第一篇：如何強制執行被執行人的收入？附：典型案例及司法解釋

如何強制執行被執行人的收入？附：典型案例及司法解釋

基于對典型案例的分析，我們就被執行人收入的執行問題有以下結論性觀點：第一，執行法院可根據生效的判決，依法執行被執行人的應得收入其中包括提取被執行人每月工資及績效工資、租金收入、股息、紅利等應得收入，但需按當地最低生活保障標準，每月預留基本生活保障費。且《民訴法》第二百四十三條中“應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用”的規定，適用的被執行人應為自然人，若被執行人為法人的則并不適用該豁免規定。第二，被執行人收入的執行，在離退休人員無其他可供執行的財產或者收入不足以償還其債務的情況下，人民法院可以要求離退休金、養老金發放單位或者社會保障機構協助扣劃其退休金、養老金，用以償還其債務。第三，被執行人收入的執行，任何單位和個人都有依法協助法院執行的義務，在執行階段，執行法院向協助單位送達過執行裁定書及協助執行通知書，要求協助單位協助查封被執行人的債權，協助單位有協助法院查封的義務。若協助執行義務人在收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執行人履行，造成已向被執行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執行的責任。第四，執行程序中，若執行法院未對被執行人的工資收入數額、扶養贍養家庭成員情況以及當地的最低生活保障水平進行調查和審查，就將已經扣劃的被執行人銀行存款按照截留工資收入的執行方式進行預留，缺乏作出裁定的事實依據，屬于認定基本事實不清，該裁定應被撤銷并對案件事實進行重新審查。第五，被執行人收入的執行，執行法院在對被執行人在第三人處的“收入”采取執行扣劃措施時，應當確認被執行人與第三人之間的債權債務關系、債務數額明確無異，注意勿將被執行人對第三人的債權認定為應得收入，注意執行程序中債權和收入的區別。第六，執行法院劃撥、提取被執行人的存款、收入、股息、紅利等財產的，遲延履行期間債務利息計算至劃撥、提取之日。此后，即使因被執行人申請再審而中止執行，也不能繼續計算加倍部分債務利息。相關法律法規《民訴法》第一百一十四條第一款第（三）項 有義務協助調查、執行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協助義務外，并可以予以罰款：

（三）有關單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助扣留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、證照或者其他財產的。第二百四十三條 被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。《民訴法解釋》第一百五十八條人民法院對債務人到期應得的收益，可以采取財產保全措施，限制其支取，通知有關單位協助執行。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》［法釋〔1998〕15號］第三十六條 被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。第三十七條 有關單位收到人民法院協助執行被執行人收入的通知后，擅自向被執行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額內向申請執行人承擔責任。第六十七條 第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執行人履行，造成已向被執行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執行的責任。第六十九條 第三人按照人民法院履行通知向申請執行人履行了債務或已被強制執行后，人民法院應當出具有關證明。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》【法釋〔2004〕15號】第五條第（二）項 被執行人及其所扶養家屬必需的生活費用。當地有最低生活保障標準的，必需的生活費用依照該標準確定。《關于能否要求社保機構協助凍結、扣劃被執行人的養老金問題的復函》【(2014)執他字第22號】浙江省高級人民法院：你院浙高法[2014]29號《關于請求商人力資源和社會保障部廢止勞社廳函[2002]27號復函的報告》收悉。經研究，提出如下意見：

一、被執行人應得的養老金應當視為被執行人在第三人處的固定收入，屬于其責任財產的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條之規定，人民法院有權凍結、扣劃。但是，在凍結、扣劃前，應當預留被執行人及其所撫養家屬必須的生活費用。

二、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條規定：“人民法院決定扣押、凍結、劃撥、變價財產，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。”本院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第36條也規定：“被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取”。依照前述規定，社會保障機構作為養老金發放機構，有義務協助人民法院凍結、扣劃被執行人應得的養老金。

三、在執行被執行人的養老金時，應當注意向社會保障機構做好解釋工作，講清法律規定的精神，取得理解和支持。如其仍拒絕協助的，可以依法制裁。《最高人民法院關于執行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律若干問題的解釋》第三條 加倍部分債務利息計算至被執行人履行完畢之日；被執行人分次履行的，相應部分的加倍部分債務利息計算至每次履行完畢之日。人民法院劃撥、提取被執行人的存款、收入、股息、紅利等財產的，相應部分的加倍部分債務利息計算至劃撥、提取之日；人民法院對被執行人財產拍賣、變賣或者以物抵債的，計算至成交裁定或者抵債裁定生效之日；人民法院對被執行人財產通過其他方式變價的，計算至財產變價完成之日。非因被執行人的申請，對生效法律文書審查而中止或者暫緩執行的期間及再審中止執行的期間，不計算加倍部分債務利息。《北京市法院執行工作規范》【北京市高級人民法院2014.01.01】第四百四十二條【對被執行人收入的執行】被執行人未履行執行依據確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入，但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。被執行人為離退休人員，其未履行執行依據確定的義務，在被執行人其他可供執行的財產或者收入不足償還其債務的情況下，人民法院可以要求其離退休金發放單位或者社會保障機構協助扣劃其離休金或退休金，用以償還該離退休人員的債務，上述單位或者機構應當予以協助。人民法院在執行時應當為離退休人員留出必要的生活費用，生活費用標準可參照當地的有關標準確定。第四百四十三條【被執行人收入轉為儲蓄存款后的執行】作為被執行人的公民，其收入轉為儲蓄存款的，應當責令其交出存單。拒不交出的，人民法院應當作出提取其存款的裁定，向金融機構發出協助執行通知書，并附執行依據副本，由金融機構提取被執行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的賬戶。第四百四十四條【尚未支取的被執行人收入的執行】被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。第四百四十五條【有關單位擅自支付的法律后果】有關單位收到人民法院協助執行被執行人收入的通知后，擅自向被執行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額內向申請執行人承擔責任。典型判例裁判觀點

1、被執行人收入的執行，執行法院根據生效的判決，執行被執行人的財產，提取被執行人每月工資及績效工資，并按當地最低生活保障標準，每月預留基本生活保障費，該執行行為符合法律規定。被執行人提出需要贍養老人的，需提供相關證據材料。案例一：《許慶欣、李凡民間借貸糾紛執行審查類執行裁定書》【福建省高級人民法院（2017)閩執復22號】本院認為，復議申請人許慶欣系本案的被執行人，莆田中院根據生效的判決，執行被執行人許慶欣的財產，提取許慶欣每月工資及績效工資，并按當地最低生活保障標準，每月預留基本生活保障費，該執行行為符合法律規定。許慶欣稱其父親需其贍養，但未能提供相關證據材料；許慶欣與楊俊先、楊朝飛共同作為本案的被執行人，執行依據并沒有執行順序，執行法院可依法直接執行許慶欣的財產。但執行法院在執行中應根據被執行人所在當地最低生活保障標準的變化做出相應的調整，保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。綜上，復議申請人許慶欣的復議理由不能成立，本院不予支持。

2、被執行人收入的執行，在被執行人未按執行通知履行生效法律文書確定的義務的情況下，執行法院有權裁定提取其應得租金收入。《民訴法》第二百四十三條中“應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用”的規定，適用的被執行人應為自然人，若被執行人為法人的則并不適用該豁免規定。案例二：《海南三亞農業生產資料公司、三亞宏祥瑞實業有限公司與三亞供發汽車出租公司申請承認與執行法院判決、仲裁裁決案件執行裁定書》【海南省高級人民法院（2015）瓊執復字第26號】本院認為，農資公司將其名下的綜合聯體樓出租給華鴻公司用作酒店經營，租期自2001年至2031年止，租金為每年稅后50萬元。該綜合聯體樓及其所占用土地均登記在農資公司名下，屬農資公司所有。農資公司提供的供銷系統內部資產管理及移交文件僅能證明供銷系統內部經營管理行為，并不能因此發生物權轉移效果，故上述租金應屬被執行人農資公司的固定資產出租收入。在農資公司未按執行通知履行生效法律文書確定的義務的情況下，三亞中院裁定提取這部分租金收入，有事實和法律依據，并無不當。農資公司系獨立法人，以其法人財產對外獨立承擔責任，其關于名下財產的租金收入屬其上級主管單位省供銷社所有的主張不符合法律規定，本院不予支持。《民事訴訟法》第二百四十三條中”應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用”的規定，適用的被執行人應為自然人，農資公司是法人而非自然人，故其依據該規定認為上述租金收入屬于豁免財產的理由亦不能成立。農資公司關于三亞中院評估拍賣屬省供銷社的1000多萬元的商業鋪面系偏袒申請執行人三亞宏祥瑞公司的主張，沒有在異議過程中提出并經執行法院審查，不屬于本次復議審查內容。綜上,裁定：駁回申請復議人農資公司的復議請求。

