第一篇：公司訴訟問題研究

公司訴訟問題研究

在審判實踐中，經常遇到公司設立上有瑕疵、解散不登記、清算不規范、注銷不公告的情況，造成部分公司只有公司之名而無公司之實。也有部分公司在法律上雖不存在，但該公司的財產卻依然存在，甚至該公司的經營活動還在進行。有的法院因找不到當事人而無法送達訴訟文書，有的法院以被告主體已不存在為由，不予立案，或以當事人的主體資格已經喪失，裁定駁回起訴；有的法院公告送達，判決已喪失訴訟主體資格的公司承擔清償債務責任；也有的法院根據原告申請，變更公司股東為被告，判決其承擔公司的債務或者判決其在一定期限內清理公司遺留的債權，用其清償債務等等。這種執法的隨意性，不僅嚴重地損害了第三人的合法權益，造成了司法不公，而且也嚴重地影響了法律權威。

一、公司瑕疵設立而導致訴訟主體復雜性分析。

我國《公司法》和其他有關法律對公司的設立條件和程序都有具體的規定。但是，不按法定的設立條件和程序設立公司的現象非常突出。公司除以盈利為目的、自主經營、自負盈虧外，一個重要特征就是以公司財產對外承擔有限責任。公司的類型、條件、章程、組織機構、權利和義務、登記程序等，均由《公司法》規定。除了《公司法》規定的國家授權投資機構或部門可以單獨設立國有獨資公司外，公司的形式只能是有限責任公司和股份有限公司。但在審判實踐中，公司實際上就是“夫妻店”，或者名為公司，實為合伙。公司財產與家庭、個人財產界限不清，公司股東將公司收益用于個人消費、揮霍，極大的侵犯了債權人的利益。尤其是民營企業，這樣的情況屢見不鮮。投資主體多元化，導致投資主體混亂，責任不清。

1、公司產權明晰不清，財產混合。公司的財產與其成員和其他公司的財產的分離是有限責任存在的基礎。只有在財產分離的情況下，公司才能以自己的財產獨立地對其債務負擔。許多國家的法律為保證公司具有足夠的資產清償債務，都規定了資本維持原則，要求公司應有獨立的公司財產，并在范圍上與股東的財產具有明確的區分。如果財產發生混合，則不僅難以實行有限責任，而且也極容易使一些不法行為人借此隱匿財產，非法移轉財產、逃避債務和責任，也會使某些股東非法侵吞公司財產。財產混同也可能是利益的一體化，即公司的盈利與股東的收益之間沒有分別，公司的盈利可以隨意轉化為公司成員的個人財產，或者轉化為另一個公司的財產，而公司的負債則為公司的債務。這種情況已表明公司并沒有自己的獨立財產。

2、公司與公司之間沒有嚴格的區分，在實踐中一套人馬、兩塊牌子，名為公司實為個人等。一種是一人組成數個公司，各個公司表面上是彼此獨立的，實際上在財產利益，盈余分配等方面形成為一體，且各個公司的經營決策等權利均由該投資者所掌握，這樣，在各個公司之間、及各個公司與該投資者之間可能已發生公司混同。第二種是相互投資引起的公司混同。因為在相互持股的情況下，一方持有對方一定量的股份，有可能就是對方出資給該公司的財產，這樣雙方就這部分股份并沒有出資。如果雙方就此持有的股份占據了各該公司的大部分，則兩個公司表面上是獨立的，實際上巳結為一體，這就導致了公司混同。第三種情況是因為母公司和于公司之間的相互控制關系而引起的人格混同。盡管母、子公司均為獨立法人，而子公司因為母公司的過度控制使其完全變成了母公司的代理人，則母子公司已發生了公司混同。在我國現實生活中，母公司和子公司因控制關系而完全成為一體的現象，經常存在，而且也極易造成欺詐。

3、虛擬股東。虛擬股東是指公司的人數并沒有達到法定人數，而采取虛擬其他方法使公司成員達到兩個以上，從而滿足法律關系最低人數的要求。實際上公司的真正所有者只有一個，在實踐中，虛擬股東主要有如下幾種情況：第一，為成立中外合資、合作企業，以享有優惠待遇，虛構外方投資，搞假合資，假合作，實際上外方根本沒有出資。行為人虛構的目的是為了騙取減免稅等優惠待遇，從而損害國家利益，但也可能造成對債權人的損害。第二，為湊足股東人數，虛擬出資和股份形式，名為公司，實為獨資，有可能對公司資產產生重大影響。

