第一篇：上海市高級人民法院：上海法院關于規范法律適用、推進法律適用統一的若干意見

上海市高級人民法院：上海法院關于規范法律適用、推進法律適用統一的若干意見

關于印發《上海法院關于規范法律適用、推進法律適用統一的若干意見》的通知

市第一、第二中級法院，海事法院，鐵路運輸中級法院，各區、縣法院及鐵路運輸法院，本院各部門：

《上海法院關于規范法律適用、推進法律適用統一的若干意見》已經2011年6月15日上海市高級人民法院審判委員會第15次會議討論通過。現將該《意見》印發給你們，望認真貫徹執行。附：《上海法院關于規范法律適用、推進法律適用統一的若干意見》

二○一一年六月二十日

上海法院關于規范法律適用、推進法律適用統一的若干意見

(2011年6月15日上海市高級人民法院審判委員會第15次會議討論通過)

為進一步規范法律適用，促進適法統一，確保司法公正，提升司法公信，維護司法權威，根據相關法律規定以及《人民法院第三個五年改革綱要》等文件的要求，在總結審判經驗的基礎上，結合上海法院的審判工作實際，特制定本意見。

第一條 規范法律適用是維護法制統一原則的體現，是貫徹公平正義原則的要求，是構建良好法治環境的基礎。本市各級法院應不斷增強規范法律適用的意識，研究規范法律適用的機制與方法，確保法律適用的統一和司法公正。

第二條 規范法律適用要在保障依法獨立行使審判權的前提下，堅持以事實為根據、以法律為準繩的原則，堅持實體公正與程序公正并重的原則，堅持司法中立與司法能動相協調的原則，堅持法律效果與社會效果相統一的原則。

第三條 規范法律適用要正確理解法律規定，準確把握法律的精神及其價值取向，既確保個案公正，又最大限度地實現類案法律適用的統一，努力做到性質、類型基本相同的案件，裁判結果基本一致。

第四條 各法院審判管理辦公室、研究室應強化審判綜合管理職能及調研指導功能，建立、健全規范法律適用的長效工作機制，發揮在規范法律適用中的管理和協調作用，并負責對法律適用情況的檢查、通報工作。

第五條 健全程序規范適用機制。通過明確立案標準，細化庭審指引，完善送達規則，加強流程管理，強化對審判程序的制度約束，保障當事人程序性權利；通過推行庭審錄音、錄像，案件庭審網上直播等方式，強化對審判程序的監督，確保適用程序的規范與統一。

第六條 構建類案統一適法機制。通過建立完善適法不統一案件的發現、協調、研判等工作機制，全面搜集、及時分析適法過程中存在的問題；各審判條線對審判實踐中具體類案的法律適用問題，應通過制定審判業務文件、召開條線會議、專題研討等形式，及時加以規范、統一。

第七條 強化合議庭評議機制。進一步加強合議庭審判職責，確保全體成員對案件審理、評議、裁判過程的平等參與，發揮集體智慧，形成工作合力，尤其確保大標的額、新類型及疑難復雜案件法律適用的合議庭集體把關機制，確保法律適用的統一與規范。

第八條 推進專業化審判機制。加強對符合司法規律的專業化審判模式的探索力度，對涉少、破產、金融、知產等案件進行集中管轄、集約審理，有效提升類案統一適法的能力；涉及較強專業性問題的審判，可通過聘請具有專業知識的人士擔任人民陪審員或專家咨詢員等方式，提高合議庭事實認定的準確性和法律適用的正確性。

第九條 完善裁判理由和依據公開機制。在裁判文書中充分闡明法律適用的原則、依據以及案件事實的認定理由、法律推理過程等與裁判結果具有內在關聯的內容，通過加大裁判文書的說理力度有效公開法官心證過程，繼續做好裁判文書附錄法律條文工作，強化對法官法律適用的規范與約束。

第十條 建立、健全案例指導制度。細化、明確各類案例的編選標準、編選程序、發布方式和指導規則，繼續完善上海法院常用案例庫、年度案例選編、高院審委會案例通報的工作機制。對與最高法院所公布的指導性案例屬同一類型、事實基本相同的案件，各級法院應作出基本一致的裁量；對高院所公布的典型性案例可酌情參照。