3、被執行人收入的執行，在離退休人員無其他可供執行的財產或者收入不足以償還其債務的情況下，人民法院可以要求離退休金、養老金發放單位或者社會保障機構協助扣劃其退休金、養老金，用以償還其債務。案例三：《古新賢與其他執行執行復議案件執行復議案件執行裁定書》【廣東省高級人民法院（2015）粵高法執復字第1號】本院認為，根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第七條的規定，對于超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據申請執行人的申請在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執行。執行法院扣劃被執行人古新賢中國郵政儲蓄銀行廣州署前路支行60×××49、95×××26賬戶中的存款20000元，同時預留17961.10元存款未扣劃以保障被執行人古新賢及其所扶養家屬最低生活標準所必需的普通生活必需品，并無不當。且如果該賬戶是社保養老賬戶，正常情況下，將會有存款繼續進賬。其次，《最高人民關于在審理和執行民事、經濟糾紛案件時不得查封、扣押和劃撥社會保險基金的通知》中明確規定不得實施查封、扣押和劃撥行為的對象是社會保險機構開設的社會保險基金賬戶，該社會保險基金由保險機構代參保人員管理，專戶管理，專款專用，并非是個人社保養老賬戶里的個人存款，所以執行法院凍結劃撥被執行人古新賢有關銀行賬戶并無不當。再次，參照《最高人民法院研究室關于執行程序中能否扣劃離退休人員離休金退休金清償其債務問題的答復》已經明確即使是被執行人的離休金退休金人民法院也可以扣劃，但執行時應當為離退休人員留出必要的生活費用。綜上，申請復議人古新賢申請復議的理由不能成立，本院不予支持。案例四：《牟佩琰申訴民事通知書》【山東省高級人民法院（2014）魯執監字第28號】本院認為，2000年最高人民法院下發《關于審理和執行民事經濟糾紛案件時不得查封、凍結和扣劃社會保險基金的通知》（法（2000）19），要求勞動社會保障機構與其他企業發生糾紛時，人民法院禁止查封、凍結、扣劃社會保障機構的社會保險基金，即不能用社會保險基金償還勞動社會保障機構的債務，之所以作出該規定，是因為勞動社會保障機構只是社會保險基金的管理者，該基金并不屬于勞動社會保障機構所有，當勞動社會保障機構作為債務人時，不能動用其所管理的社會保險基金來承擔債務。而本案中，牟佩琰作為被執行人，原系濟南鐵路局山東濟鐵工程建設集團有限公司青島電務工程分公司正式職工，退休后按相關規定領取養老金，養老金是牟佩琰的合法固定收入，與上述通知中提到的情形并不相同。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第36條之規定：被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。為公平保護債權人和離退休債務人的合法權益，根據《民法通則》和《民事訴訟法》的有關規定，在離退休人員的其他可供執行的財產或者收入不足以償還其債務的情況下，人民法院可以要求離退休金、養老金發放單位或者社會保障機構協助扣劃其退休金、養老金，用以償還其債務。上述單位或者機構應當予以協助。人民法院在執行時應當為離退休人員留出必要的生活費用。生活費用標準可參照當地的有關標準確定。退休金、養老金均系退休人員的退休待遇，二者雖有區別但并不影響本案的執行。本案中，牟佩琰作為被執行人，在無其他財產可供執行的情況下，執行法院要求養老金發放單位或者社會保障機構協助扣劃牟佩琰的養老金，用以償還債務，并無不當。但在執行法院執行時，牟佩琰可以要求執行法院為牟佩琰留出必要的生活費用。

4、被執行人收入的執行，被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。案例五：《包頭市東河區財政局股權轉讓糾紛執行案裁定書》【江蘇省高級人民法院(2014)蘇執復字第0042號】本院認為，“由于安隆房產公司匯入東河區財政局賬戶的4000萬元所有權仍屬于安隆房產公司，在安隆房產公司得到1460萬元退款后，剩余款項2540萬元所有權仍屬于安隆房產公司，且本案執行依據南京中院（2012）寧商初字第112號民事判決亦明確‘安隆房產公司以存入在東河區財政局（大水卜洞項目保證金）2540萬元對恒泰經紀公司予以擔保’，南京中院在訴訟中根據恒泰經紀公司的申請，要求東河區財政局協助執行，停止向安隆房產公司支付保證金2136萬元，并根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第36條規定，執行中裁定提取安隆房產公司在東河區財政局帳戶上土地出讓金人民幣2136萬元并無不當。”

5、被執行人收入的執行，任何單位和個人都有依法協助法院執行的義務，在執行階段，原審法院向協助單位送達過執行裁定書及協助執行通知書，要求協助單位協助查封被執行人的債權，協助單位有協助法院查封的義務。案例六：《江蘇省中成建設工程總公司徐州分公司與徐州神立管樁制造有限公司民間借貸糾紛執行裁定書》【江蘇省徐州市中級人民法院（2016）蘇03執復34號】本院認為，根據法律規定，有關單位在收到法院的保全裁定及協助執行通知書等材料后，違反法律規定擅自向被執行人或者其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額范圍內承擔責任。在本案中，即使存在協助義務人違反法規定擅自支付的情形，亦應先行要求其限期追回，逾期未追回的應當裁定在支付的范圍內承擔責任。原審法院未按上述程序執行，而直接裁定凍結、扣劃中成分公司銀行存款也不符合上述法律規定。需要說明的是任何單位和個人都有依法協助法院執行的義務，本案在執行階段，原審法院向中成分公司送達過執行裁定書及協助執行通知書，要求中成分公司協助查封被執行人神立管樁公司的債權，該執行裁定書及協助執行通知書依然合法有效，中成分公司仍有協助法院查封的義務。綜上，原審法院撤銷（2014）開執字第418-2號民事裁定書并解除對中成分公司銀行賬戶1774574.01元凍結于法有據，本院予以支持。

6、被執行人收入的執行，執行法院未對被執行人的工資收入數額、扶養贍養家庭成員情況以及當地的最低生活保障水平進行調查和審查，就將已經扣劃的被執行人銀行存款按照截留工資收入的執行方式進行預留，缺乏作出裁定的事實依據，屬于認定基本事實不清，應被撤銷重審。案例七：《郭小燕、孫龍平民間借貸糾紛執行審查類執行裁定書》【山東省高級人民法院（2017）魯執復60號】本院認為，本案爭議的焦點問題是，是否應從扣劃的106408元中為被執行人預留50%的生活費。淄博中院2016年9月1日扣劃的被執行人孫龍平在中國工商銀行股份有限公司賬戶中的106408元，其性質已由工資收入轉化為銀行存款，淄博中院對該筆款項的扣劃是對被執行人銀行存款的扣劃，不同于對被執行人預期或到期工資收入的截留、扣劃。根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第五條第二項的規定，人民法院對被執行人及其所扶養家屬所必需的生活費用不得查封、扣押、凍結，必需的生活費用依照當地最低生活保障標準確定。對被執行人孫龍平提出的返還部分生活費和贍養費5萬元的主張，淄博中院應結合被執行孫龍平的工資收入數額、扶養贍養家庭成員情況以及當地的最低生活保障水平進行審查。本案中，淄博中院未對被執行孫龍平的工資收入數額、扶養贍養家庭成員情況以及當地的最低生活保障水平進行調查和審查，就將已經扣劃的被執行人銀行存款按照截留工資收入的執行方式進行預留，支持被執行人返還5萬元的主張，缺乏作出裁定的事實依據，屬于認定基本事實不清。淄博中院應在查清事實的基礎上，依法對應扣劃金額作出認定，在異議裁定中予以明確。故裁定：撤銷原執行裁定，發回原法院重新審查。

7、被執行人收入的執行，執行法院在對被執行人在第三人處的“收入”采取執行扣劃措施時，應當確認被執行人與第三人之間的債權債務關系、債務數額明確無異，注意勿將被執行人對第三人的債權認定為應得收入，注意執行程序中債權和收入的區別。案例八：《鹽城市陽達建設工程有限公司、華北理工大學輕工學院執行異議之訴二審民事判決書》【河北省高級人民法院（2016）冀民終566號】本院認為，人民法院在執行中，對被執行人在第三人處的“收入”采取執行扣劃措施時，應當確認被執行人與第三人之間的債權債務關系、債務數額明確無異。雖然君洋公司向泰州中院提起了訴訟，但人民法院未對該案作出實體認定，故債權債務關系及債務數額為不確定狀態，即被執行人君洋公司在第三人處的“收入”尚不明確；即便君洋公司與建設指揮部之間存有債權債務，若按《解除〈工程承包合同〉協議書》第四條工人工資必須打到監察大隊，其他款項打到君洋公司指定賬戶的約定理解，支付到監察大隊的款項理應是工人工資，并非含工程款，所以，不能推定支付工人工資后所剩余的款項是支付給君洋公司的工程款或歸君洋公司所有。

8、被執行人收入的執行，法院劃撥、提取被執行人的存款、收入、股息、紅利等財產的，遲延履行期間債務利息計算至劃撥、提取之日。此后，即使因被執行人申請再審而中止執行，也不能繼續計算加倍部分債務利息。案例九：《湖北正苑律師事務所復議一案執行裁定書》【武漢市中級人民法院（2016）鄂01執復86號】本院認為，法院劃撥、提取被執行人的存款、收入、股息、紅利等財產的，遲延履行期間債務利息計算至劃撥、提取之日。本案洪山區法院于2010年12月30日作出（2010）洪法執字第1093號執行裁定，凍結或扣劃被執行人省商務廳的銀行存款843000元，并于次日將該款扣劃至法院賬戶，故本案遲延履行期間的債務利息只能算至2010年12月31日。此后，即使因被執行人申請再審而中止執行，也不能繼續計算加倍部分債務利息。綜上，正苑律所要求省商務廳承擔2010年12月31日之后中止執行期間加倍債務利息的請求于法無據，本院不予支持。

第二篇：如何強制執行被執行人的收入附：典型案例及司法解釋

如何強制執行被執行人的收入附：典型案例及司法解釋

基于對典型案例的分析，我們就被執行人收入的執行問題有以下結論性觀點：

第一，執行法院可根據生效的判決，依法執行被執行人的應得收入其中包括提取被執行人每月工資及績效工資、租金收入、股息、紅利等應得收入，但需按當地最低生活保障標準，每月預留基本生活保障費。且《民訴法》第二百四十三條中“應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用”的規定，適用的被執行人應為自然人，若被執行人為法人的則并不適用該豁免規定。

第二，被執行人收入的執行，在離退休人員無其他可供執行的財產或者收入不足以償還其債務的情況下，人民法院可以要求離退休金、養老金發放單位或者社會保障機構協助扣劃其退休金、養老金，用以償還其債務。

第三，被執行人收入的執行，任何單位和個人都有依法協助法院執行的義務，在執行階段，執行法院向協助單位送達過執行裁定書及協助執行通知書，要求協助單位協助查封被執行人的債權，協助單位有協助法院查封的義務。若協助執行義務人在收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執行人履行，造成已向被執行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執行的責任。

第四，執行程序中，若執行法院未對被執行人的工資收入數額、扶養贍養家庭成員情況以及當地的最低生活保障水平進行調查和審查，就將已經扣劃的被執行人銀行存款按照截留工資收入的執行方式進行預留，缺乏作出裁定的事實依據，屬于認定基本事實不清，該裁定應被撤銷并對案件事實進行重新審查。

第五，被執行人收入的執行，執行法院在對被執行人在第三人處的“收入”采取執行扣劃措施時，應當確認被執行人與第三人之間的債權債務關系、債務數額明確無異，注意勿將被執行人對第三人的債權認定為應得收入，注意執行程序中債權和收入的區別。

第六，執行法院劃撥、提取被執行人的存款、收入、股息、紅利等財產的，遲延履行期間債務利息計算至劃撥、提取之日。此后，即使因被執行人申請再審而中止執行，也不能繼續計算加倍部分債務利息。

