第一篇：憲法與憲政

一、我國現(xiàn)行憲政下憲法司法化的必要性

所謂憲政，就是依憲法而政治，依憲法而治理。憲政就是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。保障人權(quán)是憲法的核心功能，憲法是人權(quán)斗爭的產(chǎn)物。憲法對權(quán)（權(quán)力與權(quán)利）的分配可以說是權(quán)的第一次分配（基本分配），而司法則可以說是對權(quán)的第二次分配（矯正性分配）。以司法來保證憲法所規(guī)定的基本人權(quán)的落實(shí)是憲政的題中之意。本文所討論的憲法司法化是指憲法條文的司法適用性，是指憲法規(guī)范可以被司法機(jī)關(guān)援用作為裁判案件的依據(jù)，主要是憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)，它只有在公民的憲法權(quán)利遭受侵害且普通法律救濟(jì)途徑窮盡的情況下才啟用。長期以來，我國司法界幾乎沒有“正典”的憲法司法化的實(shí)踐。那么，是因?yàn)槲覈膽椃ú荒鼙凰痉ɑ€是因?yàn)閼椃ㄋ痉ɑ谖覈鴽]有這種必要性呢？下面我們來探討一下這個問題。

首先，本本中的法律不是真正的法律，適用中的法律才是真正的法律。法律如果不被適用就會成為一堆廢紙而毫無用處。憲法作為法的淵源之一也不例外，它的生命力也在于其適用，而憲法的司法適用是憲法適用的應(yīng)有之意。其次，隨著我國憲政建設(shè)的不斷深入，樹立憲法的權(quán)威，增強(qiáng)公民的憲政意識，使“憲法至上”觀念深入人心已成為憲政建設(shè)的基礎(chǔ)性目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)這些就必須切實(shí)抓好憲法的適用，使憲法走進(jìn)百姓生活，與百姓生活密切相關(guān)，使百姓能切實(shí)感受到憲法的存在，感覺到憲法就在身邊，感覺到憲法就是實(shí)實(shí)在在的法，而不是“高高在上”的法。通過憲法司法化，可以糾正公權(quán)力主體和私人團(tuán)體的違憲行為，防止和矯正公權(quán)力的濫用，保障公民的憲法權(quán)利。從而進(jìn)一步維護(hù)憲法規(guī)定的制約平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)體制，有利于促進(jìn)憲政建設(shè)。再次，憲法司法化是解決公民“權(quán)利虛置”問題之必須。有些公民權(quán)利有憲法規(guī)定但尚沒有轉(zhuǎn)化為變通法律規(guī)范權(quán)利從而造成了“權(quán)利虛置”的狀況。當(dāng)面對“權(quán)利虛置”、立法滯后的現(xiàn)實(shí)，手捧憲法卻不能在司法實(shí)踐中適用以糾正違憲行為保護(hù)合法權(quán)利時，高談憲法是公民權(quán)利的保障書是沒有任何意義的。最后，憲法司法化客觀上也使國家權(quán)力分配更為合理，使我國“大行政”“小司法”的現(xiàn)狀有一定程度的改觀。

二、我國憲政條件下憲法司法化的困境

憲法的司法化是指司法機(jī)關(guān)在沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時，適用憲法條文作為判決的依據(jù)。它的前提條件是：應(yīng)當(dāng)由法律具體化的憲法上的基本權(quán)利沒有具體化，當(dāng)公民的基本權(quán)利受到侵害時，需要直接依據(jù)憲法條文對公民基本權(quán)利予以救濟(jì)。我國憲法上確實(shí)存在沒有被具體化的公民權(quán)利，這也是學(xué)者們討論憲法司法化的根本原因。主張憲法司法化的學(xué)者認(rèn)為：憲法具有司法適用性，可以彌補(bǔ)法律漏洞，維護(hù)憲法權(quán)威，更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益。

那么，我國法院是否可以將憲法司法化呢？分析我國的憲法、憲政體制和憲法解釋權(quán)的歸屬等問題，就可以找到它的答案。

第一，我國憲法中沒有憲法司法化的規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法第126 條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”，雖然有人將所依照的“法律”解釋為包括憲法、法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等，但畢竟不明確，而且這里的“法律”似應(yīng)理解為法

院獨(dú)立行使審判權(quán)的保障及行使審判權(quán)之程序規(guī)則，而不包括以憲法規(guī)范作為裁決的依據(jù)。憲法規(guī)定得過于抽象、原則和概括，政治色彩太濃，導(dǎo)致憲法條文缺乏可操作性。第二，我國屬于在陸法系的國家，大陸法系國家的法官在裁判案件時，一般遵循三段論的推理模式，即法律規(guī)定是大前提、待決案件事實(shí)是小前提、特定法律后果之發(fā)生是其結(jié)論。所以在沒有法律規(guī)定的情況下做出的判決，無異于“法官造法”。而我國法院的現(xiàn)實(shí)情況卻不容許有這樣的情況發(fā)生。首先我國法院在憲政體制中的地位和權(quán)限不容許其有這樣的行為：我國法院相對于立法與行政來說地位相對較低；法院、法院系統(tǒng)內(nèi)部及法官的獨(dú)立性較差。其次我國現(xiàn)在的法官的個人素質(zhì)也實(shí)難擔(dān)當(dāng)起“造法”的重任。我國現(xiàn)有法官的素質(zhì)良莠不齊，專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)道德均在“建設(shè)”之中。第三，憲法的解釋權(quán)不屬于人民法院。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，憲法的解釋權(quán)專屬于全國人大常委會。最高人民法院的司法解釋權(quán)僅限于法律、法令的適用，不包括憲法規(guī)范的適用。因此，法院如果直接適用憲法做出判決，必然要對憲法條文進(jìn)行解釋，那么其行為本身已構(gòu)成實(shí)質(zhì)的違憲。對憲法解釋權(quán)專屬性的這種規(guī)定，使得我國法院行使司憲權(quán)又多了一道圍欄。第四，從世界范圍來看，憲法的司法適用并不是世界各國普遍的做法，只有少數(shù)國家憲法規(guī)定憲法可以由法院直接適用，但是這些國家大多建立了憲法法院，這種直接適用憲法的法院并非全是普通法院。并且他們遵循一定的原則：一是嚴(yán)格區(qū)分憲法訴訟與非憲法訴訟，防止司憲權(quán)的濫用；二是堅守“窮盡其他救濟(jì)辦法”的原則，即使當(dāng)部門法缺乏具體規(guī)定時亦要盡量通過解釋部門法的一般條款和具體概括的規(guī)定，或法言法語，將憲法規(guī)范的內(nèi)在價值和精神注入其中，從而避免使用這一救濟(jì)手段。由些可見，我國現(xiàn)行的憲政體制下憲法的司法化問題并不是容易解決的。

三、憲法司法化的實(shí)現(xiàn)是不可抵擋的潮流

縱觀我國的法律，可以看到，從來沒有任何一部法律對憲法司法化的問題做出過明確禁止的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中雖沒有“正典”的但實(shí)際上的憲法司法化實(shí)踐也是有的。由此可見，憲法司法化在我國現(xiàn)行的憲政體制下是有其生存的可能性與空間的。隨著世界各國對人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，憲法作為人權(quán)最重要的保護(hù)手段，其司法性適用也是不可逆轉(zhuǎn)的潮流。

首先，從理論上講憲法司法化的可能性表現(xiàn)在以下方面：其一，憲法是法，具有規(guī)范性、意志性、物質(zhì)決定性等法的基本特征，當(dāng)然也具有法的司法適用性?！皯椃ㄊ歉敬蠓ā薄皯椃ㄊ悄阜ā辈粦?yīng)該成為憲法不能司法化的理由。其二，隨著社會生活的不斷發(fā)展、法律制度的不斷完善和法律體系的不斷健全，對于有些法律規(guī)范，公、私法這種學(xué)理上的劃分對他們已經(jīng)顯得無能為力了。憲法正是這樣一種情況。憲法實(shí)際上是公法和私法的共同基礎(chǔ)，微縮著一國法律體系中私法和公法兩者的內(nèi)容。憲法的這種特性使憲法司法化不僅可能而且可行。其三，對私人團(tuán)體侵犯公民憲法權(quán)利違憲責(zé)任追究的必要使憲法司法化走進(jìn)人們的生活不僅可能而且已成為現(xiàn)實(shí)。

其次，從我國憲法實(shí)踐上看，憲法司法化有其生長的土壤與空間?？次覈鴳椃▽?shí)踐的歷史，憲法在審判中的引用問題涉及了這樣幾個司法解釋：1955 年“關(guān)于在刑事判決中不宜引用憲法作論罪科刑依據(jù)的批復(fù)”；1986 年“關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律、法規(guī)性文件的批復(fù)”；1988 年“關(guān)于雇工合同?工傷概不負(fù)責(zé)?是否有效的批復(fù)”。2001 年7月24日公布的“關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)”，這就是關(guān)于被眾多學(xué)者稱為“中國憲法司法化第一案”的齊玉苓受教育權(quán)案的批復(fù)，這一批復(fù)的出現(xiàn)引起了國內(nèi)憲法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的幾十字的批復(fù)讓沉寂了許久的實(shí)務(wù)界與理論界看到了憲法在司法上適用的進(jìn)步，看到了最高人民法院要觸動這根敏感“神經(jīng)”的決心，看到了中國憲法司法化蠢蠢欲動的根芽。同年8月發(fā)生了青島三名中學(xué)生要狀告教育部的案件，2002年1月出現(xiàn)了四川大學(xué)學(xué)生狀告中國人民銀行成都分行的案件。這些案件的出現(xiàn)證明了憲法的司法適用已有了根基。憲政體制下對人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，也是憲法走向司法化的動力之一。

最后，憲法司法化的國際化趨勢也為中國憲法司法化提供了契機(jī)。繼1803 年美國聯(lián)邦最高法院在馬伯里訴麥迪遜一案中開創(chuàng)了憲法司法化的先河之后，許多國家先后將其憲法運(yùn)用于司法實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)了憲法司法化。目前，世界上已建立了三種憲法監(jiān)督體制：普通法院監(jiān)督體制、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督體制、專門機(jī)關(guān)監(jiān)督體制，在這三種體制中，憲法都具有司法效力。所以要使中國憲法與國際接軌，就必須順應(yīng)憲法發(fā)展的國際化趨勢，抓住歷史給予的機(jī)遇，不失時機(jī)地建立適合自己的憲法監(jiān)督體制，以促進(jìn)中國的憲政與法治建設(shè)。

二

一、憲法與憲政的關(guān)系.憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系，保障公民基本權(quán)利的國家根本法，是治國安幫的總章程。我國古代雖然也有“憲”和“憲法”的詞匯，但那是泛指典章制度或法令的頒布，不是現(xiàn)代意義上的憲法[1]。現(xiàn)代意義上的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。憲政也稱“民主憲政”或“立憲政體”。憲政作為一種政治制度，它是指以憲法為前提、以民主政治為核心、以法治為基石、以保障人權(quán)為目的的政治狀態(tài)或政治過程[2]。憲政有三個特征：①實(shí)施憲法是建立憲政的基本途徑；②建立有限政府是憲政的基本精神；③樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。

憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命；憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動態(tài)的憲法。憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的就是憲政的目的。沒有憲法就談不上憲政，離開憲政，憲法就成了一紙空文。近代中國“是人治、而不是法治”；“是徒有憲法之名，而無憲政之實(shí)”[3]。清末以來的百年立憲歷程就充分說明了這一點(diǎn)，舊中國有過八部憲法，由于外國列強(qiáng)入侵加上國內(nèi)軍閥混戰(zhàn)，立憲活動不是“流產(chǎn)”就是“夭折”，根本就沒有辦法得到實(shí)施；新中國有過一個起臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》和四部憲法，雖然都是社會主義類型的憲法，體現(xiàn)人民大眾意志，但很粗糙，內(nèi)容過于“特色”化，極不完善，條文中包含許多不穩(wěn)定的東西，大都是一些綱領(lǐng)性、政策性和口號式的規(guī)定，政治色彩很濃，缺乏可操作性的內(nèi)容，與其說是一部憲法還不如說是一個政治綱領(lǐng)性文件。除了現(xiàn)行憲法外，大都沒有得到很好的實(shí)施。

二、推動憲政建設(shè)的幾點(diǎn)思考

依法治國核心是依憲治國，只有嚴(yán)格依法辦事，認(rèn)真貫徹實(shí)施憲法，才能夠推動憲政建設(shè)。憲政是一種完整的價值理念，追求民主、自由、平等、人權(quán)和法治等是憲政的目標(biāo)[4]。推進(jìn)憲政建設(shè)是一個艱巨而復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，首先要具備幾個條件：有極好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，有一部真實(shí)、科學(xué)的憲法，有相應(yīng)的憲法文化，有安定團(tuán)結(jié)的政治局面，有健全的憲法實(shí)施機(jī)制。這就需要各系統(tǒng)、各部門齊心協(xié)力，齊抓共管，需要全體人民共同努力，甚至是幾代人堅持不懈的努力，在法治建設(shè)的初級階段，應(yīng)當(dāng)抓好以下幾方面工作：

（一）、加大法制宣傳教育力度，提高公民的法制觀念和憲政意識?！?2.4”是現(xiàn)行憲法頒布的日期，也是全國法制宣傳日。我們要繼續(xù)實(shí)施國家“四五”普法規(guī)劃，重點(diǎn)抓好領(lǐng)導(dǎo)干部和公職人員的學(xué)法用法，每個公民都要自覺學(xué)習(xí)跟本人工作生活有關(guān)的法律法規(guī)，2004年的普法重點(diǎn)主要是《憲法修正案》和《行政許可法》。通過學(xué)習(xí)，使人人關(guān)心國家大事，使人人都知法懂法、守法用法，養(yǎng)成依法辦事的良好習(xí)慣，樹立憲法意識，維護(hù)法律尊嚴(yán)，推崇

