第一篇：審理解除勞動合同爭議案件若干問題的探討

文 章來源

蓮山 課件 w w

w.5 Y k J.COm 9

勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當事人提前消滅勞動關(guān)系的一種法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以由雙方協(xié)商解除。勞動合同的解除，只對未履行的部分發(fā)生效力，不涉及已履行的部分。

在審理勞動合同爭議的案件中由于沒有很好理解私法自治和公法干預(yù)的關(guān)系，導(dǎo)致司法實踐在審理勞動合同爭議的案件中暴露出一些問題，尤其是勞動合同解除方面的法律糾紛更是困惑著司法實踐，文章圍繞此方面展開探討。

審理解除勞動合同爭議案件首先應(yīng)當對勞動合同法律關(guān)系有正確認識。

勞動關(guān)系本質(zhì)上是民事主體之間所產(chǎn)生的關(guān)系，因此其法律關(guān)系應(yīng)當遵循私法自治原則，出于勞動者和用人單位地位的懸殊以及社會發(fā)展的利益衡量，對勞動關(guān)系又更多受公法律調(diào)整，所以是《勞動法》是公法與私法相融合而產(chǎn)生的法律，調(diào)整勞動關(guān)系的勞動合同作為其中重要的的一部分，不僅體現(xiàn)了私法性的內(nèi)容，也體現(xiàn)了公法的理念。當私法上的原則不能確保實質(zhì)正義的時候，就要用公法的強制手段進行彌補，從而實現(xiàn)真正的公平和正義。也就是說法院在審理勞動合同爭議的案件中應(yīng)當遵循當事人的意思自治和國家公法干預(yù)的統(tǒng)一，這是我們正確審理勞動合同的前提，也是正確理解有關(guān)勞動法律、法規(guī)的基礎(chǔ)。解除勞動合同爭議主要涉及到勞動合同解除條件和合同解除后涉及手續(xù)等糾紛。

解除勞動合同爭議

一、勞動者解除勞動合同的情形。《勞動法》第三十一條規(guī)定勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前三十日以書面形式通知用人單位，這是法律法規(guī)賦予勞動者單方解除合同的權(quán)利，只要構(gòu)成前述條件，便無需征得用人單位的同意，因此勞動者提前解除合同的，是行使辭職權(quán)的行為，不應(yīng)當承擔違約責任，也談不上違約金的問題。

我們應(yīng)當注意到下面情況：第一，勞動者違反“提前三十日以書面形式通知用人單位”的規(guī)定，用人單位要求勞動者賠償經(jīng)濟損失的，法院可依法予以支持，因為此規(guī)定既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。用人單位要求勞動者繼續(xù)履行勞動合同的，人民法院不應(yīng)當支持。

第二、如果用人單位與勞動者就服務(wù)期有特別約定，勞動者違反約定提前解除合同的，應(yīng)當承擔違約責任，因為勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)（勞動法第十七條第二款）。但對于勞動合同中約定的違約金過高的，人民法院可以公平原則予以調(diào)整，需注意的是法院一般不應(yīng)主動調(diào)整，應(yīng)當由當事人提出請求或者抗辯。

第三、用人單位以提供住房、汽車等特殊待遇為條件與勞動者簽訂勞動合同，雙方在解除勞動合同后因為住房、汽車等返還問題發(fā)生的糾紛，人民法院應(yīng)當按照勞動爭議的案件予以受理，具體審理時應(yīng)當充分尊重當事人的勞動合同約定予以處理。

二、用人單位作出的解除勞動合同的情形。用人單位作出的解除勞動合同的決定，未向勞動者送達或者在送達不能時沒有以公告、布告等形式公之于眾的，該決定對勞動者不發(fā)生約束力，勞動者請求撤銷該決定，法院應(yīng)當予以撤銷。根據(jù)最高人民法院〈關(guān)于審理勞動合同爭議案件適用法律若干問題的解釋〉第十三條規(guī)定，用人單位不僅應(yīng)當對解除合同的事由負舉證責任，而且應(yīng)當對決定告知或者書面告知的負舉證責任。

需注意的是用人單位解除勞動合同的處理決定被撤銷后，應(yīng)當按照勞動者的原工資標準賠償勞動者的損失；如果訴訟期間勞動合同期限屆滿的，人民法院可以參照當?shù)刈畹凸べY標準判令一次性支付勞動者自勞動合同屆滿之日至判決之日的必要生活費。

勞動合同解除后糾紛

一、解除勞動合同證明的出具爭議。根據(jù)勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第17條規(guī)定用人單位招用職工時應(yīng)當查驗解除勞動證明，也就是說解除勞動合同證明是勞動者被用人單位錄用審核的一個條件。勞動合同解除后，根據(jù)《合同法》的相關(guān)條文，合同關(guān)系終止后，合同當事人之間仍然有通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。所以用人單位應(yīng)當自解除合同之日，及時向勞動者出具解除合同證明，證明內(nèi)容應(yīng)當包括合同訂立、履行、解除的時間等內(nèi)容，用人單位不出具解除合同證明而發(fā)生的糾紛，屬于勞動爭議的范圍，人民法院應(yīng)當受理并及時作出判決，用人單位不出具解除合同證明影響勞動者就業(yè)，勞動者提出賠償要求的，應(yīng)當支持。

用人單位出具的合同解除證明涉及對當事人人品等評價的，應(yīng)當客觀、真實，不得有侮辱當事人人格等內(nèi)容，如果用人單位證明的內(nèi)容侵犯當事人人格權(quán)的，當事人可以一般民事案件起訴，不屬于勞動爭議。

二、有關(guān)手續(xù)的辦理。勞動合同解除后，用人單位不及時辦理勞動者檔案轉(zhuǎn)移和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，用人單位不得以雙方?jīng)]有結(jié)清欠款或勞動者未支付有關(guān)賠償金為由扣置勞動者檔案或不辦理有關(guān)手續(xù)，勞動者要求辦理相關(guān)手續(xù)的，人民法院應(yīng)當支持。如因用人單位的行為直接導(dǎo)致勞動者無法就業(yè)而造成勞動者損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

三、競業(yè)限制條款的適用問題。

競業(yè)限制是指公司的職員(尤其是高級職員)在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務(wù)，在其離職后的特定時期和地區(qū)內(nèi)也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。競業(yè)限制的主要目的是為了保護企業(yè)的商業(yè)秘密不會隨著職員的流動流向競爭性的企業(yè)，保持企業(yè)在競爭中的優(yōu)勢地位。我國競業(yè)限制的規(guī)定散見于法律法規(guī)與部門規(guī)章中。

勞動法規(guī)定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項，違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》第1條規(guī)定，勞動合同中如果明確約定了有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動者未履行，造成用人單位的商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。

但是競業(yè)限制條款是一柄雙韌劍。所以我們在審判實踐中應(yīng)當充分認識此特點。

審理解除勞動合同爭議時，如果當事人之間約定競業(yè)限制條款的，用人單位應(yīng)當在合同解除后給予勞動者經(jīng)濟補償。用人單位沒有給勞動者經(jīng)濟補償?shù)模s定的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。用人單位無正當理由解除勞動合同導(dǎo)致勞動關(guān)系終止的，競業(yè)限制條款應(yīng)當不具有約束力，除非當事人另有特殊約定并且給勞動者經(jīng)濟補償?shù)某狻?/p>

對競業(yè)限制條款的審查也應(yīng)本著意思自治為主，司法適度干預(yù)的原則。當事人對競業(yè)限制適用的地區(qū)、時間和禁止勞動者從事行業(yè)的范圍約定明顯不合理的，對超出必要程度的競業(yè)限制條款，法院可以認定該條款對勞動者不產(chǎn)生約束力。

最后一個問題，勞動者和用人單位解除勞動關(guān)系雙方就勞動關(guān)系存續(xù)期間形成的勞動報酬、欠款、墊資等問題發(fā)生的糾紛；如果雙方已經(jīng)結(jié)清帳目、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，一方根據(jù)欠條、還款協(xié)議、合同解除協(xié)議等起訴的，可以按照一般民事案件受理。但是如果雙方對合同解除協(xié)議的效力等提出抗辯的，如果雙方存在其他勞動關(guān)系糾紛，一般不宜按照一般民事案件裁決。法院如果受理的，法官應(yīng)當行使釋明權(quán)，告知當事人應(yīng)當提起勞動爭議。如果超過仲裁時效，仲裁不受理的，當事人向法院起訴的，應(yīng)認定為有正當理由，法院應(yīng)當受理并依法作出裁決。

梁三利，司法管理博士生，江蘇鐘山明鏡律師

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w.5 Y k J.COm 9

第二篇：審理解除勞動合同爭議案件若干問題的探討

勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當事人提前消滅勞動關(guān)系的一種法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以由雙方協(xié)商解除。勞動合同的解除，只對未履行的部分發(fā)生效力，不涉及已履行的部分。