第十一條 完善審判業務文件的制定和管理制度。規范和完善審判業務文件的制定、發布與適用程序，及時梳理總結已制定發布的各類審判業務文件，認真分析研判審判實踐中出現的新問題、新情況，廣泛調研論證，積極吸納一線法官乃至社會相關方面的意見與建議，及時形成審判業務文件，以加強業務指導，統一裁判標準，把握裁判尺度。

第十二條 強化審判條線的業務交流指導制度。通過召開工作例會、座談會、專題研討會、組織法官培訓、網上咨詢等方式，明確案件審理思路和裁判標準，研討條線內有關法律適用的疑難問題，統一對相關法律條款的理解。

第十三條 建立審判經驗的總結提升、推廣運用制度。豐富審判業務指導的方式方法，通過編寫審判工作《技能手冊》、《法官智庫叢書》等形式，及時總結類案的審判經驗，把握類案的審判規律，加大審判指導力度。

第十四條 完善規范法律適用的問題發現機制。各法院應依托案件質量評查、改發案件研判、抗訴案件評查、信訪問題剖析等機制，以及通過定期聽取其他政法部門、政府相關部門及律師協會意見、建議等舉措，及時發現本院在統一法律適用中存在的問題；高、中級法院還應借助改發案件異議反饋、申訴審查、上訴及再審案件審理等機制，敏于發現、善于糾正轄區法院類案裁判不一致、法律適用不統一的情況。

第十五條 建立規范法律適用的溝通協調機制。各審判庭內部在法律適用存有爭議時，審判庭庭長應通過召開審判長聯席會議、庭務會等形式，及時梳理類案的審理思路，統一不同合議庭的裁判標準，確保類案處理結果的一致性。凡涉及重大疑難復雜、新類型以及社會敏感性強的案件，在作出裁判前，應及時向分管院長報告，必要時應提交審判委員會討論決定。

第十六條 各院審判庭之間發現法律適用不統一時，應在審判管理辦公室和研究室的協調下，通過審判庭聯席會議等形式，促進各業務條線的溝通與交流，協商形成裁處意見，實現裁判標準的統一。對法律適用問題仍存在爭議的，應提交審判委員會討論決定。

第十七條 同一轄區的各法院之間發現法律適用不統一時，應根據不同情況區別處理。涉及同一審判條線的，各法院可直接上報上級法院相關審判庭，由相關審判庭負責溝通協調；涉及不同審判條線的，可由各法院審判管理辦公室、研究室上報上級法院審判管理辦公室、研究室，由上級法院審判管理辦公室、研究室及時會同相關審判庭進行溝通協調。

第十八條 不同轄區的各法院之間發現法律適用不統一時，應根據不同情況區別處理。涉及同一審判條線的，可直接上報高院相關審判庭，由高院相關審判庭負責溝通協調；涉及不同審判條線的，可由各法院審判管理辦公室、研究室直接上報高院審判管理辦公室、研究室，高院審判管理辦公室、研究室在匯總相關情況后，應及時會同三級法院相關審判庭進行溝通協調。

第十九條 構建規范法律適用的研判分析機制。對法律統一適用中的難點、突出問題，可由各業務部門開展專題研討，也可由審判管理辦公室和研究室牽頭，組織審判業務專家、法院所聘的專家咨詢員、法學院校專家召開專家研討會，或依托重大課題調研平臺開展專項調研等形式進行深入研究，以形成具有可行性和可操作性的指導意見。

第二十條 強化審判專業技能培訓，為規范法律適用提供人才保障。要通過多渠道、多樣化的培訓，提升法官專業素養，培養法官遵循司法規律、領悟法律價值取向的思維方式，掌握科學的法律適用方法，避免因業務水平、專業背景、適法能力不同而對同一法律規定認知不

一、理解各異。

第二十一條 強化現代信息技術支撐，為規范法律適用提供技術保障。要進一步完善上海法院網上疑難案件咨詢系統，完善裁判文書上網的工作機制，豐富網上常用案例庫內容，拓展網上規章

制度匯編、審判業務文件和裁判文書的查閱、檢索功能，為審判信息的溝通、交流提供快速渠道，為法律適用中問題的發現、協調、研判和指導搭建便捷平臺。

第二十二條 建立、健全法律適用不統一的廉政監督制約機制。加強審判監督與廉政監督的協調配合，法律適用結果顯失公正的案件中，涉及以權謀私、枉法裁判，構成違法違紀的，由監察部門依據有關法律法規及相關規定處理。