憲法至上。

（二）、貫徹法制建設(shè)的“十六字”方針，切實(shí)做到“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。首先要加強(qiáng)立法工作，建立以憲法為核心的完備的社會主義法律體系，使各行各業(yè)都有法可依，有章可循；制定憲法并且不斷修改完善是為了更好地貫徹實(shí)施憲法，再好的法律不去實(shí)施也無異于一堆廢紙，因此，當(dāng)前的主要任務(wù)是完善法律制度，健全法律體系，并狠抓落實(shí)[5]；其次要嚴(yán)格依法辦事，維護(hù)憲法、法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，切實(shí)做到“四個一切”：一切法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸；一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律；一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究；任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。每個公民在法律面前一律平等，不允許用黨內(nèi)處分或行政處分代替國家的法律制裁。

（三）、完善最高權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督體制。憲法監(jiān)督制度最早源于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案件[6]。我國現(xiàn)行憲法也有規(guī)定憲法監(jiān)督制度，由憲法自身規(guī)定：憲法具有最高法律效力，在憲法第5條中規(guī)定了“四個一切”，并在第62條、第67條中賦予了最高權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力。但目前的這種憲法監(jiān)督（違憲審查）制度沒有得到很好的實(shí)施，起不到保障公民權(quán)利，維護(hù)憲法權(quán)威的應(yīng)有作用，影響著人們對憲法、對人民代表大會制度的信心。胡錦濤同志指出：“一些不同程度的違憲現(xiàn)象仍然存在。要抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都能及時得到糾正?！币虼耍瑱?quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起憲法賦予的神圣職責(zé)，依法行使立法監(jiān)督權(quán)，建立一個行之有效的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，名稱可以定為“憲法法院”或“憲法委員會”，它是由全國人大產(chǎn)生，對全國人大常委會直接負(fù)責(zé)的與最高法院平行并列的專門機(jī)構(gòu)。它擁有自上而下和自下而上的兩方面監(jiān)督權(quán)。一方面，通過備案或者批準(zhǔn)程序?qū)Ω骷墖覚C(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)、規(guī)章等進(jìn)行合憲性審查，研究和處理有關(guān)憲法監(jiān)督的具體事宜，包括解釋憲法，有權(quán)改變或撤銷下級機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定；對違反《憲法》和《立法法》規(guī)定的規(guī)范性文件，有權(quán)直接宣布為無效并加以撤消；另一方面，加大對“一府兩院”的監(jiān)督力度，可以把審查監(jiān)督權(quán)交給人民群眾，鼓勵單位和個人提出審查建議，尤其是對個案的監(jiān)督，以制止違法行為，提高執(zhí)法水平。如孫志剛案件發(fā)生后，“三博士”向全國人大常委會提出對《收容遣送條例》進(jìn)行審查的建議后，國務(wù)院很快就廢止了該條例，頒布《城市流浪乞討人員社會救助條例》[7]。呼吁早日出臺《人大監(jiān)督法》，確保憲法的實(shí)施。

二、（四）、落實(shí)“黨要在憲法和法律范圍內(nèi)活動”的憲法原則。共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨要帶頭遵守憲法，為其他團(tuán)體組織和全國人民樹立一個良好的“守法者”和“護(hù)憲者”的形象。黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式與新形勢新任務(wù)的要求還不完全適應(yīng)，需要不斷提高領(lǐng)導(dǎo)水平和執(zhí)政水平，黨要依法領(lǐng)導(dǎo)依法執(zhí)政，實(shí)現(xiàn)黨和國家關(guān)系、黨和社會關(guān)系的法治化、規(guī)范化和程序化。堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)是四項(xiàng)基本原則之一，關(guān)鍵是黨要怎樣領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)政，才能得到社會各界的擁戴，才能適應(yīng)形勢發(fā)展需要。最近出臺的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》和《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》就是黨依法領(lǐng)導(dǎo)、依法執(zhí)政的良好表現(xiàn)，黨要管黨、從嚴(yán)治黨，尤其是要約束好縣處級以上的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，堅決懲治腐敗案件，發(fā)現(xiàn)一個查處一個，決不姑息。這樣才能鞏固執(zhí)政地位。

（五）、要建立有限和有效政府。有限政府是指政府的權(quán)力是有限的，不是萬能或全能的，其任務(wù)是以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，為社會提供有效的公共服務(wù)[8]。政府要有一定的工作效率，有效政府是指政府能夠?yàn)樯鐣l(fā)展提供切實(shí)的保護(hù)，決策正確、措施有力。3月22日，國務(wù)院頒布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，確立了我國未來十年推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的行動綱領(lǐng)。政府機(jī)關(guān)要嚴(yán)格依法行政，保護(hù)管理相對人的合法權(quán)益，真正民主的國家是權(quán)力受到限制的國家，法治社會既不允許有權(quán)力無限或權(quán)利無限的組織或個人，也不允許有不受憲法規(guī)范的權(quán)力或權(quán)利，任何一部憲法都是限制權(quán)力的憲法，政府的公共權(quán)力是人民

群眾賦予的，公權(quán)不能侵犯私權(quán)，如果政府的權(quán)力被濫用，公民的合法權(quán)益就沒有保障，政府的權(quán)力受到制約就相當(dāng)于人民的權(quán)利得到保護(hù)和確認(rèn)[9]。要真正做到“有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)要賠償”。公民權(quán)利至上是現(xiàn)代憲政以及行政法律制度設(shè)計的邏輯起點(diǎn)，現(xiàn)代法律制度的目的就是為了維護(hù)公民權(quán)利，應(yīng)“打破治人者與治于人者的傳統(tǒng)關(guān)系的格局，要使國家機(jī)關(guān)工作人員克制其成為治人者的強(qiáng)烈欲望”。對人民群眾來講，“法律不禁止的就是自由”，對政府機(jī)關(guān)來講，“法律沒有明文規(guī)定的就是禁止”[10]。

（六）、深化司法改革，確保司法公正?！笆蟆眻蟾嬷赋?，要“從制度上保證審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。司法獨(dú)立包含兩方面含義：一是司法權(quán)獨(dú)立，即司法權(quán)在國家的諸權(quán)力的關(guān)系中保持獨(dú)立性，不受其它機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干涉（黨委政法委、人大和檢察院可以進(jìn)行監(jiān)督，領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督不是干涉）。二是法官獨(dú)立，即法官獨(dú)立處理自己承辦的案件，不受法院以外的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉，也不受法院其他法官或上級法院的干涉。法官在本級法院內(nèi)部對包括院長和庭長在內(nèi)的其他法官獨(dú)立，消除現(xiàn)有的上下級關(guān)系，院長是首席法官。法官辦案只服從法律，不必向上“請示”，也不必接受指示，拒絕辦理“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。當(dāng)然，法官要有獨(dú)立行使職權(quán)的能力和資格，人民法院在人事上、財政上要獲得獨(dú)立行使審判權(quán)所必不可少的制度保證。司法是否獨(dú)立與公正關(guān)系到依法治國的成敗問題，近年來的司法改革力度很大，體制不斷在完善，2004年又要修改《法官法》和《檢察官法》，進(jìn)一步理順黨的領(lǐng)導(dǎo)與司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的關(guān)系；理順法院審判與人大監(jiān)督的關(guān)系；理順上下級法院的關(guān)系；賦予法官獨(dú)立辦案的權(quán)力，實(shí)行主審法官負(fù)責(zé)制度，建立冤案、錯案責(zé)任追究制度。改革法官、檢察官的任免制度，為其提供職務(wù)保障，防止專斷性的開除和調(diào)動工作，使法官、檢察官能夠頂住壓力、秉公執(zhí)法，以確保司法公正。

第二篇：淺議憲法與憲政的關(guān)系

淺議憲法與憲政的關(guān)系

一、憲法的含義

憲法一詞來源于拉丁文Constitutio，原意是確立、確認(rèn)。在羅馬帝國的立法中，它表示皇帝的各種建制和詔令。我國古籍中也有有關(guān)“憲”、“憲法”的文字表述。如《尚書》中所說的“監(jiān)于先王成憲”，《國語》中所說的“嘗善罰奸，國之憲法”等，但這些都是普通法律，泛指典章制度和法令都不是我們現(xiàn)在所說的憲法。近代憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。英國是資產(chǎn)階級革命的先驅(qū)，也被譽(yù)為憲法之母國。盡管學(xué)者對憲法涵義的表述不盡相同，但將憲法界定為國家根本法則是共識。憲法是規(guī)定國家體制、政權(quán)組織以及政府和人民相互之問的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法。而這樣的法，是一個國家的基本法。也就是說。憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)。集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系，保障公民基本權(quán)利的國家根本法，是治國安幫的總章程。①

二、憲政的含義及我國憲政運(yùn)動的發(fā)展 毛澤東曾說過：“憲政是什么呢？就是民主的政治?！蔽覈麘椃▽W(xué)家張友漁講道：“什么是憲政？憲政就是民主政治。因?yàn)樗^憲政，就是憲法規(guī)定國家體制、政權(quán)組織以及政府和人民相互之 間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而使政府和人民都在這些規(guī)定之下，享受應(yīng)享受的權(quán)利，負(fù)擔(dān)應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，無論誰都不而自由行動的這樣種政治形態(tài)。”口 憲政又是一個歷史范疇，其內(nèi)容因不同國家、不同文化背景及不同歷史階段等而不同。早期的憲政運(yùn)動，就是反獨(dú)裁、反專制、反封建的民主政治運(yùn)動，它對于獨(dú)裁的專制統(tǒng)治者，特別是封建君主，無疑是一種反抗不論君主立憲，還是民主立憲；不論有產(chǎn)者的民主政治，還是無產(chǎn)者的民主政治，都是通過斗爭，制定憲法，在其中或多或少地規(guī)定人民的民主權(quán)利，限制統(tǒng)治者的獨(dú)裁權(quán)力。憲政發(fā)展到今天，其含義愈加豐富。它是指“國家依據(jù)一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代文明的憲法進(jìn)行治理，以實(shí)現(xiàn)一系列民主原則與制度為主要內(nèi)容，以厲行法治為基本保證，以充分實(shí)現(xiàn)最廣泛的人權(quán)為目的的一種政治制度?！睋?jù)此憲政包含三個基本要素，即民主、法治、人權(quán)。民主是憲政的基礎(chǔ)，法治是它的重要條件，人權(quán)保障則是憲政的目的。憲政在實(shí)踐中表現(xiàn)出了共性與個性的辯證統(tǒng)一。憲政的共性在于：民主、法治、人權(quán)的基本精神和主要原則適用于世界上任何一個地方，是全人類的共同追求；憲政的個性在于：在不同國家和民族之間，憲政存在著種種差異，每個 國家有各自不同的歷史傳統(tǒng)，不同的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)、政治與文化條件，因而決定每個國家憲政的具體表現(xiàn)形式以及實(shí)現(xiàn)憲政理想的步驟與方式，會有各自不同的特點(diǎn)。我國的憲政運(yùn)動，始于清朝末期。“外患日亟”使我國人民，特別是逐漸成長起來的資產(chǎn)階級，認(rèn)識到憲政活動，不論是為了沖破封建制度的桎梏，還是為了防御外來的帝國主義的侵略，都不能不摧毀封建制度。因此，我國的憲政運(yùn)動，白始便包含著反封建和反帝國主義雙重意義。當(dāng)時的憲政運(yùn)動呈現(xiàn)出資產(chǎn)階級革命派與改良派的相互對壘。以康有為、梁啟超為代表的改良派主張君主立憲、開明專制，而反對民主立憲及革命運(yùn)動；以孫中山為領(lǐng)導(dǎo)的革命派則主張推翻專制，建立民國，并通過發(fā)動辛亥革命，推翻了封建制度。但正如孫中山先生一再指出的，由于民主力量不夠強(qiáng)大，革命黨人之中途妥協(xié)，革命任務(wù)之未能完成，僅推翻了封建制度，而沒有消滅封建勢力，以致為了徹底實(shí)現(xiàn)憲政，不能不更有待于后來的憲政運(yùn)動其后。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)了新民主主義憲政運(yùn)動，革命根據(jù)地政權(quán)制定通過了《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等具有人民民主共和國性質(zhì)的憲法性文件，使我國 的憲政運(yùn)動進(jìn)人到一個新的發(fā)展階段。特別是在中華人民共和國建立以后，先后通過四部憲法，確立了人民當(dāng)家做主的國家體制，并規(guī)定人民享有廣泛的權(quán)利和自由。②

三、憲法與憲政的關(guān)系

憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基礎(chǔ)，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。憲法實(shí)施是建立憲政的基本途徑，建立有限政府是憲政的基本精神，樹立憲法最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)，實(shí)行法治是憲政的基石?！雹?/p>

(一)憲政以憲法為前提

憲政作為一種政治制度，它是指以憲法為前提、以民主政治為核心、以法治為基石、以保障人權(quán)為目的的政治狀態(tài)或政治過程。憲政有三個特征：① 實(shí)施憲法是建立憲政的基本途徑：②建立有限政府是憲政的基本精神；③樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。

(二)憲法與憲政的概念不同

憲法與憲政是兩個不同的概念。憲法與憲政不僅表現(xiàn)為民主政治和法治國家建設(shè)的不同層面，而且它們在具體含義表現(xiàn)形式、內(nèi)容范圍和價值取向上也存在不同。首先。從外在狀態(tài)表現(xiàn)看，憲法是民主 制度的法律化，通常是憲法典或者是憲法性法律，因而一般者時旨靜態(tài)文書形式的行為規(guī)范；憲政則是指立憲政治的實(shí)際運(yùn)行，即憲法在社會中的具體運(yùn)行狀態(tài)，同時，憲政不僅僅指民主制度，而且還包括各種具體的活動。其次，從內(nèi)容范圍看，憲法主要規(guī)定國家機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)、權(quán)力關(guān)系以及公民基本權(quán)利和義務(wù)等重要事項(xiàng)，這些無疑是構(gòu)成了國家的行為規(guī)范，但以此憲法為基礎(chǔ)的國內(nèi)具體的憲政活動。不可能與憲法規(guī)范完全一致地符合。有根據(jù)現(xiàn)有憲法規(guī)范培養(yǎng)此種憲法意識的憲政活動，也有克服現(xiàn)有憲法瑕疵要求完善憲法內(nèi)容的憲政活動。④再次，從價值取向來看，憲政過程意味著個人與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)的有意識的追求，并希望借助于具有最高法律效力的憲法實(shí)現(xiàn)此種追求，這就要求在以民主政治為基礎(chǔ)的國家運(yùn)行機(jī)制下，以憲法為根本法的框架內(nèi)依法治國，保障公民基本權(quán)利(保障人權(quán))。而集中體現(xiàn)國家統(tǒng)治階級意志和利益的憲法并不總是民主法治的規(guī)范，不同統(tǒng)治階級就有不同的憲法，因此憲法與憲政兩者的價值取向有可能背道而馳。在立憲潮流推動下，憲法卻有民主和專制的區(qū)別。這是因?yàn)?，憲法和憲政在價值取向上不總是表現(xiàn)出一致性。所以有惡憲法之稱，如清末的《欽 定憲法大綱》。憲政應(yīng)包含民主、法治和人權(quán)的要求，專制君主從來都反對民主，其憲法只是調(diào)和矛盾的暫時手段。憲政實(shí)施要求要有一部好的正當(dāng)性的憲法，至少得包括憲政三個基本要素：民主、法治和人權(quán)。⑤憲法與憲政有著密切的聯(lián)系。憲法是憲政的前提，沒有憲法就沒有憲政。憲法是實(shí)旋憲政的第一步，憲法實(shí)施是建立憲政的基本途徑。⑥（三)有憲法不等于有憲政