在審理勞動合同爭議的案件中由于沒有很好理解私法自治和公法干預(yù)的關(guān)系，導(dǎo)致司法實踐在審理勞動合同爭議的案件中暴露出一些問題，尤其是勞動合同解除方面的法律糾紛更是困惑著司法實踐，文章圍繞此方面展開探討。

審理解除勞動合同爭議案件首先應(yīng)當對勞動合同法律關(guān)系有正確認識。

勞動關(guān)系本質(zhì)上是民事主體之間所產(chǎn)生的關(guān)系，因此其法律關(guān)系應(yīng)當遵循私法自治原則，出于勞動者和用人單位地位的懸殊以及社會發(fā)展的利益衡量，對勞動關(guān)系又更多受公法律調(diào)整，所以是《勞動法》是公法與私法相融合而產(chǎn)生的法律，調(diào)整勞動關(guān)系的勞動合同作為其中重要的的一部分，不僅體現(xiàn)了私法性的內(nèi)容，也體現(xiàn)了公法的理念。當私法上的原則不能確保實質(zhì)正義的時候，就要用公法的強制手段進行彌補，從而實現(xiàn)真正的公平和正義。也就是說法院在審理勞動合同爭議的案件中應(yīng)當遵循當事人的意思自治和國家公法干預(yù)的統(tǒng)一，這是我們正確審理勞動合同的前提，也是正確理解有關(guān)勞動法律、法規(guī)的基礎(chǔ)。解除勞動合同爭議主要涉及到勞動合同解除條件和合同解除后涉及手續(xù)等糾紛。

解除勞動合同爭議

一、勞動者解除勞動合同的情形。《勞動法》第三十一條規(guī)定勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前三十日以書面形式通知用人單位，這是法律法規(guī)賦予勞動者單方解除合同的權(quán)利，只要構(gòu)成前述條件，便無需征得用人單位的同意，因此勞動者提前解除合同的，是行使辭職權(quán)的行為，不應(yīng)當承擔違約責任，也談不上違約金的問題。

我們應(yīng)當注意到下面情況：第一，勞動者違反“提前三十日以書面形式通知用人單位”的規(guī)定，用人單位要求勞動者賠償經(jīng)濟損失的，法院可依法予以支持，因為此規(guī)定既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。用人單位要求勞動者繼續(xù)履行勞動合同的，人民法院不應(yīng)當支持。

第二、如果用人單位與勞動者就服務(wù)期有特別約定，勞動者違反約定提前解除合同的，應(yīng)當承擔違約責任，因為勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)（勞動法第十七條第二款）。但對于勞動合同中約定的違約金過高的，人民法院可以公平原則予以調(diào)整，需注意的是法院一般不應(yīng)主動調(diào)整，應(yīng)當由當事人提出請求或者抗辯。

第三、用人單位以提供住房、汽車等特殊待遇為條件與勞動者簽訂勞動合同，雙方在解除勞動合同后因為住房、汽車等返還問題發(fā)生的糾紛，人民法院應(yīng)當按照勞動爭議的案件予以受理，具體審理時應(yīng)當充分尊重當事

人的勞動合同約定予以處理。

二、用人單位作出的解除勞動合同的情形。用人單位作出的解除勞動合同的決定，未向勞動者送達或者在送達不能時沒有以公告、布告等形式公之于眾的，該決定對勞動者不發(fā)生約束力，勞動者請求撤銷該決定，法院應(yīng)當予以撤銷。根據(jù)最高人民法院〈關(guān)于審理勞動合同爭議案件適用法律若干問題的解釋〉第十三條規(guī)定，用人單位不僅應(yīng)當對解除合同的事由負舉證責任，而且應(yīng)當對決定告知或者書面告知的負舉證責任。

需注意的是用人單位解除勞動合同的處理決定被撤銷后，應(yīng)當按照勞動者的原工資標準賠償勞動者的損失；如果訴訟期間勞動合同期限屆滿的，人民法院可以參照當?shù)刈畹凸べY標準判令一次性支付勞動者自勞動合同屆滿之日至判決之日的必要生活費。

勞動合同解除后糾紛

一、解除勞動合同證明的出具爭議。根據(jù)勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第17條規(guī)定用人單位招用職工時應(yīng)當查驗解除勞動證明，也就是說解除勞動合同證明是勞動者被用人單位錄用審核的一個條件。勞動合同解除后，根據(jù)《合同法》的相關(guān)條文，合同關(guān)系終止后，合同當事人之間仍然有通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。所以用人單位應(yīng)當自解除合同之日，及時向勞動者出具解除合同證明，證明內(nèi)容應(yīng)當包括合同訂立、履行、解除的時間等內(nèi)容，用人單位不出具解除合同證明而發(fā)生的糾紛，屬于勞動爭議的范圍，人民法院應(yīng)當受理并及時作出判決，用人單位不出具解除合同證明影響勞動者就業(yè)，勞動者提出賠償要求的，應(yīng)當支持。

用人單位出具的合同解除證明涉及對當事人人品等評價的，應(yīng)當客觀、真實，不得有侮辱當事人人格等內(nèi)容，如果用人單位證明的內(nèi)容侵犯當事人人格權(quán)的，當事人可以一般民事案件起訴，不屬于勞動爭議。

二、有關(guān)手續(xù)的辦理。勞動合同解除后，用人單位不及時辦理勞動者檔案轉(zhuǎn)移和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，用人單位不得以雙方?jīng)]有結(jié)清欠款或勞動者未支付有關(guān)賠償金為由扣置勞動者檔案或不辦理有關(guān)手續(xù)，勞動者要求辦理相關(guān)手續(xù)的，人民法院應(yīng)當支持。如因用人單位的行為直接導(dǎo)致勞動者無法就業(yè)而造成勞動者損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

三、競業(yè)限制條款的適用問題。

競業(yè)限制是指公司的職員(尤其是高級職員)在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務(wù)，在其離職后的特定時期和地區(qū)內(nèi)也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。競業(yè)限制的主要目的是為了保護企業(yè)的商業(yè)秘密不會隨著職員的流動流向競爭性的企業(yè)，保持企業(yè)在競爭中的優(yōu)勢地位。我國競業(yè)限制的規(guī)定散見于法律法規(guī)與部門規(guī)章中。

勞動法規(guī)定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項，違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》第1條規(guī)定，勞動合同中如果明確約定了

有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動者未履行，造成用人單位的商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。

但是競業(yè)限制條款是一柄雙韌劍。所以我們在審判實踐中應(yīng)當充分認識此特點。

審理解除勞動合同爭議時，如果當事人之間約定競業(yè)限制條款的，用人單位應(yīng)當在合同解除后給予勞動者經(jīng)濟補償。用人單位沒有給勞動者經(jīng)濟補償?shù)模s定的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。用人單位無正當理由解除勞動合同導(dǎo)致勞動關(guān)系終止的，競業(yè)限制條款應(yīng)當不具有約束力，除非當事人另有特殊約定并且給勞動者經(jīng)濟補償?shù)某狻?/p>

對競業(yè)限制條款的審查也應(yīng)本著意思自治為主，司法適度干預(yù)的原則。當事人對競業(yè)限制適用的地區(qū)、時間和禁止勞動者從事行業(yè)的范圍約定明顯不合理的，對超出必要程度的競業(yè)限制條款，法院可以認定該條款對勞動者不產(chǎn)生約束力。

最后一個問題，勞動者和用人單位解除勞動關(guān)系雙方就勞動關(guān)系存續(xù)期間形成的勞動報酬、欠款、墊資等問題發(fā)生的糾紛；如果雙方已經(jīng)結(jié)清帳目、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，一方根據(jù)欠條、還款協(xié)議、合同解除協(xié)議等起訴的，可以按照一般民事案件受理。但是如果雙方對合同解除協(xié)議的效力等提出抗辯的，如果雙方存在其他勞動關(guān)系糾紛，一般不宜按照一般民事案件裁決。法院如果受理的，法官應(yīng)當行使釋明權(quán)，告知當事人應(yīng)當提起勞動爭議。如果超過仲裁時效，仲裁不受理的，當事人向法院起訴的，應(yīng)認定為有正當理由，法院應(yīng)當受理并依法作出裁決。

梁三利，司法管理博士生，江蘇鐘山明鏡律師

第三篇：關(guān)于精神病患者解除勞動合同問題

精神病患者醫(yī)療期滿后不能工作可解除合同

林某于2000年8月應(yīng)聘到蒼山某公司工作，2008年9月因與丈夫離婚造成精神失常，隨后請假住院治療，雖然情況有所好轉(zhuǎn)，但時常還會復(fù)發(fā)，無法正常工作。該公司多次通知林某及其家屬讓林某回公司上班，但因林某并未完全康復(fù)，無法回公司上班。該公司于2010年10月以郵寄方式將解除勞動合同證明寄給林某，由其家屬代簽。林某家屬認為林某是精神病患者，而且還沒有康復(fù)，公司不能與其解除勞動合同。但該公司認為，林某已經(jīng)超過了規(guī)定的醫(yī)療期，且也已經(jīng)不能再工作，應(yīng)與林某解除勞動合同。林某家屬不服，向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起申請，要求恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系。