4、公司靠掛問題。有些公司通過協議或其他方式成為公司的組成部分或者分支機構，并以公司或公司分支機構的名義對外進行經營活動。靠掛者對外經營時都打著被靠掛者的旗號，而一旦發生不能清 1

償債務時，靠掛經營者一走了之。因為靠掛者是以別人的名義進行經營活動的，不是直接被告。而且靠掛者可以在訴訟前或執行前將財產轉移，導致沒有可供償還、執行的財產，使債權人的利益不能得到實現。被靠掛者的單位又會以自己不是實際經營者、沒有進行投資為由開脫責任。

5、公司分立。公司在改制中，將公司分立成幾個公司，這些后成立的公司都具有法人資格，而老公司并不注銷，名稱不變，通過向其他公司收取管理費等形式生存，其主要職責是應付討債和應訴。在對外發生債務時，如果債權人起訴，老公司雖然應訴，卻沒有可供執行的財產。有的公司一套人馬、幾個牌子，分公司之間進行惡意串通，以分公司具有法人資格為由逃避債務。也有的幾個公司只有一個法人代表，一旦發現可能要承擔責任時，就將財產轉移到其他公司，然后以沒有財產償還、其他公司都具有法人資格為由逃避債務，這種數個公司，一個人格，享有事實上的連帶債權，卻逃避了法律上的連帶債務。

6、公司經營權轉讓。有的公司通過出售公司資產、承包租賃等形式，轉讓公司經營權。在經營權轉讓后，公司通過與經營者簽訂合同等形式，約定由公司或經營者一方承擔債務。但如果約定由公司承擔債務，公司往往已經是一個空殼公司，沒有財產可供執行。如果約定由經營者一方承擔債務，而經營者流動性很大，在實際承擔債務前常常已逃之夭夭。還有的在合同中沒有約定由誰承擔債務，互相推卸責任。

投資形式的多樣化，導致法院在受理涉及公司的訴訟中需要追加當事人的情況較多，如出資開辦、虛假驗資、靠掛單位等，如何確定它們的訴訟關系？是把公司本身作為被告？還是把它們作為共同被告？還是把出資單位追加為無獨立請求權的第三人？訴訟主體的不同，案件的實體處理也不同。對“一人公司”、“夫妻公司”、虛設股東的公司，均應由實際投資者對債務承擔責任，以保護債權人的利益，杜絕利用公司逃避債務。對于以分立公司為名逃避債務，應確認惡意轉讓債權的行為無效，并由分立后的公司承擔連帶責任。對公司的承包、租賃者，以公司的名義對外發生債務，由承包人、租賃人和公司承擔連帶責任。同時嚴格公司登記制度，認真審查股東資格、注冊資本等情況，防止公司濫設逃避債務、規避法律行為的發生。

二、公司瑕疵設立責任承擔問題分析。

在公司瑕疵設立中，注冊資金不實是最突出的問題。公司和股東的關系是資本的關系，資本和信用的真實是公司的命脈。公司有多大的資本，對外就有多大的信用。出資是公司股東最基本、最基礎的義務，也是形成公司財產的基礎。為了保證公司資本的充實，維護債權人和社會公眾的利益，各國立法對股東的出資都作了嚴格的規定。股東應按照公司法規定和公司章程約定的出資方式和出資額向公司履行出資義務。《公司法》第25條第1款規定，股東應當足額繳納公司章程中規定的各自認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣足額存入準備設立的有限公司在銀行開設的臨時帳戶；以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理財產權的轉移手續。在公司運作過程中，股東不履行或不適當履行出資義務的情形也不少，具體表現為根本未出資、未足額出資、未適當出資和抽逃出資。對于出資不實的責任，我國公司法規定了出資不實股東的出資填補責任和其他發起人的連帶認繳責任，而未明確將股東未出資、未足額出資、未適當出資和抽逃出資的情況包括在內。無論股東存在哪種出資不實的形態，都構成對公司財產權實質上的占有和侵犯。股東出資不實行為與公司財產的減少、不足有直接因果關系，公司可以請求股東返還財產，賠償損失，并向已足額繳納出資額的股東承擔違約責任。