“徒法不足以自行”，憲法從靜態(tài)上規(guī)范著國家和社會生活的方方面面，規(guī)定著一種應(yīng)然的社會秩序，而將憲法上的應(yīng)然秩序變成現(xiàn)實(shí)社會實(shí)然秩序，則需要依賴于憲政的具體實(shí)踐活動。概覽現(xiàn)代各國憲法，我們可以發(fā)現(xiàn)“憲法并不披露一國的政治現(xiàn)實(shí)或政治權(quán)力實(shí)際的運(yùn)作”。⑦從一般意義上講，制定憲法的目的與內(nèi)容體現(xiàn)著社會正義與公平價值，但困憲法與政治關(guān)系的復(fù)雜性，制憲者所反映的意志不一定在憲法典或運(yùn)行過程中得到實(shí)現(xiàn)。憲法的正當(dāng)性首先是應(yīng)然性的概念，需要通過各種制度與程序得到實(shí)現(xiàn)，同時，憲法不能必然反映和實(shí)現(xiàn)民主價值，只有在憲政狀態(tài)中憲法才能完成歷史使命。⑧誠如梁治平先生所言：“蓋憲政之于憲法，猶如法治之于法制，其盛衰興廢不獨(dú)受制于法 律之制度，更取決于政制之安排，社會之結(jié)構(gòu)．公民之素質(zhì)與民眾之信仰。故修憲法雖易，行憲政實(shí)難。”憲法與憲政如同法制與法治。一個法制健全的國家并不必然是法治國家、憲政國家。法制即法律的制定(廣義上的法律)，憲法屬于法制的范疇。法治即依法律治理國家，將國家社會生活都納入制度化、法律化，依法辦事。憲政包括法治的內(nèi)容。

總之，憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命；憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動態(tài)的憲法。憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的就是憲政的目的。沒有憲法就談不上憲政，離開憲政，憲法就成了一紙空文。憲政作為一種政治制度。它應(yīng)以憲法為前提、以民主政治為核心、以保障人權(quán)為目的。

注釋： ①參見封冠昌：《論憲法和憲政的關(guān)系》，載《魅力中國》2011年3月上，第311頁

②參見李昭：《憲法與憲政》，載《理論與現(xiàn)代化》2001年第5期，第90頁

③李龍《憲法基礎(chǔ)理論》中國人民大學(xué)出版社 ④蔣碧昆許清《憲法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社

⑤胡錦光韓大元《中國憲法》法律出版社2004年版，第38頁

⑥周葉中《憲法實(shí)施：憲法學(xué)研究的一個重要課題》《法學(xué)》1987，第5期

⑦(荷)亨利〃范〃馬爾賽文等《成文憲法的比較研究》陳云生譯，華夏出版社1987年版，第376頁

⑧潘偉杰《憲法的理念與制度》，上海人民出版社，2004年版，第21頁

第三篇：憲法、憲政與民主的關(guān)系

憲法、憲政與民主的關(guān)系

一、憲法的學(xué)理界定

（一）憲法詞義的演變

近現(xiàn)代意義的憲法，源于拉丁文“Constitutio”，后演變?yōu)橛⑽腸onstitution，其本來意義為組織、結(jié)構(gòu)等。在西方，最早使用“Constitutio”一詞的是古羅馬的西塞羅。他在《國家論》（De Re Publica）一書中，用以表示平民的權(quán)力是構(gòu)成羅馬人統(tǒng)治之源泉的國家狀態(tài)。在中世紀(jì)，“Constitutio” 是用以限制教會和王權(quán)的國王制定法，如英國1215年的《自由大憲章》、克拉倫登法（constitution of Clarendon）。在1610年，懷特洛克（whitelocke）在平民院的演說中，明確指出：未經(jīng)議會同意的課稅，違反了王國統(tǒng)治的本來架構(gòu)，意指違反了constitution（基本法）。英國是最早使用近現(xiàn)代意義憲法的國家。從中世紀(jì)以后，英國建立了代議制度，確立了國王未得到議會之同意不得征稅和立法的原則，英國人把這種確認(rèn)代議制度和限制王權(quán)的法律稱之為本國特有的“Constitution”。在近代社會，實(shí)定法意義之憲法的標(biāo)志性成果是英國1689年的《權(quán)利法案》和美國1787年的美利堅合眾國憲法。按照薩托利教授的觀點(diǎn)，近代意義的憲法包含兩個基本要素：限制政府權(quán)力和保障基本權(quán)利。

憲法一詞，在我國古代典籍中就有之，如《尚書》中的“監(jiān)于先王成憲”，《史記》中的“懷王使屈平造為憲令”，《唐書》中的“永垂憲則，貽范后昆”，《唐熙字典》把“憲”解釋為“懸法示人日憲”。這里的“憲、憲令、憲制”，指的都是典章制度或普通法規(guī)，不是近現(xiàn)代意義的憲法。又如日本圣德太子的“十七條憲法”等。這里的憲法是指尊貴的法和重要的法，但不是指近現(xiàn)代意義的憲法。在亞洲，最早使用近現(xiàn)代意義憲法的國家當(dāng)屬日本。在1873年，日本學(xué)者林正明翻譯了“合眾國憲法”、“英國憲法”等。于是，憲法在日本廣為流傳，并以根本法的形式固定下來。

中國使用近現(xiàn)代意義的憲法一詞，始于19世紀(jì)中葉。近代改良主義思想家鄭觀應(yīng)赴日本考察回國后，提出了立憲法和實(shí)行議會政治的主張。他在《盛世危言》一書中，首次使用“憲法”一詞，要求清政府“立憲法”、“開議會”，實(shí)行君主立憲。1908年，清政府為敷衍民意，頒布了《欽定憲法大綱》，于是，憲法在中國也成為特定的法律術(shù)語。

（二）憲法概念的學(xué)說簡評

憲法是一個背負(fù)2500多年歷史的法學(xué)、政治學(xué)和社會學(xué)的概念。迄今為止，中外學(xué)者界定憲法的學(xué)說很多，這里介紹幾種有代表性的觀點(diǎn)，供讀者參考。

第一、憲法與憲法律。德國學(xué)者施密特在《憲法學(xué)說》一書中首先提出了憲法（憲章）、憲法律（憲法法規(guī)），并將憲法分為絕對意義的憲法和相對意義的憲法。在他看來，絕對意義的憲法是制憲權(quán)主體（君主或人民）就自身政治存在的類型和形式作出的一次性政治決斷，決定性地創(chuàng)制了政治共同體的生存方式，從這個意義上看，憲法就是國家本身及其政體形式，也是一種動態(tài)的生存原則體系，具有根本法地位。但是，絕對意義的憲法作為一種原則體系，只是一種應(yīng)然或者觀念性的東西。1相對意義的憲法是指個別的憲法律或者說具有形式化標(biāo)記的憲法。由于相對意義的憲法具備形式上的特征，與形式化的憲法律相混同，于是他又進(jìn)一步區(qū)別了形式意義的憲法和形式意義的憲法律。成文憲法就是形式意義的憲法，因?yàn)槌晌膽椃ㄊ且粋€完備的統(tǒng)一體，自身設(shè)定了繁復(fù)的變動條件和程序，具有絕對憲法概念的意義，具有可證實(shí)性、穩(wěn)定性等特點(diǎn)。當(dāng)然，成文憲法的內(nèi)容除了絕對意義的憲法原則的條文化之外，還包括了個別的憲法律，如宗教制度、學(xué)校自治等等。2他還認(rèn)為，魏瑪憲法作為一次性政治決斷的憲法或者一種原則體系的內(nèi)容包括：民主制、共和制、聯(lián)邦制、議會制、法治國等等。這些內(nèi)容首先是絕對意義的憲法，當(dāng)制憲權(quán)主體頒行成文憲法之后，它們由應(yīng)然狀態(tài)轉(zhuǎn)化為實(shí)定憲法狀態(tài)。即便如此，它們也不是憲法律，也不是一般的法律，更不是綱要或宣言，相反，它們是德國人民的具體政治生存形式，構(gòu)成了憲法的實(shí)質(zhì)。3在他看來，憲法和憲法律的區(qū)別表現(xiàn)為：（1）憲法作為一種政治決斷是憲法律和一般法律生效的前提條件，而不管它處于應(yīng)然狀態(tài)還是處于成文的形式化狀態(tài)；（2）憲法只能由制憲權(quán)主體修改或者重新決斷，而不能由代議機(jī)關(guān)修改，代議機(jī)關(guān)只能修改原則體系以外的憲法律；（3）在緊急狀態(tài)之下，憲法不能被破壞或者中止實(shí)施，但憲法律可以被臨時中止執(zhí)行；（4）真正意義上的憲法訴訟所依據(jù)的只能是作為政治決斷的憲法，而 12 參見（德）卡爾·施密特著：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第3-10頁。

前引書，第15-117頁。3 前引書，第28-29頁。不是單個的憲法律。1施密特關(guān)于憲法和憲法律的區(qū)分學(xué)說，也引起了凱爾生等人的批評。凱爾生認(rèn)為，所謂原則無非是一種自然的法規(guī)則，如果沒有與實(shí)證的法律規(guī)范結(jié)合，沒有任何意義。但是，奧地利公法學(xué)者墨克爾則認(rèn)為，在憲法之外，尚有產(chǎn)生憲法內(nèi)容的更高原則的存在，而且是不能改變的憲法原則。

2施密特的憲法概念包含了對憲法的分類，他首先提出了憲法和憲法律，然后又將憲法分為絕對意義的憲法和相對意義的憲法，最后對憲法和憲法律進(jìn)行了區(qū)別。施密特的憲法是什么？本文贊同墨克爾的觀點(diǎn)，憲法就是一套決定國家生存的原則體系。廣義的憲法包括憲法和憲法律。

第二、形式意義的憲法與實(shí)質(zhì)意義的憲法。形式意義的憲法指的就是成文憲法典，其必須具備三個特質(zhì)：（1）必須是成文的法典；（2）其效力高于普通法律；（3）其修改程序異于普通法律。3這一概念是由施密特首先提出來的，日本學(xué)者蘆部信喜進(jìn)一步區(qū)分了形式意義的憲法與實(shí)質(zhì)意義的憲法概念。蘆部教授認(rèn)為：實(shí)質(zhì)意義的憲法包括：固有意義的憲法和立憲意義的憲法，前者是指政府權(quán)力的組織化，是任何一個國家或者任何一個時期的憲法都具有的內(nèi)容；后者是指18世紀(jì)末市民革命之后頒行的限制政府權(quán)力、保障人權(quán)的憲法，例如1787年的美國憲法和1791年的法國憲法等。從形式和性質(zhì)上看，立憲意義的憲法一般屬于成文憲法和剛性憲法，但也有例外，如英國憲法屬于立憲意義的憲法，其特點(diǎn)則是不成文的和柔性的等。進(jìn)而，在蘆部教授看來，實(shí)質(zhì)意義的憲法還包括憲法慣例和議會頒布的具有憲法內(nèi)容的法律等。4蘆部教授的觀點(diǎn)目前在日本和中國臺灣地區(qū)法學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位。臺灣學(xué)者劉慶瑞也認(rèn)為：實(shí)質(zhì)意義的憲法注重憲法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，不問其形式是否成文，也不問其名稱是什么，只要其內(nèi)容涉及的是國家的基本組織及其活動原則的法律，都是憲法。

蘆部教授的憲法概念，既重憲法形式，又重憲法內(nèi)容，是從形式和內(nèi)容雙重視角，對憲法所做的界定。形式意義上的憲法就是具有根本法效力的成文憲法典；實(shí)質(zhì)意義的憲法是指包括成文憲法典在內(nèi)的所有規(guī)制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的法律。所以，也可以說一個兼具狹義的和廣義的憲法概念。

第三、法源意義上的憲法、意識形態(tài)上的憲法和制度意義上的憲法。日本 12 前引書，第30-32頁。

參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第20-21頁。3 參見林子儀等著：《憲法---權(quán)力分立》（修訂二版），新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第4頁。4 參見（日）蘆部信喜等著：《憲法》（第三版），林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，4-6頁。學(xué)者渡邊洋三在《1980年代的憲法》一書中，將憲法分為：法源意義上的憲法、意識形態(tài)上的憲法和制度意義上的憲法等三種形式。第一和第三種意義上的憲法具有形式化的特征，但意識形態(tài)的憲法廣泛的存在于人們的觀念和意識之中。因此，討論憲法概念，僅僅注重法典化的概念和制度化的概念是不夠的，還得考慮意識形態(tài)的憲法，只有對這三種意義上的憲法進(jìn)行綜合界定，才是完整意義的憲法概念。1

這是從社會學(xué)和政治學(xué)視角對憲法概念的表述，為我們理解憲法提供了更深層次的要求。

第四、國家憲法與后國家憲法。當(dāng)代德國學(xué)者Ingolf Pernice在《歐洲和國家憲法法》一文中提出了國家憲法和后國家憲法的概念。他認(rèn)為，傳統(tǒng)意義的憲法概念與國家聯(lián)系在一起，憲法就是國家之法；國家是憲法的必要前提，沒有國家就沒有憲法；但是，隨著歐洲憲法的已然存在，傳統(tǒng)意義的國家憲法概念已經(jīng)不是憲法概念的準(zhǔn)確定義了，于是他提出了后國家的憲法概念。在他看來，后國家的憲法概念指涉的客體是超國家的共同體、傳統(tǒng)意義的國家和市民之間公共權(quán)力（不是國家權(quán)力）、責(zé)任和義務(wù)關(guān)系等。至于后國家憲法如何界定，他提出了一個“作為自治進(jìn)程的憲法”概念。他認(rèn)為：傳統(tǒng)意義的憲法概念，只強(qiáng)調(diào)人民一次性的政治決斷（如施密特）是不夠的；現(xiàn)代意義的憲法概念，除了公共機(jī)構(gòu)的組織化、合法化以及公權(quán)力相對市民的界限和作為“自我立法”的規(guī)則等之外，還包括一個動態(tài)的市民自治過程。他說：“憲法不是靜態(tài)的，而是在每天的公民表決中動態(tài)發(fā)展的政治一體化秩序，”“憲法不是片面的規(guī)定，而是在法律上加以安排的交互秩序，”“憲法是對作為程序結(jié)果以及作為同時不斷變化著的一體化程序的價值共識的表達(dá)，在社會群體的差異和矛盾中被展開、協(xié)商并加以解決?！?

