第一篇：醫療糾紛鑒定之過失認定

《中華人民共和國侵權責任法》的施行,我國醫療糾紛處理的二元化現象趨于消失,但是,代之而來的問題是我國在涉及醫療糾紛的司法鑒定中還缺乏相對的統一,認識和方法還有待完善。本文將法醫學因果關系判定原則運用到醫療糾紛的司法鑒定中，對與因果關系鑒定相關的醫療過失、損害后果的表現形式、參與度、鑒定注意事項簡單歸納敘述，并通過8例較為典型的案例加以輔佐說明，力求使鑒定結論更加科學、客觀、準確，有利于案件最終順利解決。

[關鍵詞]

醫療糾紛、因果關系、醫療過錯、司法鑒定、參與度

醫療糾紛逐年上升,醫患矛盾越演越烈,已成為社會關注的焦點問題之一，并嚴重影響社會的和諧與穩定。為此司法界對此非常重視。2003年《最高人民法院關于參照{醫療事故處理條例}審理醫療糾紛民事案件的通知》頒布施行,其規定：“醫療事故由醫學會組織專家進行鑒定;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，由司法鑒定機構進行鑒定。醫療事故鑒定主要由醫學會組織的醫療衛生專業技術人員進行，司法鑒定主要由法醫和其他醫務人員進行”。據調查，由于醫療事故的鑒定結果既是醫療事故損害賠償的依據，同時又對醫療機構及其醫務人員給予行政處分的依據，醫學會組織的專家存在不愿意出具構成醫療事故鑒定結論的現象?；颊呒捌浼覍僖财毡椴恍湃吾t療事故鑒定，即使經過醫療事故鑒定，往往還要申請司法鑒定。2010年7月1日《中華人民共和國侵權責任法》的施行,患者在診療活動中受到損害的，統一適用本法的各項規定，從而有利于消除二元化現象。但是,代之而來的問題是我國在涉及醫療糾紛的司法鑒定中還缺乏相對的統一,認識和方法還有待完善。目前全國有許多鑒定機構都在受理此類案件鑒定，但如何進行司法鑒定，具體來說，如何判斷醫療過失行為，如何判斷醫療損害后果，如何判斷醫療過失行為與損害后果之間的因果關系，醫療過失行為的參與度，都還缺乏相對的統一，認識和方法，需進一步完善。本文擬從法律和醫學角度對這些問題進行探討，重點將法醫學因果關系判定原則運用到醫療糾紛的司法鑒定中，并通過8例較為典型的案例加以輔佐說明，使鑒定結論科學、客觀、準確，從而為訴訟案件的公正裁判提供依據。

一、必須準確判定醫療過失行為和不良的醫療損害后果是否存在

醫療糾紛司法鑒定，是司法鑒定人通過審查病歷資料，檢查被鑒定人后，首先對醫療行為是否存在過失、患者的損害后果是否存在，之后才能對醫療過失與后果之間的因果關系進行分析判斷。

(一)醫療過失行為的判定標準

分析確認醫療機構及其醫務人員在診療護理活動中是否存在醫療過失，這里最重要的問題，就是醫療過失行為的判斷標準。同時，我們也應該看到，分析醫療護理行為對與錯是需要臨床醫學的知識和經驗，這也是醫療糾紛司法鑒定的難點。根據醫療糾紛司法鑒定概念，醫療過失行為的判斷原則如下: 1 醫療過失的定義 所謂醫療過失，是指醫護人員應當遇見自己的行為可能發生嚴重不良后果。因為疏忽大意而沒有預見或者雖然已經預見而輕信自己能夠避免的心理態度[1]。具體來說，醫療過失是指醫護人員在實施具體的診療行為時沒有履行其應盡的注意義務。醫療過失定義的內涵源于法律。在法律上,民事賠償的歸責原則是“過失責任原則”[2],有過失就要承擔賠償責任,法院審理醫療糾紛引起的民事賠償也按該原則執行。這時,過失就成為賠償的基礎。因此,有學者也把醫療過失鑒定作為醫療糾紛鑒定的基礎。2 醫療過失司法鑒定的原則

2.1 堅持“鑒定人專業判斷的原則” 法官是代表法而有權威，鑒定人則是具備專門知識而有權威。司法鑒定人在司法鑒定實踐中，應深刻領悟《司法鑒定程序通則》的精神，以鑒定人高度責任感，堅持以醫學的技術手段而非法律的推定原則作為醫療過失鑒定的主要技術支撐，做出專業的司法鑒定意見，使得醫療糾紛鑒定意見經得起法庭質證，成為真正意義上的證據之王。同時要擺正醫療過失司法鑒定行為獨特的法律地位，嚴格以司法鑒定人自身的專業權限規范自己，避免越權行事，諸如涉及案件定性等問題，無需鑒定人節外生枝。

2.2 堅持以“醫師是否盡到注意義務作為判斷醫療過失的客觀標準”的原則 2.2.1 涉及司法鑒定的醫師注意義務

醫療過失的司法鑒定，在評判醫療行為是否存在過失時的法定客觀標準是什么呢？答案是：目前沒有國家標準，也沒有一個業內統一的文件規定。那么對于醫療糾紛如此復雜的技術問題，鑒定人及鑒定機構出具分析意見書，可能會更多地受到鑒定人個人的認識取向的影響，甚至不排除故意出具有失偏頗之意見，從而導致鑒定結果千差萬別，出現不正確、不客觀的現象。既然沒有統一法定的評判標準，鑒定人理應遵循國內該行業及相關學界普遍推行、認同的的經驗和理論。當前，越來越多的法律、法規針對一些行業從業人員的行為提出了法定注意義務的要求，相當多的行業內部也有自己的行為規則要求。因此產生了過失推定規則，即行為人的行為只要違反了法定注意義務以及行業內部行為規則的要求，就被認為是具有過失的。因此，一般來講，醫方是否履行其應盡的注意義務是認定醫療過失行為的客觀標準。2.2.2 注意義務分類

注意義務包括一般注意義務和特殊注意義務兩類。一般注意義務，也稱善意注意義務或保護義務，是指醫務人員在醫療服務過程中對患者的生命與健康利益的高度責任心，對患者的人格尊重，對醫療服務工作的敬業、忠誠和技能的追求上的精益求精。特殊注意義務，是指在具體的醫療服務過程中，醫務人員對醫療行為所具有的危險性加以注意的具體要求。醫務人員對于患者具有提供醫療服務的義務，并且對于患者所發生的疾病以及疾病、治療所引起生命健康上的危險性，具有預見和防止的義務，也即高度危險注意的義務。具體包括是否違反“告知義務”、是否獲得“知情同意”、是否違反“轉醫義務”等。2.3堅持以“審查診療、護理行為是否符合醫療規范”的原則 2.3.1硬標準

通常我們把衛生行政部門、司法審判機關等出臺的有關司法鑒定的法律法規、部門規章、診療護理規范及教科書、權威醫學文獻報道的成熟的理論作為首要的、原則性的標準，我們把它看作是硬性標準。2.3.2 軟標準

審查醫療機構“是否達到與其資質相應的醫療水準”，審查案件相關醫師診療行為與其資質是否相適應。當然，不能用?？漆t院醫師的水平來要求普通醫院的醫師，也不能用高級別醫院的醫療水平來要求低級別的醫師。

審查“診療行為與醫院等級是否相適應”。此時，注意不能用?？漆t院的水平來要求普通醫院，也不能用高級別醫院的醫療水平來要求低級別的醫院。2.4堅持“醫療緊急處置的寬泛原則” 醫療實踐中，經常會遇到在時間和機會都非常緊迫的情況下，不允許醫師做更多的思考和猶豫的狀況，這時候做出的醫療行為在醫療常規和合理性等方面應該適當放寬指針。也即法律上所講的緊急避險原則，就是以犧牲較小的利益為代價，來換取更大的利益。2.5堅持“并發癥的三元處理原則” 2.5.1有過失處理

醫師在診療之前必須對某些可能發生的損害相應的有所認識，并且能采取積極的措施盡量防止此損害的后果的發生。應當預見的并發癥而沒有預見，未盡告知義務的，或者已預見的并發癥而未采取積極的治療措施的則屬于醫療過失行為，應承擔相應責任。2.5.2 可能過失處理

疾病的并發癥具有相對可避免性（國外有學者甚至將并發癥歸入“可防范的醫療風險”）。隨著現代醫療技術手段的不斷發展、更新，有些在過去看來是不可避免的并發癥，如今出現的機率顯著下降，而并發癥的發生主要是因為醫師自身技術水平的限制或責任心較差等因素造成，則可能被判定為醫療過失。這種情況下，并發癥不是必然的免責事由。當然，并發癥的發生具有不確定性，一旦認定為并發癥，不宜評定完全責任。2.5.3 免責處理

經醫方舉證是“完全不可避免的”并發癥，也就是說，該類疾病在同行業、同等資質機構內、技術水平相當的醫師處置該類疾病，基本均會有如此并發癥發生，盡管醫方對并發癥的發生已充分預見、并對并發癥的防范采取了及時、妥當的救治的情況下，仍發生的不良后果，可成為免責情形。

2.6醫療意外的歸責與免責原則 2.6.1 免責原則

在判斷醫療意外是否屬于免責事由時，應審查以下幾個方面：醫院人員是否充分履行預見危險發生的義務。包括醫務人員在實施醫療服務行為之前，是否對求醫者身體健康狀況進行了相應的檢查，特別是對求醫者既往有無過敏史的了解以及特殊疾病狀況進行全面詢問、了解和記載。

2.6.2規責原則

醫務人員實施的醫療行為是否符合醫學診療常規要求。如果患者或求醫者的病情根本沒有必要施行手術、麻醉、輸液治療等，而醫療服務提供者由于個人的目的以及誤診誤治的因素實施治療行為導致醫療意外，那么，這種醫療意外必須承擔相應責任，而不屬于免責對象?？傊?，在醫療過失的司法鑒定中，應以《民法通則》的規定為綱，除了遵循“緊急避險原則”、“過失歸責原則”(有過失賠償)以外，還可適當參照“遵循先例原則”、以及“證據占優勢原則”、“息訴原則”等精神，更利于案件合法、合理、合情的審理。3因果關系分析的原則

廣義的醫療過失鑒定一般也可包括因果關系分析。此時應注重事實層面的因果關系推理，即依據醫學的原理和技術手段做出專業性分析。

在因果關系鑒定實踐過程中，要充分考慮醫療損害后果的“多因一果”、“一因多果”及“多因多果”的情況。在多因一果的案件鑒定過程中，法醫往往無法亦沒有必要窮盡或排斥其他一切可能導致出現不良后果的諸多原因，而是根據民事訴訟“證據占優勢原則(優勢證據原則)”進行鑒定。注明醫療行為存在過失，有較多證據證明此過失可導致出現目前訴爭的不良后果，且二者之間存在因果關系的可能性較大即可[3]。

二、醫療過失行為與不良后果之間的因果關系判定

推斷醫療過失與損害后果之間是否存在因果關系，我們知道，醫療過失損害案件的因果關系問題，是法醫學鑒定中最復雜的鑒定內容。主要它總是以多因一果形式出現，如患者疾病對自身健康的損害，正常醫療行為的損害，醫療過失行為的損害，三者經常同時存在，相互作用，從臨床表現方面很難一一區分。因果關系的類型可分為：

1、有因果關系(1)直接因果關系;(2)臨界型因果關系;(3)間接因果關系。

2、無因果關系

三、醫療糾紛因果關系的種類與相應責任、參與度的劃分

參與度(或相關度)是指醫療機構及其醫務人員在診療護理過程中所發生的過失行為(包括作為的或不作為的)在患者所出現的損害后果(包括過失行為造成的損害以及患者本身所具有的傷病)中原因力的大小。具體可分為：