第二十三條 本意見由上海市高級人民法院審判委員會負責解釋。本意見自公布之日起試行。

第二篇：勞動法律規范體系和適用難點

勞動法律規范體系和適用難點

1.我國的一時性合同最典型的是買賣合同，其特點不包括（）。（3.0分）

A.較少照顧保護義務

B.給付量和時間可以分離

C.一次給付義務的履行障礙

D.給付不可返還

我的答案：D?√答對

2.關于《勞動合同法》，下列說法正確的是（）。（3.0分）

A.《勞動合同法》有完整的締約過失規則

B.《勞動合同法》沒有規定的能適用《合同法》

C.《勞動合同法》需要審查后適用

D.《勞動合同法》有完整的締約規則

我的答案：D?×答錯

3.用人單位指揮權的定位是（）。（3.0分）

A.剩余權+用人單位保留

B.決定權+勞動者自主

C.剩余權+勞動者自主

D.決定權+用人單位保留

我的答案：C?×答錯

4.我國《勞動合同法》規定，集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準（）。（3.0分）

A.不得低于當地人民政府規定的最低標準

B.應與當地人民政府規定的最低標準保持一致

C.不得高于當地人民政府規定的最低標準

D.可由用人單位自行協商決定

我的答案：A?√答對

5.關于我國勞動合同制度的恢復，下列說法錯誤的是（）。（3.0分）

A.1980年，上海部分國有企業進行勞動合同制改革試點

B.1982年，上海、江西等八省市進行勞動合同制改革試點

C.1980年，我國通過《

中外合資企業勞動管理規定》

D.2012年，我國通過《勞動合同法》

我的答案：D?√答對

6.勞動合同制度的基本定位是（）。（3.0分）

A.意思表示一致的產物、社會機制與市場機制并行

B.意思表示一致的產物、自治與市場機制

C.用人單位協商一致的產物、社會機制與市場機制并行

D.用人單位協商一致的產物、自治與市場機制

我的答案：C?×答錯

7.用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，（）。（3.0分）

A.人民法院應審查約定的內容

B.人民法院應駁回勞動者請求，并要求勞動者優先適用用人單位制定的內部規章制度

C.人民法院應予支持

D.人民法院應要求勞動者和用人單位協商一致。

我的答案：C?√答對

8.我國的《集體合同規定》要求勞動保障行政部門應當對報送的集體合同或專項集體合同的相關事項進行合法性審查。其中，審查的事項不包括（）。（3.0分）

A.集體協商雙方的主體資格是否符合法律、法規和規章規定

B.集體協商程序是否違反法律、法規、規章規定

C.集體合同或專項集體合同內容是否與國家規定相抵觸

D.集體協商人數是否違反法律、法規、規章規定

我的答案：D?√答對

9.我國集體合同與保護性法律的關系不包括（）。（3.0分）

A.集體合同對保護性法律在功能上的優先性

B.集體合同與保護性法律在功能上的互補性

C.集體合同與保護性法律在功能上的替換性

D.集體合同不得違反法律規定

我的答案：A?×答錯

10.第一個頒布勞動者保護法令的國家是（）。（3.0分）

A.美國

B.英國

C.法國

D.德國

我的答案：D?×答錯

1.在我國，民主管理的功能包括（）。（4.0分））

A.私有

B.保護

C.秩序

D.均衡

我的答案：BCD?√答對

2.在我國，市場不足主要體現為（）。（4.0分））

A.供求失衡

B.勞動力的非商品性

C.企業的巨型化

D.勞動者服從用人單位組織的生產

我的答案：ABCD?√答對

3.在我國，控制用人單位指揮權主要包括（）。（4.0分））

A.勞動合同的條款數量控制

B.勞動合同的條款日期控制

C.勞動合同的條款內容控制

D.勞動合同的條款人數控制

我的答案：AC?√答對

4.我國勞動關系協調機制的框架包括（）。（4.0分））

A.勞動合同

B.勞動保護法

C.工廠組織法

D.用人單位指揮權

我的答案：ABCD?√答對

5.我國集體合同的功能包括（）。（4.0分））

A.按市場機制分配利益的功能

B.保護功能

C.防止底線競爭的功能

D.秩序功能

我的答案：ABCD?√答對