Pernice 的憲法概念是針對歐盟憲法這個特例展開的，由于歐盟目前還是一個開放性的體系，所以作為歐盟章程的憲法當(dāng)然也不是封閉的概念，但是他提出了一個“后國家的憲法”概念，并將憲法界定為靜態(tài)的規(guī)則體系和動態(tài)的市民自治過程之統(tǒng)合，給我們提供了認(rèn)識憲法的新視角。的確，傳統(tǒng)意義的憲法概念僅僅是一個國內(nèi)法概念，無法解釋《聯(lián)合國憲章》的地位和效力；而且，12 參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第26頁。

引自韓大元主編：《比較憲法---憲法文本與憲法解釋》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第22-23頁。從部門法的角度，有國際刑法、國際商法和國際經(jīng)濟(jì)法等，為何沒有國際憲法呢？當(dāng)然，憲法是對人民主權(quán)（國家主權(quán)）的根本鎖定，如果承認(rèn)國際憲法的存在，傳統(tǒng)意義的主權(quán)又如何界定？哈貝馬斯的程序性人民主權(quán)理論可否解答這一問題？

（三）多維的憲法概念

憲法是什么？亞里斯多德在《政治學(xué)》一書中將憲法、憲政和政體三個詞混同使用，上述學(xué)者對憲法的界定，雖然頗有代表性，但是對憲法的內(nèi)涵、外延的表述也極不相同。由此看來，企圖從一個角度對憲法做出一個完整的定義，實(shí)為困難。韓大元教授在《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》一書中說：“同任何事物一樣，確定憲法定義時不必追求統(tǒng)一、劃一的模式和標(biāo)準(zhǔn)。”本文贊同這一說法，并以通常的認(rèn)知視角，從憲法的內(nèi)容、形式、本質(zhì)和功能等方面，界定憲法，同時，進(jìn)一步穿插性地介紹一些相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)。

第一，從憲法的內(nèi)容上說，憲法與國家不可分離，有國家就有憲法。但是，在歷史發(fā)展的不同階段和不同國度，由于憲法與國家的關(guān)系樣態(tài)不同，憲法的內(nèi)容也有區(qū)別。在前近代社會，盡管古希臘和歐洲城市國家的公民有參政權(quán)以及古羅馬公民有財產(chǎn)性權(quán)利，但總體而言，人的生命、自由和財產(chǎn)等權(quán)利還處在混沌狀態(tài)，那時的憲法僅具有政府機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)功能，憲法的內(nèi)容也只包括國家機(jī)關(guān)的設(shè)置和權(quán)力分配等，即“固有意義的憲法”。近代以來，隨著自然權(quán)利說、人民主權(quán)學(xué)說、分權(quán)學(xué)說和社會契約論的出臺，憲法成了人民統(tǒng)治政府的根本大法，也就是人民與政府制定憲法契約，以限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利，即“立憲意義的憲法”。德國學(xué)者耶林涅克從內(nèi)容上界定憲法具有代表性。他說：憲法是“是規(guī)定最高國家機(jī)關(guān)及其履行職能的程序，規(guī)定最高國家機(jī)關(guān)的相互關(guān)系和職權(quán)，以及個人對國家政權(quán)之原則地位的各種原則總和?！?/p>

第二，從憲法的形式來看，實(shí)定意義的憲法總是通過一定的形式表現(xiàn)出來的，即使采用不成文憲法的英國也在不同時期頒行了各種憲法性文件，同時，還有憲法慣例、憲法判例和憲法解釋等。瑞士學(xué)者波爾高德就曾從形式上對憲法做過界定，他指出：憲法“是一種根本法，政府據(jù)之而組織，個人和法人的權(quán)利也據(jù)之而確定，它可以是一個成文的文件，一個詳細(xì)的文件，或幾個由主權(quán)者同時制定的文件，也可以是一組法律、命令、司法判例和慣例等”。

第三，從憲法的功能上看，憲法是法律的法律，具有造法功能；憲法是國 家權(quán)力的構(gòu)造書，具有政府組織功能；憲法更是公民權(quán)利的保障書，具有保權(quán)功能；憲法的核心功能是限制國家權(quán)力。亞里士多德早在《政治學(xué)》一書中指出：“政體（憲法）為城邦一切政治組織的依據(jù)，尤其著重于政治所由以決定的最高治權(quán)的組織。”漢密爾頓還明確提出了“限權(quán)憲法”的概念，他認(rèn)為：“限權(quán)憲法系指為立法機(jī)關(guān)規(guī)定一定限制的憲法?！辈祭蚀鳡栆舱J(rèn)為：憲法是“強(qiáng)調(diào)對政府活動進(jìn)行限制，給予公民以最大限度的自由的強(qiáng)制性規(guī)范?！钡聡鴮W(xué)者Kortmann將憲法的功能劃分為三個部分：即機(jī)構(gòu)組織的形成功能、政府權(quán)限的分配功能、權(quán)力相互之間以及相對于市民之權(quán)力的控制、緩和功能。羅隆基在《論人權(quán)》一文中把法律分為憲法和普通法，并認(rèn)為：“憲法是人民統(tǒng)治政府的法，而普通法是政府統(tǒng)治人民的法?！?/p>

第四，從憲法的本質(zhì)上看，當(dāng)代中國早期學(xué)者從憲法的階級本質(zhì)來界定憲法。例如，何華輝教授在所著的《比較憲法學(xué)》一書中指出：“憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的根本法?！眳羌吟虢淌谠谥骶幍摹稇椃▽W(xué)》一書中說：“憲法是統(tǒng)治階級的意志和利益的集中表現(xiàn)”。目前學(xué)界討論憲法本質(zhì)的學(xué)者不多，但也有少數(shù)學(xué)者論及。例如，李龍教授認(rèn)為，憲法是各種社會力量對比關(guān)系的表現(xiàn)。董和平教授認(rèn)為：憲法的本質(zhì)就是民主法，包括三個遞進(jìn)的層次，即民主形式、民主內(nèi)容和民主根源。本文認(rèn)為：討論憲法的本質(zhì)實(shí)有必要，盡管西方學(xué)者一般不涉及憲法本質(zhì)的論述，但是在多元社會，憲法反映各種社會力量的對比關(guān)系，是客觀的事實(shí)，如美國1787年憲法就是大州與小州、蓄奴州與自由州以及聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派博弈的結(jié)果。

綜合上述，憲法的內(nèi)容包括：國家體制（政體、水平式權(quán)力機(jī)關(guān)體制、垂直式權(quán)力機(jī)關(guān)體制），國家機(jī)關(guān)（機(jī)關(guān)的形態(tài)、組織、權(quán)限及活動原則等）、基本權(quán)利（保障性原則、構(gòu)成性規(guī)則、限制性規(guī)則等）和憲法程序（憲法制定程序、違憲審查程序、選舉程序以及國家權(quán)力運(yùn)行性程序等、）等；憲法的形式有：憲法典、憲法性法律、憲法解釋、憲法慣例、憲法判例等；憲法的功能為：國家機(jī)關(guān)的組織功能、國家權(quán)力的分配與控制功能和基本權(quán)利的保護(hù)功能等；憲法的本質(zhì)為：各種社會力量對比關(guān)系的表現(xiàn)。

憲法的定義：憲法是構(gòu)造國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的各種效力不同、形式各異的法律規(guī)范的綜合體。狹義的憲法就是憲法典，廣義的憲法除憲法典之外，還包括一切涉及到國家機(jī)關(guān)的組織、權(quán)限和運(yùn)行程序，以及基本權(quán)利保護(hù) 方面的法律、慣例和判例等。

二、憲法與憲政的關(guān)系

（一）憲政的概念

憲政源于英語Constitutionalism or Constitutional Government的中文翻譯，將Constitutional Government譯成憲法政府、憲法統(tǒng)治或憲政，似沒有爭議，但是，Constitutionalism則有多種中文表述。一方面是因?yàn)檫@個詞與Constitutional Government 在英文法學(xué)著作中交替使用，另一方面是因?yàn)樵跐h語詞匯中沒有完全對應(yīng)的表達(dá)，所以，目前有譯成憲法主義、憲政主義、立憲主義或憲政等。本文采用憲政或憲政主義的譯法。在西方，自古希臘學(xué)者亞里士多德開始，憲法、憲政和政體等概念交替使用，不加區(qū)別。迄今為止，盡管也有不少學(xué)者討論了憲政的概念，也主張憲法和憲政的區(qū)別，但是，由于不少學(xué)者從動態(tài)上界定憲法，導(dǎo)致了憲法與憲政的混同。因此，如何界定憲政以及同憲法有何區(qū)別，一直是有爭議的問題。下面介紹幾種主要的觀點(diǎn)。

1．靜態(tài)意義的憲政概念。認(rèn)為憲政是一種憲法制度和法律化的政治秩序。如丹·萊夫（D.Lev）認(rèn)為：“憲政意指法律化的政治秩序，即限制和鉗制政治權(quán)力的公共規(guī)則和制度。”又如雷喬迪（T.Raijchaudui）認(rèn)為：憲政是一種制度安排和較好的政治條件。再如屠義方認(rèn)為“憲政是用憲法明定政府職權(quán)的范圍及其行使的方法，并保護(hù)人民的自由權(quán)利?！?/p>

2．動態(tài)意義的憲政概念。認(rèn)為憲政是一組約束政府權(quán)威的規(guī)則的發(fā)展和政府行為的運(yùn)行過程。如卡爾·J·費(fèi)里德希（Carl.J.Friederich）認(rèn)為：“憲政是對政府最高權(quán)威加以約束的各種規(guī)則的發(fā)展，成為一個主導(dǎo)的歷史力量。”又如郭道暉教授認(rèn)為“憲政是以實(shí)行民主政治和法治原則，以保障人民的權(quán)力和公民的權(quán)利為目的，創(chuàng)制憲法（立憲），實(shí)施憲法（行憲）、維護(hù)憲法（護(hù)憲）和發(fā)展憲法（修憲）的政治行為的運(yùn)作過程?！?/p>

3．涵涉靜態(tài)和動態(tài)意義的憲政概念。認(rèn)為憲政是憲法確認(rèn)和規(guī)定的民主政治制度及其實(shí)施。如張慶福教授認(rèn)為：“憲政就是憲法政治，以憲法治理國家。它的基本特征就是用憲法這種根本大法的形式把爭得的民主體制確認(rèn)定下來，以便鞏固這種民主體制，發(fā)展這種民主體制。”又如李龍教授認(rèn)為“憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)和政治過程。” 比較而言，上述三種代表性的觀念均有道理。但是，第三種觀點(diǎn)同時注重了憲政之靜態(tài)的規(guī)則體系和動態(tài)的運(yùn)行過程，應(yīng)為更加合理。本文認(rèn)為：憲政是一個西域概念，具有特定的內(nèi)涵，即限制政府權(quán)力；憲政的外延比憲法更加寬廣，是一個動態(tài)與靜態(tài)、價值、規(guī)范與事實(shí)的綜合體。所以，憲政就是一組靜態(tài)的規(guī)則體系、動態(tài)的運(yùn)行過程以及二者結(jié)合形成的憲法秩序的有機(jī)整合體。憲政的靜態(tài)表征是：一系列確認(rèn)和規(guī)定限制和鉗制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的憲法規(guī)范；憲政的動態(tài)表現(xiàn)是指憲法規(guī)范的創(chuàng)制、實(shí)施、維護(hù)和發(fā)展的過程、方式和方法等；憲政的結(jié)果狀態(tài)就是憲法規(guī)范的實(shí)施和實(shí)現(xiàn)形成的有條不紊的憲法秩序。憲政的內(nèi)涵要素包括：憲法、限權(quán)、民主、法治、人權(quán)等，其中憲法是前提、限權(quán)是核心、民主是基礎(chǔ)、法治是保障，人權(quán)是目的。概括地說，憲政是以憲法為前提，以限權(quán)為核心，以民主為基礎(chǔ)、以法治為保障，以人權(quán)為目的的法律規(guī)范體系及其運(yùn)行過程和結(jié)果的有機(jī)整合體。

（二）憲政的構(gòu)成

關(guān)于憲政的構(gòu)成，目前許多學(xué)者認(rèn)為，憲政就是有限政府，即通過憲法規(guī)范政府的組織和權(quán)限，建構(gòu)一個有限政府，保障基本權(quán)利。美國學(xué)者路易斯·亨金則提出了憲政的七個要素：國民主權(quán)、憲法至上、法治政府、權(quán)力分立、司法獨(dú)立、違憲審查和人權(quán)保障等。中國臺灣學(xué)者林子儀教授認(rèn)為，憲政主義就是建立有限政府，以保障人民權(quán)利的一種憲政理念，具體包括民主、法治、權(quán)力分立和正當(dāng)程序等。1我國學(xué)者李龍教授認(rèn)為，憲政的要素包括，憲法、民主、法治和人權(quán)等。