仲裁委經(jīng)審理認為，《勞動合同法》規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償。該公司解除勞動合同的做法并沒有違反法律規(guī)定，但是應(yīng)該按照規(guī)定支付林某經(jīng)濟補償。在仲裁委的調(diào)解下，林某家屬同意解除勞動合同，該公司同意支付林某11個月的工資作為經(jīng)濟補償。

必須有勞動部門指定的醫(yī)療鑒定機構(gòu)的“喪失勞動能力”的《鑒定書》，才可以解除勞動關(guān)系，但仍要支付賠償金。

1、“某人在單位工作，單位并不知起是精神病 ”：也就是說，此人一直在正常履行勞動合同、單位也沒有發(fā)覺此人有不適合其崗位、不勝任工作的情況，如此看來，此人即使是有“精神病”，也不是在錄用時就有、也不是在發(fā)病期而且并沒有影響工作。

2、“病人不想繼續(xù)工作想辭職，單位應(yīng)該有補償嗎? ”：

（1）如果真的是精神病人：其辭職的表示不具有效力。應(yīng)由其監(jiān)護人向單位履行辭職手續(xù)。

（2）如果經(jīng)鑒定不是精神病人：職工想辭職一般情況下單位沒有補償，但在符合《勞動合同法》第38條的情況時，職工辭職時單位應(yīng)當給予補償：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”

（3）你說是“職工自己想辭職”：不管職工是否有病，主動辭職能夠獲得補償?shù)那闆r只有上述《勞動合同法》第38條的一種情況，但職工【因病辭職】卻不是給予補償?shù)姆ǘl件：對于在工作期間患病（包括精神病）的職工應(yīng)給予的優(yōu)待只能是：由單位給予法定的醫(yī)療期，如果經(jīng)治療能正常工作的單位不能據(jù)此解除合同；如果經(jīng)勞動能力鑒定不能勝任工作的：單位可以解除合同，并給予補償。但患病職工主動辭職，卻不會得到補償。

3、“需要如何鑒定是精神病 ”：是否精神病，不能只憑單位說、也不能只憑病人說：

（1）如果只是單純想鑒定是否精神病：可以向法院提起確認之訴，由法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第4、5、7條來確認（內(nèi)容樓上菩提樹學者已經(jīng)列出）。

（2）但是，我認為解決你這個問題的關(guān)鍵不只是鑒定是否有精神病的問題：【關(guān)鍵是勞動能力鑒定】！即使是得了精神病，如果在治療后、經(jīng)勞動能力鑒定可以勝任工作，單位仍

不能解除合同的。

4、“如病人直接不來上班，屬于自動辭職嗎? ”：不屬于自動辭職，應(yīng)是違法辭職，要對違法辭職給單位帶來的損失負賠償責任的。不管是否有病，職工辭職都應(yīng)按《勞動法》（2008年1月1日前）或是《勞動合同法》的規(guī)定辭職；如果是在履行勞動合同期間發(fā)病、喪失了行為能力，也應(yīng)由其監(jiān)護人向單位請病假。

5、如果樓主是職工、又想辭職：沒必要再想精神病鑒定的問題：只要是自己想辭職，有病沒病都可以、有病沒病都應(yīng)按法定程序提出辭職、有病沒病都不會有補償（除了有《勞動合同法》第38條的情形外）

如某人在單位工作，單位并不知其是精神病 ？

：如果說是錄用前就有精神病，則不符合錄用條件，可以辭退。

病人不想繼續(xù)工作想辭職？

：這不是正好了么。趕緊給他辦離職手續(xù)費。

單位應(yīng)該有補償嗎?

：錄用前就有精神病不符合錄用條件，在試用期辭退的沒有補償，轉(zhuǎn)正后的有補償。他自己提出辭職的沒有補償。

另外需要如何鑒定是精神病？

：最好別找這個事，當心家屬訛上你們。

趕緊找個別的理由辭退或動員他自己辭職就算了，要補償就照顧他一下，以后別找麻煩就好。

要知道，精神病人殺了人都沒死罪的，別惹他。

如某人在單位工作，單位并不知起是精神病病人不想繼續(xù)工作想辭職 單位應(yīng)該有補償嗎? 如何鑒定是精神病 ？

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，不想繼續(xù)工作想辭職，單位是不給補償。但就你說的情況而言，勞動者都是精神病人了那么他的行為能力一定是有問題了，一個行為能力有問題的人提出辭職是沒有法律效力的。我國《民法通則》第十三條 不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

４．不能完全辨認自己行為的精神病人進行的民事活動，是否與其精神健康狀態(tài)相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度，本人的精神狀態(tài)能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。

５．精神病人（包括癡呆癥人）如果沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為后果的，可以認定為不能辨認自己行為的人；對于比較復(fù)雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護能力，并且不能預(yù)見其行為后果的，可以認定為不能完全辨認自己行為的人。

７．當事人是否患有精神病，人民法院應(yīng)當根據(jù)司法精神病學鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也可以參照群眾公認的當事人的精神狀態(tài)認定，但應(yīng)以利害關(guān)系人沒有異議為限。

８．在訴訟中，當事人及利害關(guān)系人提出一方當事人患有精神病（包括癡呆癥），人民法院認為確有必要認定的，應(yīng)當按照民事訴訟法（試行）規(guī)定的特別程序，先作出當事人有無民事行為能力的判決。

根據(jù)勞動和社會保障部辦公廳勞辦發(fā)[1994]214號關(guān)于精神病患者可否解除勞動合同的復(fù)函（1994年7月14日）

遼寧省勞動廳：

你省丹東省勞動局《關(guān)于衛(wèi)生部、民政部、公安部、中國殘聯(lián)[1992]殘聯(lián)康字第92號文件效力問題的請示》（丹勞裁字[1994]86號）收悉，對精神病患者解除勞動合同的問題，現(xiàn)函如下：

精神病患者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已治愈或病情很輕并得到穩(wěn)定控制，經(jīng)鑒定具有勞動能力的，用人單位應(yīng)適當安排其工作，不得因病解除勞動合同。

經(jīng)鑒定確實喪失勞動能力的，可繼續(xù)執(zhí)行勞動部勞辦力字[1992]5號的規(guī)定，即：解除勞動合同，并由企業(yè)發(fā)給相當于本人標準工資3個月至6個月的醫(yī)療補助費。今后，隨著全國精神病康復(fù)方案的實施，作為扶持殘疾人的政策，對精神病患者醫(yī)療期滿能夠從事工作的，應(yīng)由企業(yè)安排力所能及的工作。

上述意見請轉(zhuǎn)告丹東市勞動局。

勞動和社會保障部辦公廳

勞辦發(fā)[1995]1號

關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的的復(fù)函

（1995年1月3日）

浙江省勞動廳：

你廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動合同制問題的請示》（浙勞仲[1994]217號）收悉，現(xiàn)函復(fù)如下：

合同制工人在試用期間因患精神病不符合錄用條件的，應(yīng)按勞動部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函》（勞辦力字[1992]5號）的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動合同。

勞辦發(fā)[1994]214號文的規(guī)定，不適用于試用期解除勞動合同的情況。

此復(fù)。

綜上，法律法規(guī)表明：

第一，合同制工人在勞動關(guān)系存續(xù)期間如病情得到控制，有勞動能力的，用人單位應(yīng)當適當安排其工作，不得因而解除其勞動合同；反之病情沒有好轉(zhuǎn)并被鑒定為完全喪失勞動能力的，應(yīng)當解除勞動合同，支付醫(yī)療補貼及經(jīng)濟補償金。

第二，合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患精神病的，可以解除勞動合同。

問題補充：

如病人直接不來上班，屬于自動辭職嗎?