根據《公司法》第206條、第208條的規定，辦理公司登記時虛報注冊資金、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，公司的發起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，欺騙債權人和社會公眾，應承擔責令改正、罰款或者撤銷公司登記責任，情節嚴重的依法追究其刑事責任。《中華人民共和國公司登記管理條例》等法規只是對這些規定進行了細化，未規定公司瑕疵設立的民事責任。最高人民法院[1994]4號“關于企業開辦的其他企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復”的批復，將適用范圍限制在企業開辦的其他企業被撤銷、歇業或者視同歇業后責任承擔問題，但其蘊含的立法精神顯然具有一般意義，企業法人倘若存在著設立瑕疵，包括注冊資本不實和不符其他法人條件的，法院可在個案中對其法人資格進行認定，即注冊資本雖未繳足，但已達到了法定最低注冊資本的要求并符合其他法人條件的，承認其法人資格，不過開辦企業應當在未繳足注

冊資本的限額內對公司的債務承擔責任；開辦企業未繳納注冊資本或者繳納的注冊資本達不到法定最低注冊資本，或者不符合其他法人條件的，否定其法人資格，由開辦企業對其債務承擔責任。而且，這種一般法理也可以適用于企業法人被撤銷、歇業或者視同歇業、破產后的一般情況。由于公司屬于企業法人的一種，我國《公司法》及其配套法規對公司瑕疵設立的民事責任未作規定，這一批復對公司瑕疵設立也應適用。

三、公司解散和清算存在的問題及其法律對策。

公司的解散在公司法上就是指公司法人資格的終止。《民法通則》第45條規定，將企業法人依法被撤銷和解散，或依法宣告破產等原因，列為企業終止的原因。所謂企業法人終止，是指企業法人喪失民事主體資格，不再具有民事權利能力和行為能力，也就是企業法人資格的消滅。隨著公司的解散，公司就喪失進行業務活動的能力，故公司的解散時應終止一切業務活動，但公司法人資格的消滅不能理解為公司已解散，而只有在公司終止了業務活動，結束了對內對外的法律關系，清算了全部資產，才能真正地解散。公司在清算過程中不能視為解散。在公司存續期間應進行清算，以其獨立的財產承擔民事責任后，再辦理注銷登記，才能使企業法人終止，法人生命才能最終完結。公司終止的最終程序是注銷登記，經清算的注銷登記才是公司消滅的標志。這與破產清算程序使公司終止的規定是一致的。

公司清算是依法定程序清理公司債權債務、處理公司剩余財產并最終終止公司法律人格的法律制度，其直接目的就是終止公司的法律人格，保護公司債權人利益、公司股東利益和社會經濟秩序。在公司法上，清算是終止公司人格必經的法律程序，任何公司非經清算、未對其債務作出清償并對其現存的法律關系和法律事務作出合法的了結之前，是不可能終止的。終止公司人格之后，債權人的債權能否得到清償，公司股東對公司享有的股東權益能否得到實現，社會經濟秩序是否能得到維護，主要在于清算主體是否合格，清算程序是否合法上。

1、清算主體。根據最高人民法院2000年所發（2000）23號函復甘肅高級人民法院和〔2000〕24號函復遼寧省高級人民法院的司法解釋，公司營業執照被吊銷后，經營資格即被終止，但在被注銷登記前的清算期間，其民事訴訟主體資格依然存在，可以以該企業法人的名義參加訴訟活動，也可以由企業法人的清算組織或清算人出面參加訴訟活動。公司章程中明確清算人的，該清算人系負責組織清算組進行清算的責任人。公司章程中沒有明確清算人的，按我國公司法規定，有限責任公司的清算組是由股東組成，所以可以推定有限責任公司的各股東均有組織清算組進行清算事務的義務。股份有限公司清算組由股東大會選定股東人選組成，同時《公司法》又規定股東大會由董事會負責召集，董事會一般又是由公司的主要股東組成，因此，股份有限公司逾期未成立清算組，應由董事長和董事承擔責任。按照《中華人民共和國公司法》第191、192條及其他規定，清算主體歸納如下： 國有企業終止后，清算主體為其上級主管部門； 集體企業終止后，清算主體為其開辦單位； 聯營企業終止后，清算主體為其各聯營投資主體，子公司的清算主體是母公司； 有限責任公司終止后，清算主體為其全體股東； 股份有限公司終止后，清算主體為其股東大會選定的股東或董事會； 獨資企業終止后，清算主體為唯一投資人。

2、根據《公司法》的有關規定，企業法人被吊銷企業法人營業執照，登記機關應當收繳其公章，并將其注銷登記情況告知其開戶銀行，其債權債務由主管部門或清算組織負責清理。公司被吊銷企業法人營業執照，屬于法定解散范疇，首先應當予以解散，并在15日內由有關主管機關組織股東、有關機關以及有關專業人員成立清算組，進行清算。逾期不成立的，債權人可以申請人民法院指定有關人員專組成清算組，進行清算。如果公司資不抵債，應當立即向人民法院申請宣告破產，清算所得的公司所有財產用于對外承擔民事責任。在清算結束以后，清算組申請注銷登記，公告公司終止。