憲政是一個復(fù)雜的綜合體系，其內(nèi)涵和外延十分寬廣，所以討論憲政的構(gòu)成問題，僅僅就內(nèi)涵要素進(jìn)行羅列，尚不夠全面。這里從憲政的內(nèi)涵要素和外部構(gòu)造兩個方面加以分別討論。

1、憲政的內(nèi)涵要素

本文認(rèn)為：憲政的內(nèi)涵要素包括：憲法、限權(quán)、民主、法治、人權(quán)等四個方面。

（1）憲法是憲政的前提。因?yàn)閼椃ㄊ菓椪?nèi)涵的限權(quán)、民主、法治、人權(quán)三要素的規(guī)范化、制度化，也就是說憲法是憲政的物質(zhì)載體和實(shí)施的根基。具體從如下幾個方面來理解。第一、沒有憲法就沒有憲政，有人認(rèn)為沒有憲法 1參見林子儀等著：《憲法---權(quán)力分立》（修訂二版），新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第10-11頁。也有憲政，其理由是，英國無成文憲法卻有憲政。我認(rèn)為這種理解是片面的，因?yàn)橛鵁o成文憲法但有憲法性文件、憲法慣例、憲法判例等，這些也是憲法。還有人認(rèn)為：一國在憲法產(chǎn)生之前的立憲運(yùn)動也是憲政的表現(xiàn)，難說誰先誰后的問題。本文認(rèn)為，憲政是動態(tài)和靜態(tài)的有機(jī)整合，僅有立憲運(yùn)動可能是一國憲政的開端，但不能說這個國家就有了憲政。第二、有憲法不一定有憲政，因?yàn)閼椃ㄓ辛紤椇蛺簯椫?，而且即便有了一部良好的憲法，但這部憲法未能在社會實(shí)踐中得到貫徹落實(shí)，當(dāng)然不能說就有了憲政。同時，如果一國憲法確認(rèn)的是專制獨(dú)裁統(tǒng)治（如羅文斯頓的語義憲法），國家權(quán)力沒有限制、公民權(quán)利沒有保障，這樣的憲法在社會實(shí)踐中得到了貫徹落實(shí)，也不可能有憲政。如清末政府、北洋軍閥等都曾制定過憲法，但就沒有憲政；又如希特勒統(tǒng)治時期就有憲法，但不能說希特勒統(tǒng)治的德國就有憲政。

（2）限權(quán)是憲政的核心。限權(quán)，即限制政府權(quán)力，在古羅馬西塞羅、波利比阿的筆下就有過討論。近代立憲主義憲法就是限權(quán)之法。限權(quán)作為憲政的核心，主要表現(xiàn)為：首先憲法確認(rèn)和規(guī)定了國家權(quán)力的界限和范圍。國家機(jī)關(guān)及其公職人員不得僭越。法國1789年的《人和公民權(quán)利宣言》第3條規(guī)定：“整個主權(quán)的本原主要是寄托于國民。任何團(tuán)體、任何個人都不得行使主權(quán)所未明白授予的權(quán)力。”超越憲法和法律確定的界限和范圍而行使權(quán)力屬于違憲。越權(quán)無效是英國憲法遵循的一項(xiàng)基本原則。其次，憲法確認(rèn)了權(quán)利制約原則，構(gòu)造了分權(quán)型政府體制，實(shí)行國家權(quán)力體制內(nèi)的制約或制衡，這是限權(quán)政府的核心和靈魂。再次，憲法賦予公民和社會團(tuán)體以參政權(quán)、表達(dá)自由等，建構(gòu)了社會對國家權(quán)力的監(jiān)督和制約。最后，憲法規(guī)定了國家權(quán)利運(yùn)行程序性原則，如正當(dāng)程序原則等，為國家權(quán)力的運(yùn)行提供了程序性的制約和保障制度。

（3）法治是憲政的保障

憲政以法治為保障主要表現(xiàn)為：第一、作為憲政之前提的憲法及其確認(rèn)和體現(xiàn)的原則和精神有待于普通立法和司法予以貫徹和實(shí)施。僅有憲法，沒有普通立法、執(zhí)法和司法，行憲只是一句空話，憲政也是一個空中樓閣。第二、從憲法到憲政必須通過憲治的橋梁作用，而憲治是法治的重要組成部分，所以沒有法治和憲治，當(dāng)然也說不上憲政。第三、有些國家沒有專門的憲法監(jiān)督和訴訟制度，維護(hù)憲法的任務(wù)完全是通過普通法的訴訟來完成的，如英國和中國?？梢娫谶@樣的情況之下，法治之為憲政的保障作用就更為明顯了。第四、憲政 與法治的內(nèi)涵和外延多有交叉和重合的地方，而且二者的地位和作用孰輕孰重，十難分明；但有一點(diǎn)是可以肯定的，即法治的內(nèi)涵和外延比憲政的寬廣，也就是說相對一個民主國家而言，其民主的政治體制和人權(quán)的保障體制之實(shí)施和實(shí)現(xiàn)，法治比憲治和憲政的途徑更多，力度更大，效果更好。

（4）人權(quán)是憲政的目的

首先，人權(quán)是憲政的邏輯起點(diǎn)。李龍教授在所著《憲法基礎(chǔ)理論研究》一書中，列專章討論了憲政規(guī)律。他認(rèn)為早期憲法的重點(diǎn)是保護(hù)人權(quán)，例如法國1789年的《人和公民權(quán)利宣言》規(guī)定：“凡權(quán)利無保障??就沒有憲法。”憲法自近代以來，經(jīng)過了人權(quán)立憲、政治立憲、經(jīng)濟(jì)立憲等不同階段，盡管各個階段的價值側(cè)重點(diǎn)也不完全一樣，但是人權(quán)問題始終是憲法的出發(fā)點(diǎn)。1從制憲的角度看，近代以來的憲法創(chuàng)制，無不是為了限制國家權(quán)力，以保障公民權(quán)利。從修憲的角度看，隨著一國政治、經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展和進(jìn)化，人權(quán)的范圍不斷地擴(kuò)大，如隱私權(quán)、環(huán)境權(quán)和發(fā)展權(quán)等，為憲法的修改和完善提供了邏輯基礎(chǔ)。

其次，人權(quán)是憲政的終極歸屬。通常說，憲法是一張寫著公民權(quán)利的紙。準(zhǔn)確地理解，這只是從文本憲法的字面上看的。如何使載有公民權(quán)利的一紙憲法變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利，只能仰賴憲法的運(yùn)行。從行憲的角度上看，憲法的適用和遵守，可以帶來憲法諸價值的現(xiàn)實(shí)化，而人權(quán)則是諸價值的落腳點(diǎn)和歸屬。從護(hù)憲的方面看，通過違憲審查，制止違憲的法律法規(guī)在現(xiàn)實(shí)生活中盛行，能夠規(guī)制國家權(quán)力的正當(dāng)運(yùn)行，以保證人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

再次，人權(quán)是憲政的價值核心。憲法的價值包括民主、法治和人權(quán)等。其中，民主和法治等相對人權(quán)來說，只是手段和工具而已。就憲法的民主價值而言，民主價值的實(shí)現(xiàn)，一方面表明人民參政權(quán)的落實(shí)；另一方面也表明民主價值中介的其它人權(quán)價值的實(shí)現(xiàn)。再就憲法的法治價值而言，人權(quán)是法治的基本價值形態(tài)，憲法實(shí)施的直接效果是社會生活各個方面的有序化，即法治化，自然也保證了人權(quán)價值的現(xiàn)實(shí)化。

（5）民主是憲政的基礎(chǔ)（見下文的討論）

2、憲政的外部構(gòu)造

憲政的外部構(gòu)造是指構(gòu)筑一國憲政體系的各個要素的表層結(jié)構(gòu)。關(guān)于憲政 1 參見李龍著：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第278頁。的外部構(gòu)造問題，目前為止，中外憲法學(xué)者涉足的并不多見。我國憲法學(xué)者鄒平學(xué)在《憲政的經(jīng)濟(jì)分析》一書中認(rèn)為：憲政的層面結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為憲政規(guī)范、憲政體制、憲政文化三個方面。這是對憲政結(jié)構(gòu)的有力見解。但是，憲政文化的界定比較混亂，容易造成誤解；同時憲政的生命在于動態(tài)的運(yùn)行過程；所以關(guān)于憲政的表層結(jié)構(gòu)問題，我認(rèn)為至少應(yīng)包括：憲政觀念，憲政規(guī)范，憲政程序和憲政秩序等四個方面。

憲政觀念是指人們對憲政的認(rèn)知、體悟所產(chǎn)生的理念、情感、態(tài)度、價值取向和學(xué)說理論等主觀心理因素的整合體，是憲政的內(nèi)涵要素，即限權(quán)、民主、法治、人權(quán)等的觀念化形態(tài)。憲政觀念的產(chǎn)生和形成是人類社會進(jìn)化的結(jié)果，是一國憲法和憲政形成和發(fā)展的心理準(zhǔn)備，更是一國憲政體制得以實(shí)施和實(shí)現(xiàn)的必要條件。

憲政規(guī)范是指憲政觀念的規(guī)范化和制度化，是憲政內(nèi)涵的限權(quán)、民主、法治、人權(quán)的物質(zhì)載體，是憲政秩序形成的前提和基礎(chǔ)，也是憲法程序得以啟動和運(yùn)行的保障。憲政規(guī)范集中表現(xiàn)在成文憲法之中，憲法性法律、憲法慣例、憲法判例等予以必要的補(bǔ)充。憲政規(guī)范是立憲的結(jié)果和標(biāo)志，是行憲的前提和依據(jù)，是憲政觀念外化為各種原則和制度的表征。

憲政程序是指憲政規(guī)范創(chuàng)制、實(shí)施、維護(hù)和發(fā)展的過程、順序、方式、方法和時限等的總和。憲政程序是憲政規(guī)范轉(zhuǎn)化為憲政秩序的橋梁和紐帶，是憲政動態(tài)化的集中反映，是憲政的生命。沒有憲政程序，憲政規(guī)范所確認(rèn)和規(guī)定的各種民主政治制度和人權(quán)保障制度難以實(shí)施和實(shí)現(xiàn)，憲政秩序終歸不能在一國建立和形成。

憲政秩序是指憲政規(guī)范通過憲政程序的運(yùn)行達(dá)到和形成的一種有條不紊的狀態(tài)。憲政秩序是憲政規(guī)范現(xiàn)實(shí)化的標(biāo)志，是檢驗(yàn)一國民主、法治、人權(quán)保障的直觀依據(jù)，是憲政在表層方面的終極性追求。當(dāng)然，憲政秩序不可能是一個恒定的狀態(tài)，它總是在不斷的發(fā)展和完善。

上述憲政外部構(gòu)造的四個要素之間的關(guān)系為：憲政觀念是基礎(chǔ)，憲政規(guī)范是前提，憲政程序是動力，憲政秩序是標(biāo)志。四個要素之間相互促進(jìn)、相互補(bǔ)充、相互交織在一起，相對憲政而言，缺一不過。

（三）憲法與憲政的關(guān)系

1、憲政與憲法的聯(lián)系（1）從邏輯上說，憲法是憲政的前提和基礎(chǔ)，沒有憲法也就沒有憲政；而憲政則是憲法的動力和支柱，沒有制憲和修憲，憲法就無法形成和完善，沒有行憲和護(hù)憲，憲法就是一紙空文和變得滿目蒼遺。

（2）從內(nèi)容上說，憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，憲法條文是憲政內(nèi)涵要素的物質(zhì)載體，而觀念形態(tài)的憲政又會影響和制約憲法；同時秩序形態(tài)的憲政又是檢驗(yàn)憲法的標(biāo)尺。

（3）從價值上說，憲法和憲政的價值表征和價值目標(biāo)是基本一致的，即都是以追求和實(shí)現(xiàn)限權(quán)、法治和人權(quán)為價值目標(biāo)的。

2、憲法和憲政的區(qū)別

由于憲政的表層結(jié)構(gòu)要素之一憲政規(guī)范與憲法是完全一致的，所以二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在側(cè)重點(diǎn)不同而己。

1．從表現(xiàn)形態(tài)上看，憲法是靜態(tài)的規(guī)范總和，而憲政則側(cè)重于憲法規(guī)范的運(yùn)行過程及其結(jié)果。

2．從內(nèi)容范圍上看，應(yīng)該說憲法所確認(rèn)和規(guī)定的各種民主政治制度和人權(quán)保障制度均是憲政的內(nèi)容。但由于憲法是靜態(tài)的規(guī)范體系，具有相對的穩(wěn)定性和滯后性，而憲政側(cè)重于動態(tài)的運(yùn)行過程，所以憲政的內(nèi)容相對憲法的內(nèi)容來說，具有較大的可變性和超前性。因此，憲政在運(yùn)行過程中可能會出現(xiàn)兩種現(xiàn)象：一是縮小了憲法的內(nèi)容，二是擴(kuò)大了憲法的內(nèi)容。當(dāng)然，二者的根本內(nèi)容是不能變的。這種現(xiàn)象在憲政剛起步和尚不發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家存在，而且在憲政成熟也很發(fā)達(dá)的國家也不少見，如美國最高法院在審查違憲案件過程中創(chuàng)設(shè)了不少憲法中沒有的制度，就是很好的例證。

3．從價值表征上看，應(yīng)該說，憲法和憲政的價值表征是一致的。但近現(xiàn)代憲法的實(shí)踐表明，有不少專制獨(dú)裁者借用憲法一詞作為標(biāo)簽確認(rèn)和追求個人專制獨(dú)裁統(tǒng)治，當(dāng)然是與憲政的價值目標(biāo)相背的。因?yàn)閼椪膬?nèi)涵要素是相對確定的，不具備限權(quán)、法治、人權(quán)等要素的，就不是憲政。我們常說有憲法不一定有憲政就是這個道理。