相關法律法規《民訴法》第一百一十四條第一款第（三）項 有義務協助調查、執行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協助義務外，并可以予以罰款：

（三）有關單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助扣留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、證照或者其他財產的。第二百四十三條 被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。

人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。《民訴法解釋》第一百五十八條人民法院對債務人到期應得的收益，可以采取財產保全措施，限制其支取，通知有關單位協助執行。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》［法釋〔1998〕15號］

第三十六條 被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。

第三十七條 有關單位收到人民法院協助執行被執行人收入的通知后，擅自向被執行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額內向申請執行人承擔責任。

第六十七條 第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執行人履行，造成已向被執行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執行的責任。第六十九條 第三人按照人民法院履行通知向申請執行人履行了債務或已被強制執行后，人民法院應當出具有關證明。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》【法釋〔2004〕15號】

第五條第（二）項 被執行人及其所扶養家屬必需的生活費用。當地有最低生活保障標準的，必需的生活費用依照該標準確定。《關于能否要求社保機構協助凍結、扣劃被執行人的養老金問題的復函》【(2014)執他字第22號】浙江省高級人民法院：你院浙高法[2014]29號《關于請求商人力資源和社會保障部廢止勞社廳函[2002]27號復函的報告》收悉。經研究，提出如下意見：

一、被執行人應得的養老金應當視為被執行人在第三人處的固定收入，屬于其責任財產的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條之規定，人民法院有權凍結、扣劃。但是，在凍結、扣劃前，應當預留被執行人及其所撫養家屬必須的生活費用。

二、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條規定：“人民法院決定扣押、凍結、劃撥、變價財產，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。”本院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第36條也規定：“被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取”。依照前述規定，社會保障機構作為養老金發放機構，有義務協助人民法院凍結、扣劃被執行人應得的養老金。

三、在執行被執行人的養老金時，應當注意向社會保障機構做好解釋工作，講清法律規定的精神，取得理解和支持。如其仍拒絕協助的，可以依法制裁。《最高人民法院關于執行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律若干問題的解釋》

第三條

加倍部分債務利息計算至被執行人履行完畢之日；被執行人分次履行的，相應部分的加倍部分債務利息計算至每次履行完畢之日。

人民法院劃撥、提取被執行人的存款、收入、股息、紅利等財產的，相應部分的加倍部分債務利息計算至劃撥、提取之日；人民法院對被執行人財產拍賣、變賣或者以物抵債的，計算至成交裁定或者抵債裁定生效之日；人民法院對被執行人財產通過其他方式變價的，計算至財產變價完成之日。非因被執行人的申請，對生效法律文書審查而中止或者暫緩執行的期間及再審中止執行的期間，不計算加倍部分債務利息。《北京市法院執行工作規范》【北京市高級人民法院2014.01.01】第四百四十二條【對被執行人收入的執行】 被執行人未履行執行依據確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入，但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。

人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。

被執行人為離退休人員，其未履行執行依據確定的義務，在被執行人其他可供執行的財產或者收入不足償還其債務的情況下，人民法院可以要求其離退休金發放單位或者社會保障機構協助扣劃其離休金或退休金，用以償還該離退休人員的債務，上述單位或者機構應當予以協助。人民法院在執行時應當為離退休人員留出必要的生活費用，生活費用標準可參照當地的有關標準確定。

第四百四十三條【被執行人收入轉為儲蓄存款后的執行】作為被執行人的公民，其收入轉為儲蓄存款的，應當責令其交出存單。拒不交出的，人民法院應當作出提取其存款的裁定，向金融機構發出協助執行通知書，并附執行依據副本，由金融機構提取被執行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的賬戶。

第四百四十四條【尚未支取的被執行人收入的執行】被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。第四百四十五條【有關單位擅自支付的法律后果】有關單位收到人民法院協助執行被執行人收入的通知后，擅自向被執行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額內向申請執行人承擔責任。

典型判例裁判觀點

1、被執行人收入的執行，執行法院根據生效的判決，執行被執行人的財產，提取被執行人每月工資及績效工資，并按當地最低生活保障標準，每月預留基本生活保障費，該執行行為符合法律規定。被執行人提出需要贍養老人的，需提供相關證據材料。

案例一：《許慶欣、李凡民間借貸糾紛執行審查類執行裁定書》【福建省高級人民法院（2017)閩執復22號】 本院認為，復議申請人許慶欣系本案的被執行人，莆田中院根據生效的判決，執行被執行人許慶欣的財產，提取許慶欣每月工資及績效工資，并按當地最低生活保障標準，每月預留基本生活保障費，該執行行為符合法律規定。許慶欣稱其父親需其贍養，但未能提供相關證據材料；許慶欣與楊俊先、楊朝飛共同作為本案的被執行人，執行依據并沒有執行順序，執行法院可依法直接執行許慶欣的財產。但執行法院在執行中應根據被執行人所在當地最低生活保障標準的變化做出相應的調整，保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。綜上，復議申請人許慶欣的復議理由不能成立，本院不予支持。

2、被執行人收入的執行，在被執行人未按執行通知履行生效法律文書確定的義務的情況下，執行法院有權裁定提取其應得租金收入。《民訴法》第二百四十三條中“應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用”的規定，適用的被執行人應為自然人，若被執行人為法人的則并不適用該豁免規定。

案例二：《海南三亞農業生產資料公司、三亞宏祥瑞實業有限公司與三亞供發汽車出租公司申請承認與執行法院判決、仲裁裁決案件執行裁定書》【海南省高級人民法院（2015）瓊執復字第26號】

本院認為，農資公司將其名下的綜合聯體樓出租給華鴻公司用作酒店經營，租期自2001年至2031年止，租金為每年稅后50萬元。該綜合聯體樓及其所占用土地均登記在農資公司名下，屬農資公司所有。農資公司提供的供銷系統內部資產管理及移交文件僅能證明供銷系統內部經營管理行為，并不能因此發生物權轉移效果，故上述租金應屬被執行人農資公司的固定資產出租收入。在農資公司未按執行通知履行生效法律文書確定的義務的情況下，三亞中院裁定提取這部分租金收入，有事實和法律依據，并無不當。農資公司系獨立法人，以其法人財產對外獨立承擔責任，其關于名下財產的租金收入屬其上級主管單位省供銷社所有的主張不符合法律規定，本院不予支持。

《民事訴訟法》第二百四十三條中”應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用”的規定，適用的被執行人應為自然人，農資公司是法人而非自然人，故其依據該規定認為上述租金收入屬于豁免財產的理由亦不能成立。農資公司關于三亞中院評估拍賣屬省供銷社的1000多萬元的商業鋪面系偏袒申請執行人三亞宏祥瑞公司的主張，沒有在異議過程中提出并經執行法院審查，不屬于本次復議審查內容。綜上,裁定：駁回申請復議人農資公司的復議請求。

3、被執行人收入的執行，在離退休人員無其他可供執行的財產或者收入不足以償還其債務的情況下，人民法院可以要求離退休金、養老金發放單位或者社會保障機構協助扣劃其退休金、養老金，用以償還其債務。

案例三：《古新賢與其他執行執行復議案件執行復議案件執行裁定書》【廣東省高級人民法院（2015）粵高法執復字第1號】

本院認為，根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第七條的規定，對于超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據申請執行人的申請在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執行。

執行法院扣劃被執行人古新賢中國郵政儲蓄銀行廣州署前路支行60×××49、95×××26賬戶中的存款20000元，同時預留17961.10元存款未扣劃以保障被執行人古新賢及其所扶養家屬最低生活標準所必需的普通生活必需品，并無不當。且如果該賬戶是社保養老賬戶，正常情況下，將會有存款繼續進賬。

其次，《最高人民關于在審理和執行民事、經濟糾紛案件時不得查封、扣押和劃撥社會保險基金的通知》中明確規定不得實施查封、扣押和劃撥行為的對象是社會保險機構開設的社會保險基金賬戶，該社會保險基金由保險機構代參保人員管理，專戶管理，專款專用，并非是個人社保養老賬戶里的個人存款，所以執行法院凍結劃撥被執行人古新賢有關銀行賬戶并無不當。

再次，參照《最高人民法院研究室關于執行程序中能否扣劃離退休人員離休金退休金清償其債務問題的答復》已經明確即使是被執行人的離休金退休金人民法院也可以扣劃，但執行時應當為離退休人員留出必要的生活費用。綜上，申請復議人古新賢申請復議的理由不能成立，本院不予支持。案例四：《牟佩琰申訴民事通知書》【山東省高級人民法院（2014）魯執監字第28號】

本院認為，2000年最高人民法院下發《關于審理和執行民事經濟糾紛案件時不得查封、凍結和扣劃社會保險基金的通知》（法（2000）19），要求勞動社會保障機構與其他企業發生糾紛時，人民法院禁止查封、凍結、扣劃社會保障機構的社會保險基金，即不能用社會保險基金償還勞動社會保障機構的債務，之所以作出該規定，是因為勞動社會保障機構只是社會保險基金的管理者，該基金并不屬于勞動社會保障機構所有，當勞動社會保障機構作為債務人時，不能動用其所管理的社會保險基金來承擔債務。而本案中，牟佩琰作為被執行人，原系濟南鐵路局山東濟鐵工程建設集團有限公司青島電務工程分公司正式職工，退休后按相關規定領取養老金，養老金是牟佩琰的合法固定收入，與上述通知中提到的情形并不相同。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第36條之規定：被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。為公平保護債權人和離退休債務人的合法權益，根據《民法通則》和《民事訴訟法》的有關規定，在離退休人員的其他可供執行的財產或者收入不足以償還其債務的情況下，人民法院可以要求離退休金、養老金發放單位或者社會保障機構協助扣劃其退休金、養老金，用以償還其債務。上述單位或者機構應當予以協助。人民法院在執行時應當為離退休人員留出必要的生活費用。生活費用標準可參照當地的有關標準確定。退休金、養老金均系退休人員的退休待遇，二者雖有區別但并不影響本案的執行。本案中，牟佩琰作為被執行人，在無其他財產可供執行的情況下，執行法院要求養老金發放單位或者社會保障機構協助扣劃牟佩琰的養老金，用以償還債務，并無不當。但在執行法院執行時，牟佩琰可以要求執行法院為牟佩琰留出必要的生活費用。