6.關于我國勞動合同與集體合同的關系，下列說法正確的是（）。（4.0分））

A.都是市場機制

B.一個是市場機制，另一個是社會機制

C.是同一個層面的機制

D.是兩個不同層面的機制

我的答案：AD?√答對

7.在我國，立法的功能包括（）。（4.0分））

A.保護功能

B.懲罰功能

C.指引功能

D.補充功能

我的答案：ACD?√答對

8.勞動保護法的底線功能主要體現為（）。（4.0分））

A.設定時的考慮是讓勞動者生存、健康不受損害等

B.不是合理利益的分配機制

C.集體協商中的法外訴求等同于非法訴求

D.不斷提高的底線擠壓市場彈性

我的答案：ABD?√答對

9.我國不同勞動關系協調機制之間的關系主要包括（）。（4.0分））

A.勞動合同與立法的關系

B.勞動合同與用人單位規章的關系

C.集體合同與保護性法律的關系

D.用人單位規章與保護性法律的關系

我的答案：ABCD?√答對

10.勞動保護法的主要內容包括（）。（4.0分））

A.勞動安全保護

B.最低工資保護

C.婦女、兒童、殘疾人等特殊勞動群體保護

D.工時保護

我的答案：ABCD?√答對

1.1929年，我國頒布了《工廠法》。（3.0分）

我的答案：

正確?√答對

2.在德國，雇主沒有單方通過指示確定勞動條件的權利。（3.0分）

我的答案：錯誤?√答對

3.勞動法的出發點是市場化用工。（3.0分）

我的答案：

正確?√答對

4.在我國，用人單位規章可作為勞動合同的附件。（3.0分）

我的答案：錯誤?√答對

5.我國的《勞動合同法》中有勞動者給用人單位帶來損害的一般賠償規則。（3.0分）

我的答案：

正確?×答錯

6.我國勞動保護法的生效方式是行政執法和保護性強行法。（3.0分）

我的答案：

正確?√答對

7.我國的用人單位在制度規章中可以規定實質性勞動條件。（3.0分）

我的答案：錯誤?√答對

8.集體合同是指勞動者集體（工會、勞動者代表）與企業或企業聯合會通過集體協商簽訂的確定勞動者和用人單位之間權利和義務的協議。（3.0分）

我的答案：

正確?√答對

9.我國用人單位規章的合理性審查主要體現為質和量兩個方面。（3.0分）

我的答案：

正確?√答對

10.勞動法出現的基本判斷是：在承認市場經濟、承認生產資料所有和勞動力分離、承認法治前提下解決社會問題。（3.0分）

我的答案：

正確?√答對

第三篇：涉外婚姻法律適用至探討

淺談涉外婚姻之法律適用

一、概要

家庭是社會的細胞，是人們生活的基本單位。婚姻家庭關系不僅是基本的社會關系，也是各國婚姻家庭法律調整的重要對象。愛情和婚姻是沒有國界的，不同國家的人民之間通婚和聯姻的現象，自古以來便一直存在。在內國境內或在外國境內，都可能產生外國人和內國人之間以及外國人相互之間的婚姻關系。隨著全球化浪潮的推進和國際交往的頻繁，涉外婚姻的數量呈逐漸上升的趨勢。而婚姻更多的反映了各國經濟制度，歷史文化傳統，宗教信仰和風俗習慣等特點。涉外婚姻是指一國公民同外國人（包括無國籍人）的婚姻，包括涉外結婚和涉外離婚。在國際私法中婚姻家庭制度基本沒有統一實體規范，主要靠各國沖突規范活統一沖突規范來調整。法院的司法管轄權在這個領域顯的特別重要。公共秩序保留和法律規避問題也多出現在這個領域。

婚姻具有私益性和公益性的雙重特點，就私益性方面來說，人們的婚姻關系是以婚姻當事人意思自治為基點進而發展成為婚姻家庭的形式；就其公益性方面來說，每個婚姻關系都以某一社會整體為背景和存在條件，并和政治、經濟、文化等社會環境交互作用和影響。

二、涉外結婚的法律適用

婚姻成立，即結婚，指男女雙方結成夫妻的法律行為，在其符合法律規定的條件時，才能成立有效的婚姻。從各國的婚姻制度來看，婚姻的締結須符合法定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結

婚的要件，可分為兩種，一為形式要件，是關于婚姻成立方式的要求，即結婚雙方及有關第三方(指婚姻機關)為成立合法有效的婚姻而必須履行的外部行為或必須經過的程序；一為實質要件，指結婚的雙方當事人必須具備的或必須排除的條件，是結婚當事人不可不具備的要件。許多國家將結婚的實質要件和形式要件分開，分別解決其法律適用問題。