用人單位不知道你的員工有精神病？呵呵，你說出來不怕別人笑話嗎？你的員工你不了解？有沒有病，有沒有前科，是什么文化水平？家庭粗步的了解情況，性格特點，業(yè)務(wù)能力，健康情況。。。這些你了解多少？再有，和所說的你的其它員工的關(guān)系如何？這些你不清楚？你不會是劉姥姥吧？：）沒見過什么世面吧？

勞動部辦公廳關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函

（勞辦力字＜１９９２＞５號）

安徽省勞動局：

你局《關(guān)于＜殘疾人保障法＞實施后患有精神病的合同制工人是否適用醫(yī)療期規(guī)定的請示》收悉。現(xiàn)答復(fù)如下：

企業(yè)招用的合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，按合同規(guī)定可以終止或解除勞動合同。在試用期滿履行勞動合同期間，經(jīng)勞動鑒定委員會確定患有精神病的，可按照《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》有關(guān)合同制工人在企業(yè)工作期間患病的有關(guān)規(guī)定辦理，即：按其在單位工作時間的長短，給予三個月至一年的醫(yī)療期。在本單位工作二十年以上的，醫(yī)療期可以適當延長。在醫(yī)療期內(nèi)，其醫(yī)療待遇和病假工資與所在企業(yè)原固定工人同等對待。醫(yī)療期滿后不能從事原工作的，可以解除勞動合同，并由企業(yè)發(fā)給相當于本人標準工資三個月至六個月的醫(yī)療補助費。

法條：《勞動合同法》第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：勞動部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函》、《關(guān)于精神病患者可否解除勞動合同的復(fù)函》、《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》

《勞動合同法》第二十六條：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。

精神病患者進入用人單位工作可能存在兩種情形：（1）明知自己患有精神病卻隱瞞實情的，這種情況，用人單位可以請求宣告勞動合同無效，或與勞動者解除勞動合同。（2）精神病患者已經(jīng)治愈或者病情很輕并得到控制，到用人單位復(fù)發(fā)，或者該勞動者本來沒有精神病，到用人單位以后因為某種原因患上精神病。對于這種情況：第一，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者患有精神病的，可以依據(jù)不符合錄用條件解除勞動合同；第二，醫(yī)療期內(nèi)絕對不能解除勞動合同；第三，精神病患者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已治愈或病情很輕并得到穩(wěn)定控制，經(jīng)鑒定具有勞動能力的，用人單位應(yīng)適當安排其工作，不得因病解除勞動合同；第四，醫(yī)療期滿經(jīng)鑒定確實喪失勞動能力的，可解除勞動合同，并由公司發(fā)給相當患者本人標準工資3-6個月的醫(yī)療補助費。對精神病患者醫(yī)療期滿能夠從事工作的，應(yīng)由公司安排力所能及的工作；第五，無論何種情況下，都可以依據(jù)勞動合同法第三十九條之規(guī)定與精神病患者解除勞動合同。

在勞動合同期限內(nèi)，員工患精神病，用人單位是否可以解除勞動合同，實踐中應(yīng)當按 照勞動部如下意見處理：

精神病員工在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已治愈或病情很輕并得到穩(wěn)定控制，經(jīng)鑒定具有勞動能力 的，用人單位應(yīng)適當安排其工作，不得因病解除勞動合同。

經(jīng)鑒定確實喪失勞動能力的，可繼續(xù)執(zhí)行勞動部勞辦力字(1992)5號的規(guī)定，即：解除 勞動合同，并由企業(yè)發(fā)給相當于本人標準工資3個月至6個月的醫(yī)療補助費。今后，隨著全國精神病康復(fù)方案的實施，作為扶持殘疾人的政策，對精神病患者醫(yī)療期滿能夠從事工作的，應(yīng)由企業(yè)安排力所能及的工作。如員工在試用期間因患精神病不符合錄用條件的，應(yīng)按勞動部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函》(勞辦力字(1992)5號)的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動

合同。

案 例：

吳某系加工中心操作工，經(jīng)人引薦到某公司任職。入職后，開始同單位的人并沒有太在意這個人，但在二個月后，慢慢地同事們發(fā)現(xiàn)吳某有些不太正常，經(jīng)常因為小事與同事發(fā)怒，在試用期滿后，吳某的工作雖然不算優(yōu)秀，但還算及格，所以工作還算適任，公司按期給吳某轉(zhuǎn)正，部門領(lǐng)導(dǎo)僅私底下提醒吳某要與同事搞好關(guān)系。

但入職四個月后一天，吳某突然在車間中發(fā)狂地砸設(shè)備，并攻擊同事。造成公司的設(shè)備嚴重損壞（設(shè)備原價100多萬），兩名同事輕傷，醫(yī)療費用3000多元。公司立即作出開除吳某、由吳賠償公司、員工醫(yī)療損失的決定。并立即辦理了相關(guān)手續(xù)。

但次日，吳某便由家人陪同到醫(yī)院，醫(yī)生得出“輕型精神病”的診斷。后由其家人向公司提出，公司作出的開除吳某的決定不當，要求繼續(xù)履行合同，并由公司承擔相應(yīng)責任。請大家討論：

1、假如吳某確是輕型精神病患者，吳某應(yīng)享受什么權(quán)益？

2、單位作出的開除決定是否有效？

3、由吳某造成的單位損失、員工醫(yī)療費用應(yīng)由誰來承擔？

4、假如吳某是在試用期期間就存在病癥，單位應(yīng)如何證明？

5、在目前現(xiàn)狀下，單位應(yīng)如何應(yīng)對？

答案：

1、吳某可以享受至少24個月的醫(yī)療期。（勞動部關(guān)于貫徹《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》的通知中第二條：根據(jù)目前的實際情況，對某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準，可以適當延長醫(yī)療期。）

2、無效，醫(yī)療期內(nèi)單位不能解除、終止勞動合同。醫(yī)療費由社保和個人承擔，如果有其它的補充保險再去相應(yīng)地方理賠報銷。給單位造成的損失應(yīng)該是吳某的監(jiān)護人承擔吧，我不太清楚。

3、醫(yī)療費由社保和個人承擔，如果有其它的補充保險再去相應(yīng)地方理賠報銷。給單位造成的損失應(yīng)該是吳某的監(jiān)護人承擔吧，我不太清楚。

4、相關(guān)機構(gòu)鑒定。

5、報銷被傷員工的醫(yī)藥費，讓吳某享受醫(yī)療期，發(fā)病假工資，不低于當?shù)刈畹凸べY的80%，醫(yī)療期滿若合同到期可以終止合同，若合同未到期可以進行勞動能力鑒定，經(jīng)鑒定為1-4級的可以解除勞動合同。支付補償金。

職工在勞動合同期內(nèi)患了精神病或被查出有精神病，作為單位應(yīng)該如何妥當?shù)奶幚恚@是一個說簡單也不簡單的問題。雖然國家對此有一些規(guī)定，但也存在前后不一致的情況。按照本人的理解，單位應(yīng)當注意以下幾點：

一、首先要區(qū)分職工是在試用期之內(nèi)還是試用期期滿后。如果職工是在試用期之內(nèi)患病或被查出有精神病的，單位可以以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由直接解除勞動合同，無須給與職工醫(yī)療期，也無須進行勞動能力鑒定和支付經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助金。

二、如果職工是在試用期期滿之后患病或被查出有精神病的，單位應(yīng)當給與醫(yī)療期。由于精神病屬于特殊疾病，醫(yī)療期最長可以達到24個月，超過24個月的職工經(jīng)單位和當?shù)貏趧又鞴懿块T批準還可以適當延長。

醫(yī)療期滿后，職工必須經(jīng)過勞動鑒定委員會的鑒定。如果鑒定結(jié)果是全部喪失勞動能

力的，單位可以解除勞動合同，但應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助金。如果沒有全部喪失勞動能力，又能參加工作的，單位應(yīng)當安排適當?shù)墓ぷ鳎坏媒獬齽趧雍贤．斎蝗绻毠るm然沒有喪失全部勞動能力，但也無法從事單位安排的適當工作的，單位也可以解除勞動合同并支付相應(yīng)的補償和補助。

【特殊疾病】勞動部《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》勞部發(fā)（1995）236號第二條規(guī)定：關(guān)于特殊疾病的醫(yī)療期問題，根據(jù)目前的實際情況，對某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在二十四個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準，可以適當延長醫(yī)療期。

【病假工資】勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》勞部發(fā)（1995）309號第五十九條規(guī)定：職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80％。病假日工資＝最低工資標準×80%÷21.75天(月計薪天數(shù))

【醫(yī)療補助費】勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》勞部發(fā)（1994）481號第六條規(guī)定：勞動者患病或者非因工負傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，同時還應(yīng)發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補助費。患重病和絕癥的還應(yīng)當增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之百。

案例：

王小姐在一家企業(yè)工作，與公司簽訂了5年的勞動合同。2年前，王小姐因被男友無情拋棄，承受不住打擊，整日神情恍惚，經(jīng)診斷患上了精神分裂癥。經(jīng)過4個月的住院治療后，王小姐的病情依舊不見好轉(zhuǎn)。住院期間，單位領(lǐng)導(dǎo)來到醫(yī)院看望王小姐，希望王小姐早日康復(fù)。2年過去了，在家修養(yǎng)的王小姐病情依舊不見好轉(zhuǎn)，終日恍恍惚惚，無法正常工作。此時正值企業(yè)效益越來越差，企業(yè)只得采用“減員增效”的辦法，壓縮和降低成本，在決定裁減人選時，王小姐被選在其中。當王母收到企業(yè)發(fā)來的書面解除勞動合同通知后，十分不滿，她認為：自己女兒患的是精神病，是一種比較特殊的病，好像國家有規(guī)定，單位不可以解除或終止勞動合同。對于精神病患者單位可以單獨解除勞動合同嗎？國家對精神病患者有特殊的保護嗎？