4．從二者同民主的關(guān)系上說，二者對民主的偏離和整合程度是有差異的。近代憲法是民主的產(chǎn)物，也即沒有民主就沒有憲法。但是，歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，在憲法走向憲政的歷程中，常常會出現(xiàn)斷帶現(xiàn)象，即有憲法不一定有憲政，所以憲法民主并非必然形成憲政民主。更為重要的是，通過憲法所確立的 民主體制，可能是極權(quán)型民主體制，也有可能是分權(quán)型民主體制，顯然一個體現(xiàn)極權(quán)型民主體制的憲法是不可能產(chǎn)生以限權(quán)為核心的憲政的。也因如此，歐美多數(shù)學(xué)者告誡說，憲法與憲政在詞源上的同一性不一定導(dǎo)致民主政治上的一致性。

三、憲政與民主的關(guān)系

（一）民主的含義

民主”一詞源于古希臘語，16世紀(jì)由法語的democratie演變?yōu)橛⒄Z，即democracy?！懊裰鳌钡脑~源由希臘語的demos（人民）和Kratos（統(tǒng)治）兩詞構(gòu)成。民主的原始含義就是人民的統(tǒng)治?，F(xiàn)在的表述有：“多數(shù)人的統(tǒng)治”、“全民的統(tǒng)治”、“人民同意的政府”、“民有、民治和民享的自治政府”等。從外延上說，民主首先是一種體制，即民主政體，以區(qū)別于君主政體或貴族政體。作為一種體制，民主意味著國家權(quán)力源于人民，人民直接行使國家權(quán)力（如古代雅典民主），或者由人民選舉產(chǎn)生的代表（議員）以及總統(tǒng)或者執(zhí)政黨（通過政黨領(lǐng)袖）代表人民行使國家權(quán)力。除外，民主還表現(xiàn)為民主原則、民主程序和民主方式等。

從內(nèi)涵上說，民主的核心內(nèi)容是人民的政治參與，人民參與的廣度和深度是檢驗(yàn)民主的標(biāo)尺。參與的廣度包括參與主體的廣泛性和參與事項(xiàng)的廣泛性。前者是指參與決策的人民在數(shù)量上越多而且代表性越強(qiáng)就越民主；后者是指人民或其代表參與決策的事項(xiàng)越廣泛就越民主。參與的深度首先可以通過參與的廣度來衡量，即參與的主體和事項(xiàng)越廣泛，民主就越具有深度；其次可以通過人民（代表）參與同一事項(xiàng)的過程和范圍來確定。

相對傳統(tǒng)民主而言，現(xiàn)代民主的含義有如下幾個方面的發(fā)展。首先，傳統(tǒng)民主的核心內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)公民的政治參與，包括選舉投票、公共決策、表達(dá)自由和人民陪審等領(lǐng)域和方式。盡管也強(qiáng)調(diào)公民參與的廣度和深度，但是不注重公民參與的力度和效度。如果公民參與了選舉投票和公共事務(wù)決策，可是公民在參與的全過程中沒有表達(dá)意見的機(jī)會或者自說自話，公民參與徒具形式，公民只是被動的接收器，有參與的行為，沒有參與的意志。20世紀(jì)80年代出現(xiàn)的協(xié)商民主理論，強(qiáng)調(diào)公民參與的協(xié)商性，即公民在參與的過程中，通過對話、辯論和溝通等方式，表達(dá)意見，增進(jìn)理解，融合意志，協(xié)調(diào)利益，促進(jìn)和諧。參見（美）科恩著：《論民主》，聶崇信等譯，商務(wù)印書館1988年版，第6-31頁。其次，現(xiàn)代民主更強(qiáng)調(diào)公民參與的經(jīng)常性、過程性和動態(tài)性。英國學(xué)者赫爾德稱“自由民主制的‘動態(tài)和諧平衡’?！?美國學(xué)者科恩則認(rèn)為：民主是一種過程，“民主過程就是某一種行為?！薄拔覀儾荒苤皇钦加兴?，樹立它，而是要繼續(xù)不斷地在行動中實(shí)現(xiàn)它，體驗(yàn)它?！痹俅?，現(xiàn)代民主理論更強(qiáng)調(diào)民主的受益功能。自利動機(jī)是人的本質(zhì)屬性，任何人不管是“性善”還是“性惡”，在政治參與的過程中無不受自我利益的驅(qū)動，如果無利可圖，他們要么放棄參與，要么玩世不恭，這無疑是對政治參與的褻瀆。公共選擇論者認(rèn)為，選民是理性的經(jīng)紀(jì)人，是不無道理的。所以，薩托利更直白地說：在自由民主的兩個組成要素（對民眾的保護(hù)和民眾的權(quán)力）中，“民眾的保護(hù)便是必要的和決定性要素?！?/p>

（二）民主的分類

1、直接民主與間接民主：這是根據(jù)人民行使權(quán)力的方式所作的分類。前者是指人民直接行使國家權(quán)力，具體涵義有二：一是在具體問題上由人民以直接民主的方式作出決定；二是從體制上說，由人民直接立法和直接處理行政事務(wù)，例如雅典民主。直接民主的表現(xiàn)形式有直接選舉、直接立法、全民公決等等。后者是指由人民選舉產(chǎn)生的代表（議員）和行政首腦代表人民議決事項(xiàng)和處理行政事務(wù)，所以也稱代議民主。從理論上說，代議民主標(biāo)志著人民與代表之間形成了主人與仆人關(guān)系或是委托代理關(guān)系（也有人稱之為信托關(guān)系），所以代表作為仆人或受托人應(yīng)受作為主人或委托人的人民之監(jiān)督。

直接民主形成于公元前5世紀(jì)的雅典城邦國家。近代以來，盧梭、馬克思、麥克弗森等都主張直接民主。從實(shí)踐層面上看，自17世紀(jì)英國的代議制度確立之后，直接民主體制已不復(fù)存在，但在具體制度上看，仍然有直接選舉、全民公決和直接議事等直接民主形式。代議民主產(chǎn)生于17和18世紀(jì)的英國和美國。現(xiàn)代所有民主國家從體制上說，都是代議民主，但在具體制度上說，也存在著前述的直接選舉和全民公決等直接民主形式。

2、自由民主與極權(quán)民主：這是從民主體制層面上所作的分類。自由民主是指在民主選舉產(chǎn)生的政府體制之下，個人自由和權(quán)利是至高無上的，人民參政

所謂“動態(tài)的，因?yàn)樗鼮閭€人自由地自我發(fā)展提供條件；和諧的平衡，因?yàn)榛谄降冉粨Q基礎(chǔ)上的競爭性政治和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，明顯地使得（國家）對社會的控制在很多方面顯得多余了。” 引自（英）赫爾德著：《民主的模式》（最新修訂版），燕繼榮等譯，中央編譯出版社2008年版，第104—105頁。引自（美）科恩著：《論民主》，聶崇信等譯，商務(wù)印書館1988年版，第40頁。3引自劉軍寧主編：《民主和民主化》，商務(wù)印書館1999年版，第144頁 目的在于保護(hù)人民的生命、自由和財產(chǎn)等權(quán)利。自由民主由邊沁、密爾等創(chuàng)立，現(xiàn)代自由民主可能呈現(xiàn)多種面向。總體上說，現(xiàn)代自由民主從體制上主要是自由民主憲政；從價值上，必須是以維護(hù)個人自由、權(quán)利和尊嚴(yán)為最高價值目標(biāo)；從制度上實(shí)行代議制度、政黨制度、分權(quán)制衡、地方自治、司法獨(dú)立、違憲審查和多元主義等。

極權(quán)民主也稱“一元民主”或“大民主”，具體是指在國家權(quán)力體系中存在著一種權(quán)力處于頂峰，統(tǒng)涉中央和地方的其他 一切權(quán)力，由某一最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使；同時它又是民主的，因?yàn)檫@一最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)是通過民主選舉產(chǎn)生的。在極權(quán)民主體制下，個人的自由和權(quán)利受到嚴(yán)厲的限制。作為一個理論上的概念，極權(quán)民主首先是由以色列的民主理論家塔爾蒙提出來的。但從理論淵源上說，極權(quán)民主源于盧梭的“公意”理論。從實(shí)踐上說，古希臘的公民大會是極權(quán)民主的初始體現(xiàn)。法國大革命之后的雅各賓民主是極權(quán)民主的典型代表。在現(xiàn)代社會，社會主義國家的人民代表大會制度也是極權(quán)民主的一種表現(xiàn)。

3、聚合民主與協(xié)商民主：這是根據(jù)人民的意志表達(dá)和計算方式的不同而作出的分類。聚合民主是協(xié)商民主理論家在批判自由民主和精英民主的基礎(chǔ)之上提煉和整理出來的概念，具體是指選民或其他程序參與人按照原始的意見和偏好投票和表決，程序的組織者按多數(shù)決原則計算選票和表決票，以確定當(dāng)選者和議決結(jié)果。協(xié)商民主則是指選民或其他程序參與人在作出投票和表決之前，通過自由對話等方式表白自己的原始偏好并通過溝通辯論方式促進(jìn)偏好的轉(zhuǎn)換，達(dá)至合理偏好的形成和民主決策的最優(yōu)化，最后在此基礎(chǔ)上投票表決，也按多數(shù)決原則計算結(jié)果。比較而言，前者是原始偏好的聚合，后者是修正偏好的集結(jié)；前者的程序參與人只是程序鏈條的連接者或者采取類似于機(jī)器人的作法表達(dá)自己的意見和偏好；后者的程序參與人應(yīng)通過對話、溝通和辯論之后表達(dá)自己的意見和偏好。

4、精英民主與草根民主：這是根據(jù)民主的主體性特征和技術(shù)性特征所作出的分類。精英民主是指現(xiàn)代民主隨著選舉政治和政黨政治的產(chǎn)生和發(fā)展逐漸演變?yōu)檎h競選和精英角逐的場所，人民的統(tǒng)治也成了精英的統(tǒng)治；相對精英而言，民主就是市場，適用優(yōu)勝劣汰的規(guī)則；相對選民而言，民主意味著定期挑選精英來統(tǒng)治自己。草根民主，也稱平民民主，是與精英民主相對應(yīng)的一個概 念，主要是指社會基層民眾的民主。古希臘民主是平民民主的具體表征。在現(xiàn)代社會，以麥克弗森為代表的參與式民主主張場區(qū)民主和社區(qū)民主，也屬于平民民主，由此可知，平民民主指的就是直接民主。相比之下，精英民主是20世紀(jì)早期由馬克斯·韋伯和熊彼特提出來的一個概念，他們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會，隨著管理的科層化和技術(shù)化，平民參政已經(jīng)是昨日黃花，社會精英把持著政治市場，通過競選輪番執(zhí)政，平民如果說有民主的話，也只是選擇決策者并制約其過分的行為而已。既然精英統(tǒng)治者是由平民選舉產(chǎn)生的，那么精英民主也不能沒有平民民主，進(jìn)而精英民主也屬于間接民主。

5、實(shí)體民主與程序民主

實(shí)體民主是包括民主體制和公民的實(shí)體民主權(quán)利。前者包括古希臘的直接民主體制、近現(xiàn)代的代議民主體制和地方團(tuán)體的自治體制；后者包括公民直接參政的權(quán)利，例如選舉權(quán)、公共事務(wù)表決權(quán)和表達(dá)自由等。程序民主是包括國家權(quán)力運(yùn)行的民主程序和公民參政的民主程序等。前者有制憲和修憲程序、民主立法程序和地方團(tuán)體民主議事程序等；后者有公民選舉程序和公共事務(wù)議決程序等。實(shí)體民主和程序民主在古今西方民主體制中都是存在的。但是，在英美國家，程序民主更具有古老的傳統(tǒng)和更強(qiáng)的生命力，因?yàn)橛⒄Z民族信奉“自由的歷史是程序保障的歷史”。所以，他們自古就有自然公正原則或正當(dāng)程序原則。在現(xiàn)代社會，哈貝馬斯提出了程序性人民主權(quán)理論。他認(rèn)為：人民在相互交往中對話和辯論并在相互理解的基礎(chǔ)上達(dá)成共識，人民主權(quán)變成了人民的交往性權(quán)利，即程序性權(quán)利。以哈貝馬斯、羅爾斯等為代表的協(xié)商民主理論家都是程序民主的代表

（三）民主與憲政的關(guān)系

在政治制度史上，古希臘和中世紀(jì)意大利城市共和國是人類民主體制的試驗(yàn)場，是純粹民主體制的典型代表。在那里，公民大會和城市管理理事會（由公民直接選舉產(chǎn)生）是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，執(zhí)掌立法、行政和司法等權(quán)力，雖有500人評議會或行政官員負(fù)責(zé)行政兼司法，但是，除了絕對服從最高權(quán)力機(jī)關(guān)之外，沒有獨(dú)立決斷的權(quán)力，更談不上權(quán)力制約。如果說有權(quán)力分工和制約就是憲政的話，古羅馬的混合政府兼具制約均衡功能的體制，當(dāng)屬人類憲政體制的開端，中世紀(jì)英國的《自由大憲章》確立的限制王權(quán)的大會議制度，也是憲政體制的有力嘗試。18世紀(jì)以來，隨著英、美、法等國憲法的出臺，民主和憲政的結(jié)合成為人類政治社會自此不逾的追求。由于各國傳統(tǒng)政治文化的差異，民主和憲政之結(jié)合的程度和方式在不同文化圈和不同國家尚有區(qū)別。美國學(xué)者墨菲在《大陸法、普通法和憲政民主》一文中指出：大陸法國家有很好的民主傳統(tǒng)，但缺乏憲政的機(jī)制；大陸法制度過分強(qiáng)調(diào)主權(quán)者（人民）的特權(quán)，過分強(qiáng)調(diào)議會至上，把最高立法者從國王變成了民選的議會。1墨菲教授的指責(zé)和評判不無道理。盡管實(shí)現(xiàn)民主和憲政的有機(jī)結(jié)合是一個復(fù)雜而艱巨的工程，但是首先理解民主與憲政各自的內(nèi)涵和外延并把握它們的性格特點(diǎn)和基本功能等，以尋求解決之道，是很有意義的。