1、直接因果關系 全部責任 參與度100%

2、直接因果關系 主要責任 參與度75%

3、臨界因果關系 同等責任 參與度50%

4、間接因果關系 次要責任(誘發因素)參與度25%

5、間接因果關系 次要責任(輔助因素)參與度12.5%

6、無因果關系 無責任 參與度0%

四、醫療糾紛中因果關系類型、參與度與實踐案例的應用

1、直接因果關系——醫療損害完全屬于醫療過失行為所致，醫療過失參與度為100%，法學上為必然因果關系，也叫直接因果關系。

患者因病就醫，經診治后出現不良后果。不良后果完全是由醫療過失行為所引起，與就診人自身體質、所患疾病及其他行為之間無因果關系。

[案例1]

某男，2007年5月6日因患胰腺囊腫入院接受手術治療。術后24小時出現口渴、煩躁、面色蒼白、四肢發冷、血壓下降等休克表現，查體腹腔有移動性濁音等。疑胰腺囊腫手術結扎血管止血失敗而再次剖腹探查，發現腹腔積血約1000ml，脾臟近脾門處有破裂口長3cm，深達實質，并有活動性出血，便實施了脾臟切除術。本中心鑒定分析認為：被鑒定人脾臟破裂系因暴露胰腺囊腫并切除時，被強行牽拉或器械損傷所造成。醫療過失行為與脾破裂并切除有直接因果關系，與本身所患胰腺囊腫疾病無因果關系。醫療過失行為對造成患者人身損害有100%的原因力。

2、直接因果關系——醫療損害主要是醫療過失行為所致，醫療過失參與度為75%，法學上為相當因果關系。患者因病就醫，經診治后出現不良后果。不良后果主要是由醫療過失行為所引起，而與就診人自身體質、所患疾病及其他行為之間亦存在著一定的因果關系。

[案例2]

某女，29歲，既往有剖宮產及刮宮人流史。2008年某日因妊娠21周接受某婦幼保健院引產，在用藥物羊膜穿刺注射法及靜滴縮宮素、手術穿顱牽引等方法，待胎兒娩出后，又徒手取胎盤、刮宮、繼續用縮宮素等，發生產后大出血(約1500毫升)，出現失血性休克;5小時后轉當地上級醫院，行子宮次全切除術治療。術中見子宮下段原手術瘢痕處有四處破裂口，腹腔積血100ml，并有凝血塊?；颊哒J為切除子宮是醫療過失造成，要求賠償。本中心鑒定分析認為：1)引產方法不當。本例為經產婦，根據既往史應預測到為瘢痕子宮，可能有胎盤植入等，引產中可能會發生子宮破裂或大流血，最佳方案應選擇再次剖宮取胎終止妊娠;2)子宮破裂發生原因是由于機械性損傷(如穿顱牽引、手取胎盤、刮宮)、使用縮宮素不當等因素所致;3)子宮破裂后診斷失誤，出血不止時又違約未及時實施子宮次全切除等。綜上所述，判定婦幼保健院在對患者實施中期引產術及引產過程中存在醫療過失。醫療過失行為是子宮次全切除致殘的主要原因，構成直接因果關系;與胎盤植入疾病也有一定的因果關系。因此，判定醫療過失行為參與度為75%。

3、臨界型因果關系——所訴醫療損害是醫療過失行為和就診人自身體質、所患疾病以及其他行為共同作用所致結果，且雙方的作用強度難以區分，即出現所謂“原因競爭”。醫療過失參與度為50%，法學上為素因競和之因果關系。

患者因病就醫，經診治后出現不良后果。不良后果的出現系患者自身所患疾病與醫療過失行為共同造成，兩者兼而有之，獨立存在則不可能造成該后果。

[案例3]

某男，騎自行車摔倒致左外踝嚴重粉碎性骨折，脛距關節脫位。傷后在某醫院實施切開復位內固定術(術前沒拍X線片，術中也沒使用C臂X光機檢查)，醫生用肉眼觀察認為對位良好。術后第6天拍X線片出現左脛骨下端前移，踝關節半脫位。醫生也沒及時再次手術重新復位固定，也沒告知患者詳細情況。患者出院后一直不能正常行走，赴上級醫院診治，但已喪失治療時機，不能康復;如進行治療，只能是進行踝關節融合術，致踝關節必然形成死關節。本中心鑒定認為：左踝關節已致殘，致殘為醫療過失行為與原損傷共同所造成，二者致殘程度無法區分主次，因此判定為臨界型，參與度各占50%。

[案例4]

某女，35歲，2008年8月3日赴某醫院(二級乙)就醫，被診斷為急性胃擴張，缺血性心臟病，高滲性非酮癥糖尿病昏迷，糖尿病酮癥酸中毒。經治療效果不佳，病人出現昏迷，家屬拒絕用藥長達5小時，于8月4日自行轉入另家醫院(二級甲、當地最高級別醫院)，以I型糖尿病酮癥酸中毒，高滲性昏迷，低血容量休克而進行治療，在出現肺水腫，腎功衰竭后于8月7日死亡。經某醫科大學尸檢診斷為急性出血性壞死性白質腦炎引起急性中樞性呼吸循環衰竭死亡。家屬認為誤診誤治致死，要求醫院賠償。本中心鑒定分析認為：1)誤診誤治存在。如在患者無糖尿病史，首次檢測血糖5.9mmol/L為正常值，診斷為糖尿病無依據;二氧化碳結合力正常，血鈉首次檢測為136mmol/L為正常值，也不應認為是高滲。由于診斷失誤導致未有采取降顱壓，防治腦水腫等治療措施。其次首診醫院忽視了腦炎的早期臨床表現，如精神不振，表情淡漠，很快出現昏迷，血中白細胞顯著增高。轉入另家醫院后8小時內出現體溫明顯升高、瞳孔有改變，雙下肢病理征陽性，會診確認為是代謝性腦病，皆忽略了中樞神經系統原發感染存在;2)所患的急性出血性壞死性白質腦炎是一種比較少見的非常急劇的中樞神經系統的炎性疾病。死亡率高，常在數日內死亡。生前確診往往比較困難。本病除支持治療外，尚無特殊治療。根據急性出血性壞死性腦炎的發病、臨床表現等特點，雖然兩家醫院存在醫療過失行為，可是根據兩家醫院級別(二級甲、二級乙)、設備、技術水平確診急性出血性壞死性白質腦炎難度大;再結合存在人為介入因素，在治療過程曾有5個小時停止用藥。因此認為死亡系由所患疾病、人為介入因素與兩家經治醫院診治存在的過失共同所致，醫療過失與所患疾病、人為因素難分主次。醫療過失參與度為50%，其中首診醫院占主要因素。

4、間接因果關系——誘發因素：所訴醫療損害主要是就診人自身體質、所患疾病及其他行為所致，但醫療過失對損害結果的出現起到誘發作用。醫療過失參與度為25%，法學上為事實之因果關系。

患者因病就醫，經診治后出現不良后果。不良后果的出現主要是由于患者自身所患疾病所致，醫療過失行為則是在原有潛在疾病的基礎上致使其癥狀顯現。即疾病是內因，是出現不良后果的直接原因;醫療過失是外因，為不良后果出現的誘發因素。

[案例5]

某男，因某醫院輸血后患丙型肝炎，并在該醫院近兩年時間內用干擾素治療，24個療程(378天)內注射188次，總量為58，000萬u。之后出現了糖尿病，同時合并高血壓病、心臟病、周圍神經炎、視網膜病變、酮癥酸中毒等。鑒定時復查患者空腹血糖23.4mmol/L，餐后2小時血糖33.3mmol/L，以及心血管系統、神經系統、視網膜等并發癥確實存在。本中心鑒定分析認為：糖尿病的發病原因和發病機制較為復雜。國外醫學資料報道，丙型肝炎患者可發生糖尿病;使用干擾素后可出現糖尿病，或致隱匿糖耐量異常誘發糖尿病。國內醫學教科書中也有記載：病毒性肝炎肝外并發病包括糖尿病;使用干擾素的不良反應中，也記載部分患者可出現糖尿病。此例為慢性病毒性丙型肝炎患者，不能排除糖尿病為其并發癥的可能;應用干擾素治療時間長、總量大，也完全可誘發糖尿病。鑒定結論為此例可因長期應用干擾素治療慢性病毒性丙型肝炎可誘發糖尿病，為間接因果關系，參與度為25%。

5、間接因果關系——輔助因素：所訴醫療損害基本上是就診人自身體質、所患疾病及其他行為所致，但醫療過失行為對損害結果的出現起到促進、加重作用。醫療過失參與度為12.5%。

患者因病就醫，經診治后出現不良后果。不良后果的出現主要是由于患者自身所患疾病所致，醫療過失行為則是在原有疾病的基礎上致使其癥狀加重。即疾病是內因，是出現不良后果的直接原因;醫療過失是外因，為不良后果出現的輔助因素。

[案例6]

某男，34歲，頭部鈍器傷伴昏迷2小時入某縣醫院，CT示左頂骨骨折，硬膜外及硬膜下血腫。經實施去骨瓣減壓血腫清除術及注射抗生素等治療，住院治療21天發生了感染，轉上級醫院，診斷為硬膜外硬膜下血腫術后、顱內感染、腦積水、肺部感染。行腦室腹腔分流術等治療。患者遺留右側肢體偏癱，不完全性失語，患者家屬認為首診醫院存在醫療過失，訴至法院要求賠償。本中心鑒定認為：首診醫院在收患者入院時為重型閉合性顱腦損傷并出現腦疝而處于生命垂危狀態，主要診斷明確，治療原則正確，實施手術治療方法妥當，術后應用了抗生素防治感染。當發生顱內感染病情加重時及時告知家屬轉上級醫院治療。雖然病案中病程記錄與護理記錄、CT報告單、手術記錄有不相符之處，住院期間未進行細菌藥敏試驗，顱內感染后所用抗生素非最佳選藥，存在一定程度的過錯，但與患者遺留偏癱及失語無直接因果關系，只起到了輕微的輔助作用，參與度為12.5%。

[案例7]

某男，79歲，2009年2月24日因患慢性支氣管炎、阻塞性肺氣腫合并肺內感染、慢性肺源性心臟病、充血性心功衰竭、心功能IV級、呼吸衰竭、肺性腦病，再次住院治療，6天后因病情無明顯好轉而出院。醫生要求出院后用帶回家的尼可剎米等藥繼續靜點，并增添了人血白蛋白10克每日1次靜點?；颊叱鲈汉笤趦纱戊o點人血白蛋白后疾病加重，出院后第9天死亡。家屬認為應用藥物不當造成死亡，要求醫院賠償。本中心鑒定分析認為：慢性肺心病患者長期處于低氧血癥狀態，促紅細胞生長素分泌增加，血中紅細胞生成增多，血粘滯性增高;同時還存在水、鈉潴留，肺毛細血管床面積減少，血管容積代償性擴大明顯受限。此時應用人血白蛋白，因其是大分子膠體物質，能增加血容量和維持血漿膠體滲透壓，會更進一步加重心臟負擔，致心衰、呼衰加劇;此患者無應用適應癥，又屬禁忌使用的范疇;加之生物制劑應在住院和醫師指導下使用，不宜帶到院外使用。綜上所述，判定患者死亡主要原因是由于原患肺心病惡化而導致呼吸循環衰竭死亡，屬病情發展的自然轉歸;但靜點人血白蛋白屬用藥不當，對疾病起到一定程度促進、加重作用，為輔助因素。醫療過失行為參與度為12.5%。