分析：

精神病患者的勞動合同解除問題在法律中有相關(guān)的規(guī)定。《勞動合同法》第40條第1項關(guān)于“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動合同。”同時，勞動部勞部發(fā)【1995】236號文件《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》中規(guī)定：“根據(jù)目前的實際情況，對某些患者特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準可以適當延長醫(yī)療期。”由此可見，“對于精神病人，國家有規(guī)定，單位不可以解除或終止勞動勞動合同”的說法，是沒有法律根據(jù)的。因為員工患精神病屬于患病的一種情形，國家規(guī)定，和

一般患病一樣，要由用人單位給予一定的醫(yī)療期。所不同的是，對于患這種特殊疾病的員工，經(jīng)批準，可以適當延長醫(yī)療期。本案中，王小姐在規(guī)定的醫(yī)療期滿后病情沒有痊愈，顯然也不能從事由用人單位另行安排的工作，且企業(yè)在對王小姐延長了2年多醫(yī)療期，王小姐病仍然沒有治愈的情況下，用人單位可以單方面解除勞動合同。

《中華人民共和國就業(yè)促進法》第二十九條國家保障殘疾人的勞動權(quán)利。各級人民政府應(yīng)當對殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。

《上海市精神衛(wèi)生條例》第四十一條 精神疾病患者病愈后，依法享有入學、應(yīng)試、就業(yè)等方面的權(quán)利。有關(guān)單位不得以曾患精神疾病為由，取消其入學、應(yīng)試、就業(yè)等方面的資格。

根據(jù)勞動部辦公廳勞辦力字[1992] 5號《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函》、勞辦發(fā)[1994] 214號《勞動部辦公廳關(guān)于精神病患者可否解除勞動合同的復(fù)函》、勞辦發(fā)[1995] 1號《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復(fù)函三個復(fù)函的規(guī)定。

一、用人單位招用的合同制工人，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以與其解除勞動合同。

二、試用期屆滿后，精神病患者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已治愈或病情很輕并得到穩(wěn)定控制，經(jīng)鑒定具有勞動能力的，用人單位應(yīng)適當安排其工作，不得因病解除勞動合同；

三、經(jīng)鑒定確實喪失勞動能力的，可解除勞動合同，并按規(guī)定發(fā)給經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費。

四、精神疾病患者病愈后，有權(quán)參加各種形式的職業(yè)技能培訓(xùn)，提高就業(yè)能力。勞動保障部門和殘疾人聯(lián)合會應(yīng)當推動精神疾病患者的就業(yè)培訓(xùn)、安置工作。

五、精神疾病患者病愈后，在勞動關(guān)系存續(xù)期間或者聘用合同期內(nèi)，其所在單位應(yīng)當為其安排適當?shù)墓しN和崗位，在待遇和福利等方面不得歧視

第四篇：勞動合同解除送達問題

勞動合同解除送達問題

發(fā)布時間： 2015-02-27 12:27:14 作者：陳建華 來源：《文豐律師》

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摘要：

作者：陳建華，河南文豐律師事務(wù)所

用人單位單方勞動合同解除時，向勞動者送達勞動合同解除的通知和相關(guān)證明，屬于法律規(guī)定的義務(wù)。在實踐中，由于用人單位在涉及送達問題的不當處理，導(dǎo)致送達出現(xiàn)瑕疵。由此引發(fā)的勞動糾紛案件，因為送達的不合適，導(dǎo)致用人單位構(gòu)成違法解除勞動合同，最終反而是承擔因違法解除勞動合同而向勞動者支付經(jīng)濟賠償金。本文結(jié)合本人處理的某些勞動糾紛案件，就勞動合同解除過程中用人單位的送達問題，作出簡要分析，僅供參考。

案例一

鄭州市高新區(qū)某單位認為該員工涉嫌盜竊單位財物，決定解除其勞動合同。該單位直接在其辦工桌上張貼解除勞動合同通知，然后停發(fā)其工資。隨后該勞動者提起勞動仲裁，聲稱用人單位僅僅是口頭通知勞動合同已經(jīng)解除，要求支付經(jīng)濟賠償金。仲裁機構(gòu)和法院均認定，用人單位以張貼方式通知勞動者，屬于違法送達，該解除勞動合同屬于違法解除，用人單位應(yīng)當承擔經(jīng)濟賠償金。

案例二

鄭州市滎陽某公司，因經(jīng)濟效益下滑，導(dǎo)致該公司部分員工離崗。后該公司以該部分員工曠工為由，決定對該部分員工除名，同時該除名決定上報公司的主管部門以及社保等相關(guān)機構(gòu)。時隔十多年后，該部分員工聲稱，從未收到該公司的除名決定，從公司的公告名單中得知已經(jīng)被公司除名。該部分員工要求確認勞動合同解除違法、支付相應(yīng)期間的生活費和社保待遇等。該案將經(jīng)過法庭審理，確認公司的勞動合同解除程序違法，判決公司按照其他正常解除勞動合同的職工支付經(jīng)濟補償金。

評析：

上述案件中，用人單位不論解除勞動合同的理由是否正當，用人單位在解除勞動合同時，送達程序發(fā)生問題，不但導(dǎo)致違法解除勞動合同，而且要支付經(jīng)濟賠償金。此種情況下加大了用人單位解除勞動合同的成本（勞動者存在過錯時，用人單位合法解除勞動合同不需要支付任何費用），甚至導(dǎo)致在解除合同多年后，作為歷史遺留問題在某關(guān)鍵時刻集中爆發(fā)，增加公司的經(jīng)營風險。一旦涉及職工人數(shù)眾多的時候，職工群體性上訪事件發(fā)生的概率較高，引發(fā)社會不穩(wěn)定性因素。所以，用人單位合法解除勞動合同、正當程序送達，是避免上述問題的關(guān)鍵所在。

一、送達的規(guī)定 1、1996年原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第四條規(guī)定：用人單位與職工解除勞動關(guān)系后，應(yīng)當及時向職工提供相應(yīng)的證明材料。

2、《勞動合同法》第五十條第一款規(guī)定：用人單位應(yīng)當在解除或者終止勞動合同同時出具解除或者終止勞動合同的證明。

根據(jù)這些規(guī)定，用人單位解除與勞動者的勞動關(guān)系時，應(yīng)當向勞動者送達證明文件，送達是用人單位解除勞動合同的必經(jīng)程序。如果用人單位沒有向勞動者送達相關(guān)證明，除了根據(jù)《勞動合同法》第八十九條規(guī)定要受到勞動行政部門的行政處罰，向勞動者賠償相應(yīng)損失外，用人單位與勞動者的勞動關(guān)系也沒有解除。

二、送達方式

用人單位通常采用的送達方式主要有：直接送達、郵寄送達和公告送達。

1、直接送達

直接送達是將文書直接交給受送達人，也是最基本的送達方式。送達應(yīng)以直接送達為原則，凡是能夠直接送達的。都應(yīng)采用直接送達的方式。以下幾種情況下的送達都屬于直接送達：（1）、將文書直接送交受送達人本人。（2）、受送達人本人不在時，將文書交其同住成年家屬簽收。（3）、受送達人已指定代收人的，送交代收人簽收。

2、郵寄送達

郵寄送達是直接送達有困難時，將文書交郵局掛號寄給受送達人的送達方式。郵寄送達以當事人提供準確的送達地址為前提，以郵政機構(gòu)專業(yè)、中立的送達方式做保證。

有下列情形之一的，即為送達：（1）受送達人在郵件回執(zhí)上簽名、蓋章或者捺印的；（2）受送達人是無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，其法定代理人簽收的；（3）受送達人指定的代收人簽收的；（4）受送達人的同住成年家屬簽收的。

3、公告送達

公告送達是受送達人下落不明或者用其他方式無法送達的情況下，通過公告將文書有關(guān)內(nèi)容告知受送達人的一種特殊的送達方式。

三、送達程序

在實踐中，某些單位直接采用公告送達的方式送達解除勞動的通知，認為這樣就已經(jīng)履行了書面通知的義務(wù)。用人單位的這種做法并不嚴謹，勞動糾紛案件中，在沒有直接送達、郵寄送達的前置程序下，直接進行公告送達，很可能會被認定為送達程序違法。

1995年，原勞動部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》規(guī)定：，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。