1、實質要件：⑴適用婚姻舉行地法：①“場所支配行為”原則；②既得權的保護；③關系到婚姻舉行地的善良風俗和公共秩序；④簡便易行。⑵分別或重疊適用當事人的屬人法：結婚與當事人的身份地位密切相關。⑶婚姻舉行地法和當事人屬人法的混合：考慮了不同情況下適用不同的準據法，或以婚姻舉行地法為主，在一定條件下適用屬人法；或以屬人法為主，在一定條件下適用婚姻舉行地法，比較靈活和切實可行。

2、形式要件：適用婚姻舉行地法:“場所支配行為”原則

二、涉外離婚的法律適用

（一）協議離婚與訴訟離婚

離婚是對已經存在的合法婚姻的廢止，也就是解除男女雙方由結婚而產生的權利與義務的法律行為。可見，離婚僅僅是男女雙方婚姻關系的解除，是單獨之訴，而因離婚引起的有關的財產分割、子女撫養等問題則不包括在離婚的法律適用范圍內。

離婚的方式一般分為協議離婚和訴訟離婚。協議離婚是指婚姻當事人雙方自愿離異，并就離婚的后果問題達成一致協議，經有關部門

認可而解除婚姻關系，故又稱兩愿離婚。由于協議離婚很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，一旦有法律沖突出現亦屬于訴訟離婚的管轄范疇，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對協議離婚的內容鮮作規定，如瑞士、英國、加拿大、澳大利亞、古巴、秘魯、美國大多數州、東歐一些國家的婚姻家庭法都沒有規定協議離婚制度。允許協議離婚的絕大多數國家法律都規定只要夫妻雙方出于自愿并就財產分配以及子女的撫養問題達成協議就應當準予離婚，只不過有些國家還需要履行一定手續，如我國需辦理離婚登記，領取離婚證，交回結婚證。并且，已經離異的夫妻事后如果就財產分配或子女的扶養問題產生爭議訴諸法院解決，這時也不再是離婚事項的訴訟而已轉變為一般民事訴訟。

（二）涉外離婚法律適用的主要制度

離婚問題包括離婚的實質要件和形式要件，離婚實質要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批準離婚，即離婚的理由；離婚的形式要件指婚姻關系合法解除的方式，即離婚程序。由于離婚的效力問題中包括離婚判決生效的時間問題、離婚判決對有關夫妻身份的影響問題等以及離婚后夫妻間的扶養義務、共同子女的監護等附屬效果問題等等。各國對于這些問題規定的不同即產生了法律沖突。但是關于離婚的法律適用綜合起來，大體有以下四種立法方式:適用法院地法、適用當事人屬人法、選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法、適用有利于離婚的法律。

1、適用法院地法

該學說認為，有關離婚的法律具有強行性質，且與法院地的公共秩序、善良風俗關系密切，一國為維持國內秩序的安定，對于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準許離婚的機關、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應一概以法院地法為準。

2、適用當事人屬人法

采該主義者認為，離婚作為解除婚姻關系的合法方式，對當事人的身份影響很大，因此關于離婚原因、效力等事項，應受與人有永久關系的國家法律的管轄，而不受偶然發生聯系的國家法律的支配。這里所說的與人有永久關系的國家法律即是指當事人的屬人法。

3、折衷主義

采此主義者認為離婚事項固然影響當事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依據這一理論，只有法院地法及當事人的屬人法都認同有離婚原因時，始準離婚，即，選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法。有關折衷主義的分類主要有：

其一，當事人屬人法為主，兼采法院地法。其代表國家有土耳其、波蘭、法國、泰國。

其二，采法院地法為主，兼采當事人屬人法，如，瑞士。

其三，兩者并重。其代表國家和地區有德國、日本和我國的臺灣地區。

4、適用有利于離婚的法律

最普遍的表現方式是以法院地法作為輔助的應適用的離婚準據法。

四、我國現行法對于涉外婚姻的規定及意見構想

五、1、我國對于涉外結婚的現行規定

關于涉外結婚的法律適用問題,《民法通則》第147條規定:“中華人民共和國公民和外國人結婚,適用婚姻締結地法律。”即中國公民與外國人結婚的實質條件和形式要件,均適用婚姻締結地的法律。對涉外結婚的效力認定,最高人民法院關于《貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第188條規定:“適用婚姻締結地的法律”。上述規定存在主體不周延的問題,不能解決現實生活中所有類型的涉外結婚。現實中,涉外婚姻的類型除了中國公民與外國人結婚之外,還包括外國人之間在中國結婚,以及中國人之間在外國結婚等情形。因此,補充和完善涉外結婚的法律適用規則是司法實踐的迫切需要。