4、被執行人收入的執行，被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。

案例五：《包頭市東河區財政局股權轉讓糾紛執行案裁定書》【江蘇省高級人民法院(2014)蘇執復字第0042號】 本院認為，“由于安隆房產公司匯入東河區財政局賬戶的4000萬元所有權仍屬于安隆房產公司，在安隆房產公司得到1460萬元退款后，剩余款項2540萬元所有權仍屬于安隆房產公司，且本案執行依據南京中院（2012）寧商初字第112號民事判決亦明確‘安隆房產公司以存入在東河區財政局（大水卜洞項目保證金）2540萬元對恒泰經紀公司予以擔保’，南京中院在訴訟中根據恒泰經紀公司的申請，要求東河區財政局協助執行，停止向安隆房產公司支付保證金2136萬元，并根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第36條規定，執行中裁定提取安隆房產公司在東河區財政局帳戶上土地出讓金人民幣2136萬元并無不當。”

5、被執行人收入的執行，任何單位和個人都有依法協助法院執行的義務，在執行階段，原審法院向協助單位送達過執行裁定書及協助執行通知書，要求協助單位協助查封被執行人的債權，協助單位有協助法院查封的義務。案例六：《江蘇省中成建設工程總公司徐州分公司與徐州神立管樁制造有限公司民間借貸糾紛執行裁定書》【江蘇省徐州市中級人民法院（2016）蘇03執復34號】 本院認為，根據法律規定，有關單位在收到法院的保全裁定及協助執行通知書等材料后，違反法律規定擅自向被執行人或者其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額范圍內承擔責任。在本案中，即使存在協助義務人違反法規定擅自支付的情形，亦應先行要求其限期追回，逾期未追回的應當裁定在支付的范圍內承擔責任。原審法院未按上述程序執行，而直接裁定凍結、扣劃中成分公司銀行存款也不符合上述法律規定。需要說明的是任何單位和個人都有依法協助法院執行的義務，本案在執行階段，原審法院向中成分公司送達過執行裁定書及協助執行通知書，要求中成分公司協助查封被執行人神立管樁公司的債權，該執行裁定書及協助執行通知書依然合法有效，中成分公司仍有協助法院查封的義務。綜上，原審法院撤銷（2014）開執字第418-2號民事裁定書并解除對中成分公司銀行賬戶1774574.01元凍結于法有據，本院予以支持。

6、被執行人收入的執行，執行法院未對被執行人的工資收入數額、扶養贍養家庭成員情況以及當地的最低生活保障水平進行調查和審查，就將已經扣劃的被執行人銀行存款按照截留工資收入的執行方式進行預留，缺乏作出裁定的事實依據，屬于認定基本事實不清，應被撤銷重審。

案例七：《郭小燕、孫龍平民間借貸糾紛執行審查類執行裁定書》【山東省高級人民法院（2017）魯執復60號】 本院認為，本案爭議的焦點問題是，是否應從扣劃的106408元中為被執行人預留50%的生活費。淄博中院2016年9月1日扣劃的被執行人孫龍平在中國工商銀行股份有限公司賬戶中的106408元，其性質已由工資收入轉化為銀行存款，淄博中院對該筆款項的扣劃是對被執行人銀行存款的扣劃，不同于對被執行人預期或到期工資收入的截留、扣劃。根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第五條第二項的規定，人民法院對被執行人及其所扶養家屬所必需的生活費用不得查封、扣押、凍結，必需的生活費用依照當地最低生活保障標準確定。對被執行人孫龍平提出的返還部分生活費和贍養費5萬元的主張，淄博中院應結合被執行孫龍平的工資收入數額、扶養贍養家庭成員情況以及當地的最低生活保障水平進行審查。本案中，淄博中院未對被執行孫龍平的工資收入數額、扶養贍養家庭成員情況以及當地的最低生活保障水平進行調查和審查，就將已經扣劃的被執行人銀行存款按照截留工資收入的執行方式進行預留，支持被執行人返還5萬元的主張，缺乏作出裁定的事實依據，屬于認定基本事實不清。淄博中院應在查清事實的基礎上，依法對應扣劃金額作出認定，在異議裁定中予以明確。故裁定：撤銷原執行裁定，發回原法院重新審查。

7、被執行人收入的執行，執行法院在對被執行人在第三人處的“收入”采取執行扣劃措施時，應當確認被執行人與第三人之間的債權債務關系、債務數額明確無異，注意勿將被執行人對第三人的債權認定為應得收入，注意執行程序中債權和收入的區別。

案例八：《鹽城市陽達建設工程有限公司、華北理工大學輕工學院執行異議之訴二審民事判決書》【河北省高級人民法院（2016）冀民終566號】

本院認為，人民法院在執行中，對被執行人在第三人處的“收入”采取執行扣劃措施時，應當確認被執行人與第三人之間的債權債務關系、債務數額明確無異。雖然君洋公司向泰州中院提起了訴訟，但人民法院未對該案作出實體認定，故債權債務關系及債務數額為不確定狀態，即被執行人君洋公司在第三人處的“收入”尚不明確；即便君洋公司與建設指揮部之間存有債權債務，若按《解除〈工程承包合同〉協議書》第四條工人工資必須打到監察大隊，其他款項打到君洋公司指定賬戶的約定理解，支付到監察大隊的款項理應是工人工資，并非含工程款，所以，不能推定支付工人工資后所剩余的款項是支付給君洋公司的工程款或歸君洋公司所有。

8、被執行人收入的執行，法院劃撥、提取被執行人的存款、收入、股息、紅利等財產的，遲延履行期間債務利息計算至劃撥、提取之日。此后，即使因被執行人申請再審而中止執行，也不能繼續計算加倍部分債務利息。

案例九：《湖北正苑律師事務所復議一案執行裁定書》【武漢市中級人民法院（2016）鄂01執復86號】

第三篇：工程造價糾紛典型案例及相關法規和司法解釋

第三篇 工程造價糾紛典型案例及相關法規和司法解釋

一、單選題

1.工程勘察資質分為工程勘察綜合資質、工程勘察專業資質、工程勘察勞務資質。其中

是不分級別的。

A.工程勘察綜合資質

B.工程勘察專業資質

C.工程勘察勞務資質

D.工程勘察一級資質

2.取得工程勘察 資質的企業，承接工程勘察業務范圍不受限制。

A.綜合 B.勞務

C.專業

D.非專業

3.獲得施工 資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。

A.專業承包

B.勞務分包

C.總承包

D.全額承包

4.承包人 將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

A.應當

B.必須

C.可以

D.不得

5.總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔。

A.按份責任

B.連帶責任

C.補充責任

D.一般責任

6.承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為。

A.有效

B.效力待定

C.無效

D.合法

7.建設工程實施階段的工作程序必須遵循 原則。

A.先勘察、后設計、再施工

B.先設計、再施工

C.先勘察、再施工

D.先設計、后勘察、再施工

8.工程設計資質分為綜合、行業、和專項三個序列，其中 只設甲級。

A.行業資質

B.專項資質

C.綜合和專項資質

D.綜合資質

9.工程招標代理機構資質分為。

A.甲級

B.乙級

C.甲、乙兩級

D.甲乙丙三級

10.建設工程監理企業資質等級分為。

A.甲級

B.甲乙級

C.甲乙丙級

D.甲乙丙丁級

11.建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付工程價款的合同，是屬于完成工作成果的合同，是特殊的。

A.承攬合同

B.買賣合同

C.加工合同

D.居間合同

12.地基工程一般可以由專門地基與基礎工程專業承包企業承建，但是，法律規定 不得分包。

A.非主體工程

B.主體結構工程

C.結構工程

D.附屬設施

13.建筑工程總承包單位 將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，經建設單位認可。

A.可以、必須

B.應當、可以

C.可以、可以

D.能夠、可以

14.按時足額支付工程款是發包人的。

A.法定義務

B.約定義務

C.權利

D.法定權益

15.總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由 完成。

A.第一人

B.第二人

C.第三人

D.第四人

16.當事人一方不履行合同義務或者履行不符合合同約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當 應違約造成的損失。

A.相當于

B.大于

C.小于

D.多于

17.建筑工程造價應該按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，其造價的約定 遵守招標投標法律的規定。

A.可以

B.不需要

C.必須

D.不應當

18.建筑工程施工發包與承包價在政府宏觀調控下，由市場 形成。

A.調節

B.自發 C.競爭

D.自然

19.施工圖預算、招標標底和投標標價由成本(直接費、間接費)、利潤以及 構成。

A.保險費

B.工程款

C.銀行貸款

D.稅金

20.工程量清單計價應包括按招標文件規定，完成工程量清單所列項目的全部費用，包括分部分項工程費、其他項目費和規費、稅金。

A.措施項目費

B.工程預付款

C.定金

D.保證金

21.因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以。

A.按合同中的計價方式計價

B.按固定單價的方式計價

C.按實際發生的成本計價

D.參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或計價標準結算工程款

22.當事人約定按照固定價結算工程款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的。

A.支持

B.不予支持

C.可以支持

D.效力待定

23.當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以 的中標合同作為結算工程價款的依據。

A.備案

B.未備案

C.未登記

D.約定

24.建設工程施工合同施工無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，但修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔維修費用的，支持。

A.應當

B.不一定

C.不予

D.不能

25.修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，支持。

A.應當

B.給予

C.可以

D.不予

26.以下哪種工程項目不是必須進行招標的項目。

A.大型基礎設施項目

B.全部使用國有資金投資的項目

C.大型私營企業的廠房

D.使用國際組織貸款的項目

27.建設工程價款計價方法是指對工程造價計算方法的標準和規則。工程造價計價方法主要有。

A.定額計價法、工程量清單計價法

B.非定額計價法

C.清單計價固定總價

D.定額計價可調價

28.采用成本加酬金合同，應主要約定酬金確定的方式。一般有三種確定方式，以下方式不正確的是。

A.絕對值法

B.相對值法

C.相對前提下的絕對值法

D.絕對前題下的相對值法

29.必須進行招標投標的建設工程項目的招標內容不包括。

A.設計

B.施工

C.監理

D.輔助材料

30.工程款本身沒有利息可言，只有 才有利息。

A.工程欠款

B.竣工結算余款

C.工程預付款

D.工程進度款

31.招標人和中標人應當自中標通知書發放日起 內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。

A.15日

B.10日

C.50日

D.30日

32.當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定，按照約定處理：沒有約定的，按照中國人民銀行發布的 計算。