6、無因果關系——所訴醫療損害完全是就診人自身體質、所患疾病及其他行為所致，與醫療差錯無關聯或不存在醫療差錯。醫療差錯參與度為0%，法學上為無因果關系或無自然關聯。

患者因病就醫，經診治后出現不良后果。不良后果的出現完全是由于患者自身所患疾病所致，有的是疾病治療過程中出現的難以避免的(不可避免的)并發癥，有的是因個體差異而出現的，還有的為時間上的偶合現象。不良后果的出現與醫療行為(或許存在著一定的過錯)之間無因果關系。

[案例8]

某男兒，3歲，2008年7月13日因發熱不適到某醫院門診就醫，查體：體溫37.80C，聽診呼吸、心律正常，印診感冒而進行解熱與消炎治療。當給予安痛定肌肉注射后，病兒哭鬧時出現呼吸困難，面部及口唇發紺，抽搐，立即進行搶救無效死亡。家屬認為安痛定過敏死亡，要求醫院賠償。本中心尸檢發現氣管近喉頭處有一被浸泡脹大的豆角粒，氣管及支氣管有少許混濁分泌物及炎性改變。鑒定分析認為：1)家屬未提供異物吸入及劇烈咳嗽史，就醫時無典型臨床癥狀，因此，誤診難以避免;在病危窒息后醫生搶救是積極的;2)尸檢及鏡下未發現過敏性病理改變，如各臟器無嗜酸性白細胞浸潤等;3)血液IGE檢測值正常。根據前述三點，再結合尸檢所見，判定病兒由于注射安痛定時哭鬧，使氣管內異物移動刺激粘膜反射性痙攣，堵塞呼吸道而窒息死亡。護士肌肉注射安痛定與死亡之間無直接因果關系。診治雖然存在一定過錯行為，但難以避免，與患兒死亡沒有關聯;醫療過失行為參與度為0%。

五、醫療糾紛因果關系司法鑒定的注意事項

鑒定人為了更好地完成醫療糾紛司法鑒定任務，必須不斷提高自身的業務素質和政治思想素養，必須保證知識更新與時俱進，把握好鑒定涉及的法律原則，如遵循先例原則、緊急避險原則、過失歸類原則、公平原則、息訴原則等，且具有高尚的職業道德，只有這樣，才能發揮法醫學鑒定在醫療糾紛中的作用，才能真正保護在醫療糾紛中受損害者的利益。還要注意以下問題：

(一)認真傾聽當事醫患雙方對事實的陳述，認真進行對病歷材料的確認;(二)全面掌握有關材料(包括影像學資料);(三)系統全面的檢查，包括尸體檢查和活體檢查;(四)準確得出因果關系與參與度的結論，對醫療過失的認定應掌握“量體裁衣”的原則，聘請醫學臨床專家作為輔助鑒定人，是提高鑒定質量和保護鑒定人的重要舉措。法醫邀請相關臨床專家共同參與鑒定，還可解決部分學者認為法醫不具備足夠專業經驗和知識、不適合鑒定醫療糾紛的問題;(五)鑒別正常醫療行為的損害與醫療過失行為的損害。醫療機構應當承擔侵權責任的患者損害，不包括實施正常的醫療行為無法避免的患者肌體損傷或者功能障礙。因此，審查醫療行為的合法性對于分析醫療侵權責任構成要件是極其重要的;(六)多家醫院多種因素共同造成的損害后果，要區分各種因素與損害后果的關系，辯明原因力的大小，以確定各自應承擔的責任;(七)分析說明做到事實清楚，有理有據，所舉事實一定來自病歷材料和檢驗所見，理論依據要注明權威性文獻出處;(八)司法鑒定是科學實證活動，司法鑒定人對鑒定結論負責，經人民法院依法通知出庭，鑒定人應當出庭質證。

參考文獻

[1]朱廣友主編、法醫臨床司法鑒定實務、法律出版社、2009 [2]吳軍主編、人身傷害司法鑒定操作指南、中國檢察出版社、2006 [3]朱廣友、醫療糾紛鑒定的基本原則、中國司法鑒定、2004 [4]程亦斌、醫療糾紛的法醫臨床學鑒定因果關系判定的原則及 應用、中國司法鑒定、2004 [5]朱炎苗及吳軍主編、醫療糾紛司法鑒定、中國檢察出版社、2008 [6]常林主編、法醫學、中國人民大學出版社、2008 [7]范利華及吳軍主編、損傷與疾病的法醫學鑒定、法律出版社、2000 [8]喬世明主編、醫療過錯認定與處理、清華大學出版社、2003

第二篇：醫療過失及醫療糾紛分析制度（范文模版）

醫療過失及醫療糾紛分析制度

1.為防范重大醫療過失行為和醫療事故的發生，不斷提高醫療服務質量，促進醫療質量持續改進，確保醫療安全，特制訂本制度。

2.醫療質量管理部門，對每起醫療糾紛或醫療過失行為組織院內專家進行分析討論，提出醫療服務過程中存在的缺陷和不足，提出整改意見及措施，責成責任科室及醫務人員書面通知責任人員、責任科室進行整改，并把整改情況書面反饋質量管理部門。

3.醫療質量管理部門，定期和不定期組織相關科室及人員，總結醫院一段時期以來，醫療服務質量安全工作存在的缺陷，提出整改意見，重新制定工作流程。

第三篇：醫療過失鑒定2018

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醫療過失鑒定

發生醫患糾紛之后，如經過醫患間交流溝通無法達成諒解，行政調解無效，就可能要運用司法程序解決，而司法解決的前提是要先對其性質進行認定，以分清責任是非，判定的方法就是醫療技術的鑒定。

一、重大醫療過失的鑒定醫患糾紛發生后，如果雙方對糾紛的性質(即是否屬于醫療過錯或過失)或解決結果(即醫院應否賠償、賠償多少)不能通過協商達成一致，就需要由法定人員組成的機構通過調查研究、討論分析、判定性質，做出科學的、客觀的結論，這一過程稱為醫療事故技術鑒定，其組織機構稱為醫療事故技術鑒定委員會。(由于本書中的重大醫療過錯即是指醫療事故)所以，對重大醫療過錯過失的鑒定等同于醫療事故技術鑒定。

(一)鑒定機構

1.鑒定機構設置。

按照自2002年9月1日起施行的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》的規定，醫療事故技術鑒定工作辦公室，具體負責有關醫療事故技術

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鑒定的組織和日常工作。

醫療事故技術鑒定分為首次鑒定和再次鑒定。設區的市級和省、自治區、直轄市直接管轄的縣(市)級地方醫學會負責組織專家鑒定組進行首次醫療事故技術鑒定。省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織醫療事故爭議，省級衛生得政部門可以商請中華醫學會組織醫療事故技術鑒定。醫療事故技術鑒定由醫學會組織專家鑒定組獨立進行，任何其他的組織和個人均不得干涉。2.專家庫的建立。醫學會應當依據學科專業組名錄設置學科專業組，并將其輸入專家庫。根據本地區醫療事故技術鑒定實際，醫學會可以對本專家庫學科專業組高立予以適當增減和調整。有良好的業務素質和執業品德、健康狀況能夠勝任醫療事故技術鑒定工作的法醫可以受聘進入專家庫；具備上述條件，且受聘于醫療衛生機構或者醫學教學、科研機構并擔任相應專業高級技術職務3年以上的醫療衛生專業技術人員，可以成為專家庫候選人。

負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會原則上聘請本行政區域內的專家建設專家庫；當本行政區域內的專家不能滿足建立專家庫需要時，可以聘請本省、自治區、直轄市范圍內的專家進人本專家庫。負責再次醫療事故技術鑒定工作的醫學會原則上聘請本省、自治區、直轄市范圍內的專家建立專家庫；當本省、自治區、直轄市范圍內的專家不能滿足建立專家庫需要時，可以聘請其他省、自治區、直轄市的專家進入本專家庫。

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醫療衛生機構或醫學教學、科研機構、同級的醫藥衛生專業學會應當按照醫學會要求，推薦專家庫成員候選人；符合條件的個人經所在單位同意后也可以直接向組建專家庫的醫學會申請。醫學會對專家庫成員候選人進行審核。審核合格的，予以聘任，并發給中華醫學會統一格式的聘書。專家庫成員聘用期為4年。在聘用期間因健康原因不能勝任醫療事故技術鑒定的；變更受聘單位或被解聘的；不具備完全民事行為能力的；受刑事處罰的；省級以上衛生行政部門規定的其他情形的，應當由專家庫成員所在單位及時報告醫學會，醫學會應根據實際情況及時進行調整。聘用期滿需繼續聘用的，由醫學會重新審核、聘用。醫學會應當根據醫療事故爭議所涉及的學科專業，確定專家鑒定組的構成和人數。3.專家鑒定組的組成。專家鑒定組組成人數應為3人以上單數。醫療事故爭議涉及多學科專業的，其中主要學科專業的專家不得少于專家鑒定組成員的二分之一。專家鑒定組組長由專家鑒定組成員推選產生，也可以由醫療事故爭議所涉及的主要學科專家中具有最高專業技術職務任職資格的專家擔任。

醫學會應當提前通知雙方當事人，在指定時間、指定地點，從專家庫相關學科專業組中隨機抽取專家鑒定組成員。醫學會主持雙方當事人抽取專家鑒定組成員前，應當將專家庫相關學科專業組中專家姓名、專業、技術職務、工作單位告知雙方當事人。當事人要求專家庫成員回避的，應當說明理由。醫學會對當事人準備抽取的專家進行隨

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機編號，并主持雙方當事人隨機抽取相同數量的專家編號，最后一個專家由醫學會隨機抽取。雙方當事人還應當按照上款規定的方法各自隨機抽取一個專家作為候補。涉及死因、傷殘等級鑒定的，應當按照前款規定由雙方當事人各自隨機抽取一名法醫參加者鑒定組。隨機抽取結束后，醫學會當場向雙方當事人公布所抽取的專家鑒定組成員和候補成員的紡號并記錄在案。現有專家庫成員不能滿足鑒定工作需要時，醫學會應當向雙方當事人說明，并經雙方當事人同意，可在本省、自治區、直轄市其他醫學會專家庫中抽取相關學科專業組的專家參加專家鑒定組；本省、自治區、直轄市醫學會建立的專家庫中抽取的專家無法到場參加醫療事故技術鑒定，可以以函件的方式提出鑒定意見。(二)鑒定的程序1.鑒定的提起。雙方當事人協商解決醫療事故爭議，需進行醫療事故技術鑒定的，應共同書面委托醫療機構所在地負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會進行醫療事故技術鑒定。縣級以上地方衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過錯行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，應當書面移交負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。

協商解決醫療事故爭議涉及多個醫療機構的，應當由涉及的所有醫療機構與患者共同委托其中任何一所醫療機構所在地負責組織首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會進行醫療事故技術鑒定。醫療事故爭議涉及多個醫療機構，當事人申請衛生行政部門處理的，只可以向

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其中一所醫療機構所在地衛生行政部門提出處理申請。2.鑒定的受理。醫學會應當自受理醫療事故技術鑒定之日起5日內，通知醫療事故爭議雙方當事人按照《醫療事故處理條例》第28條規定提交醫療事故技術鑒定所需的材料。當事人應當自收到醫學會的通知之日起10日內提交有關醫療事故技術鑒定的材料、書面陳述及答辯。對不符合受理條件的，醫學會不予受理，但需要說明理由。

當事人一方直接向醫學會提出鑒定申請的；醫療事故爭議涉及多個醫療機構，其中一所醫療機構所在地的醫學會已經受理的；醫療事故爭議已經人民法院調解達成協議或判決的；當事人已向人民法院提起民事訴訟的(司法機關委托的除外)；非法行醫造成患者身體健康損害的，醫學會不予受理醫療事故技術鑒定。