3、依據《公司法》、《民法通則》以及《企業法》的規定，當清算主體在企業被吊銷營業執照后的長時間內不履行清算義務，或在人民法院限定的期限內不盡清算責任，客觀上致使企業財產流失、貶值，或私分企業財產，造成善意第三人的債權因此無法全部實現的，清算主體應當對此向善意第三人承擔民事賠償責任。清算主體不盡清算之責對債權人的賠償責任，賠償因清算主體消極行為造成債權人的實際損失。

4、對于未經清算而已經被注銷的公司，其債務應如何處理呢？就法理而言，公司終止并不意味著公司清算義務和責任的完全解除。債權人可以以公司股東為被告提起訴訟，而提起訴訟的根據則在于公司股東所應承擔的清算義務。公司法第192條規定：“有限公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。”由此可見，公司的清算義務是由股東承擔的，除破產清算由人民法院組織外，其他情況下，股東必須自行組織清算。在公司被強行注銷、法人資格不存的情況下，股東仍可以以其個人名義并作為民事主體履行其清算的義務。在實體上，公司被注銷后，其財產當然應分配于公司的股東，在未進行清算時，使得股東獲取了公司的財產，但卻未承擔任何公司的債務。因此，以股東為被告，要求其承擔債務清償責任，完全合情合理。即使在公司被注銷之后，股東并未從公司實際取得任何財產，同樣可以要求股東承擔相應的責任，因為正是由于股東未履行清算義務，才導致了公司財產的流失或被他人侵占，股東對此負有不可推卸的過錯責任。

四、公司注銷存在的問題及其法律對策。

《公司法》第197條規定：公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照，并予以公告。公司注銷是工商部門辦理公司終止的登記程序，公司的成立和終止都必須辦理相應的工商登記并以此作為生效的要件和標志，公司的成立以設立登記為要件，公司的終止則以注銷登記為要件。與此同時，在實體上，注銷登記又必須具備公司法人的終止要件，而惟一的終止要件就是清算。吊銷公司營業執照，作為工商部門的行政措施，并不表明公司已經完成清算，并不構成公司法人終止的充分要件，也就不能據此辦理公司的注銷登記。實踐中，吊銷營業執照與公司的注銷常被混淆，公司的營業執照被吊銷就認為該公司已被注銷，也有的工商部門在吊銷營業執照后，將該公司自然注銷，這顯然也是導致公司訴訟法律障礙的又一重要原因。我國實行的是企業法人登記制度，公司經工商注冊登記后，取得合法經營權和獨立享有民事權利、承擔民事義務的資格，公司被注銷后，由此產生的直接后果就是該公司喪失了民事主體的資格。為此，法院在受理案件后，首先要審查當事人的主體資格，發現被告不具備主體資格時，告知原告更換合格的被告,如清算組織等。《中華人民共和國企業法人登記管理條例》和《公司法》均對公司注銷作出了明確的規定，而被申請注銷的公司大都是經營不善，負債累累。究其原因，一是公司為逃避到期的債務，規避法律、法規，采取不正當手段把該公司注銷，在事后以清理被注銷公司的財產為限，承擔所欠的債務；二是公司登記的主管機關，對公司申請注銷審查不嚴，有關法律法規明確規定了公司注銷的程序，必須是先清理債務后申請注銷。但在執行中卻是，先申請注銷后再進行清算。公司解散不等于公司破產，公司解散不是因公司資不抵債，如經清算公司財產不足清償債務的，不適用注銷登記程序，而應適用破產程序。三是由于現行的法律法規均未賦予法院對公司注銷行為的審查權和對違法注銷行為的制裁權，即使發現該公司屬于違法注銷，也不能依法進行糾正，更不能對行為人進行制裁，只能依據公司已注銷的事實作出判決。由此產生的后果是使違法的注銷成為了合法，使債權人處于十分不利的地位。造成社會主義市場經濟秩序的無序，使國家、集體和公民的財產受到不應有的損失。為確保債權人的合法權益，促進社會主義市場經濟的健康發展，應當完善立法工作，進一步規范公司注銷和吊銷，并強化執法環節。