A.上一利率

B.同期存款利率

C.同類貸款利率

D.同期同類貸款利率

33.利息從應付工程價款之日計付，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明確的，如建設工程未交付，工程價款也未結算的，視為應付款時間。

A.當事人起訴之日

B.交付之日

C.提供竣工結算文件

D.工程交付之日

34.當事人對墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，法院應予支持。利息 計算。

A.完全按約定

B.不允許

C.按約定計息，但高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外

D.按約定利率的二分之一

35.“ ”是指經過合法的公開招標投標程序簽訂并經行政部門備案的建筑工程合同。

A.白合同

B.黑合同

C.黑白合同

D.閉口合同

36.“ ”是指已存在一個經過合法公開招標鑒定并備案的建設工程合同的前提下，承發包雙方又就相同建設工程簽訂了一份涉及改變原合同實質性內容的建設工程合同。

A.白合同

B.黑合同

C.黑白合同

D.閉口合同

37.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人經向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標。

A.有效

B.無效

C.效力未定

D.可以有效

38.在施工承包范圍內，建設工程質量標準應遵循的原則是：。

A.從約定

B.從法定

C.有約定從約定，無約定從法定

D.按現行的高標準執行

A.未變更；

B.按合同條款進行變更； C.按法律規定變更； D.按交易慣例變更：

40.執行政府指導價的，逾期交付標的物的，遇到價格上漲的，按照 執行。A.上漲價格 B.原價格 C.按平均價格 D.按指導價格

二、判斷題

1.投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，并非一定中標無效。（）

2.建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，法院不會予以支持。（）

3.工程造價的確定和控制應涉及到建設工程項目全壽命周期的整個過程。（）

4.發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，不可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。（）

5.投標人根據招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。（）

6.具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確定無效的，不予支持。()

7.《中華人民共和國建筑法》雖然允許總承包人將其承建的部分工程，在符合相關規定的前提下進行分包，但是法律規定不得將取得的所有承包權均予分包，并規定這種情況為非法轉包，所簽訂的分包合同無效。()

8.《中華人民共和國建筑法》禁止肢解發包。肢解發包的表現形式主要有兩種情況：一是分包人將其建設工程肢解后發包給若干個單位；二是總承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別分包給他人。()

9.建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，其造價的約定，不須遵守招標投標法律的規定。（）

10.工程發承包計價包括編制施工圖預算、招標標底、投標報價、工程結算和簽訂合同等活動。()

11.工程量清單計價應包括按招標文件規定，完成工程量清算單所列項目的全部費用，包括分部分項工程費、措施項目費、其他項目費和規費、稅金。（）

12.即使當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，也不能按照約定結算工程價款。（）

13.合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。（）

14.當事人對工程量有爭議的，承包人能夠證明發包人同意施工的，但是未能提供簽證的，不可以確定該工程量。（）

15.工程重大安全事故罪是指建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故，危害公共安全的行為。（）

16.串通投標罪是指在招標過程中，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益，情節嚴重，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。()

17.公司、企業人員受賄罪是指公司、企業的工作人員未利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為。（）

18.建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。（）

19.行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為。（）

20.因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或返工、改建。（）

第四篇：案例和司法解釋

司法考試大講堂：刑事訴訟重點/難點

判例、案例和司法解釋 論述思路

編者按：司法考試試卷四第八題論述題“判例、案例和司法解釋”征文啟事刊登后，編輯部收到了大量的來稿，許多作者從不同的角度闡釋了對這三者之間關系的個人意見。本版陸續刊登這些稿件，希望這些文章能為廣大考生解答論述題提供有益的思考。①

盡管英美法系國家與我國在具體的法律制度上存在著很大的區別，但從法官適用法律所追求的目標來看，兩者存在著相通之處。無論是在我國還是在英美法系國家中，為了發揮法律的最佳效應，都必須解決法律穩定性與靈活性之間的關系。

在英美法系國家中，法律的穩定性是通過法官的裁判以及遵循先例原則實現的；而在我國，法律的穩定性則是通過成文法適用來實現的。法律穩定性的增強，有助于鞏固既定的法律秩序，使當事人能夠對自身行為的法律后果做出準確的判斷。為了實現這一目標，英美法系國家和我國法院都在孜孜以求，有時這種努力甚至顯得呆板。比如，在英國海商法中，承運人的運費是不允許收貨人主張抵銷的，即使承運人所交付的貨物已經因其過錯而嚴重受損。隨著時間的推移，這一基于歷史原因而形成的規則受到越來越多的挑戰，但英國貴族院卻認為，“法律并不因為其有道理而成為法律”。換言之，為了維護法律和交易秩序的穩定，即使法院也認為某項規則不符合情理，但它可能仍要維持。而在我國，這樣的例子也并不罕見。比如在刑事附帶民事訴訟中，法院對于受害人提起的精神損害賠償請求是不予支持的，盡管該條規定的合理性受到了猛烈的批評，但最高人民法院仍是通過批復或司法解釋予以確認，以保持現有訴訟秩序的穩定。

在英美法系中，法律的靈活性是通過衡平法和法官的區別技巧實現的；而在我國，法律的靈活性則是通過以下兩種方式實現的：從內部來講，通過原則性規定避免過于苛刻條款的適用，如誠實信用原則等；從外部來講，則通過法律的解釋來實現。在英美國家中，法官在運用衡平法時差異巨大，以致促成了著名的法諺——“法官裁判的尺度與他的腳趾長度相當”。而在我國，為了實現自己心目中的正義，最高人民法院、各高級人民法院乃至中級人民法院事實上都在自己的轄區內行使著“立法權”。即使在同一法院的同一審判庭內，不同法官對于一些重要的問題也存在著不同的看法。盡管這種“法出多門、各自為戰”的做法一直為人所詬病，但其修正過于僵化的法律條文、實現個案公平的作用卻是不容否認的。

法官們時常在法律的穩定性與靈活性之間徘徊，為了實現公正而上下求索。不同法系國家的法官都在試圖從法律的穩定性與靈活性之間找到一個最佳的平衡點，尋求形式正義與實質正義的完美結合，雖然這可能是一個永遠也無法實現的夢想！

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（王永亮 上海市金山區人民法院）

②

判例法是指在法院在審判實踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來出現類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過判決建立起來的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來處理同類案件的依據，所以判例即具有了法律約束力，即先例約束力。

我國是成文法國家，歷朝歷代的司法改革都是從變法修律開始的，成文法是主要的法律淵源，但這并不代表我國不存在判例制度，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、宋代的“斷例”都是以成例作為判案依據。因此判例在我國古代的司法體制中是占有一席之地的。

新中國成立后，繼續延續著中華民族幾千年的成文法傳統，將制定成文法律、編纂法典作為法治建設的成就，在審判案件時更是將制定法作為審判的唯一依據。但是改革開放以來，由于我國經濟社會飛速發展，制定法的滯后性弱點日益凸現。

為解決這一問題，近年來，最高人民法院不斷出臺司法解釋，以適應形勢的發展，這些司法解釋本身已經具備法律規范的要素，并且實際上也起著法律規范的作用，其在審判實踐中發揮著十分重要的作用。同時為指導審判，《最高人民法院公報》每期都載有由最高人民法院批準的案例，要求各級法院在審判工作中加以參考。但是這些案例與英美法中的判例有天壤之別，它只是法院審判過程中的參考，并沒有法律約束力，更不能算是我國現代法的淵源之一。

筆者認為我們并不應該排斥判例制度的建立，相反，在我國法治社會發展到一定程度時應該引進判例法。以判例代替目前最高人民法院公布案例指導審判的狀況，解除案例這種非正式法律淵源在實踐中被參照適用的現狀。但判例制度的適用有其嚴格的社會條件，即必須擁有一支高素質的法官群體，法院判決在整個社會擁有至高無上的權威。而目前我國法官職業化道路依舊漫長、法官隊伍素質有待提高的情形下，要使任何一個判決都達到對下級法院和本院今后判決都形成約束力，尚存在很大難度，因此，目前我國引進判例制度應該緩行。

（張紅健 山東省青島市城陽區人民法院研究室）

③

判例、案例與司法解釋這三個概念背后有著深刻的法學理論基礎，并非寥寥千字可以說明的。在此，筆者只就三者的概念進行闡述和比較，進而分析三者對我國法律制度的意義。

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判例是指對以后的審判具有普遍約束力的法院判決，具有造法功能，是英美法系國家重要的法律淵源。英美法系國家的判決在結構上由兩部分構成，一部分是法官的判決根據，稱為“判決理由”，二是法官們陳述的意見，稱為“附帶意見”，其中只有判決理由可以作為今后遵循的法律規則。法官們在審理案件時，首先要尋找與該案事實相近似的先例，然后運用“區別技術”將法律規則從先例中提煉出來應用到審理的案件上。因此，每一個判決都包含了一定的法律規則，但是具體包含什么樣的法律規則以及如何應用這些法律規則，都由以后的法官來確認和認可，也就是說判例法是在一例例判決中延續和發展的。

案例的含義十分廣泛，本文只將其界定為最高人民法院公布的具有指導審判實踐作用的個案判決。我國法院判決的結構主要包括“經審理查明”和“法院認為”兩大部分，而法院認為部分的依據是現有的法律、法規、規章以及司法解釋，判決本身只是適用法律的過程，沒有創設出新的法律規則，所以不具有造法功能。雖然案例在我國的審判實踐中確實起到了相當重要的作用，對同一類案件的審判提供了參考，力圖最大限度地避免“同案異判”情況的發生，但是案例與英美法系的判例是不同的。它不是審判案件的法律依據，對以后的審判只具有借鑒和指導作用，并且這種作用也不是判決本身所具有的，而是有權司法機關即最高人民法院賦予它的。

司法解釋是指司法機關在法律適用過程中對有關法律問題所做出的解釋，其中只有最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋具有普遍的約束力，是規范性解釋。司法解釋是對法律規范作出的權威、同

一、準確的說明，是彌補法律漏洞的重要手段，但它本身沒有創設法律，并不是立法活動。然而，司法解釋卻是法院審判的重要依據，因為它是從屬于法律的規范性文件，是法律的補充形式。