當事人未按規定提交有關醫療事故技術鑒定材料的；提供的材料不真實的；拒絕繳納鑒定費的，醫學會中止組織醫療事故技術鑒定。3.鑒定前的準備。醫學會應當在醫療事故技術鑒定7日前，將鑒定的時間、地點、要求等書面通知雙方當事人。專家鑒定組成員接到醫學會通知后認為自己應當回避的，應當于接到通知時及時提出書面回避申請，并說明理由；因其他原因無法參加醫療事故技術鑒定的，應當于接到通知時及時書面告知醫學會。專家鑒定組成員因回避或因其他原因無法參加醫療事故技術鑒定時，醫學會應當通知相關學科專業組候補成員參加醫療事故技術鑒定。如專家鑒定組成員因不可抗力因素

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未能及時告知醫學會不能參加鑒定或雖告知但醫學會無法按規定組成專家鑒定組的，醫療事故技術鑒定可以延期進行。

當事人各方參加醫療事故技術鑒定的人數均不得超過3人。任何一方當事人無故缺席、自行退度或拒絕參加鑒定的，不影響鑒定的進行。

醫學會應當自接到雙方當事人提交的有關醫療事故技術鑒定的材料、書面陳述及答辯之日起45日內組織鑒定并出具醫療事故技術鑒定書。4.鑒定會的程序。鑒定會由專家鑒定組組長主持，并按照以下程序進行：(1)雙方當事人在規定的時間內分別陳述意見和理由。陳述順序先患方，后醫療機構；(2)專家鑒定組成員根據需要可以提問，當事人應當如實回答。必要時，可以對患者進行現場醫學檢查；(3)雙方當事人退場；(4)專家鑒定組對雙方當事人提供的書面材料、陳述及答辯等進行討論；(5)經合議，根據半數以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論。專家鑒定組成員對鑒定結論的不同意見，應當予以注明。5.鑒定書的內容。鑒定書應當包括以下內容：(1)雙方當事人的基本情況及要求；(2)當事人提交的材料和醫學會的調查材料；(3)對鑒定過程的說明；(4)醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規；(5)醫療過錯行為

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與人身損害后果之間是否存在因果關系；(6)醫療過錯行為在醫療事故損害后果中的責任程度。其中醫療事故損害后果完全由醫療過錯行為造成的，為完全責任；醫療事故損害后果主要由醫療過錯行為造成，其他因素起次要作用的，為主要責任；醫療事故損害后果主要由其他因素造成，醫療過錯行為起次要作用的，為次要責任；醫療事故損害后果絕大部分由其他因素造成，醫療過錯行為起輕微作用的，為輕微責任；(7)醫療事故等級；(8)對醫療事故患者的醫療護理醫學建議。6.鑒定書的簽發。醫療事故技術鑒定書根據鑒定結論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發，并加蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用印章。醫學會應當及時將醫療事故技術鑒定書送達移交鑒定的衛生行政部門，經衛生行政部門審核，對符合規定作出的醫療事故技術鑒定結論，應當及時送達雙方當事人；由雙方雙當事人共同委托的，直接送達雙方當事人。

7.重新鑒定。

醫學會對經衛生行政部門審核認為參加鑒定的人員資格和專業類別或者鑒定程序不符合規定的，應當重新組織鑒定。其中參加鑒定的人員資格和專業類別不符合規定的，應當重新抽取專家組織專家鑒定組進行重新鑒定；鑒定的程序不符合規定而參加鑒定的人員資格和專業類別符合規定的，可以由原專家鑒定組進行重新鑒定。重新鑒定時不得收取鑒定費。

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(三)鑒定異議的提出

按照《醫療事故處理條例》第22條的規定，當事人對首次醫療事故樣本鑒定結論不服的，可以自收到首次鑒定結論之日起l5日內向醫療機構所本地衛生行政部門提出再次鑒定的申請”。按照這一規定，當事人對鑒定結論有異議，應符合下列條件之一：(1)鑒定程序不符合規定。比如應當回避的鑒定人沒有回避，或確有必要當面陳述意見的通知，沒能當面陳述意見并提出請求而且獲得準許，但實際上卻未得到陳述意見的通知，沒能當面陳述意見等等；(2)鑒定結論依據不足或定性定級明顯欠準確。比如鑒定結論不是依據原始書面材料而是依據當事醫生的口頭陳述作出，或雖依據書面材料，但該書面材料是偽造的或被篡改的等；(3)鑒定結論明顯錯誤。主要是指鑒定時所做的分析判斷違背醫學科學原理等。

當事人提出再次鑒定申請的，負責組織首次醫療事故技術鑒定的醫學會應當及時收到的鑒定材料移送負責組織再次醫療事故技術鑒定的醫學會。

國務院《醫療事故處理條例》和衛生部《醫療事故技術鑒定暫行辦法》沒有像民事訴訟法那樣明確規定為“兩審終審制”，關于當事人對上一級再鑒定的結論仍不服的還能否再申請鑒定，兩個法規都沒

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有明確規定。所以，實踐中對這類問題的處理，將仍然處于無法可依的狀態。二、一般醫療過失的鑒定

由于按照《醫療事故處理條例》組建的醫療事故技術鑒定委員會只鑒定那些構成嚴重醫療過錯的醫療事故，所以，對于那些尚不構成醫療事故的一般醫療過失，可以申請司法鑒定。而且，以往的實踐證明，由司法鑒定機構對醫患糾紛進行過錯責任鑒定是有諸多有利因素的。

(一)公正的可能性明顯增大

由司法鑒定機構進行醫患糾紛的鑒定，之所以會加大公正的可能性，主要有以下幾方面的原因：1.司法鑒定機構屬于第三方，地位比較超脫。司法鑒定機構屬于第三方，它與醫院及患者均無關聯。這種超脫的第三方地位，決定了它能夠完全站在公正的立場上，對所受理的醫患糾紛做出不偏不倚、公正合理的鑒定。

2.司法鑒定的個人簽名負責制度。新的《條例》出臺之前，衛生行政部門組織的醫療事故鑒定結論只加蓋鑒定委員會的公章；《條例》出臺之后，醫學會組織的醫療事故鑒定結論除加蓋鑒定委員會的公章

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之外，還增加了鑒定組成員的簽名，這不能不說是一個進步。然而，由于此類鑒定結論是根據少數服從多數的原則得出的，即此類鑒定若出了問題，實行的依然是鑒定委員會成員的集體負責制。集體負責制可以避免獨裁，但在現實生活中，這種集體的負責制的結果往往是“集體負責，但集體中的每個人都不負責”，最后是沒人負責。與此相反，司法鑒定則要求鑒定人個人簽名，出了差錯，由鑒定人個人承擔責任。由于實行個人負責制，所以，每位鑒定人對自己所鑒定的案件都要認真調查，慎之又慎，以避免出現差錯，毀壞了自己的名聲，影響自己的前途。出于這種考慮，鑒定人必將自覺地抵制不正之風的干擾，因而使鑒定更趨于公正。

3.司法鑒定的專家請教制度。多數司法鑒定人在接受了醫患糾紛鑒定案后，都能主動向本學科的專家請教，認真聽取專家們的意見。有時甚至將有關的專家請來召開鑒定會，請專家們充分發表意見，然后再將專家的意見匯總，加工整理成最后的鑒定書。所以，實際上，司法鑒定人進行醫患糾紛鑒定并不是自己閉門造冊，而是和有關醫學專家共同鑒定。這樣的鑒定自然更能保證客觀、科學，也就更加有利于公正。雖然原《醫療事故處理辦法》從有利于公正的角度出發，也規定了“有條件的地方，可以吸收法醫參加”，但由于采用的是“可以”的提法，而不是“必須”，所以實際上，幾乎所有衛生行政部門組織的鑒定都未請法醫參加。筆者曾在北京辦理的一起醫患糾紛案件即如此，該案患方也強烈要求法醫參加醫療事故鑒定，而法醫也愿意

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參加，但醫政部門卻未予準許。新《條例》出臺以后，法醫參加者醫療事故鑒定的狀況是否會得到改善呢?按照與《條例》配套出臺的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第21條的規定，只有涉及死因、傷殘等級鑒定的，才能由雙方當事人各自隨機抽取一名法醫參加鑒定組，其余的醫患糾紛則法醫根本沒有可能參加。因為法醫的專家庫是單列的，不涉及死因、傷殘等級鑒定時，醫學會根本不允許醫患雙方到法醫專家庫中抽取鑒定人。而這種由作為鑒定人的法醫邀請專家共同鑒定的方式則避免了醫務界對鑒定的獨家壟斷，從而保證了醫患糾紛鑒定的公正性。

(二)不信任因素的消除

首先，由司法鑒定機構鑒定醫患糾紛可避免患方對鑒定的不信任問題。因為患方之所以不信任衛生行政部門以及醫學會組織的鑒定，是由于衛生行政部門以及醫學會與醫院存在直接關系。而從事司法鑒定工作的法醫是司法機關的工作人員，與醫院沒有直接關系，所以，患方沒有理由對司法鑒定的公正性表示懷疑。其次，醫院也同樣沒有理由不信任司法鑒定。因為司法鑒定人和患方的關系與司法鑒定人和醫院的關系是相同的。只是由于司法鑒定人和醫院的關系是相同的。只是由于司法鑒定人會站在公正的立場上，而不會側重于保護醫院，法律咨詢s.yingle.com

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所以，從自己的利益出發，醫院可能更希望由衛生行政部門或醫學會來組織醫患糾紛鑒定。

來源：（醫療過失鑒定http://s.yingle.com/yl/391136.html）醫療糾紛.相關法律知識

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第四篇：醫療過失鑒定

醫療過失鑒定

醫療過失鑒定

發生醫患糾紛之后，如經過醫患間交流溝通無法達成諒解，行政調解無效，就可能要運用司法程序解決，而司法解決的前提是要先對其性質進行認定，以分清責任是非，判定的方法就是醫療技術的鑒定，醫療過失鑒定。

一、重大醫療過失的鑒定醫患糾紛發生后，如果雙方對糾紛的性質(即是否屬于醫療過錯或過失)或解決結果(即醫院應否賠償、賠償多少)不能通過協商達成一致，就需要由法定人員組成的機構通過調查研究、討論分析、判定性質，做出科學的、客觀的結論，這一過程稱為醫療事故技術鑒定，其組織機構稱為醫療事故技術鑒定委員會。(由于本書中的重大醫療過錯即是指醫療事故)所以，對重大醫療過錯過失的鑒定等同于醫療事故技術鑒定。

(一)鑒定機構

1.鑒定機構設置。

按照自2002年9月1日起施行的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》的規定，醫療事故技術鑒定工作辦公室，具體負責有關醫療事故技術鑒定的組織和日常工作。

醫療事故技術鑒定分為首次鑒定和再次鑒定。設區的市級和盛自治區、直轄市直接管轄的縣(市)級地方醫學會負責組織專家鑒定組進行首次醫療事故技術鑒定。盛自治區、直轄市地方醫學會負責組織醫療事故爭議，省級衛生得政部門可以商請中華醫學會組織醫療事故技術鑒定。醫療事故技術鑒定由醫學會組織專家鑒定組獨立進行，任何其他的組織和個人均不得干涉。2.專家庫的建立。醫學會應當依據學科專業組名錄設置學科專業組，并將其輸入專家庫。根據本地區醫療事故技術鑒定實際，醫學會可以對本專家庫學科專業組高立予以適當增減和調整。有良好的業務素質和執業品德、健康狀況能夠勝任醫療事故技術鑒定工作的法醫可以受聘進入專家庫;具備上述條件，且受聘于醫療衛生機構或者醫學教學、科研機構并擔任相應專業高級技術職務3年以上的醫療衛生專業技術人員，可以成為專家庫候選人。