l、完善公司注銷登記制度。雖然，《公司法》、《公司登記管理條例》和《企業登記管理條例》對公司注銷都作了較明確的規定，但是，仍有一定的不足。公司登記管理機關應負起監督職責，對注銷公司進行財務審查，并對公司現有的資產進行清點登記，責令公司負責人妥善保管，同時進行公告，通知債權人進行債權登記，對公司注銷行為進行有效的監督，保護債權人的合法權益。另外，在對違反法律程序進行注銷行為處罰的同時，加大對公司逃避債務的行為處理力度。為此，在立法上要明確規定，凡是采取違法手段進行公司解散、清算、注銷登記的，除依法予以制裁外，由行為人對該公司債務承擔連帶清償責任。清算組成員因故意或者過失給公司或者債權人造成損失的，應承擔賠償責任。法院在訴訟中發現公司或者其上級主管部門、清算組織不按法律規定進行解散、清算、注銷登記的，也應依法判令行為人承擔賠償責任。

2、法定代表人代表企業從事經營活動，他享有對公司事務的決定權，公司贏利時，他是最大的受益者，當公司經營不善、虧損時，他可作出解散公司、申請注銷的決定。為從根本上解決公司逃債問題，應建立公司投資人、法定代表人財產保證制度。這是防止公司逃避債務的一個有效方法。法定代表人在任職期間，要以自己的家庭財產對公司的年檢、歇業、關閉、解散、清算、注銷等行為作出保證，如該公司不按法律法規的規定進行上述行為，損害債權人的合法權益時，可依法追究法定代表人的民事責任。只有這樣，才有可能對公司的注銷行為實行制約。

3、確立注冊資金擔保制度，以有效的防止注冊資金不實現象的發生。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第27條規定：保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任。因此，建立注冊資金擔保制度是有法律依據的。一旦發生注冊資金不實現象，也可以通過追究擔保人的保證責任來達到保護債權人的目的。

附參考書目：

1、人民法院出版社《公司法及配套規定新釋新解》主編孔祥俊。

2、中國人民大學出版社《民商法原理》 主編 郭明瑞。

3、法律出版社《經濟審判指導與參考》 主編李國光。

4、法律出版社《中國民法案例與學理研究》 主編 王利明。

5、河南人民出版社《公司法新論》主編 沈紹芳。

第二篇：股東知情權及利潤分配訴訟有關問題研究

股東知情權及利潤分配訴訟有關問題研究

鐘淑健 濟南市中級人民法院

上傳時間:2008-6-26 瀏覽次數:3267 字體大小：大 中 小

關鍵詞: 知情權/利潤分配/訴訟

內容提要: 股東知情權訴訟及利潤分配訴訟是新《公司法》頒布后司法實踐中遇到的重點、熱點和難點問題。為了平衡公司與股東的利益,股東知情權及股東提起知情權訴訟都應當受到必要的限制,以避免股東濫用權利影響公司的正常經營。股東要求分配公司利潤應當滿足兩個條件:一是公司有可分配利潤,二是股東會或股東大會決議分紅。在股權已經轉讓的情況下,原股東能否再要求公司分配利潤則應當根據股權轉讓前公司是否決議分配利潤來分別處理

修改后的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新《公司法》）施行后,出現了大量的涉新《公司法》糾紛案件,股東知情權訴訟和公司利潤分配訴訟首當其沖。新《公司法》雖明確規定了股東享有查閱公司重要文件和資料、請求公司分配利潤的權利,但新《公司法》畢竟屬于實體法律規范,對目前司法實踐中如何具體保護當事人的實體權利尚存空白。本文從公司法理論和實務的角度出發,對股東知情權訴訟和公司利潤分配訴訟的相關問題進行探討,希望對審理涉新《公司法》案件有所裨益。

一、關于股東知情權訴訟問題

股東投資于公司,其目的是使其所有的有形的或無形的資產轉變為能夠產生收益的資本,通過分配公司利潤使自己的財產增值。但是根據公司法規定的公司治理結構,股東資產一旦投資作為公司財產進行運營,股東就只能享有出資者的權益,只有在法律或章程規定的情況下通過股東大會決議的方式干預公司經營,至于資本如何運作、能否產生收益,很多情況下是股東（特別是中小股東）難以控制的。實踐中,公司股東人數眾多,股份有限公司的股東數量更是驚人,由于股東之間投資數量的差距,其所享有的權益也大不相同。大股東通過享有的表決權控制公司股東會,利用董事身份操縱公司董事會,導致許多中小股東不能對公司的經營做出有實質性影響的舉動,于是許多中小股東漸漸脫離于公司資本運營,其對公司的經營狀況也漸漸陷入模糊不清的狀態。[i]由于投入公司資本的安全性和投資收益與自己密切相關,股東迫切要求了解公司的經營狀況,而且股東基于對公司的出資,也應當享有了解公司經營狀況的權利,因此,新《公司法》對股東的知情權做出了明確的規定。權利本身是一把雙刃劍,股東的知情權同樣如此。法律要求權利主體合法行使權利維護自己的利益,同時也要求權利人不得濫用權利。因此,必須對股東行使知情權的條件及知情權的范圍做出限制。