針對我國法律存在的相對滯后性和過于原則性的缺陷，理論界和司法實務界產生了呼吁我國實施判例法制度或有限判例法制度的呼聲，甚至有的地方法院已經開始試行“先例判決”制度。暫且不論我國歷史傳統和政治體制與英美法系國家的差異，僅從上述對判例概念的分析來看，我國就不具有實行判例法制度的基礎，法官審理案件的思維方式、法律適用技術、判決的結構和內容以及判決的效力和功能與英美法系國家的完全不同，這都決定了我國法院的判決不可能成為以后審理案件的依據，法官在審理案件時也不會從先例判決中尋找依據。既然沒有判例法制度生存的土壤，那么目前中國實施的司法解釋加案例指導應該是解決這個問題的一個行之有效的方法，司法解釋解決了我國法律規定過于原則、抽象的問題，而最高人民法院發布的案例以具體、感官的形式闡明了如何適用法律，解決了“同案異判”的問題。

（李心陽 李文偉 山東省濟南市歷城區人民法院）

④

《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》規定，司法解釋包括審判解釋和檢察解釋，功能是對司法工作中具體應用法律的問題進行解釋。實踐中，司法考試大講堂：刑事訴訟重點/難點

司法解釋為維護社會主義法制的統一和尊嚴作出了重大的積極的貢獻，但是，也存在著一些問題。

同時，我國也逐步重視案例在指導審判實踐中的重要作用。例如，《最高人民法院公報》自1985年創刊到2001年底，共公布368個案例。這些案例在實踐中發揮了重要的參考借鑒作用。但是，由于案例不是要求必須遵循，因此，其作用也相當有限。

那么，出路何在？筆者認為，出路在于建立判例制度。

判例是指“可作為先例據以決案的法院判決”。判例的基本原則是遵循先例，即判例所確立的規則不僅適用于該案，而且，亦適用于以后該法院或下級法院所審理的案件。

拉丁法諺云：“法律必有漏洞。”這是因為立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現。當司法活動中遇到法律漏洞、又不能以法無明文規定而拒絕裁判時，怎么辦？在英美法系國家，判例是重要的法源之一，因此，可運用判例來補充法律漏洞。

二十世紀以來，大陸法系與英美法系已不再是楚河漢界，涇渭分明，而是呈現出相互滲透、相互融合之勢。例如，美國先后制定了《證券法》、《美國聯邦證據規則》、《破產改革法案》等。又如，日本《裁判所構成法》規定，下級法院必須遵循上級法院的判例；法國行政法則將判例作為其重要法源之一。

我國自清末沈家本修律之后，便納入了大陸法體系。改革開放以來，我國制定了大量的法律法規。但是，制定法存在著自身難以克服的諸多局限，因此，我國有必要順應世界大勢，借鑒英美法系的有益做法，建立判例制度，以彌補成文法的缺陷，解決目前司法解釋和案例制度中存在的問題。

為了建立判例制度，第一，應當明確判例的法源地位。這是建立判例制度的根本前提，建議由全國人大或其常委會以立法形式加以規定。第二，應當規定判例的制作主體。這是指哪一級法院有權制作和發布判例，建議由最高人民法院統一制作和發布較為適宜。第三，應當增加判例的數量。由最高人民法院制作判例，不能理解為僅限于最高人民法院自身審理的案例，而應當理解為除最高人民法院審理的案例外，還包括全國各級法院上報的典型案例。第四，應當提高判例的質量。這一方面要求判例的內容要具有典型性和普遍性；另一方面，亦要求判例的說理要具有充分性和規范性，從而，確保判例的法源作用。

（趙文群 廣東省東莞市公職律師事務所）

⑤

現代法治的精義在于規則之治。通過民主程序制定的法律，被認為是民意的體現。法官嚴格依照法律處理案件，使抽象的法律適用于具體的事實，符合民主

司法考試大講堂：刑事訴訟重點/難點 的正當性要求，這也是社會對司法的一般認識。然而社會本身是豐富多彩、變化不羈的，統一僵硬的法律規則適用于具體的、個別化的事實往往會導致實質上的不公平，違背立法本身的意旨，更有甚者，立法的滯后性與不周延性，往往還會導致對某些具體社會關系規范的缺失。司法是社會正義的最后一道防線，法官不能以法律規則本身的缺陷而回避審判的職責，司法為此要作出何種抉擇？

在英美法國家，素有法官造法的傳統，因此對某一具體案件的處理缺乏判例援引或者成文法的規范，法官可以創造規則，且這種規則具有普遍的約束力，能夠作為判例為其他法官處理同類案件時所援引。而大陸法系國家至少在理念上是排斥法官造法的。中國的憲法也沒有賦予法院制定判例法的權力。但在事實上，中國的司法實踐越來越重視案例的作用。案例雖無法律約束力，但上級法院，尤其是最高人民法院的案例在實踐中得到了普遍的遵循，而最高人民法院對具體案件所作的批復，更是以司法解釋的形式被納入中國廣義法的范疇。既然遵循前例作為司法經驗的有效傳承方式已為司法實踐所認同并有利于實現同樣事實同樣處理的形式正義，那么從實證的角度來說，在中國建立作為成文法補充的判例法制度應有其合理性。但由少數的法官進行事實上的“立法”，是否符合法治社會對司法的正當性要求呢？

法治的基礎是民主，其與少數人的精英統治似乎格格不入。但事實上不論是民主還是專制社會，國家的權力都是掌握于少數精英之手的，因為按現代國家的一般規模，所謂的公民直接治理國家都只能是一種理想。法官在一個成熟的法治社會屬于精英中的精英，由法官制定規則自然具有精英統治的意味。但民主與專制區別的根本不在于是否實行精英統治，而在于這種精英統治是否受到了民意的有效制約，因而只要在法官制定規則的過程中加以民主的制約，其正當性也就有了堅實的基礎。

這里就涉及到現代司法的政治化問題。既然司法能夠為社會制定規則，就應當允許利益受此影響的當事人在形成規則的司法程序中充分參與并表達意見，法官在獲得全面的相關信息后，依據理性的原則進行利益的衡量并作出受到嚴格程序制約的判斷。因此，司法必須走出神圣的殿堂，去進行陽光下的審判；司法必須在走向職業化、精英化的同時，去貫徹司法民主的原則；司法必須在保護案件當事人的當前利益的同時，去考量其判決的社會價值。一言蔽之，司法必須屬于人民，這不僅是理念上的要求，更要成為實踐的歸依。

（周 斌 安徽省六安市中級人民法院）

⑥

判例法，是普通法系的一項制度，是指某一判決或裁決中的法律規則不僅適用于該案，而且作為“判例”也適用于以后該法院或下級法院所管轄的案件，即“遵循先例”原則。判例法的出現從公元12世紀英國出現的普通法算起至今已近千年的歷史。雖然現在普通法系國家國會立法得到強化，制定法地位提高，數量大增，但判例法的地位并未因此而降低。判例制度的優點之一是能夠克服法律的局限和僵化，因為社會生活的豐富和發展的迅速，任何立法都不可能窮盡社會

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現象，通過判例就可以對法律的漏洞進行彌補。更為重要的是判例制度對于法律的統一適用具有重要的意義。遵循先例原則使得相似案件的處理結果具有可比性，避免對同一法律條文作出跨度很大的理解，導致判決結果差異懸殊。但判例法如果沒有良好的制度控制，很容易淪為法官恣意擅斷的工具。判例制度在英美法系國家實行是以其特殊歷史文化條件和哲學傳統為思想基礎，并配之以一系列的如法官的選任等特殊制度的配套，要求法官必須具有深厚的法學修養和高尚的個人品質，以防止法官個人的恣意擅斷對公正的踐踏。

大陸法系長期以來一直遵循成文法的傳統，恪守“案件應當根據法律而不應當根據先例來審判”的原則，其主要意義就在于防止法官的恣意擅斷。我國是成文法國家，受大陸法系的傳統影響較深，加之由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因，判例的實際效能沒有得到應有的重視，更沒有成為我國的法律淵源。為克服成文法的局限和僵化的問題，為解決司法實際中出現的問題，最高人民法院依據社會生活的發展變化，根據法律的基本原則，對于法律的具體適用作出的一系列司法解釋，一定程度上起到了填補“法律空白”、促進法律統一正確實施的積極作用。但也要看到大量的司法解釋并不是在具體應用法律時所作的解釋，而是在沒有具體對象和具體案件時作出的一種解釋，即直接對某一法律作系統全面的解釋，這實際上也是成文法的具體表現形式。對于司法解釋如何理解？廣大司法工作者也是見仁見智，觀點不一，這也是我國雖然有大量的司法解釋，但仍然存在案件基本相似而判決結果差異的原因之一。

當前，英美法系與大陸法系互相趨同、融合，劃分界限越來越不明顯，這是因為兩種法律制度形式各有其利弊，因而相互取長補短。我國也不例外，自1985年起，最高人民法院開始以公報形式正式發布案例，開創了案例在新中國司法實踐的新時期。通過對權威性經典案例的公布，充分發揮了這些指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論的重要作用。這是對判例法的合理成分借鑒吸收的有益嘗試，但其與英美“判例”有著質的區別，它不具有法律拘束力，只具有參考價值。而且我國法律不承認判例法的遵循先例原則，因為我國法官的素質有待于提高，不具備實行判例法制度的社會文化和思想條件。

當前我國正在探索審判指導制度和法律統一適用機制的完善和改革，我們要繼續發揮司法解釋機制的作用，并進行積極完善，借鑒但不照搬普通法系的判例法制度，建立適合我國國情的審判指導制度。

（李 弘 山東省濟寧市檢察院）

⑦

判例制度肇始于英國。判例作為英美法系國家的主要法律淵源，與其歷史沿革、法制傳統、文化意識等有著密切關系。相對于大陸法系國家的成文法或制定法，判例法是指某一判決中所包含的法律原則和規則對于法院往后同類案件的審判具有約束力和說服力。它不是立法者事先制定的一般規則，而是裁判者在具體審判過程中的創造物，是司法者實踐經驗和法制歷史經驗積累的產物。典型的判