負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會原則上聘請本行政區域內的專家建設專家庫;當本行政區域內的專家不能滿足建立專家庫需要時，可以聘請本盛自治區、直轄市范圍內的專家進人本專家庫。負責再次醫療事故技術鑒定工作的醫學會原則上聘請本盛自治區、直轄市范圍內的專家建立專家庫;當本盛自治區、直轄市范圍內的專家不能滿足建立專家庫需要時，可以聘請其他盛自治區、直轄市的專家進入本專家庫。

醫療衛生機構或醫學教學、科研機構、同級的醫藥衛生專業學會應當按照醫學會要求，推薦專家庫成員候選人;符合條件的個人經所在單位同意后也可以直接向組建專家庫的醫學會申請，自我鑒定《醫療過失鑒定》。醫學會對專家庫成員候選人進行審核。審核合格的，予以聘任，并發給中華醫學會統一格式的聘書。專家庫成員聘用期為4年。在聘用期間因健康原因不能勝任醫療事故技術鑒定的;變更受聘單位或被解聘的;不具備完全民事行為能力的;受刑事處罰的;省級以上衛生行政部門規定的其他情形的，應當由專家庫成員所在單位及時報告醫學會，醫學會應根據實際情況及時進行調整。聘用期滿需繼續聘用的，由醫學會重新審核、聘用。醫學會應當根據醫療事故爭議所涉及的學科專業，確定專家鑒定組的構成和人數。3.專家鑒定組的組成。專家鑒定組組成人數應為3人以上單數。醫療事故爭議涉及多學科專業的，其中主要學科專業的專家不得少于專家鑒定組成員的二分之一。專家鑒定組組長由專家鑒定組成員推選產生，也可以由醫療事故爭議所涉及的主要學科專家中具有最高專業技術職務任職資格的專家擔任。

醫學會應當提前通知雙方當事人，在指定時間、指定地點，從專家庫相關學科專業組中隨機抽取專家鑒定組成員。醫學會主持雙方當事人抽取專家鑒定組成員前，應當將專家庫相關學科專業組中專家姓名、專業、技術職務、工作單位告知雙方當事人。當事人要求專家庫成員回避的，應當說明理由。醫學會對當事人準備抽取的專家進行隨機編號，并主持雙方當事人隨機抽取相同數量的專家編號，最后一個專家由醫學會隨機抽齲雙方當事人還應當按照上款規定的方法各自隨機抽取一個專家作為候補。涉及死因、傷殘等級鑒定的，應當按照前款規定由雙方當事人各自隨機抽取一名法醫參加者鑒定組。隨機抽取結束后，醫學會當場向雙方當事人公布所抽取的專家鑒定組成員和候補成員的紡號并記錄在案。現有專家庫成員不能滿足鑒定工作需要時，醫學會應當向雙方當事人說明，并經雙方當事人同意，可在本盛自治區、直轄市其他醫學會專家庫中抽取相關學科專業組的專家參加專家鑒定組;本盛自治區、直轄市醫學會建立的專家庫中抽取的專家無法到場參加醫療事故技術鑒定，可以以函件的方式提出鑒定意見。(二)鑒定的程序1.鑒定的提起。雙方當事人協商解決醫療事故爭議，需進行醫療事故技術鑒定的，應共同書面委托醫療機構所在地負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會進行醫療事故技術鑒定。縣級以上地方衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過錯行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，應當書面移交負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。

協商解決醫療事故爭議涉及多個醫療機構的，應當由涉及的所有醫療機構與患者共同委托其中任何一所醫療機構所在地負責組織首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會進行醫療事故技術鑒定。醫療事故爭議涉及多個醫療機構，當事人申請衛生行政部門處理的，只可以向其中一所醫療機構所在地衛生行政部門提出處理申請。2.鑒定的受理。醫學會應當自受理醫療事故技術鑒定之日起5日內，通知醫療事故爭議雙方當事人按照《醫療事故處理條例》第28條規定提交醫療事故技術鑒定所需的材料。當事人應當自收到醫學會的通知之日起10日內提交有關醫療事故技術鑒定的材料、書面陳述及答辯。對不符合受理條件的，醫學會不予受理，但需要說明理由。

當事人一方直接向醫學會提出鑒定申請的;醫療事故爭議涉及多個醫療機構，其中一所醫療機構所在地的醫學會已經受理的;醫療事故爭議已經人民法院調解達成協議或判決的;當事人已向人民法院提起民事訴訟的(司法機關委托的除外);非法行醫造成患者身體健康損害的，醫學會不予受理醫療事故技術鑒定。

第五篇：醫療事故訴訟中過失認定

【摘 要】 醫療事故屬于醫療執業侵權。醫療執業侵權中醫方的過失來自于其違反了法律要求的照護義務。美國的醫療執業侵權法從“醫療常規標準”已經發展出了“群體接受的標準”，以及在此基礎上的過失認定原則。在程序上，美國的原告依賴于專家證人舉證證明醫方過錯。我國的醫療事故訴訟的過失標準是“醫療常規標準”，存在著許多法律缺陷；

程序

沒有專家證人制度，但實行單一舉證責任倒置。事實上，過失的認定上交給了醫療事故技術鑒定，成為了醫療事故訴訟的核心?！搬t療常規標準”和舉證責任、醫療事故鑒定存在很多法律上的沖突。醫療事故鑒定和醫療事故訴訟間的關系．現有

法律存有許多待討論的問題；鑒定人的欠缺法律責任的規范。但現有達到專家輔助人和可能有的醫學專家充當陪審員．很

可能有助于解決我國醫療事故訴訟中的專業問題。

【關鍵詞】 醫療事故；醫療過失；醫療事故技術鑒定；專家輔助人

【中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)02—0019—09

identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,10087

1【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—

mob law of u．s．a have evolved from customary practice to acceptab le practice，which accommodate the need of new develop—

ment in clinic medicine，along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．as in civil proce—

dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation

ther~f on defendant—physician s part． in china，the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，and in proceed ing，there is no such an expert，but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—

physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by

medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of

proof and verification system．as to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—

of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—

sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．

【key words】medical malpractice；

medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness

2002年9月開始施行的《醫療事故處理條例》規

定，醫療事故是指“醫療機構及其醫務人員在醫療活

動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和

診

療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事

故?！痹卺t療執業侵權糾紛中，醫療機構及其醫務人員

過失認定是行政和司法途徑解決糾紛的核心問題。美

國醫療執業侵權的實體原則對我國相應制度很有借

鑒意義。但我國沒有對抗式訴訟傳統下的專家證人制

度，而實行的鑒定制度。我國的照護義務標準本身存

在著缺陷，它和醫療行為引起的侵權訴訟中實行舉證

責任倒置制度② 以及醫療事故技術鑒定存在著很多

沖突。雖然舉證責任倒置，醫療事故鑒定仍舊是過失

認定的中心環節。比照國外成熟的醫療執業侵權應當

遵循的實體原則．本文落腳于中國現有制度框架下過

【作者簡介l 何懷文，男，醫學學士，北京大學法學院2003級在讀研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl

① 本文標題翻譯為：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》對“decision”的注釋是：decision是指

對事實問題．有時也包括對法律問題進行考慮、評議后所得出的結論。它是一種司法或準司法性質的決定，其行為主體多數情況下是法院，但也

包括仲裁機關或委員會。不僅用于終局性，也包括中間的裁決(參見：《元照英美法字典》，法律出版社，2003，375頁)。第二，在我國目前的法律構

架下，醫療事故過失的認定實際上是在醫學會專家鑒定組和法院兩個層次上，是司法或準司法的性質。本文也是在上述意義下使用“認定”一詞；

同時本文所指的“認定”還強調認定的司法或準司法的過程。第三，考慮到醫療事故是我國法律特有的概念，翻譯成英語，較為準確的是medical

malpractice。同時，筆者認為，醫療事故不是一個清晰的、界定良好的法律術語?？紤]到醫療行業是執業性行業，以醫療執業侵權作為代替概念，可能是好的選擇；另外，如果這樣，“medical malpractice”對譯為“醫療執業侵權”較為合適。但為了尊重實在法，本文題目仍采用“醫療事故”的用

語．而在文中可能出于行文方便而混用。

(《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8項。

· l02 ·

失認定標準在訴訟程序的法律問題以及醫療事故技

術鑒定在訴訟中的性質。

一、醫療事故中的過失的標準

醫療事故屬于過失人身傷害侵權，但是其過失標

準和普通人身侵權的過失標準有很大的區別。普通人

身侵權中，判斷行為人是否有過失，是理性人注意義

務的標準，也即一個理性人在相同情況下應當注意的程度。如果行為人在侵權行為發生之時，未盡到一個

理性人的注意義務，因而不合理地對他人的人身構成危險，進而損害他人的健康乃至生命，他就是有過失的。但是，醫療行為侵權的過失判斷標準卻不是傳統

侵權法的理性人標準，而是醫生的執業標準(profes．

sional standard)。①

傳統的醫生的執業標準，也即醫療水準(medical

standard)，是指某一臨床專業的常規(customary or

usual practice)。在美國，早期這一標準還有地域性，即

如果醫生醫療行為符合本地的醫療常規、習慣，就被

認為是沒有過錯的。隨著交通、信息的發展，醫生接受

繼續教育和訓練的機會的增加，地域差別的縮小，司

法就不再考慮地域因素了，而適用全國一致的標準。

1970年blair v．eblen案，醫生的執業標準發展成了“執業群體接受的標準”(acceptable practice)。法官

在該案判決中說：醫生在行醫時，應當盡到其同行中

合理的、稱職的執業者在相同或類似情形下的應具備的醫療技能，履行相同的照護義務。②執業群體接受的標準下，醫生是否有過失，不在于他是否遵循了常規，而在于他的臨床醫療行為是否是合理的、稱職的，其

同行是否能接受。也就說，醫生盲目地、過錯地遵循常

規不能免責。

執業群體接受的標準提高了對醫生的要求，但是

卻緩解了醫療常規和醫學發展之間的緊張關系。現代

醫學發展迅速，不斷涌現新技術，醫學模式已經從傳

統的經驗醫學模式．向循證醫學模式③發展。20世紀

70年代，以archie cochrane為代表的流行病學家分

析大量已報道的資料發現，只有不足20％ 的臨床診治

措施后來被證明是有效的，因此，他們疾呼“臨床實踐

需要證據”。20世紀90年代，循證醫學得到發展，地位

得以確立。循證醫學強調以國際公認的臨床隨機對照

研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系統

評價方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一

法律與醫學雜志2005年第12卷(第2期)

analyses)的結果作為評價某種治療的有效性和安全性的最可靠依據，進而以此指導臨床醫療行為。現代通

信技術發達．循證醫學的成果很大程度上可以全球共

享。在這種模式下，醫生被要求將當前最好的研究證

據與臨床專業知識和患者的價值相結合而做出臨床

診療決策。1997年7月經衛生部批準，在華西醫科大

學成立中國cochrane中心．中國的循證醫學專業從此

開始。在這樣的醫學發展背景下，醫生的執業標準仍

舊停留在醫療常規水平上，可能會給臨床醫學發展增

加困難。醫生采用循證醫學得到的結論而進行臨床的診療行為往往偏離了醫療常規；由于醫學不是精確性的科學(exact science)，醫生無法保障積極的治療結

果；如果出現不利后果，醫生可能因為偏離常規而被

認定為有過失，進而可能承擔不當的責任。執業群體

接受的標準可以使這樣兢兢業業的醫生不會無辜地

罹難。

我國的《醫療事故處理條例》中確定的照護義務

標準是：“醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和

診療護理規范、常規”(以下簡稱醫療常規標準)。違反

上述標準，“過失地造成患者人身損害的”，構成醫療

事故。不難發現，上述標準是對《醫療事故處理辦法》

中的技術責任取消的情況下，對責任事故的翻版。但

其實曾經的“責任事故”以及今天的“醫療事故”，對醫

方主觀過錯的要求都是“過失”。也就是說，如果違反

了“醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護

理規范、常規”，就推定其為是有過失的。這是一種可

以推翻的司法推定(rebutable iudicial notice)；醫方可

以推翻以上的司法推定，證明自己雖然違反了醫療常

規，但是沒有過錯，從而不再承擔醫療事故的責任。

一個負責任的醫生。采取有充分理由的、偏離常

規而具有一定醫療風險的診療行為，對病人，對社會

整體的健康福利都將是有益的。而一個不負責任的醫

生采取的遵循醫療常規的行為可能是危險或無知的。

archie cochrane的流行病學資料已經表明，醫療常規

對疾病的有效性可能會是相當局限的。在上述兩種情

況下的診療行為．都可能發生“明顯的人身傷害”。如

果將常規標準理解為可推翻的司法推定，前者可能被

證明不是醫療事故．而后者卻當然地被認為肯定不是

醫療事故。筆者認為后一種情況是不妥的；遵守了常

規標準，僅僅是另外一種可推翻的司法推定，應當允

① 由于醫療行業的執業性(practice)，所以筆者認為，“professional standard”譯為“執業標準”較適當。

② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably

competent practitioner in the sanle class to which he belongs．acting in the same or similar circumstance．文中為筆者意譯。