一旦發(fā)生勞動糾紛，勞動仲裁機構(gòu)依據(jù)該《復(fù)函》，裁定用人單位直接公告送達屬于無效送達，用人單位勢必承擔違法解除勞動合同的后果。

四、違法送達的后果

1、非法解除勞動合同支付經(jīng)濟賠償金

用人單位解除勞動合同的，向勞動者書面通知是法定義務(wù)。如果被認定為非法送達，則視為解除勞動合同為非法解除。此種情況下，勞動者可以選擇是繼續(xù)履行勞動合同或者要求用人單位按照經(jīng)濟補償金的雙倍支付經(jīng)濟賠償金（實踐中筆者處理的此類案件，勞動者全部要求支付經(jīng)濟賠償金）。所以，要么用人單位繼續(xù)履行勞動合同，要么支付經(jīng)濟賠償金，加大解除勞動合同的成本。如果是用人單位是基于勞動者的過錯解除合同，因違法送達而導(dǎo)致非法解除合同，支付經(jīng)濟賠償金，勢必引起用人單位的不滿。但是現(xiàn)有法律體系下，用人單位最終不得不承受此種結(jié)果。

2、勞動仲裁起點的延后

2006年7月10日最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第一條第二項規(guī)定：因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。

本文前述的第二個案例中，勞動者是在時隔十余年后，企業(yè)即將進行改制時，提起的勞動仲裁。基于最高院的司法解釋，何時啟動勞動仲裁，勞動者掌握主動權(quán)。不論何時，只要勞動者提起仲裁，企業(yè)最終會因為自己的違法送達程序行為買單。

五、送達的有效應(yīng)對

用人單位如果同員工簽訂勞動合同的時候，忽視將來相關(guān)送達事宜的解決途徑，肯定會在送達時造成困難。解除和終止勞動關(guān)系必須出具書面通知和證明，且必須送達員工，否則，解除和終止勞動關(guān)系決定不生效。其他勞動合同管理文書也必須送達勞動者或其成年親屬。但是，實踐中很多情況是：用人單位給員工出具書面通知和證明時，員工卻拒不簽收；或者員工的成年親屬拒絕簽收；許多員工在勞動合同解除和終止后不辭而別，根本不知去向，這時候很多用人單位束手無策。一方面法律要求用人單位必須證明已經(jīng)書面送達員工，一方面是員工不簽收，單位又沒辦法強迫員工簽收，怎么辦？由此，筆者建議采用以下途徑提前健全用人單位的送達保障。

1、入職的送達確認：在勞動合同中，要求勞動者填寫文書送達地址、電子郵件地址、短信接收手機號碼等信息。

2、代收的確認：在勞動合同中，要求勞動者填寫代收文書人員或共同居住家屬人員的文書送達地址、電子郵件地址、短信接收手機號碼等信息，同時確認上述地址送達，即視為有效送達。

3、變更的告知義務(wù)：在勞動合同中，要求勞動者確認“前述文書地址、代收人、聯(lián)系方式等如發(fā)生變更，勞動者應(yīng)當書面通知用人單位，否則按照原地址送達，即視為有效送達”。

4、保留送達證據(jù)：送達后，用人單位應(yīng)當保留送達的證明性文件，如短信、電子郵件、郵寄文書底單、公告文本及載體等。仲裁或者訴訟過程中的，用人單位必須提供送達的證據(jù)，如不能提交送達的證明，則視為沒有有效送達。

特別說明：法律所規(guī)定的書面送達，應(yīng)當是具有載體的送達，電子郵件、手機短信等也應(yīng)當視為送達的方式，不能狹隘的將書面送達理解為紙質(zhì)文書送達。電子文書也能夠作為書面證據(jù)使用，唯一區(qū)別的只是文書載體的不同而已。

上述為用人單位送達問題的簡要分析，不足之處，請不吝指正。

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第五篇：武漢市中院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀要》

關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀要

武漢市中級人民法院關(guān)于印發(fā)<<關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀要>>的通知

2008年9月25日，武漢市中級人民法院與武漢市勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合召開了勞動爭議案件若干問題研討會議。市法院民四庭、立案庭及部分基層法院的審判人員，市勞動爭議仲裁委員會及部分區(qū)勞動爭議仲裁委員會的有關(guān)人員等共20余人參加了會議。會議著重圍繞我市當前勞動爭議案件的仲裁和訴訟中如何適用《勞動合同法》、《勞動法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的若干問題進行了深入的討論，對《勞動合同法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實施以來，審理這類案件中出現(xiàn)的新情況、新問題進行了分析研究,并對應(yīng)如何理解和適用法律法規(guī)的若干問題達成了共識,經(jīng)對這次會議中研討的若干問題進行整理形成了會議紀要.現(xiàn)就審理勞動爭議案件中如何理解和適用法律的若干問題紀要如下：

一、關(guān)于勞動仲裁時效期間的適用和起算

1、當事人于2008年4月30日之前發(fā)生的爭議,勞動仲裁時效期間適用《勞動法》六十日的規(guī)定；當事人于2008年4月30日之后發(fā)生的爭議,適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》一年的規(guī)定。

2、勞動者因工傷或職業(yè)病，請求用人單位依法承擔工傷保險待遇的，勞動仲裁時效期間可按下列情況分別處理：

(1)已依法作出工傷認定未致殘的，自工傷認定結(jié)論生效之日起算；構(gòu)成傷殘的，自勞動能力鑒定結(jié)論生效之日起算；

(2)勞動者認為正在享受的工傷待遇不符合法定標準的，自主張之日起算，但其相應(yīng)權(quán)利僅溯及此前一年；

(3)勞動者未進行工傷認定的，自其治療終結(jié)之日起算。但有證據(jù)證明系用人單位原因致勞動者未作工傷認定或用人單位認可其工傷事實的，可自勞動者主張之日起算。

3、在勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的勞動報酬爭議，勞動者請求支付拖欠勞動報酬的，勞動仲裁時效期間從用人單位書面明確表示拒絕支付或書面承諾支付勞動報酬的期限屆滿之日起算，未明確償付日期的，從勞動者追索之日起算。但勞動者在知道或應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害二年之后才主張的，對其主張之日溯及至二年相應(yīng)之日以前的請求，用人單位提出時效抗辯，若無訴訟時效中斷、中止等法定事由的，不予支持。

4、因解除或終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議,勞動者提出用人單位欠發(fā)工資或其他勞動報酬的請求未超過勞動仲裁時效的，對勞動者實體權(quán)利的保護一般不得超過二年訴訟時效期間，從勞動者主張之日溯及至二年以前相應(yīng)之日時止。對超過二年的拖欠工資或其他勞動報酬的請求，用人單位提出時效抗辯，若無訴訟時效中斷、中止等法定事由的，不予支持。

5、因解除或終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位主動作出開除、除名、辭退等書面決定的，勞動仲裁時效期間從該書面決定送達勞動者之日起算；用人單位未送達書面決定但勞動者已經(jīng)知道書面決定內(nèi)容的，從用人單位能夠舉證證明勞動者已經(jīng)知道該書面決定內(nèi)容之日起算。

6、勞動者自動離職的時間達到開除、除名或解除勞動關(guān)系的勞動法規(guī)規(guī)定或勞動合同約定的時間期限后，用人單位被動作出開除、除名、辭退等決定的，勞動仲裁時效期間應(yīng)從勞動者自動離職的時間達到勞動合同約定和勞動法規(guī)規(guī)定時間期限屆滿之日起算。

7、勞動者能夠舉證證明其通知用人單位解除勞動關(guān)系的具體日期的，勞動仲裁時效期間從該具體日期起算；勞動者不能證明的，勞動仲裁時效期間從其實際離開用人單位之日起算。

8、勞動關(guān)系解除或者終止后，勞動者請求用人單位補辦、補繳社會保險或追償社會保險待遇損失的，用人單位能夠舉證證明用人單位承諾或拒絕為勞動者補辦、補繳社會保險的具體日期的，勞動仲裁時效期間從用人單位承諾或拒絕的具體日期起

算；用人單位不能證明的，從勞動關(guān)系解除或終止之日起算。

9、用人單位與勞動者簽訂解除或終止勞動關(guān)系經(jīng)濟補償協(xié)議且雙方已經(jīng)按照協(xié)議內(nèi)容履行完畢，或者經(jīng)濟補償協(xié)議中約定經(jīng)濟補償?shù)臈l件尚未成就，勞動者又以該協(xié)議無效或應(yīng)予以撤銷為由發(fā)生糾紛，若勞動者能夠舉證證明該協(xié)議內(nèi)容存在重大誤解或顯失公平的，勞動仲裁時效期間從其知道或應(yīng)當知道權(quán)利受到侵害之日起算；若勞動者不能證明的，勞動仲裁時效期間從雙方協(xié)議簽訂生效之日起算。

二、社會保險糾紛的受理和處理

10、勞動關(guān)系存續(xù)期間，對已參加社會保險統(tǒng)籌的用人單位欠繳社會保險費引發(fā)的糾紛，勞動者申請仲裁和起訴的，不按勞動爭議案件處理，勞動者可通過行政途徑或行政訴訟途徑，但對已給勞動者造成社會保險待遇損失，勞動者主張賠償?shù)模勺鳛閯趧訝幾h案件處理。