1、民主與憲政的區(qū)別

第一、民主是指國家權(quán)力的來源問題，憲政是指國家權(quán)力的運(yùn)行問題。民主意味著，國家權(quán)力源于人民的委托授予；同時國家權(quán)力的運(yùn)行不得違背民意，否則人民有權(quán)解除委托，重新組建政府；民主的核心在于人民的參與，人民參與的深度和廣度，是衡量民主的基本尺度。憲政具體表現(xiàn)為人民的權(quán)力在國家機(jī)關(guān)之間的分工和制約，憲政的核心是限權(quán)，即限制國家權(quán)力，可以說憲政是以限權(quán)為核心、以民主為基礎(chǔ)、以法治為保障、以人權(quán)為目的的立憲政治。

第二、二者的人性基礎(chǔ)不一樣。民主基于“性善論”的考量，推定人民能夠在理性思考的基礎(chǔ)上做出合理的決策。雅典民主奉行的第一原則是公民美德，亞里士多德稱之為“共同的善”，美國大法官布蘭克認(rèn)為在自由選舉的國家有服從法律的“良民”。憲政的人性基礎(chǔ)則為“性惡論”，憲政論者認(rèn)為，人類自亞當(dāng)、夏娃以來就存在著罪惡的一面，即“原罪”，不管是世襲的國王還是民選的總統(tǒng)，其本性都是野心勃勃、貪得無厭的，有權(quán)力就會濫用權(quán)力，應(yīng)當(dāng)予以制約，所以杰斐遜明確地說：“在權(quán)力問題上，請別再奢談對人類的信心，讓憲法的繩索來約束人類的罪惡行為罷?！?/p>

第三、民主過分地相信主權(quán)者人民或其代表機(jī)關(guān)，并推崇直接民主和議會至上。盧梭強(qiáng)調(diào)直接民主體制是最好的，只有人民自己制定的法律才是有效的法律，他認(rèn)為英國人在選舉過后就是奴隸。當(dāng)直接民主在地廣人多的現(xiàn)代國家存在諸多障礙時，他們又退而求其次，崇尚代議民主，英國和德國的議會至 1 參見公共論叢：《經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)自由》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，221-229頁。上、法國的民選總統(tǒng)至上，就是著例。憲政論者認(rèn)為，人民自己也好，民選的議員和總統(tǒng)也好，都不是天使，都會無休止的追蹤權(quán)力和利益，都會犯錯誤，因此，主張權(quán)力分立、相互制約甚至制衡，尤其強(qiáng)調(diào)非民選的法官通過司法審查制約議會和總統(tǒng)的立法權(quán)和行政權(quán)。

第四、民主對程序情有獨(dú)鐘，民主論者認(rèn)為一項(xiàng)法律或者決策只要是通過公開程序做出來的，就是合理的，因?yàn)槌绦蚬_體現(xiàn)了“看得見的正義”。憲政論者則否認(rèn)程序的首要地位，他們認(rèn)為看得見的東西不一定就是真實(shí)的，程序的公開性避免不了“多數(shù)人的暴政”。所以，他們強(qiáng)調(diào)：建立議會兩院制和司法審查等，以矯正程序民主的不足和缺陷。從實(shí)證層面上看，重程序價值的獨(dú)立性是英美普通法的傳統(tǒng)，但是，兩國的制度設(shè)計區(qū)別很大。在英國，正當(dāng)程序只是程序性原則；在美國，正當(dāng)程序即是程序性原則，也是實(shí)體性原則。同時，在英國，議會制定的法律至高無上，司法機(jī)關(guān)無權(quán)審查矯正；在美國，總統(tǒng)有權(quán)拒絕批準(zhǔn)國會制定的法律，法院有權(quán)審查裁決國會法律的合憲性。

第五、民主與憲政的負(fù)面價值不一樣。就民主而言，現(xiàn)代民主就是一個競選市場，同經(jīng)濟(jì)市場一樣，存在著諸多不確定因素，如社會壓力、利益誘惑和信息不暢等，選民在理智與情感、公益與私利、責(zé)任與放任之間偏向于后者，做出非理性的選擇，因?yàn)檫x舉是主觀的心理判斷和客觀的秘密投票，選舉規(guī)則管不著。同時，競選更是政黨操控的機(jī)器、精英角逐的場所和老板投資的錢莊，現(xiàn)代選舉表面上看是選民投票直選，實(shí)際上是老板花錢、政黨操控、選民點(diǎn)頭，精英輪流坐莊。民主以多數(shù)決為原則，當(dāng)少數(shù)人的意見和利益缺乏可行的表達(dá)機(jī)制時，形成多數(shù)人的暴政是必然的。就憲政而言，憲政強(qiáng)調(diào)權(quán)力分立、相互制約，容易導(dǎo)致相互扯皮、無人負(fù)責(zé)，影響效力，結(jié)果可能會出現(xiàn)政府無能甚至無政府狀態(tài)；憲政允許非民選的法官審查裁決民意機(jī)關(guān)的法律違憲無效，當(dāng)合憲標(biāo)準(zhǔn)不明確，法官素質(zhì)低下時，容易導(dǎo)致司法霸權(quán)或者司法獨(dú)裁。

2、民主與憲政的聯(lián)系

第一、民主是憲政的基礎(chǔ)。從這個意義上說，在現(xiàn)代立憲主義國家，民主與憲政的關(guān)系是源與流的關(guān)系，即民主涉及的是國家權(quán)力的來源問題，憲政指的是國家權(quán)力的運(yùn)行問題，可以說沒有民主，就沒有憲政。首先，國家權(quán)力源于人民的授予。各國憲法在序言或者總則中開宗明義的指出，國家的一切權(quán)力 來源于人民，即民主原則；同時各國憲法還具體規(guī)定了人民組建政府的選舉原則和方式，以及各具體機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍等。其次，國家權(quán)力的運(yùn)行不得違背民意。按照洛克的政府委托說，人民與政府之間基于憲法契約建立了委托代理（或者信托）關(guān)系，政府機(jī)關(guān)不得違背人民的意志，恣意妄為，否則人民有權(quán)解除委托，重新組建政府。很多國家憲法和選舉法都規(guī)定了罷免制度、彈劾制度，有少數(shù)國家還規(guī)定了人民對政府的抵抗權(quán)等。再次，民主是檢驗(yàn)憲政的標(biāo)尺。民主的核心在于參與，人民參與的深度和廣度，既是衡量民主的基本尺度，也是檢驗(yàn)憲政的主要基準(zhǔn)。

第二、憲政是民主的保障。首先，憲政鎖定了民主價值。憲法規(guī)定了人民主權(quán)、正當(dāng)程序、權(quán)力分立、責(zé)任政府、人民陪審和及基本權(quán)利等。同時憲法規(guī)定了嚴(yán)格的修憲程序，用以限制民意機(jī)關(guān)或其他國家機(jī)關(guān)隨意修改。其次，憲政對民主的矯正功能。例如，美國普通法院和德國憲法法院審查國會立法和總統(tǒng)行政的合法性與合憲性，對民意機(jī)關(guān)違背民意的法律和政策，宣布無效或者責(zé)令修改等，矯正了民主自身的缺陷，防堵了多數(shù)人的暴政。

第三、民主和憲政的終極價值取向是一致的，即承認(rèn)、尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)人的尊嚴(yán)、自由和權(quán)利。民主、憲政和人權(quán)都是憲法的基本價值，但相對而言，民主和憲政只是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的工具。民主賦予人民自主立法、選舉和罷免政府官員的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)了自我管理、自我服從和自我保護(hù)，減少和杜絕了專制的法律和獨(dú)裁的官僚，正如杰斐遜所說“人民是他們自己權(quán)利最安全的保險箱?！睉椪t通過限制國家權(quán)力、防止濫權(quán)和恣意行為、矯正民主缺陷等手段，排除國家權(quán)力對人民權(quán)利和自由的干預(yù)和侵害，補(bǔ)償和賠償人民因公權(quán)力遭受的損害?？偟膩碚f，民主和憲政，一個是積極的賜予，一個是消極的防堵，共同完成了人權(quán)的國家保護(hù)義務(wù)。

第四篇：貫徹實(shí)施憲法 推動憲政建設(shè)

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貫徹實(shí)施憲法 推動憲政建設(shè)

洪碧華

內(nèi)容摘要：文章簡述了憲法、憲政的含義以及二者之間的關(guān)系,憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命;憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動態(tài)的憲法。并提出了貫徹實(shí)施憲法、推動憲政建設(shè)的六點(diǎn)措施。

一、憲法與憲政的關(guān)系.憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系，保障公民基本權(quán)利的國家根本法，是治國安幫的總章程。我國古代雖然也有“憲”和“憲法”的詞匯，但那是泛指典章制度或法令的頒布，不是現(xiàn)代意義上的憲法[1]?，F(xiàn)代意義上的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。憲政也稱“民主憲政”或“立憲政體”。憲政作為一種政治制度，它是指以憲法為前提、以民主政治為核心、以法治為基石、以保障人權(quán)為目的的政治狀態(tài)或政治過程[2]。憲政有三個特征：①實(shí)施憲法是建立憲政的基本途徑;②建立有限政府是憲政的基本精神;③樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。

憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命;憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動態(tài)的憲法。憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的就是憲政的目的。沒有憲法就談不上憲政，離開憲政，憲法就成了一紙空文。近代中國“是人治、而不是法治”;“是徒有憲法之名，而無憲政之實(shí)”[3]。清末以來的百年立憲歷程就充分說明了這一點(diǎn)，舊中國有過八部憲法，由于外國列強(qiáng)入侵加上國內(nèi)軍閥混戰(zhàn)，立憲活動不是“流產(chǎn)”就是“夭折”，根本就沒有辦法得到實(shí)施;新中國有過一個起臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》和四部憲法，雖然都是社會主義類型的憲法，體現(xiàn)人民大眾意志，但很粗糙，內(nèi)容過于“特色”化，極不完善，條文中包含許多不穩(wěn)定的東西，大都是一些綱領(lǐng)性、政策性和口號式的規(guī)定，政治

色彩很濃，缺乏可操作性的內(nèi)容，與其說是一部憲法還不如說是一個政治綱領(lǐng)性文件。除了現(xiàn)行憲法外，大都沒有得到很好的實(shí)施。

二、推動憲政建設(shè)的幾點(diǎn)思考

依法治國核心是依憲治國，只有嚴(yán)格依法辦事，認(rèn)真貫徹實(shí)施憲法，才能夠推動憲政建設(shè)。憲政是一種完整的價值理念，追求民主、自由、平等、人權(quán)和法治等是憲政的目標(biāo)[4]。推進(jìn)憲政建設(shè)是一個艱巨而復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，首先要具備幾個條件：有極好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，有一部真實(shí)、科學(xué)的憲法，有相應(yīng)的憲法文化，有安定團(tuán)結(jié)的政治局面，有健全的憲法實(shí)施機(jī)制。這就需要各系統(tǒng)、各部門齊心協(xié)力，齊抓共管，需要全體人民共同努力，甚至是幾代人堅持不懈的努力，在法治建設(shè)的初級階段，應(yīng)當(dāng)抓好以下幾方面工作：

(一)、加大法制宣傳教育力度，提高公民的法制觀念和憲政意識。“12.4”是現(xiàn)行憲法頒布的日期，也是全國法制宣傳日。我們要繼續(xù)實(shí)施國家“四五”普法規(guī)劃，重點(diǎn)抓好領(lǐng)導(dǎo)干部和公職人員的學(xué)法用法，每個公民都要自覺學(xué)習(xí)跟本人工作生活有關(guān)的法律法規(guī)，2004年的普法重點(diǎn)主要是《憲法修正案》和《行政許可法》。通過學(xué)習(xí)，使人人關(guān)心國家大事，使人人都知法懂法、守法用法，養(yǎng)成依法辦事的良好習(xí)慣，樹立憲法意識，維護(hù)法律尊嚴(yán)，推崇憲法至上。

(二)、貫徹法制建設(shè)的“十六字”方針，切實(shí)做到“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。首先要加強(qiáng)立法工作，建立以憲法為核心的完備的社會主義法律體系，使各行各業(yè)都有法可依，有章可循;制定憲法并且不斷修改完善是為了更好地貫徹實(shí)施憲法，再好的法律不去實(shí)施也無異于一堆廢紙，因此，當(dāng)前的主要任務(wù)是完善法律制度，健全法律體系，并狠抓落實(shí)[5];其次要嚴(yán)格依法辦事，維護(hù)憲法、法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，切實(shí)做到“四個一切”：一切

法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸;一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律;一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究;任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。每個公民在法律面前一律平等，不允許用黨內(nèi)處分或行政處分代替國家的法律制裁。

(三)、完善最高權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督體制。憲法監(jiān)督制度最早源于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案件[6]。我國現(xiàn)行憲法也有規(guī)定憲法監(jiān)督制度，由憲法自身規(guī)定：憲法具有最高法律效力，在憲法第5條中規(guī)定了“四個一切”，并在第62條、第67條中賦予了最高權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力。但目前的這種憲法監(jiān)督(違憲審查)制度沒有得到很好的實(shí)施，起不到保障公民權(quán)利，維護(hù)憲法權(quán)威的應(yīng)有作用，影響著人們對憲法、對人民代表大會制度的信心。胡錦濤同志指出：“一些不同程度的違憲現(xiàn)象仍然存在。要抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都能及時得到糾正?！币虼?，權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起憲法賦予的神圣職責(zé)，依法行使立法監(jiān)督權(quán)，建立一個行之有效的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，名稱可以定為“憲法法院”或“憲法委員會”，它是由全國人大產(chǎn)生，對全國人大常委會直接負(fù)責(zé)的與最高法院平行并列的專門機(jī)構(gòu)。它擁有自上而下和自下而上的兩方面監(jiān)督權(quán)。一方面，通過備案或者批準(zhǔn)程序?qū)Ω骷墖覚C(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)、規(guī)章等進(jìn)行合憲性審查，研究和處理有關(guān)憲法監(jiān)督的具體事宜，包括解釋憲法，有權(quán)改變或撤銷下級機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定;對違反《憲法》和《立法法》規(guī)定的規(guī)范性文件，有權(quán)直接宣布為無效并加以撤消;另一方面，加大對“一府兩院”的監(jiān)督力度，可以把審查監(jiān)督權(quán)交給人民群眾，鼓勵單位和個人提出審查建議，尤其是對個案的監(jiān)督，以制止違法行為，提高執(zhí)法水平。如孫志剛案件發(fā)生后，“三博士”向全國人大常委會提出對《收容遣送條例》進(jìn)行審查的建議后，國務(wù)院很快就廢止了該條例，頒布《城市流浪乞討人員社會救助條例》[7]。呼吁早日出臺《人大監(jiān)督法》，確保憲法的實(shí)施。