③ 循證醫學(evidence—based medicine，ebm)，又稱實證醫學，其含義為：”有明確目的、正確地運用現有最好的科學依據結合每位病人的具體情況

來指導治療”。1992年加拿大mcmaster大學的gordon guyatt博士提出循證醫學概念。

法律與醫學雜志2005年第l2卷(第2期)

許原告患方提出證據證明遵守常規的行為是過錯的遵守，而且該過錯的遵守導致了損害結果的發生．醫

方因而應當承當責任。原告患方在法律上應當被賦予

這樣的權利。而《醫療事故處理條例》以及《最高人民

法院關于民事訴訟證據的若干規定》以下簡稱《民事

證據的若干規定》)，都沒有涉及這種情況。

另一方面，一個負責任的醫生在采取負責任但偏

離常規的診療行為時，很可能是履行了告知義務。征

得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后診療效

果不佳，患方可能會有異議，醫生不能因為尊重了患

者的知情同意權(informed consent)就當然地免除責

任。原因如下：第一，如果我們承認醫療關系具有合同的某些性質，在一定的情況下可以準用《合同法》的話，則根據《合同法》第53條規定，當事人關于造成人

身傷害的免責條款無效。患方不僅僅因為在知情下同

意有風險的偏離常規的診療行為，就失去了對診療行

為可能是執業侵權的訴權。第二，醫生的告知，患方的同意，只能說明醫生采取偏離常規的診療行為的決策

是負責的；但診療行為實施的過程本身是否是沒有過

失的，是否盡到照護義務，是需要證明的。可惜的是，《醫療事故處理條例》沒有為負責任的偏離常規的診

療行為設定相應的照護義務標準。

筆者認為應該給負責的醫生采取積極的、合理的醫療措施以法律的保護。給所有醫生的所有醫療行為

劃定相同的常規標準(多少有行政的形式主義的色

彩)，對多樣化的醫療執業可能是很不適宜的，甚至可

能在個案中顯失公正 法律應當為醫生負責地施行有

證據證明的、可能有效的，卻偏離常規的診療行為，提

供法律上的安全港，為醫學臨床診療實踐的發展留下

空間。同時，也應當為偏離常規的診療行為設定相應的標準，以此保護和促進一個真正對人民健康負責的醫療群體的發展。

二、美國醫療執業侵權之訴中過失的司法認定程

序

根據美國侵權民事訴訟規則，在醫療執業侵權

(medical malpractice)訴訟中，原告具有證明以下構成要件的責任：

1．醫生對其有照護義務(duty of care)；②

2．醫生未達到法律確認的照護標準(standard of

· lo3 ·

care)；

3．原告遭受了可以補償的傷害：

4．被告醫生違背要求的照護義務是傷害的事實原

因(cause in fact)，也是法律上的近因(proximate

cause)。

原告病人方須借助其專家證人(expe~witness)提

供證據證明醫生對其的應有照護義務標準：被告醫生

違背了上述義務； 以及傷害和違背義務間的因果關

系。但在特殊情況下，法院可以適用“事實本身說明過

錯”規則(res ipsa loquitur)。③即在過失造成損害的案

件中，推定被告有過失。適用“事實本身說明”規則要

滿足以下條件：(1)造成傷害的工具或器械由被告控

制或管理(2)按照案件的環境，根據一般的經驗或常

識，如果如果不是被告疏忽大意，事故不會發生；(3)

原告所受傷害是事故造成的。被告如果要推翻此推

定．必須舉出相反證據。④該規則下，醫生被推定是有

過失的，也即如果其舉不出反證。就認為其有過失。同

時，原告患方可以不需專家證人，法官可以不用擔心

司法參人到診療行為決定中。他僅用常識(common

sense)就可以形成心證。這表明，在美國法中，舉證責

任、司法推定(judicial notice)和過失標準是靈活多樣的。

法官和陪審團都是f-j~l"人，不具備醫學的專業知

識，更不具備臨床實踐的執業知識，他們從客觀上無

法為醫生執業設定具體標準，更無法判斷被告醫生在具體病例中是否違背了照護義務，也無法判斷義務違

反和傷害之間的因果關系。因此，專家證人在訴訟中

證明的“照護義務”往往是結論性的、最終的，法官絕

大多數時候會尊重，不會否定它；從而避免外行審判

“內行”的尷尬和可能帶來的不公、判決的隨意性。司

法之所以尊重醫學及醫學實踐，是因為醫生群體整體

上是一個負責任的執業群體，其群體接受的標準具有

正當性。這樣，醫生接受的是實踐上執業群體的“審

判”。另一方面，如果沒有聘請專家證人，原告患方就

不能進行一個控告醫生執業侵權的訴訟。對抗式的訴

訟模式，使得原告患方和被告醫方可以在法庭上充分

質證。實現可能的公正。

在具體確定被告醫生在具體臨床病例的執業群

體接受的標準時，必須在下述參照體系下考察：

① 參見joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。

②-$tgi”duty of care”翻譯成“注意義務”，鑒于醫事法的特殊性，筆者認為，較妥當的譯文是“照護義務”。本文在此之前論述的“執業標準”，其實

是指的醫生對病患的照護義務的標準。

③ 英美侵權法有的一項證據規則(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．

④ 以上來自《元照英美法字典》，法律出版社，2003，1189頁

· l04 ·

1．被控行為發生的時間。所謂的執業群體接受的標準是被告醫方行為發生之時的標準，而非考察之時的標準(也即禁止事后標準。以事后諸葛亮的方式做

判斷)；

2．被告醫生其時的職位和執業的地域；

3．專業背景。醫學本身就可能有各種學派或體系。

醫生應該以其所屬的學派或其認同的專業群體為考

察。如果是專科醫生，就應該以其專科為考察；

4．執業的地域。在美國有些州，醫生執業地域仍是

考慮的因素。

“執業群體接受的標準”中的“執業群體”要多大，才算一個執業群體?美國醫療侵權訴訟中還有所謂的“負責任的少數人群體”規則(responsible minority)。醫

學是非精確科學。對于一種疾病的診療，醫生往往仁

者見仁。智者見智。醫生不應當僅因為遵守了他認同的一種負責任的診療方式。而沒有遵守另外的可能的診療方式而承擔責任。因此，如果醫生遵守的是一個

負責任的少數人群體的執業方式，他就不應當被認為

是有過錯的。

另外。臨床診療具有相當的不確定性，我們不能

要求醫生永不犯錯。醫生如果是盡到了法律要求對患

者的注意和照護．就不能因為事后證明是錯誤的診療

舉措而承擔責任。醫生不是上帝，也就不能全知全能，是人就可能出錯。就不能保證診療措施的結果。何況

在臨床工作中。醫生往往有超時工作，特別是外科醫

生。比如。一場傷亡人數很多的事故后的急救。對醫學

這樣特殊的工作，社會對一個負責任的醫生的要求應

該是合理的?；谝陨系脑颍绹t療執業侵權之

訴發展出了“醫學判斷容錯”原則(elror in iudgment or

medical iudgment doctrine)。醫生的診療只要符合照護

義務的要求。就不會因為人性固有的不完善、判斷力的缺陷而承擔天使或上帝才能承擔的責任。這一原

則．也同時構成了原告患方承擔舉證責任的基礎。

三、我國的醫療執業侵權之訴的證據規則

《民事證據的若干規定》第4條第8項規定：“因

醫療行為引起的侵權訴訟。由醫療機構就醫療行為與

損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承

擔舉證責任?！毙枰f明的是，醫生執業侵權時，往往

和醫療機構中的很多醫務人員相關，同時醫院的管理

法律與醫學雜志2005年第12卷(第2期)

可能本身也是有問題的。往往應當由醫療機構承當責

任。因此。醫療機構往往成為被告。同時，如果有明確的執業侵權人。由于醫生受雇于醫院，醫院應當承擔

雇主責任。實踐中醫院也就成了被告：但醫院此種情

況下。在承擔責任后，可以向侵權醫生追償。但是，如

果醫生是獨立的私人行醫。則當然應由其本人承擔責

任．他就是被告。由于醫院作為提供醫療服務的主要

途徑．占絕大多數。最高法院的司法解釋用的就是“醫

療機構”概念。沒有涉及私人個體診所；但這并不等于

說上述規則就一定不適用。以下為討論方便，將醫療

執業侵權的被告稱醫方。

同時。需要注意的是．最高院法的司法解釋中沒

有使用“醫療事故”的術語，而是使用的“因醫療行為

引起的侵權訴訟”，雖然其頒布早于《醫療事故處理條

理》晚于《醫療事故處理辦法》。有學者認為《醫療事故

處理條理》規定的“醫療事故”概念和《民法通則》第106條①、第119條②規定間不重合。③《最高人民法院

關于參照(醫療事故處理條例)審理醫療糾紛民事案

件的通知》④ 中也承認，并指示“條例施行后發生的醫療事故賠償糾紛訴訟。人民法院參照條例的有關規

定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償

糾紛。仍適用民法通則的規定。”

以上的問題來自于《醫療事故處理條理》第2條

和第4條第4項看似沖突的規定。第2條規定：“醫療

事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違

反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護

理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故?！睂τ?/p>

人身損害的程度未予規定。但第4條把人身損害分為

了4級，其中最低的一級是第4項：“造成患者明顯人

身損害的其他后果的?！比松頁p害被界定為“明顯”的。

因此。被認為“不明顯的”，就不構成醫療事故，仍然適

用民法通則有關的規定。在中國的語境下，“事故”都

應當是比較嚴重的。因此。這樣的解釋顯得合情合理，容易為大家所接受。

但筆者認為。此處的“明顯”，雖然應理解為程度

副詞，但更應該從《醫療事故處理條理》整體規定來理

解它的法律意義。第4條的規定實際上主要是為行政

機關處理醫療事故提供標準，方便其對有關機構和人

員的科以行政處罰。而是否“明顯”，筆者認為應由醫

① 《民法通則》第106條：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。

② 《民法通則》第l19條：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪

葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。

③ 可以參見虞磊民：“《醫療事故處理條理》若干法律問題分析”，《法律與醫學雜志)2003年第l期，6頁。

④ 2003年1月6日頒布。

法律與醫學雜志2005年第l2卷(第2期)