11、在解除或終止勞動關(guān)系引發(fā)的糾紛中，勞動者就用人單位未辦、欠繳社會保險費用提出補辦、補繳或支付經(jīng)濟補償?shù)日埱蟮模砂聪铝星樾畏謩e處理：

（1）裁決或判決撤銷用人單位解除勞動關(guān)系處理決定的，應(yīng)裁決或判決用人單位補辦或者補繳欠繳期間和勞動者被解除勞動關(guān)系期間的基本社會保險費用，并根據(jù)當事人的過錯程度等的具體情況，裁決或判決用人單位承擔勞動者的生活費用或標準工資；

（2）裁決或判決解除或終止用人單位與勞動者之間勞動關(guān)系的，對勞動者要求用人單位補辦、補繳社會保險費用的請求應(yīng)予支持；對因不符合規(guī)定條件不能補辦、補繳的，應(yīng)分別不同社會保險類別，由用人單位按繳費標準或待遇標準補償勞動者相應(yīng)損失，若地方人民政府相關(guān)勞動政策對某一事項的基本社會保險有明確補償標準的,可以按該標準執(zhí)行。

（3）用人單位已經(jīng)依法為勞動者辦理基本社會保險，勞動者以用人單位降低繳費基數(shù)，或者欠繳此前某一期間社會保險費用為由，提出解除勞動關(guān)系并要求用人單位給予經(jīng)濟補償或賠償?shù)模话悴挥柚С帧Ｈ粲萌藛挝粚賽阂饣蚬室馇趾趧诱吆戏?quán)益的，可以裁決或判決用人單位賠償勞動者相應(yīng)的經(jīng)濟損失。

12、勞動者達到退休年齡而仍與用人單位保持勞動關(guān)系，或與用人單位解除或終止勞動關(guān)系后，對尚未參加社會保險統(tǒng)籌的勞動者與用人單位之間因要求補辦參保手續(xù)或追索社會保險待遇損失而發(fā)生的糾紛，可作為勞動爭議案件受理。

13、因勞動者達到退休年齡而終止勞動合同，但用人單位尚未為勞動者辦理參加基本養(yǎng)老保險手續(xù)的，可以根據(jù)勞動者具體的請求，裁決或判決用人單位為勞動者補辦基本養(yǎng)老保險手續(xù)及退休手續(xù)。若不能補辦的，由用人單位參照養(yǎng)老保險的繳費標準，補償勞動者相應(yīng)損失，或者比照同類人員應(yīng)當享受的基本養(yǎng)老保險的標準，裁決或判決用人單位按月支付該標準的費用。勞動者要求一次性享受退休待遇且符合地方人民政府勞動政策有關(guān)規(guī)定條件的，也可以按規(guī)定執(zhí)行。

14、因解除或終止勞動關(guān)系引發(fā)的糾紛，勞動者對解除或終止勞動關(guān)系不再表示異議，且裁決或判決解除或終止勞動關(guān)系的，若勞動者已在流動窗口參保繳費，可裁決或判決由用人單位按勞動者實際已繳費金額給付本人；若勞動者戶籍不在本地且在本地無參保記錄、需要到異地工作，勞動者對用人單位欠繳的社會保險費用提出給付請求的，可裁決或判決按其用人單位所在地或戶籍所在地繳費標準直接將該費用給予勞動者。

15、在審理勞動爭議糾紛案件中，若勞動者已在原單位辦理社會保險且尚未中斷的，對其提出由現(xiàn)用人單位為其辦理社會保險的請求，不予支持。對勞動者已經(jīng)自行辦理社會保險的，按其已繳費情況，裁決或判決用人單位將該項費用直接給付勞動者，若地方人民政府勞動政策對用人單位未辦或欠繳費用明確規(guī)定了賠償標準的，可以按該標準執(zhí)行。

三、關(guān)于勞動合同訂立、變更、解除等的認定和處理

16、用人單位下設(shè)未依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的單位以自己名義或以用人單位名義與勞動者訂立勞動合同的，無論是否取得用人單位的委托或授權(quán)，均以該用人單位為發(fā)生勞動爭議的當事人。

17、自用工之日起一個月內(nèi)，用人單位未書面通知勞動者簽訂書面合同，或者因勞

動者不愿簽訂書面合同，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，勞動者要求用人單位按每月兩倍工資支付的請求，應(yīng)予支持。

18、用人單位自用工之日起滿一年仍未訂立書面勞動合同的，用人單位除按每月支付勞動者兩倍工資外，視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限的勞動合同。用人單位應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同，勞動者不愿補訂的視為勞動關(guān)系終止，用人單位無需給予經(jīng)濟補償。用人單位與勞動者超過一年未簽訂書面勞動合同，但雙方仍然保持勞動關(guān)系的，用人單位無需支付雙倍的工資，若勞動者提出解除勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)當按勞動者實際工作的年限給予經(jīng)濟補償。

19、用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，用人單位以雙方口頭約定有試用期且勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除或終止勞動關(guān)系的，應(yīng)視為用人單位違法解除勞動關(guān)系，可以根據(jù)勞動者的具體請求，依法責令用人單位承擔支付勞動者雙倍工資、經(jīng)濟補償或賠償金的責任。

20、勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，勞動者要求原用人單位或新用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模砂聪铝星樾翁幚恚?/p>

（1）符合《勞動合同法》第三十四條規(guī)定，若勞動合同中除用工主體之外的其它條款沒有變化的，勞動者應(yīng)當繼續(xù)履行原勞動合同，勞動者提出解除勞動合同的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償金。若用人單位變更了勞動合同的其他條款，因與勞動者未能協(xié)商一致而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金；

（2）勞動者同意到新用人單位工作的，視為原勞動合同內(nèi)容的變更，其要求給予經(jīng)濟補償?shù)恼埱蟛挥柚С郑萌藛挝煌庵Ц兜某猓?/p>

（3）勞動者同意在新用人單位工作的，原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，應(yīng)計算勞動者在原用人單位的工作年限。若原用人單位在勞動者調(diào)離時已經(jīng)給付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝豢梢圆辉僦Ц秳趧诱咴谠萌藛挝荒晗薜慕?jīng)濟補償金。

21、用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同，但用人單位不能證明是由勞動者提出解除勞動合同的，應(yīng)當依照《勞動合同法》第四十六條第二項的規(guī)定，由用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

22、用人單位與勞動者在《勞動合同法》第四十三四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外，在勞動合同中約定其他的勞動合同終止條件的條款應(yīng)為無效。

用人單位以無效條款終止勞動合同的，屬于違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)予支持。勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當按照《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定支付賠償金。

23、用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險待遇的人員，雙方形成的用工關(guān)系有書面協(xié)議約定的，按約定處理，沒有約定的可以按雇傭關(guān)系處理。

用人單位招用已享受養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險待遇的退休人員，雙方形成的用工關(guān)系有書面協(xié)議約定的，按約定處理，但約定內(nèi)容涉及勞動者享受雙重基本保險待遇的，不予支持。

24、2004年1月1日之后發(fā)生的工傷事故，因超過申請認定和鑒定期限，勞動者未能進行工傷認定和勞動能力鑒定，勞動者在仲裁或訴訟中申請認定和鑒定的，勞動爭議仲裁機構(gòu)或人民法院可以委托工傷認定機構(gòu)、勞動能力鑒定機構(gòu)進行認定和鑒定。

受委托機構(gòu)對上述委托認定或鑒定要求不予受理的，勞動爭議仲裁機構(gòu)和人民法院可以根據(jù)案件查明的事實依法作出勞動者是否為工傷的事實認定，并可委托其它有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)進行勞動能力的鑒定。

25、因第三人侵權(quán)造成勞動者工傷的，勞動者既可以選擇要求致害人按人身損害賠償承擔侵權(quán)責任，也可以要求用人單位按工傷保險賠償責任。勞動者已獲得民事賠償?shù)模瑢ζ湎鄳?yīng)醫(yī)療費、交通費、誤工工資等明顯重復(fù)的項目，不應(yīng)再享受工傷保險的對應(yīng)待遇。

四、關(guān)于證據(jù)的審核和事實的認定

26、當事人對各自主張的事實和請求負有同等的舉證責任，但法律和法規(guī)明確規(guī)定由用人單位承擔舉證責任的除外。

屬于勞動者掌握和保管的證據(jù)，或者有證據(jù)證明其掌握相應(yīng)證據(jù)的，勞動者應(yīng)提供該證據(jù)，否則應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。