(四)、落實(shí)“黨要在憲法和法律范圍內(nèi)活動”的憲法原則。共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨要帶頭遵守憲法，為其他團(tuán)體組織和全國人民樹立一個良好的“守法者”和“護(hù)憲者”的形象。黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式與新形勢新任務(wù)的要求還不完全適應(yīng)，需要不斷提高領(lǐng)導(dǎo)水平和執(zhí)政水平，黨要依法領(lǐng)導(dǎo)依法執(zhí)政，實(shí)現(xiàn)黨和國家關(guān)系、黨和社會關(guān)系的法治化、規(guī)范化和程序化。堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)是四項(xiàng)基本原則之一，關(guān)鍵是黨要怎樣領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)政，才能得到社會各界的擁戴，才能適應(yīng)形勢發(fā)展需要。最近出臺的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》和《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》就是黨依法領(lǐng)導(dǎo)、依法執(zhí)政的良好表現(xiàn)，黨要管黨、從嚴(yán)治黨，尤其是要約束好縣處級以上的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，堅決懲治腐敗案件，發(fā)現(xiàn)一個查處一個，決不姑息。這樣才能鞏固執(zhí)政地位。

(五)、要建立有限和有效政府。有限政府是指政府的權(quán)力是有限的，不是萬能或全能的，其任務(wù)是以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，為社會提供有效的公共服務(wù)[8]。政府要有一定的工作效率，有效政府是指政府能夠?yàn)樯鐣l(fā)展提供切實(shí)的保護(hù)，決策正確、措施有力。3月22日，國務(wù)院頒布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，確立了我國未來十年推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的行動綱領(lǐng)。政府機(jī)關(guān)要嚴(yán)格依法行政，保護(hù)管理相對人的合法權(quán)益，真正民主的國家是權(quán)力受到限制的國家，法治社會既不允許有權(quán)力無限或權(quán)利無限的組織或個人，也不允許有不受憲法規(guī)范的權(quán)力或權(quán)利，任何一部憲法都是限制權(quán)力的憲法，政府的公共權(quán)力是人民群眾賦予的，公權(quán)不能侵犯私權(quán)，如果政府的權(quán)力被濫用，公民的合法權(quán)益就沒有保障，政府的權(quán)力受到制約就相當(dāng)于人民的權(quán)利得到保護(hù)和確認(rèn)[9]。要真正做到“有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)要賠償”。公民權(quán)利至上是現(xiàn)代憲政以及行政法律制度設(shè)計的邏輯起點(diǎn)，現(xiàn)代法律制度的目的就是為了維護(hù)公民權(quán)利，應(yīng)“打破治人者與治于人者的傳統(tǒng)關(guān)系的格局，要使國家機(jī)關(guān)工作人員克制其成為治人者的強(qiáng)烈欲望”。對人民群眾來講，“法律不禁止的就是自由”，對政府機(jī)關(guān)來講，“法律沒有明文規(guī)定的就是禁止”[10]。

(六)、深化司法改革，確保司法公正?！笆蟆眻蟾嬷赋觯皬闹贫壬媳ＷC審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。司法獨(dú)立包含兩方面含義：一是司法權(quán)獨(dú)立，即司法權(quán)在國家的諸權(quán)力的關(guān)系中保持獨(dú)立性，不受其它機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干涉(黨委政法委、人大和檢察院可以進(jìn)行監(jiān)督，領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督不是干涉)。二是法官獨(dú)立，即法官獨(dú)立處理自己承辦的案件，不受法院以外的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉，也不受法院其他法官或上級法院的干涉。法官在本級法院內(nèi)部對包括院長和庭長在內(nèi)的其他法官獨(dú)立，消除現(xiàn)有的上下級關(guān)系，院長是首席法官。法官辦案只服從法律，不必向上“請示”，也不必接受指示，拒絕辦理“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。當(dāng)然，法官要有獨(dú)立行使職權(quán)的能力和資格，人民法院在人事上、財政上要獲得獨(dú)立行使審判權(quán)所必不可少的制度保證。司法是否獨(dú)立與公正關(guān)系到依法治國的成敗問題，近年來的司法改革力度很大，體制不斷在完善，2004年又要修改《法官法》和《檢察官法》，進(jìn)一步理順黨的領(lǐng)導(dǎo)與司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的關(guān)系;理順法院審判與人大監(jiān)督的關(guān)系;理順上下級法院的關(guān)系;賦予法官獨(dú)立辦案的權(quán)力，實(shí)行主審法官負(fù)責(zé)制度，建立冤案、錯案責(zé)任追究制度。改革法官、檢察官的任免制度，為其提供職務(wù)保障，防止專斷性的開除和調(diào)動工作，使法官、檢察官能夠頂住壓力、秉公執(zhí)法，以確保司法公正。

參考書目：

[1]許崇德《憲法學(xué)》[M].北京：當(dāng)代世界出版社，2000年3月.[2]司法部國家司法考試中心編審的《國家司法考試輔導(dǎo)用書》[M]。法律出版社，2003年版第一卷。

[3]同[1].[4]李步云《憲政中國》[J].參見《憲法比較研究文集Ⅱ》,中國民主法制出版社，1993年版

[5]蔡定劍：《中國憲政之路——百年回眸與未來之路》載于劉海年主編《人權(quán)與憲政》中國法制出版社1999年版(第41頁)。

[6]同[1]。

[7]許安標(biāo)《立法法對立法監(jiān)督的制度創(chuàng)新》[J].《法學(xué)雜志》，2004年1月15日第25卷.[8],[9]徐升權(quán)《論憲政與有限政府》。

[10]莫紀(jì)宏《憲政是一種完整的價值理性》[J].《法學(xué)雜志》，2004年1月15日第25卷.

第五篇：淺談憲政

在過去的一個世紀(jì)，如何實(shí)現(xiàn)憲政一直是中國政治領(lǐng)域的熱門話題，為國人所矚目。近年來，憲政 問題再一次成為了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。到底是什么樣的魅力使得人們對其苦苦追求？又是什么在阻礙我們探尋的腳步？對我們來說，憲政還是一個遙不可及的夢想嗎？帶著眾多的問題與好奇，我們再一次掀起憲政“神秘的面紗”。

首先，我們來界定一下憲政的概念。憲政也稱“立憲政體”、“立憲主義”，它是憲法發(fā)展史上的一個重要概念。正如憲法的多樣性一樣，由于不同國家政治價值和實(shí)踐模式不同，人們對憲政的理解也呈現(xiàn)多樣化。張慶福教授曾從民主政治的角度對憲政做了以下解釋：“憲政就是憲法政治，以憲法治理國家。它的基本特征就是用憲法這種根本大法的形式把已經(jīng)取得的民主體制確定下來，以便鞏固這種民主體制，發(fā)展這種民主體制?！睆膰鈶椃▽W(xué)者的觀點(diǎn)來看，大多數(shù)學(xué)者將憲政與法治聯(lián)系在一起。由于民主與憲政各有優(yōu)點(diǎn)和局限，所以越來越多的學(xué)者包括中國學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將以法治為基礎(chǔ)，以保障人權(quán)為核心的憲政理論和民主理論緊密集合起來，才能有效協(xié)調(diào)國家權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系，保證以憲法規(guī)范為基礎(chǔ)建立現(xiàn)代政治制度。

其次，讓我們來回顧一下我國“憲政”的歷史。我國的“憲政”情結(jié)要追溯到清末至民國時期，自1898年戊戌變法揭開了中國憲政運(yùn)動序幕以來，中國各種政治力量對憲法、憲政傾注了極大的熱情，紛紛打著憲法、憲政的旗號爭相登上政治舞臺，憲法、憲政問題一度成為最重要的政治問題，成為各派政治力量斗爭的焦點(diǎn)。然而，中國的憲政之舟一開始就偏離了方向。在過本文來自文秘之音，更多精品免費(fèi)文章請登陸www.tmdps.cn查看去相當(dāng)長的一段時間里，我們既無法建立起一套完整而有效的憲政制度，也不可能形成有效的規(guī)則和程序?qū)ι鐣钸M(jìn)行真正意義上的規(guī)制。憲政基本上停留在作為表現(xiàn)形式的憲法上，憲法本身更多的是被用作一種政治策略，而不是一種實(shí)質(zhì)意義上的法律。時至今日，雖然我們“有理由相信已經(jīng)站在憲政的路口”，但畢竟，“中國還沒有實(shí)現(xiàn)憲政”，憲政仍然僅僅“是中國為其完全實(shí)現(xiàn)而為之奮斗的目標(biāo)和理想”。

與此相反，越來越多的西方國家已經(jīng)走上了憲政的道路。1920年奧地利首創(chuàng)憲法法院，捷克和西班牙也建立了類似的憲法審判機(jī)構(gòu)。1946年，法國設(shè)置憲法委員會。目前，設(shè)立憲法法院的國家達(dá)26個，通過最高法院的行使憲法法院職能的國家達(dá)14個。值得一提的是，1989年到1991年蘇聯(lián)中東歐國家發(fā)生劇變后，大多設(shè)立了憲法法院，并將設(shè)立憲法法院作為走向法治的標(biāo)志。

立憲政府的理論和實(shí)踐被認(rèn)為是西方世界所取得的最大的政治成就。這一成就既不是一個世紀(jì)也不是一個民族所造就的。這意味著，憲政決不是某個國家、某個民族的權(quán)宜之計，更不是某個天才人物的偶然所得。實(shí)際上，在整個20世紀(jì)，憲政已成為世界之大趨勢，時代之主潮流，它是現(xiàn)代國家政治的常規(guī)形態(tài)，極少數(shù)國家雖未建立真正的憲政制度,卻也采取了憲政的形式以掩蓋其反憲法的實(shí)質(zhì)。這一事實(shí)進(jìn)一步說明，憲政具有普適性價值，有其存在的合理根據(jù)，或者說，它必定可以為人們提供解決待定問題的穩(wěn)定方式和制度性措施。能滿足人們某種普遍的、一般的、恒定的需要。憲政存在的根據(jù)，就在于它所需要解決的問題的普遍性。憲政所需要解決的問題，揭示了它所要達(dá)到的價值目標(biāo)。

美國學(xué)者，卡爾·Ｊ·弗里德里希認(rèn)為，憲法和憲政的本質(zhì)，“可以通過提出這樣的問題而被揭示：憲法的政治功能是什么？因?yàn)槠涔τ弥荚谶_(dá)成政治目標(biāo)。在這其中，核心的目標(biāo)是保護(hù)身為政治社會中的每個成員，保護(hù)他們享有真正的自治。憲法旨在維護(hù)具有尊嚴(yán)和價值的自我”。斯蒂芬·Ｌ·埃爾金也認(rèn)為，“古典的憲政思想傳統(tǒng)上關(guān)注于最大限度地保護(hù)社會成員彼此不受傷害……同時將政府侵害其公民的機(jī)會降至最小程度”。它的目標(biāo)就是“避免暴政”。弗里德里希和埃爾金分別從積極和消極兩個方面揭示了憲政的核心價值：保障人權(quán)。

我國學(xué)者一般把立憲主義或憲政的價值概括為兩個方面，即對政府權(quán)力的限制和對公民權(quán)利的保障。筆者認(rèn)為，憲政是一個極具人文氣息的概念，它在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是個人主義的，它針對每個生命個體，并力求使每一個個體都獲得同等的、最低限度的制度保障。人權(quán)保障價值是憲政自身的合法性依據(jù)。一個國家或政治共同體的成員對憲政的基本價值達(dá)成普遍共識，是實(shí)行憲政的重要前提。憲政之所以成為現(xiàn)代國家政治的基本形態(tài)，就是因?yàn)閼椪娜藱?quán)價值具有普適性，并已達(dá)成普遍的價值共識。

在歷史發(fā)展中，西方國家的憲政實(shí)踐或憲政建設(shè)，是西方各國客觀政治、經(jīng)濟(jì)、文化因素積累和成長的結(jié)果。與此不同，在我國，憲法是舶來品，憲政建設(shè)缺乏先天的內(nèi)在因素，憲政在很大程度上是由國家或政府推動的，又是在一種明確目標(biāo)的指引下，通過國家或政府的力量來組織實(shí)施的。所以，國家和政府在憲政建設(shè)中起著一種特別突出的、關(guān)鍵的和能動的主導(dǎo)作用，這種主導(dǎo)作用具體體現(xiàn)在以下三個方面：

(1)憲政觀的啟蒙。我國有較深的封建傳統(tǒng)文化影響，社會的法制觀念不強(qiáng)，公民權(quán)利與義務(wù)意識淡薄。所以，法律在社會生活中的作用較弱，特別是憲法，普通老百姓更是感到遙不可及。在這種情況下，要迅速建立起憲政，就必須對傳統(tǒng)法律文化中的落后觀念進(jìn)行深刻的反省，并進(jìn)行大規(guī)模的全民性法律啟蒙教育和法律知識傳播。

(2)總體設(shè)計作用。由于國家是憲政建設(shè)的倡導(dǎo)者，領(lǐng)導(dǎo)者和組織者，其必然要對整個憲政建設(shè)的實(shí)施方略做出宏觀決策，實(shí)行某種形式的總體設(shè)計，從而自上而下地推動現(xiàn)代化建設(shè)。

(3)實(shí)施保障作用。國家的這種作用表現(xiàn)為，提出并實(shí)施宏大的立法計劃，完善與憲法相配套的制度體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施以及法律實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制，并加大監(jiān)督力度等等。

不論是體制上的“困惑”，還是觀念上的偏差，都將是憲政建設(shè)途中遇到的頑石?！叭f丈高樓平地起”，路還需要我們一步一步的走，作為新世紀(jì)的青年，我們要有歷史使命感，要主動肩負(fù)起時代的責(zé)任，堅定自己的法治理念，以實(shí)現(xiàn)憲政為我們的最終目標(biāo)?！奥仿馄湫捱h(yuǎn)兮”，中國要實(shí)現(xiàn)真正意義上的憲政，還有很長的路要走！