療事故鑒定來確認。凡能確認是醫療行為導致的，就

是“明顯”；不能確定的，就不“明顯”。不明顯的就不是

醫療事故，可能是一般的醫療糾紛，比如患者的誤解

或其他。因此，“醫療事故”的概念可以周延到所有的“醫療行為侵權”，和《民事證據的若干規定》、《民法通

則》的相關概念是完全重合的。

進而，《醫療事故處理條理》第49條規定：“不屬

于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”是比較合理的。實際上，醫療事故的發生往往并不是單個醫生

或其他醫務人員造成的，而與醫療機構中若干人員相

關。比如，在病人體內留下了紗條，動手術的醫生固然

有責任，手術的護士事后沒有清點紗條數也有責任，以及術后護理中若干人員的疏忽，也有一定的責任。

同時，醫療機構的管理機制本身可能才是真正的原

因。因此，醫療事故由醫療機構來承擔責任是比較適

合的。但如果是醫生在醫療機構執業過程中，和病人

就醫療行為發生糾紛，而不是因為醫療行為侵權發生

糾紛，仍由醫療機構來承擔責任，可能缺乏依據。更合適的是由醫務人員本人承擔責任。當然，根據侵權法的原理，醫療機構應當對其雇傭的人員的職業侵權承

擔雇傭主責任。但醫療結構的這種責任，已經不再是

基于醫療事故的訴訟請求了，證明責任和標準也就完

全不同了。

綜上所述，筆者認為《最高人民法院關于參照(醫

療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》中

分開適用法律的規定可能是沒有必要的。而最高院在《民事證據的若干規定》的相關規定沒有區分根據《醫

療事故處理條理》和《民法通則》提起醫療行為引起的兩種侵權訴訟的不同，其實從正面承認了一個更合適、更周延的概念— — 醫療行為侵權，或者筆者認為的醫療執業侵權?？梢?，“醫療事故”是一個不夠好的法律概念。它沒有突出侵權行為者的主觀狀態，僅強

調后果的不利性：同時，它強調不利后果的重大。因

此，它常常誤導人們，在過失認定中迷失其應當的標

準。還有，它有很強的行政管理色彩，而缺少司法性

質。在實踐中，醫方是不愿意被冠上“醫療事故”的標

簽的：它因此還阻礙了醫患雙方的和解。因此，筆者認

為，以“醫療差錯”(medicine error)取代，可能對于醫療

糾紛的研究和解決很有助益?！搬t療差錯”可大可小，不含包太多的道德評價，還能和醫療執業侵權概念很

好地兼容。

四、舉證責任倒置和過失認定標準

鑒于證據責任對于訴訟中過失認定非常重要，本

文單獨討論之?！睹袷伦C據的若干規定》第4條第8項

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其實造成了過失認定標準的混亂。

如前在過失標準中所說，《醫療事故處理條例》所

設定常規標準，僅僅是一個可以推翻的司法推定。《醫

療事故處理條例》第2條關于“醫療事故”的規定實際

上已經分配了舉證責任。原告患方舉證證明醫方違反

了醫療常規；醫方如果不能舉出反證，證明自己沒有

違反醫療常規，或者證明違反常規是沒有過失，就要

承擔敗訴的不利后果?！夺t療事故處理條例》的常規標

準排除過錯遵守常規的行為成為醫療事故原因的可

能；也未給負責任的偏離常規的診療行為設定照護義

務標準，作為司法解決糾紛的依據。這是常規標準本

身的局限。

司法解釋本應該對上述局限予以關注和處理。但

《民事證據的若干規定》卻以劃一的方式，規范本應該

多樣的證據規則。依照《民事證據的若干規定》第4條

第8項的規定，醫生遵守常規的行為和不遵守常規的行為都將被推定為是有過錯的，除非他能舉證證明是

沒有過錯的。筆者認為，這很不合理。如果醫生證明了

自己遵守了常規，就應該被推定為沒有過錯：怠方此

時須要舉證證明醫方遵守常規是過失的才能勝訴。推

定遵守常規的醫療行為是過錯的，這一點上嚴重違背

了立法精神。遵守常規的醫療行為除非有相反證據證

明是不當的，都應當得到尊重；否則醫生就無所措手

足了。，進一步說，《民事證據的若干規定》第4條第8項

下，過失認定的標準都失效了。是否遵守常規已經不

能夠作為確認過錯的基礎。如果法官單獨適用《民事

證據的若干規定》第4條第8項，他其實只能求助侵

權法的一般標準，即理性第三人的標準。但醫療行為

畢竟不是普通的、日常生活中的行為，普通人常識可

以作為判斷的基礎。這樣的理性第三人是找不到的，或者對醫生的診療行為的社會期待過高，或者過低。

否則，沒有必要發展出醫療執業侵權自己的過失認定

標準。

如果我們從整個訴訟來看，證據倒置在很多情況

下，由于醫療事故鑒定制度存在，對醫方并不那么苛

刻。單從《民事證據的若干規定》第4條第8項來看，舉證責任倒置似乎很有利于患方。醫方在訴訟中，自

己既要舉出自己在執業中應當履行的照護義務標準，又要證明自己達到了；或者證明自己的診療行為與損

害不構成因果關系。原告幾乎沒有證據責任；而被告

醫方在某種程度上，成為自己行為的“審判者”。但實

際上，醫方接受的是醫療共同體的“審判”。

醫療事故訴訟絕大多數時候都要進行醫療事故

· 106 ·

鑒定。根據《醫療事故處理條例》第31條規定，醫療事

故技術鑒定書應當包括的主要內容：“? ?(4)醫療行

為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章

和診療護理規范、常規；(5)醫療過失行為與人身損害

后果之間是否存在因果關系；(6)醫療過失行為在醫

療事故損害后果中的責任程度?！贬t療事故技術鑒定

結論已經包括構成醫療事故認定的幾乎所有必須內

容。以上規定等于授權醫學會主持的醫療事故技術鑒

定對案件進行“第一審”。但這樣的“第一審”和法院的審判之間卻有很多潛在的法律尷尬。

根據《醫療事故處理條例》第31條規定，醫療事

故鑒定具有過失認定的權力，依據的標準是《醫療事

故處理條例》所規定的常規標準。需要指出的是《醫療

事故處理條例》第31條第4項的規定，完全是形式性的．即僅考察“醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”。同條第5項所規定的“醫療過失行為”，表明在違反同條第4項

標準的情況下，就當然地認定醫方是有過失的。筆者

懷疑僅根據違反常規就貿然斷定醫方是有過失的，似

乎太過于形式和武斷。筆者在過失標準中已有相關的討論，此處不再贅述。

醫療事故鑒定是否應當具有認定過失的權力?如

果有．是否應該遵循最高院的司法解釋的推定過錯?

那么，醫方應當具有相當的程序權利，鑒定人應當具

有相當的法律知識，但現有的《醫療事故技術鑒定暫

行辦法》①并沒有規定。如果沒有，《醫療事故處理條

例》第31條第5，6項中的“醫療過失行為”及“行為和

損害后果間的因果關系”以及在“醫療事故損害后果

中的責任程度”如何可能得出?筆者認為，醫療事故鑒

定僅具有確認醫療行為是否違背醫療常規，以及如果

違反．該行為是否是原告所稱損害后果的原因，以及

原因程度。而過失的認定，應當由法院做出。醫生違反

醫療常規，就推定其有過失。但醫方擁有證明違反常

規的行為是負責的，沒有過錯，進而免責的程序權利。

這樣一來，舉證責任倒置的司法解釋可以得到合理的周延。

但問題又出來了．對于偏離常規的醫療的行為，醫方在實施過程中是否履行了應該的照護義務如何

證明。當然，在我國的法律框架下，又要進行醫療鑒

法律與醫學雜志2005年第12卷(第2期)

定。顯然，醫學會的專家鑒定組可以受理這樣的鑒定。

同時，根據《醫療事故處理條理》第27條，②他們可以

根據醫學原理和專業知識得出鑒定結論．而非一定要

根據“醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療

護理規范、常規”。但是，專家鑒定組根據什么標準．確

認偏離醫療常規的行為是有過失的呢?在這方面．實在法上還沒有相關的照護標準。那么，過失的認定何以成為可能?也許美國的“負責任的少數群體”是一個可取的標準。但我國現有的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》

沒有相應的程序賦予醫生可以主張“負責任的少數人

群體”的權利；也沒有提供程序篩選出那樣的群體，然

后由他們來判斷偏離常規的診療行為過程中照護義務

是否得到履行。顯然，這種情況下．過失認定只能由醫

療事故鑒定得出?！睹袷伦C據的若干規定》規定的舉證

責任倒置，幾乎完全形式化，除了預交鑒定費的責任分

配外，幾乎沒有意義。此時，醫療事故鑒定顯然具有了

準司法性；這使得專家鑒定組全由醫學專家組成，沒有

法律職業人的參加的事實缺乏正當性。

綜上所述，我國的常規標準和當前的鑒定制度、證據制度存在很多的沖突，需要協調。簡單劃一的規

范．無法應對多樣的醫療糾紛．難免其面臨尷尬的處

境。

五、醫療事故訴訟中的醫療事故技術鑒定和專家

輔助人

醫療事故技術鑒定程序不是本文的范圍。但是，醫療事故技術鑒定和法院訴訟程序之間的沖突，卻值

得分析。

第一．醫療事故技術鑒定的法律性質是什么? 鑒

定組織的法律地位是什么?我國沒有美國的專家證人

制度(expert witness)。醫學會組織的鑒定專家組不是

受雇于當事人某一方，不是為一方當事人利益服務的。醫學會的醫療事故技術鑒定，是不是法官的助手

呢?根據《醫療事故處理條例》第20條④規定，衛生行

政部門可以提出醫療事故技術鑒定，當事人雙方也可

協商解決爭議而共同委托鑒定。2003年1月6日，《最

高人民法院關于參照(醫療事故處理條例)審理醫療

糾紛民事案件的通知》第2條規定：“人民法院在民事

審判中．根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療

事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒

① 中華人民共和國衛生部第3o號令，自2002年9月1日起施行。

② 第27條：專家鑒定組依照醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，運用醫學科學原理和專業知識，獨立進行醫療事故技

術鑒定，對醫療事故進行鑒別和判定，為處理醫療事故爭議提供醫學依據

③ 《醫療事故處理條例》第2o條：衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申

請后．對需要進行醫療事故技術鑒定的，應當交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定；醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行

醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。

法律與醫學雜志2005年第12卷(第2期)