2、對完善我國涉外結婚法律適用規定的建議

其一,結婚的實質條件和效力,適用婚姻締結地法律。如果結婚當事人一方為中國人或雙方為中國人,而在外國結婚的,必須不得違背我國婚姻法的基本原則。

其二,結婚形式只要符合婚姻締結地法,或者符合任何當事人一方的本國法、住所地法或者慣常居所地法律的,均為有效。

其三,外國人之間在中華人民共和國境內結婚,可以依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約辦理結婚。

3、我國對于涉外離婚的現行規定

《民法典(草案)》第62條規定:“離婚的條件和效力,適用起訴時受

理案件的法院所在地法律。當事人協議離婚的,適用其以明示方式選擇的當事人一方或者共同的本國法律、住所地法律、經常居住地法律;當事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機關或者其他主管機關所在地法律。” 《草案》將涉外離婚區分訴訟離婚和協議離婚。對于訴訟離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律,即把離婚的準據法界定為“起訴時”的法院所在地國家的法律。該規定不僅明確了離婚準據法的適用范圍包括離婚的條件(是否準許離婚)和離婚的效力(離婚的有效性),而且解決了離婚準據法的時際沖突問題。對于當事人協議離婚的,法律允許當事人就離婚應適用的法律作出選擇。

4、對完善我國涉外離婚法律適用規定的建議

離婚適用起訴時受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶雙方有共同的外國國籍，則適用其共同本國法；如缺乏共同國籍但有共同的經常居住地的，則適用該經常居住地地法。

第四篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關規定，制定本規定。

第一條涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

(四)不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。

(五)動產租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產質押合同，適用質權人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。

第六條當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經營企業合同；

(二)中外合作經營企業合同；

(三)中外合作勘探、開發自然資源合同；

(四)中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。

當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事或商事合同的法律適用，參照本規定。

第十二條本院以前發布的規定與本規定不一致的，以本規定為準。

第五篇：淺析正當防衛的法律適用

淺析正當防衛的法律適用

[摘要]：正當防衛是法律賦予公民保護正當的自身利益、國家利益、社會集體利益，而采取的制止不法侵害，對不法侵害人造成損害的行為，屬于正當防衛，不負刑事責任。旨在鼓勵和保護公民見義勇為的行動。因此，準確把握正當防衛的原則界限，正確運用好這把正義之劍，有著重要的理論和現實意義。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。

[關鍵詞]：正當防衛

構成要件

防衛過當

必要限度

一、正當防衛的概念。

正當防衛是正當行為中之一，根據中國現行刑法第20條第1款的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”根據這一規定，我國刑法中的正當防衛是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

二、正當防衛的構成要件。

正當防衛的構成要件按照我國刑法學說包括：侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。

1.侵害現實存在正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。“不法”指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對于精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。但是并非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。

2.侵害正在進行 不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。

3.具有防衛意識

正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行;后者是指防衛人出于保護合法權益的動機。其中防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。①防衛挑撥為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然后以正當防衛為由，對對方施以侵害。這被俗稱為“激將法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為。②相互斗毆 雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛意識，因此不屬于正當防衛，而有可能構成聚眾斗毆、故意傷害等罪名。但是，在斗毆結束后，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害，則有可能構成正當防衛。③偶然防衛 一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為并不知情。這種情況下，甲不具有保護法益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。4.針對侵害人防衛 正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同伙進行防衛。如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難。

5.沒有明顯超過必要限度 防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。

三、正當防衛個案分析

防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害，防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所運用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛和防衛過當的分界線。根據《刑法》第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛：①對于防衛挑撥行為不能視為正當防衛，所謂防衛挑撥就是指故意以挑撥，尋釁等不正當的手段激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后以防衛為借口故意傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。②對于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對方，而不是保護公私財產及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛可言。