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例制度應當包含兩個方面：一是法官在法無明定的情況下作出開創性的判決，即“法官造法”；二是法官對以往同類案件的判決模式及精神予以遵照執行，即遵循先例原則。無論從法理依據還是技術難度上講，前者所需要的勇氣和水平顯然都是遠遠高于后者的。可問題是當法官面對一個新型案件，根本無前人經驗可循時，法官能否依據憲法及法治原則作出某種創造性的舉動？

通過司法判例尋求立法突破往往有兩種情形：一種是成文法雖不明確但仍有大體框架，比如法院認為知假、買假者不屬于消費者，因法律規定不甚明了，這種認定仍屬于法律限度內的合理裁量；另一種是成文法不僅未規定而且稍有突破便有“越雷池”之嫌。比如刑事案件中的精神損害賠償問題，刑事訴訟法規定，被害人有權就物質損失提起附帶民事訴訟，若從某種意義上講，法律似乎也并未將精神賠償明確予以否定或排除。那么，有沒有哪位法官敢做第一個“吃螃蟹”的人，在某一刑事案件中明確判令被告人應賠償被害人一定的精神撫慰金？這個問題可以說有一定的民意基礎，被害人遭受嚴重人身傷害時不可能沒有精神損害，但從法律上又找不到現成條文，以致司法實踐中難以支持，甚至還出現律師將受害幼女之處女膜定價20萬元以求物質賠償的奇事。所以說，這樣的“口子”開與不開確實關系重大。我國目前法律制度還不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滯后性，公民往往迫切需要這種充滿人文關懷和務實精神的判例法保護制度。法官能不能創造判例乃至創制法律絕不只是一個理論問題，而是一個意義重大的現實問題。

從這個角度來講，我國法院實施類似于判例法的案例指導、先例判決制度，或者從相關案例中提煉精粹制定司法解釋時，都需要充分考慮到社會及民眾的實際司法需求，更要本著審慎而務實的司法改革原則。有人曾主張只有最高法院有權創制或編纂判例，但事實上，真正能由最高法院初審的案子畢竟不多，而若從下級法院選取已審結生效之案例，則等于默認其創制行為。故筆者認為，合理吸收和利用現代司法判例制度的精華，一方面需要充分發揮司法解釋的作用，及時發布具有普遍指導意義的判案規則；另一方面，最好能夠通過疑案報送研究制度來規范創制判例行為，也就是說，最高法院以下層級的法院在遇到難以決斷的復雜案件時，應當直接報送最高法院研究答復，在此基礎上，仍由下級法院作出相應判決，并對同類案件具有參照效用。目前實踐中已在實行這種做法，可以從程序及效力等方面進一步完善。這樣更有利于發揮判例及時解決疑難問題的優勢，也能避免法官擅用自由裁量權可能引發的弊端。

關于判例制度的生命力問題，讓我們重溫英國丹寧勛爵在《法律的訓誡》中所說的那段名言吧，“如果現有的法律暴露了缺點，法官們不能叉起手來責備起草人，他必須開始完成找出國家意圖的建設性任務，??他必須對法律的文字進行補充，以便給立法機構的意圖以力量和生命”。如果遇上了法律皺折，“一個法官絕對不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折燙平”。

（墨 帥 北京市自然律師事務所）

⑧

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前幾年曾經引起媒體廣泛關注的是，某法院對知假買假是否適用消費者權益保護法判決雙倍賠償。就這一同類案件，同一法院前后作出了截然不同的判決。面對如此狀況，有人主張我們應該實行判例法。

判例，顧名思義，與案例并沒有大的差別。但是作為法律術語的判例，卻是和判例法一脈相承的，表示“遵循先例”的司法原則。在普通法系國家，判例往往和判例法表示同一意義，其意義在于根據傳統，法院以前的判決，尤其是上級法院以前的判決，下級法院在審理案件時應當作為一種規范和原則予以遵守。即法院遇到與以前類似的案件時，必須遵循以前判決中適用的原則和規則。判例對以后處理類似案件具有拘束力，法官的判決本身具有了立法的意義，成為普通法系國家的一個重要的法律淵源。

我國沒有判例的說法，我們沿用已久的習慣用法，把法院已處理案件叫做案例。不僅名稱不同，其效果也截然不同，我們不是實行判例法，而是實行成文法，判例對于我們來說沒有法律上的約束力。

有人主張我國也要實行判例法，對此筆者并不贊成。羅馬不是一天建成的，一個國家的法律傳統也是根深蒂固的，我們今天把案件的正確處理叫做依法判決，錯誤判決叫做于法無據，字里行間反映出我國是成文法國家，處理案件是以成文法為準繩的，而不是判例。

當然不是說我國歷史上沒有判例。我國封建社會，也有類似于判例法的一種法的淵源叫做“例”。秦簡中就記載了“廷行事”，漢代叫“比”，唐代以后則指作為判案依據的判例、事例和成案。明清時期，例律并重，但出現了“有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈繁瑣”的情形，導致了以例代律、以例破律的后果，使得“例”在我國歷史上沒有發揮好的作用，名聲不佳。

實踐證明，判例法制度是不符合中國國情的。同時，判例法與成文法不僅僅是法律表現形式不同，也表現出思維方式的不同。我們的人民群眾與司法人員對判例法的接受也不是輕而易舉的。

就像成文法存在缺陷，不能完全應付出現的新情況新問題一樣，判例法也有其自身缺點。我國目前的社會主義法律還處于日漸完善的過程，有的法律規定過于原則，過于抽象，缺乏具體操作性，因此法官在理解適用法律時也就出現了各種分歧。為了彌補立法上的不足，最高人民法院就法律適用及時作出司法解釋，在一定程度上起著法的淵源的作用，對審判實踐發揮了重要的指導作用。

當然，這并非說案例沒有任何意義，有句法律諺語，“經驗比知識更重要”。案例特別是最高人民法院公布的案例，作為法院審理案件的參考，具有重要價值，有利于貫徹同樣情況同樣對待的法律平等原則，提高辦案效率。加強案例研究，發揮案例的作用，也的確意義巨大。而且，目前兩大法系的差別越來越小，兩大法系互相借鑒，取長補短，也是國際上法的淵源發展的趨勢。

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“金無足赤，人無完人”，判例法和成文法，各具特色，各有優劣。我們既不能因為適用成文法判決案件存在缺陷，而盲目夸大案例的作用，也不能因為自己適用成文法，而貶低否定案例的作用；既不能因為適用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因為自己適用成文法，而貶低敵視判例法。而應該尊重歷史，正視現實，重視案例，積極發揮案例的作用，依法公正處理案件。

（劉文基 甘肅省民勤縣人民法院）

⑨

案例是指審判機關對于具體案件作出的判決。

案例不同于判例。作為案例的判決生效后僅對該案件的當事人發生法律效力，而判例在英美法系國家是一種主要的法律淵源。英美法系國家的“遵循先例”原則，要求在某一判決中包含的法律規則，對以后該法院或下級法院類似案件具有約束力。

判例法相對于大陸法系的制定法，其優勢是能夠最大限度地適應不斷發展變化的社會生活。社會生活是鮮活的，是豐富多彩的、千變萬化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情況、新問題的不斷涌現，又將使立法相對滯后，判例法可以有效彌補制定法的上述不足。但是，判例法賦予“法官造法”的權力，極易造成法官個人的恣意擅斷對公正的踐踏。

英美法系和大陸法系兩種法律制度形式各有其利弊，任何一種單一的法律形式都存在踐踏公正的痕跡。法律制度是在不斷追求公正的進程中完善的。兩大法系通過不斷地相互借鑒、吸收、取長補短，當今兩大法系的特征已經不再明顯，呈現了日益靠攏、趨同甚至融合的現象。英美法系國家除了制定許多法規法典外，還頒布了大量的委托立法，制定法的地位越來越重要；判例在大陸法系國家雖然不具有法律上的地位，在判決中不得引用，但大多數法官實際上都十分尊重先例。

我國實行的是成文法。在我國法律制度中，立法機關授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中就適用法律問題有權作出具有法律效力的闡釋和說明。賦予最高司法機關司法解釋權是中國法律制度的特色，不僅實行判例法的英美法系國家沒有，而且實行成文法的大陸法系的國家也沒有。在我國司法實踐中，司法解釋為統一司法人員對法律的理解和認識，合理限制司法人員的自由裁量權，保障法律的正確適用發揮了重要作用。

法條誠然是重要的，是執法的準繩，但法條只有適用于案件，才能對社會生活產生實際作用。且審判不僅僅是一項拿事實去適用法律條文的簡單智力活動，司法工作者必須能動地運用法律對具體案件進行具體分析，才能公正查案、斷案。案例是對法律最具體、最生動的解釋。為了幫助人們正確統一理解法律，我國法院借鑒判例制度，逐步注重案例編纂工作，《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》、《人民法院報》所載典型案例，已經成為指導法官審判的重要工具。然而，因案例的定位不明確，缺乏規范的編選標準和編

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選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導致讀者對司法公正產生質疑。為此，筆者認為，我國應當建立、完善具有中國特色的案例指導制度。將媒體所載案例分為兩大類，一類為學術研討性案例，可以仁者見仁，智者見智；允許百花齊放，百家爭鳴。另一類為指導性案例，由最高審判機關按照一定的編選標準、編選程序選擇具有新穎性、爭議性和典型性的案例，按一定的發布方式在特定媒體上予以公布，實現司法解釋向具體化、案例化良性過渡。按照案例指導制度公布的案例，對司法實踐具有指導作用，對于類似案件，在適用法律以及裁量幅度上，法官都可以參照案例進行裁判。通過案例的示范引導，規范法官的法律解釋方法、法律思維方式，統一法律適用標準，確保司法公正。

（卞文斌 江蘇省興化市人民法院）

當前，司法體制改革已成為社會關注的熱點問題之一。而隨著中西方法律文化交流的不斷深化與發展，如何正確看待判例法與成文法的關系，便成為司法體制改革中的重要問題了。

判例法是英美法系的產物，是法官依照遵循先例的原則，通過一系列的區別技術，來解決現實生活中的紛爭的。在無先例可循的情況下，法官可以通過創設新的判例的形式，來確定一項新的法律原則，即所謂的“法官造法”。這種司法體制是與三權分立的政體相適應的，因為在三權分立的政體下，要求法官獨立，不受立法權、行政權的任意干預。判例法的最大優勢莫過于因時而變，因此能適應變動不居的日常生活，對社會上新出現的矛盾沖突予以消解，不會出現“無法可依”的尷尬局面。因為“法律的生命在于經驗，而不是邏輯”，產生于社會生活并經由法官總結出的法律原則，因此具有強大的生命力與適應性。但它對法官也提出了更高的要求，并使法律因而成為一種奢侈品——只有經過專門訓練的人才有可能接近。