定。”從以上規定來看，醫學會的醫療事故技術鑒定，既可能是衛生行政機關處理醫療事故的助手，也是法

院民事審判醫療糾紛的助手。也為當事人協議解決糾

紛的提供依據。《醫療事故處理條例》也要求醫療事故

技術鑒定“獨立”?！比魏螁挝换蛘邆€人不得干擾醫療

事故技術鑒定工作，不得威脅、利誘、辱罵、毆打專家

鑒定組成員?！雹芤虼藢＜诣b定組中立于訴訟當事人。

第二，醫療事故訴訟中。應當由誰來提起鑒定，預

交鑒定費?《最高人民法院關于民事訴訟中證據的若

干規定》第25條規定：“對需要鑒定的事項負有舉證

責任的當事人。在人民法院指定的期限內無正當理由

不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供

相關材料．致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論

予以認定的．應當對該事實承擔舉證不能的法律后

果?！比缜八觯卺t療事故訴訟中。醫方具有舉出證

據證明醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及

不存在醫療過錯承擔舉證責任。因此。應當由醫方申

請鑒定，預交鑒定費。

第三．醫學會或專家鑒定組對誰負責?從前面的分析來看．專家鑒定組中立，它或接受衛生行政、法院的委托。或接受雙方當事人的共同委托。因此，醫方并

不因為申請鑒定、預交費用而單獨地和專家鑒定組或

醫學會產生委托關系。那么。醫學會對誰負責?負責的法律依據是什么?申請鑒定的醫方和鑒定人在法律上

是什么關系?我國現有法律沒有明確的回答。

第四．法院對醫療事故技術鑒定應當提供法律支

持嗎?在我國，醫療事故鑒定包括了對醫方過失的認

定。醫療事故鑒定的專家組成員誠然是醫學的專家，但未必是法律的專家，他們往往對法律知之甚少。鑒

定組成員又沒有律師或其他法律專家。如前面討論的美國醫療執業侵權之訴的過失認定中。有眾多實體要

求，還有過失認定時必須遵守的法律性的“參照系”問

題。我國醫療事故技術鑒定制度中沒有為考量它們提

供程序上的保證。法院往往只是“交由”醫學會鑒定。

但法院其實還應當對過失認定的法律適用提供法律

指導。這主要是因為醫療事故鑒定在現有的法律框架

下．不是純粹的事實認定。它還涵括了法律的具體適

用，具有準司法的性質。

第五。鑒定結論問題?！夺t療事故處理條例》規定：

“鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數通過。”如前面

討論美國醫療執業侵權中過失認定時提到的，臨床診

療往往仁者見仁．智者見智。醫生不應該僅僅未采取

① 《醫療事故處理條例》第27條。

② 《醫療事故處理條例》第31條。

· 107 ·

專家鑒定組的多數意見而是有過失的；醫生不應當因

為合理的采取了有證據證明是有效的診療措施但卻

發生了不幸的后果，而承擔責任，即使被控行為是違

背當時當地常規的? ? 但現有的制度下，醫生很難對

鑒定組的成員表述意見，挑戰鑒定組的專家?！岸鄶?/p>

人”的暴政可能很容易上演。而我們社會需要的是一

個負責任的醫生，而不是一定被大多數人大多數意見

認同的人。無法保障大多人的意見就是明智的、理性的。另外，集體做出的結論。其責任是不定的。跟從權

威、缺乏獨立思考的情況經常發生。如果缺乏法律指

導，情況可能更糟糕。集體結論掩蓋了所有追究責任的可能。

另一方面。鑒定結論應當具有怎樣的效力?鑒定

結論是不是有最終的效力?法官可否拋開鑒定．接受

《民事證據的若干規定)ii定的醫生過失?比如。一個

病人全身麻醉手術醒來后，發現在手術區外受到嚴重

創傷。醫療事故技術鑒定的結果是．醫方遵守醫療衛

生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常

規。法官是否可以不顧鑒定結論。認定推定醫療事故

成立?筆者認為，在有限的情況下，法官可以。但法律

應當指示法官在何種情況下可以。法官不能恣意繞開

鑒定結論。法律的舉證責任以及過失認定標準。應該

多樣化。不是一個簡單的舉證責任倒置就能解決的。

第六。醫療事故技術鑒定結論如何質證?《民事證

據的若干規定》第47條規定，“未經質證的證據，不能

作為認定案件事實的依據”。因此．鑒定結論必須經過

質證．才能作為司法認定醫療事故的依據。同時。如前

所述，只有質證。才能保護無辜的醫生不受法律追究。

如果質證，在法庭上。誰是鑒定人?醫學會的醫療事故

技術鑒定工作辦公室僅是負責組織鑒定，而不是具體

從事鑒定．它不應當以鑒定人的身份出庭；專家鑒定

組成員是由當事人從專家庫中抽取的，是臨時性的。

誰應當出庭?如果出庭。鑒定人應該站在哪里?我國法

律設定鑒定人是中立的．鑒定是獨立進行的，因此鑒

定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能設

立一個專門的位子。進一步，鑒定人有捍衛自己鑒定

結論、接受質證的義務嗎?鑒定費用最終是由當事人

負擔的．在法律上鑒定人至少要對雙方當事人負責。

但鑒定結論不是由個人做出的，也不是由一個具有法

律人格的常設機構做出的，而是由專家組集體做出的?！夺t療事故處理條例》規定“鑒定結論以專家鑒定

組成員的過半數通過?！雹诰唧w由誰接受質證呢?出庭

· 108 ·的人必須是支持鑒定結論的嗎?鑒定結論不利方是否

可以聘請反方成員作為專家輔助人?深層次地講，鑒

定標準究竟是什么?誰來證明標準?訴訟當事人及其

聘請的專家輔助人是否可以質疑它?等等。畢竟常規

是一個模糊的概念。在多大地理范圍內、多長的時問、要多少人接受才能被認為是常規?這不僅僅是事實問

題，更是法律論證的問題

第七，專家輔助人和鑒定結論的質證?！睹袷伦C據的若干規定》第61條規定：“當事人可以向人民法院

申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明? ? ”：“具有專門知識的人員可

以對鑒定人進行詢問”。因此，當事人可以聘請專家輔

助人和鑒定人對質。在醫療事故的訴訟中．專家輔助

人純然是為當事人利益服務的，他的存在使得質證鑒

定人成為可能。但是，在醫療事故訴訟中，專家輔助人

是否可以提供實質性證據(substantive evidence1，而確

立醫方責任?或者．專家輔助人的證言僅僅可以置疑

(impeaeh)~定結論，而不能取代鑒定結論作為認定醫

療事故的依據?筆者認為，專家輔助人提供的證言，應

當僅具有后者的效力。

如果專家輔助人的置疑可以證明鑒定結論具有

嚴重瑕疵，比如鑒定結論在形式上不具有《醫療事故

處理條例》第31條規定內容；或者鑒定書前后邏輯矛

盾；事實和結論不一致等等，法官裁定鑒定結論有嚴

重瑕疵，符合《民事證據的若干規定》第27條規定，當

事人可以申請重新鑒定或法院依職權發動重新鑒定。

但是，法官不能以醫學專家輔助人的專家證言認定醫

療事故成立．除非原告方能夠證明被告醫方的過錯不

需要專家知識也能夠確立：而醫方不能舉出相反證據

證明該過錯的確立必須要專業知識。否則，只能重新

鑒定。

專家輔助人制度和美國的專家證人制度有相似，也有很大的區別。筆者認為，專家輔助人的存在，至少

可以引進必要的法庭對抗，有利與公正的實現。美國的對抗方式傳統。中國不需要全盤的吸收，畢竟專家

證人制度有它自己的土壤，同時也其自身的缺陷。改

良我們現有的制度，使其合理化，只要能很好的解決

糾紛．就足已!

第八．當事人一方或雙方是否可以向鑒定人主張

權利?醫學會及專家鑒定組應當對鑒定結論嚴重瑕疵

承擔責任。也即是說，在鑒定結論經質證證明具有嚴

重瑕疵，根據《民事證據的若干規定》第27條規定需

要重新鑒定的，鑒定人應當承擔民事責任。但《醫療事

① 《中華人民共和國民事訴訟法》第40條

法律與醫學雜志2005年第12卷(第2期)

故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》都沒有

規定鑒定人的責任問題。同時，這還涉及法院關于鑒

定結論嚴重瑕疵需要重新鑒定的裁定的法律效力的問題。

最后，鑒定結論的司法審查。法庭質證鑒定結論，法官在質證的基礎上審查鑒定結論。雖然法官不是醫

學專家，外行不能審查專業鑒定結論的實質性內容：

但作為理性和公正的法律專家，對于不需要醫學專業

知識，就能做出判斷的對象，法官有權審查；對于質

證，鑒定人不能給予合理回答時，法官可以得益于專

家輔助人的專業知識。因此，法官不能無條件地接受

鑒定結論，不能放棄審判權。法官不應該參和到鑒定

人和專家輔助人的醫學爭論中，而是要嚴守法律關于

過失認定的標準以及相應的證據的規則。

事實上，《醫療事故處理條例》沒有明確規定，但

結合第21條和第22條，可以得出鑒定結論的司法審

查非常重要。而根據《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第6條規定，“負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會

原則上聘請本行政區域內的專家建立專家庫：當本行

政區域內的專家不能滿足建立專家庫需要時，可以聘

請本省、自治區、直轄市范圍內的專家進入本專家

庫”。由此，鑒定很難脫離地方色彩，當事人不能自由

選擇鑒定機構。地方專家可能形成私下協議，可能會

影響鑒定的公正性、客觀性。美國的醫療執業侵權訴

訟中，原告患方首先要向一個由醫生、律師等組成的委員會證明其訴訟請求滿足一定的條件。才能開始訴

訟。這一前置程序中的醫生很少投票支持原告患方。

甚至有醫生公開承認，絕不會投對醫生不利的票。社

會學的知識往往具有普遍性。在中國醫療事故處理制

度已經合理偏向醫方的情況下，醫方和患方的利益的平衡就至關重要，否則就會失衡。缺乏對鑒定結論的審查，法庭審判就等于對鑒定結論的例行性認定流于

形式。惟有制度的設計使得糾紛可以通過正當途徑解

決，醫患關系才能和諧；否則，醫患糾紛的升級釀成惡

性事件在所難免。同時，醫患關系就更是社會問題了。

六、醫療事故訴訟中陪審員制度可能效用

我國民事訴訟法確立了人民陪審員制度。①醫療

事故訴訟中，往往需要醫學的專業背景，如果陪審員

本身是醫學專家，法官就可以得到更大的技術支持。

如前所述，醫療事故技術鑒定結論接受質證及有專家

輔助人的情況下，法庭審判就可能有很多的醫學專家

對話，如果中立的審判者缺少技術支持，法庭審判的效益與公正就面臨困境。如果吸納醫生作為陪審員，法律與醫學雜志2005年第l2卷(第2期)

對其進行適當的法律指導，醫療糾紛審判的質量就很

可以提高。同時，陪審員的聘請可以打破地域限制，甚

至可以建立相應的全國的專家陪審員庫。當事人可以

就陪審員選任，并承擔費用；或接受法院安排。具體的制度設計可以充分考慮當事人的選擇。

以上的制度設想，可以充分發揮現有訴訟制度的彈性，促進司法的公正。對醫方來說，接受醫學界專家的審判，比接受一個外行審判更可能得到公正。如前

所述，醫生不應該因為遵守了多種診療常規中的某一

種，未遵守專家鑒定組投票認同的那一種而承擔責

任；不應當因沒有遵守不適或過時的常規而鑒定投票

認定為有過錯；不僅僅因為他不認同專家組的多數診

療意見而有過失。醫生可以質疑鑒定結論，而不用擔

心法院庭審溝通的困難。對病人來說，在鑒定結果不

利于自己的情況下，如果無力負擔專家輔助人的費

用．還可以期待中立的裁決者不會因為不懂行而得出

錯誤的結論；有專家輔助人的情況下，質證也會更有

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效。對醫學界而言，醫生可以期待司法的穩定和一致

性，有利于促進一個負責任的醫療群體的發展．醫學

事業的發展更有法律保障。而法院可以緩解外行審判

內行的艱辛、尷尬和指責，減少上訴和申訴。

結 論

我國的醫療事故的處理制度是醫患關系的重要

方面，而過失認定又是處理醫療事故或醫療執業侵權

中的核心。由于醫療行業的特殊性，司法制度應當對

醫療執業予以合理的期望，并需要考慮到醫學臨床實

踐的發展。我國目前的醫療執業侵權的照護義務標準

還有很多不足，它和鑒定制度、訴訟程序之間還有很

多不匹配：相應的適用醫療執業侵權實體標準的程序

還不完善。我國現有的專家輔助人和可能的醫學專家

陪審員的制度構架，對醫療糾紛訴訟的公正解決提供

了比較好的制度空間。

(收稿：2004