當然，除了上述不屬于正當防衛的，在具體情況下還有比較模糊不容易判斷的，下面有三個例子可以作為參考：

案例一：某日深夜，張某尾隨深夜行路的女青年趙某至無人處，逼迫趙某與其發生性關系。趙某開始假裝順從，乘張某思想放松，忙于解衣時，從他身上拔出尖刀，將張某刺死。那么趙某的行為是正當防衛還是防衛過當？當然是正當防衛。本案趙某的行為之所以屬正當防衛，是因為趙某的行為屬于刑法規定的無過當防衛。《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”實施無過當這一特殊防衛，首先必須具備正當防衛的成立條件，同時還必須針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重暴力性犯罪，而且這些罪行還必須嚴重威及到了人身安全。否則，造成不法侵害人傷亡后果的，仍然屬于防衛過當，依法負刑事責任。

案例二：某中學職工汪某帶領幾名學生外出寫生。在寫生途中學生李某不慎掉入路旁水池，汪某高聲呼救，卻沒有進行任何救人的行為。市民張某正巧在旁邊釣魚，對于汪某的不搭救行為感到非常氣憤，就打了汪某一拳，然后跳入水池救人，結果教師汪某被打成重傷。張某棒打教師的行為屬正當防衛嗎？答案是否定的。因為正當防衛必須針對正在進行中的不法侵害，即存在現實的不法侵害，而且這些侵害必須是侵害人主動的行動，要具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛可以減輕或避免危害結果的情況下，才宜進行針對正當防衛。教師汪某對學生遇困時有救助的職責，他的行為導致嚴重后果，已涉嫌犯罪，屬不法侵害，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，張某見義勇為救學生的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己打教師的行為承擔相應的刑事責任。

四、防衛過當

防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現為防衛行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害；

二、防衛行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。對于防衛過當的量刑，中國刑法第20條第2款規定，“應當減輕或者免除處罰”。

根據中國<刑法>規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：

1.防衛目的的正當性 防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛過當應具有正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等。這些防衛沒有正當防衛的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。

2.防衛行為的不正當性 防衛人雖然出于防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛過當的本質特征。

五、正當防衛的必要限度

正當防衛是一種有限防衛。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益的大小。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，而為了保護輕微的權益，造成了不法侵害人的重大傷亡，就可以認為是超過了必要限度。

六、關于“無限防衛權”

刑法第二十條規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該法條在刑法理論界被有些學者稱為“無限防衛權”。

我國新刑法第20條不可能規定無限防衛權。首先，刑法之規定體現了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防衛人的生命健康權、自由權等就受到嚴重損害甚至可能完全消失。因此，從這個角度來看該款規定的防衛權應屬于正當防衛的范疇。

其次，無限防衛權是針對不法侵害而實施的一種正當防衛行為，該款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸等嚴重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取強度高于其他防衛行為，造成侵害人的損害結果，可以不承擔刑事責任。

再次，該條款規定防衛人所實施的防衛行為可以導致不法侵害人的傷亡，這是必要限度。從某種意義上說該款正是規定防衛行為的最高限度，因此該條款是關于必要限度的有關規定。

最后，從法條之間關系分析，新刑法規定防衛過當應負刑事責任，而該條第三款表述的行為在立法者認為“不屬于防衛過當，不負刑事責任。”從上下兩款關系可知，該款行為是在正當防衛的必要限度范圍內，因而法律并非規定無限防衛權。

通過對以上問題的評析，以此來發現刑法理論在這方面存在的問題，同時對爭論較為激烈的無限防衛的問題提出自己的看法和認識。總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害保護公共財產和公民的人生財產安全。對于正當防衛的界定有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪做斗爭，及時消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，保衛社會穩定有著積極重要的意義。我堅信隨著社會主義民主法制不斷的完善和健全。正當防衛制度將會成為刑法理論中的一個基本制度。但愿正當防衛制度有著更好的明天和未來。

[參考文獻] [1]趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發展》，法律出版社1997年版。

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[7]姜偉主編：《新刑法確立的正當防衛制度》，法律出版社1997版。

目 錄

一、正當防衛的概念及立法據·······················3

二、正當防衛的構成要件···························4 ⑴、侵害現實存在·································4 ⑵、不法侵害正在進行·····························4 ⑶、具有防衛意識·································4 ⑷、針對侵害人防衛·······························5 ⑸、沒有明顯超過必要限度·························5

三、正當防衛個案案例分析·······················6.7

四、防衛過當的概念、特征及形式···················8

五、正當防衛的必要限度···························9

六、無限防衛權···································10

開放教育試點法學專業本科畢業論文

題目：淺析正當防衛的法律適用

姓名：郭學號：學校：中央廣播電視大學安康分校

尚 華 1261001263508