而成文法則是大陸法系的傳統，它通過立法機關制定法律，法官依照法律規定，結合具體的案件事實，運用所謂的“三段論”式的邏輯推理過程解決糾紛的。它嚴格限制法官的自由裁量權，要求嚴格依照既有的規則來定紛止爭，法官的創造性受到嚴格的限制。因此使得法律具有了“剛性”，同時人們可以通過閱讀法典而形成合理的預期，使其較判例法更有一種“親和力”，便于法律的推廣和普及。但也因此使其滯后于社會生活，表現出一定的惰性，難以適應不斷發展的社會需求。

不可否認，作為人類制度文明的判例法與成文法制度，經過了漫長的歷史積淀，都有其存在的合理性和生存的土壤，很難說孰優孰劣。因此，對兩者如何做出選擇，主要取決于一國的歷史傳統和政治土壤。中國近代清末法制變革的傳統以及現在的政治體制，決定了我國的成文法制度選擇的必然性。因為自沈家本修律百年來，中國的法制現代化是以大陸法系為模本的，而我國憲法中規定的“人民代表大會制度”決定了我國不可能實行西方的三權分立政體，讓法官造法。

司法考試大講堂：刑事訴訟重點/難點

但我們可以充分借鑒西方判例法的精神，創設判例制度。所謂判例，是指由各地法院定期將其在審判過程中遇到的疑難、復雜和新型的案件逐級上報到最高法院，由其定期將這些案件匯編成冊，予以公告，在地方法院無充分足夠且合理的理由下，對于今后的類似案件有拘束力。這樣，一方面使司法得到了統一，符合“類似案件，相同處理”的法治原則，又能適應我國日益變化的社會生活需求，同時也不違背現行的憲政體制。

事實上，最高人民法院已經定期公告一些案例集，但其效力如何，并未做出明確認定。本人認為，可以由全國人大或其常委會作出明確規定，對于經過最高法院公布的案例，具有普遍的效力。這樣我們即堅持了成文法的制度，又吸收了西方判例法的精神，正所謂“中西合璧，相得益彰”！

（張 海）

“遵循先例”是英美普通法系的一項基本司法原則，意在維護前例和不反對已經固定的觀點，即某個法律要點一經司法判決確立，便形成了一個日后不應背離的先例。這也就是我們常說的英美法系判例法制度。實用主義和經驗主義的法官文化，即一種龐德所稱的“普通法的精神”是判例法得以產生和發展的基礎。英美法國家自身的歷史背景、民族性格、思維特點和獨特的法官職業化道路也為遵循先例提供了充分的土壤。不可否認，判例法有著成文法所沒有的優勢。首先，遵循先例原則實現了同等事物同等對待的社會正義，限制法官的自由裁量權。其次，判例法有利于法官機能的發揮。法官們要在龐雜浩瀚的判例的海洋里遵循先例以及適時創造法律，要求他們深刻理解法律精神，有獨立、科學、靈活、縝密的法律思維方法以及良好的法律職業道德。再次，判例法要求在判決書中詳細論述判決理由，并公之于眾，公眾在了解先例的同時獲得了具體生動的預期，減少了由于司法專業性極強產生的社會隔離感。

如何借鑒英美法系的判例制度，結合我國的司法實踐，逐步建立有中國特色的判例制度，是我國應當加以重視和需要解決的問題之一。在我國，由于賴以存在的大陸法系的歷史文化背景，強調和注重的是嚴謹的邏輯結構形式。成文法有著至高無上的地位，先例一般沒有普遍的約束力，正式的法律淵源僅指制定法。但是在成文的法典之外，最高人民法院制定了大量司法解釋，并定期公開發布一些典型的案例。這些司法解釋和案例在我國各級法院的審判過程中也起著重要的作用。

司法解釋的出現正是由于制定法的固有缺陷。制定法本身有著滯后性、僵化性、模糊性等缺陷，并可能存在一些不可避免的漏洞。司法解釋就是要為司法實踐提供一個可操作的具體化的規范標準，因而其一般為文本形式并具有事前性特點。大部分的司法解釋可以視作制定法的延伸，在很大程度上也具有制定法的固有缺陷，這類自身還需要解釋的司法解釋的合理性必然會受到責難。

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自1985年起，最高人民法院創辦發行最高人民法院公報，開始以公報的方式公開發布案例，這些案例都是經最高人民法院審判委員會討論通過的。另外，最高人民法院還以傳媒的方式發布案例，即在人民日報、法制日報、人民法院報等報紙上公布有重大影響的和具有典型意義、有一定指導作用的最高人民法院裁決文書。雖然我國沒有明確宣布最高人民法院所發布的案例對各級人民法院的裁判具有先例約束力。但是，由于上訴制度的存在、最高人民法院所具有的權威性和案例創制發布過程的嚴肅性，最高人民法院發布的案例事實上已被賦予了和最高人民法院司法解釋同等的司法權威，對各級人民法院的審判工作產生了事實上的先例約束力。

成文法作為我國的基本法律淵源，已構成一套初具規模和相對完整的法律體系。所以，無論是司法解釋的制定頒布還是案例的公布都與英美判例法的精神還相去甚遠。但我國可以在既有制度的框架內和司法體制基礎上引入先例參照制度,確立成文法為主、判例為輔的格局，以最大限度地實現法律的價值。

（黃 念）

根據布萊克法律詞典的解釋，判例，也稱先例，是“一項已經判決的案件和法院的判決，它被認為是為一個后來發生的相同或類似的案件或類似的法律問題，提供一個范例或權威性的法律依據，法院試圖按照在先前的案例中確定的原則進行審判。這些事實或法律原則方面與已在審理的案件相近似的案件稱為先例”。

判例來源于案例，但不等同于案例。因為與案例不同，判例強調裁判的內容，重心在于法律對于所處理事件的判斷和處理。而且不是所有的案例（判決）都能形成判例，只有那些能彌補立法之不足的或通過判例能宣示新的法律原則或規則，并為一國法律指定的權威機關宣布的才能成為判例。但任何判例的形成都是從具體的案件出發，所以案例往往構成判例的基礎。而判例法則泛指可作先例據以決案的法院判決。根據判例法制度，某一判決中的法律規則不僅適用于本案，而且作為一種先例而適用于以后該法院或下級法院所管轄的案件。這就是所謂的遵循先例原則。遵循先例原則其含義往往指寓于先前的司法判例中的法律原則只要不違反“正義”，以后處理類似的案件都應遵守這些法律原則。然而并非司法判決中所作的每一個陳述，都是一種應當在日后案件中加以遵循的權威性淵源，只有那些在早期判例中被稱之為該案件的判決根據的陳述，才能在日后的判決中被認為是有拘束力的。我們可以從多維的視角來看待這個問題。

首先，從大陸法系與英美法系有關“判決”的實踐中也存在非常有趣的對比。從總體上說，英美法系國家的判例法不僅具有參考借鑒作用，而且還具有法律上的約束力，它要求所有法院都必須遵守遵循先例原則，否則其所做出的判決將被撤銷。而大陸法系國家的判決對于法院審理案件只具有指導和參考意義，它只能作為指導法官解釋成文法律的手段，判決本身并無約束力。

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但是，判決在大陸法系司法實踐中同樣發揮了重要作用，這至少可以從兩個方面得到論證：首先，大陸法系國家存在大量的案例集或案例匯編。如法國、德國、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等都有官方出版和公布的案例匯編，先前的判決實際上影響著這些國家的司法活動。其次，大陸法系國家司法制度的特點決定判例不可避免地要影響各國的司法實踐。這一法系的司法組織因國家不同而區別很大，但有一共同點就是司法組織都設計成等級制形式。第一審案件由分布在全國的基層法院受理，在此之上是為數較少的上訴審法院，法院的級別越高，數量越少，結構的頂端是一個最高法院。既然存在著上訴制度，那么上級法院的判決必然為下級法院所重視；既然最高法院要求一切下級法院的判決一致，那么各法院之間就會互相參考對方的判例或共同的判決。

其次，我們從國外與國內的緯度來看看我國有關“判決”的判例效力問題。自清末修律，西法東漸以來，我國的法律體制一直是傾向于大陸法系的，具有大陸法系的很多特性。在對待“判例法”的問題上，理論上是排斥其存在的。但是，在實踐意義上，由于我國司法組織按照大陸法系的模式被設計成等級制形式，最高人民法院的判決對下級法院實際上具有審理時的指導意義。在以往的司法實踐中，我國更多的是采用司法解釋的形式來協調法律體制滯后與現實發展之間的矛盾。但是，近年來我國司法實踐開始放松對判例的排斥態度。

其實，我國現行法律體制中的司法解釋制度，就是一種“判例法”。“兩高”的司法解釋往往來源于具體的案例，只不過將具體案例中的法律適用上升到了制定法的高度。“兩高”的司法解釋從嚴格意義上說并不是我國法律的淵源，但是在司法實踐中“兩高”的司法解釋往往起到了比制定法更廣泛的作用。它既保證了制定法的應有嚴格性，也對法律適用中體現出發展給予了一定的關注。從法系的角度看，它也是大陸法系司法等級制度的一種對應結果。

綜上，“判例”作為發展法律、克服作為保守學科的法律與現實之間滯后矛盾的手段，是有其存在的價值和實踐的必然性的。“判例”效力問題在根本上反映了法律的確定性和不確定性之間的矛盾關系，并試圖解決這一難題，從而給予法律在實踐中相對的確定性。而且，“判例”的目的最終是為了維護司法體制的有效和長久運作。任何一個司法體制，在維護其權威的同時勢必要獲得民眾內心的信仰，這種信仰要建立在法律運作過程中的可預見性和穩定性的基礎之上，任何司法體制的運行如果沒有一定的軌道，是不可能贏得社會承認的。從這個意義上說，所謂“判例”實際上就是給社會一個對法律的預見。

（陳 彬 張 璐）

第五篇：青島市中級人民法院公布七起失信被執行人典型案例

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