27、法律和法規(guī)明確規(guī)定由用人單位承擔舉證責任而其未能履行舉證義務(wù)的，用人單位應(yīng)當承擔舉證不能的不利后果。但因用人單位合并、兼并、改制等客觀原因，有證據(jù)證明用人單位并未掌握或保管該證據(jù)，或者依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)免除其保管義務(wù)的，用人單位不承擔舉證責任。

28、對專門性問題和事項需要鑒定的，可交由當事人協(xié)商一致的鑒定機構(gòu)進行鑒定，但法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)由具體的鑒定機構(gòu)鑒定的，從其規(guī)定。對生效裁決和判決確認的鑒定結(jié)論，當事人無需舉證，庭審中可以不再進行質(zhì)證，但當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

29、對生效裁決確認的工傷，在勞動者申請享受工傷待遇的仲裁、訴訟程序中，用人單位又提出異議并要求重新作出工傷認定的，不屬于勞動爭議案件的審理范圍，應(yīng)不予審理。

30、對已確認勞動關(guān)系成立的生效判決，在勞動者申請享受工傷待遇的仲裁、訴訟程序中，用人單位又提出異議并要求重新確認的，因用人單位該請求屬申訴性質(zhì)，不屬案件審理范圍應(yīng)當不予審理。

31、在認定勞動者工資標準時，應(yīng)依據(jù)其工資支付明細帳目，以是否屬于勞動報酬加以甄別，并根據(jù)不同事由分別予以認定。用人單位以貨幣化方式向勞動者支付的交通費、通訊費、包干作業(yè)的業(yè)務(wù)費等費用，不屬于工資范圍。勞動者在正常工資之外取得的與其特定工作相關(guān)的經(jīng)營性、風險性收入，一般不作工資認定。

32、加班工資應(yīng)以標準工資為計發(fā)基數(shù)，一般以勞動合同中約定的工資標準為準。實際發(fā)放的工資高于約定的，以實際發(fā)放的標準為準；約定并實際發(fā)放的工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，以當?shù)刈畹凸べY標準為準。職工福利等一般不計入標準工資。

33、工傷待遇以勞動者受傷的具體日期為界限，分別以其受傷前的本人工資或社平工資為準。用人單位按月支付的工傷待遇以計發(fā)時的本人工資為準；因解除或終止勞動關(guān)系而一次性享受工傷待遇的，以解除或終止勞動關(guān)系時的本人工資或上一的社平工資標準為準。

五、關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法的若干問題

34、當事人對勞動爭議仲裁機構(gòu)的處理決定不服向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當提供該機構(gòu)已經(jīng)送達仲裁文書的送達證明，但依當事人起訴時提供的仲裁文書上署明的日期可明確判定在法定起訴期間內(nèi)的除外。

35、當事人以勞動爭議仲裁機構(gòu)逾期未作出是否受理決定而向人民法院提起訴訟的，原告應(yīng)向人民法院提供勞動爭議仲裁機構(gòu)出具的已接受其申請材料的收件回執(zhí)，并以該收件回執(zhí)上署明的日期作為判斷是否逾期的依據(jù)。原告不能提供的，人民法院不予受理。原告提供的證據(jù)符合受理條件的，人民法院立案后應(yīng)當及時將受理情況書面通知勞動爭議仲裁機構(gòu)。

36、當事人以勞動爭議仲裁機構(gòu)逾期未作出仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，當事人應(yīng)當提供勞動爭議仲裁機構(gòu)已經(jīng)受理其申請的《受理通知書》及尚未裁決的相關(guān)證據(jù)，人民法院經(jīng)審查查明勞動爭議仲裁機構(gòu)確實不存在仲裁程序有中斷、中止等法定事由情形的，應(yīng)予受理。

37、對35、36條兩種情形的，人民法院決定受理當事人申請的，應(yīng)在受理之日起五日內(nèi)書面通知勞動爭議仲裁機構(gòu)終結(jié)有關(guān)案件的仲裁審理。當事人在人民法院審理案件期間被裁定準許撤訴或被裁定按撤訴處理，而雙方之間勞動爭議事項并未解決的，當事人在裁定書送達之日起的勞動仲裁時效期間內(nèi)，可以再次提起仲裁申請。

38、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條應(yīng)作如下理解和適用：

（1）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金，其申請仲裁的請求涉及數(shù)項，分項裁決數(shù)額均不超過當?shù)兀ㄎ錆h市各城區(qū)）最低工資標準十二個月的金額的，仲裁裁決為終局裁決；各分項裁決的金額超過的為仲裁前置的裁決；

（2）勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、休息休假、社會保險、勞動保護

等方面發(fā)生的爭議，屬于確認爭議的裁決為終局裁決；屬于給付爭議且各分項裁決給付金額不超過當?shù)兀ㄎ錆h市各城區(qū)）最低工資標準十二個月金額的為終局裁決；各分項裁決的金額超過的為仲裁前置的裁決。

39、勞動爭議仲裁機構(gòu)對同一案件的不同爭議事項作出終局裁決和非終局裁決的，應(yīng)當分別作出仲裁裁決書并在裁決書中明確告知各當事人的不同權(quán)利，當事人依據(jù)裁決書告知的權(quán)利向人民法院起訴或申請撤銷的，人民法院立案時不對仲裁裁決是否屬于終局裁決或仲裁前置裁決進行審查，對當事人起訴或申請撤銷的請求符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的，應(yīng)當及時立案受理。

40、人民法院受理當事人不服仲裁裁決的案件后，應(yīng)僅對當事人就勞動爭議事項提出的訴訟請求進行審理，對仲裁裁決的事項是否屬于仲裁終局裁決或仲裁前置裁決的問題不予審查和裁判。人民法院審理期間，勞動爭議仲裁機構(gòu)為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決的，人民法院應(yīng)以撤訴或終結(jié)訴訟的方式結(jié)案。當事人對重新作出的裁決不服，向人民法院起訴或申請撤銷的，人民法院應(yīng)予受理。

41、勞動者就仲裁終局裁決向基層人民法院起訴的，用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向市中級人民法院申請撤銷仲裁終局裁決的，市中級人民法院應(yīng)不予受理。已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟。但基層人民法院在審理勞動者就仲裁終局裁決起訴的案件中，對用人單位申請撤銷仲裁終局裁決的抗辯應(yīng)一并處理。

42、勞動者就仲裁終局裁決起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位可自收到裁定書之日起三十日內(nèi)向市中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

43、在勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的，勞動者以勞動爭議仲裁機構(gòu)《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產(chǎn)保全申請，要求對用人單位的財產(chǎn)保全的，人民法院經(jīng)審查勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的，應(yīng)當作出財產(chǎn)保全的裁定，勞動者確因經(jīng)濟困難不能提供財產(chǎn)擔保的，可以提供保證人擔保。

44、勞動者在仲裁裁決生效后或者人民法院判決生效后三個月內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行，用人單位要求解除保全的，人民法院應(yīng)當解除保全措施。

45、勞動爭議仲裁機構(gòu)依照勞動者申請，對追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或賠償金的案件，依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定作出先予執(zhí)行裁決后，當事人不服向人民法院提起訴訟或申請撤銷的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴。

46、勞動爭議仲裁機構(gòu)依照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先予執(zhí)行的裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地基層人民法院執(zhí)行時，應(yīng)向人民法院提供以下材料：

(1)移送執(zhí)行函（函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所）；

(2)先予執(zhí)行的裁決書；

(3)先予執(zhí)行裁決書送達證明。

人民法院在執(zhí)行先予執(zhí)行裁決時，用人單位不得依《民事訴訟法》第二百一十三條的規(guī)定申請不予執(zhí)行。用人單位提出申請的，人民法院不予支持。

47、勞動爭議仲裁機構(gòu)就勞動者的多項請求事項，對已查明的事項作出部分裁決，當事人就該部分事項的裁決起訴或申請撤銷的，人民法院不予受理。當事人對勞動爭議仲裁機構(gòu)作出包含部分裁決事項的最終裁決不服的，可以依照法律規(guī)定，向人民法院提起訴訟或申請撤銷。

48、市中級人民法院受理用人單位申請撤銷仲裁終局裁決的申請后，應(yīng)向作出該終局裁決的勞動爭議仲裁機構(gòu)調(diào)閱案卷，在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁機構(gòu)應(yīng)在五日內(nèi)提供案卷。人民法院審結(jié)案件后，應(yīng)當及時歸還案卷。

49、市中級人民法院審理用人單位申請撤銷仲裁裁決案件期間，基層人民法院可不停止生效仲裁終局裁決的執(zhí)行。在執(zhí)行程序中，用人單位以已向市中級法院提起撤銷申請為由，提出不予執(zhí)行或中止執(zhí)行申請的，基層人民法院不予支持。

50、用人單位向市中級人民法院申請撤銷仲裁終局裁決被駁回，又在執(zhí)行程序中以相同理由向基層人民法院提出不予執(zhí)行或中止執(zhí)行申請的，基層人民法院不予支

持。

湖北省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)