（一）股東提起知情權訴訟的條件

新《公司法》第34條明確規定,有限責任公司股東享有對公司重要文件的知情權,并規定了提起知情權訴訟的條件,因此,股東提起知情權訴訟除了需滿足民事訴訟法規定的起訴條件外,根據新《公司法》的規定,還應當滿足下列條件:1.原告是被訴公司的股東,因為公司法規定的知情權的主體是特定的,所以原告在提起知情權訴訟時須提供初步的證據證明其是被訴公司的股東。2.股東要求查閱會計帳簿的,股東作為原告還須提供能證明其曾向被訴公司書面申請查閱復制公司重要文件,并遭到拒絕的證據。對于股東來說,提供其是被訴公司的股東和要求查閱會計帳簿所提交書面申請的證據比較容易,但是要求其在起訴時提交公司拒絕提供查閱的書面答復就有些難了。雖然新《公司法》第34條規定,股東要求查閱公司會計賬簿應當向公司提出書面申請,說明目的,公司拒絕提供查閱的,應當自股東提出書面申請之日起15日內書面答復股東。但書面答復是否出具取決于公司,實踐中多數情況下公司都不會給予書面答復。因此,股東只有在公司拒絕提供重要文件供其查閱和拒絕出具查閱公司會計帳簿的書面答復時,方可向人民法院提起知情權訴訟。

（二）股東知情權的限制

對股東知情權的限制,除了體現在股東提起知情權訴訟的條件上,還體現在股東知情權的內容上,即應當對股東查閱公司重要文件的范圍加以限制。根據新《公司法》的規定,股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。根據財務會計報告的分類和構成,股東有權查閱、半、季度和月度財務會計報告,有權查閱、半財務會計報告的會計報表（資產負債表、利潤表、現金流量表及相關附表）、會計報表附注、財務情況說明書。同時,為了確保公司在具體經營中相對獨立于股東,充分利用公司治理結構提高公司的經營效益,對于法律規定以外的公司其他文件,經公司許可,股東也可以查閱,但如果公司拒絕其對公司其他文件進行查閱的要求,股東因此提起訴訟的,法院將不予支持。

對股東要求查閱公司會計賬簿的,還要求其具有正當的目的。首先,股東應當在向公司發出的書面申請中明確查閱的具體事項,并說明查閱的具體目的；其次,股東要求查閱的具體事項和查閱的目的之間應當有直接的聯系；再次,股東查閱公司的會計賬簿不能影響公司正常經營。如果公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的,可能損害公司合法利益,公司有權拒絕股東的查閱申請。

（三）股東知情權訴訟適用的程序及裁判形式

根據前述股東提起知情權訴訟的條件,法院須對以下事項進行審查:1.原告是否具備股東的資格；2.股東要求查閱會計賬簿的,其是否向公司提交書面申請、公司是否拒絕股東的申請；3.股東查閱公司會計帳簿是否具有不正當目的。上述審查都屬于實體審查,法院經過審理做出的判斷也是對實體問題做出的評判,因此知情權訴訟案件應當適用普通程序審理,并以判決書作為載體。

判決的主文表述上,以往有的表述為“某公司于判決生效后十日內將其某時期內的財務帳冊給某股東查閱”；有的表述為“某公司應于判決生效之日起十日內向某股東送交某時期的資產負債表、損益表、納稅申報表”；有的表述為“某公司應于判決發生法律效力之日起十日內將其某時期的財務會計報告（包括資產負債表、損益表、利潤分配表、財務狀況變動表和財務狀況說明書）提交給某股東”。由于股東對公司重要文件僅享有查閱、復制權,而后兩種表述方式易使人誤認為股東有權占有公司重要文件,所以恰當的表述為:“某公司于本判決生效之日起十日內將??（公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告）提供給某股東查閱（復制）。”

二、股東要求公司分配利潤的條件

獲取收益是股東出資的基本目的,因此分取紅利是股東各項權利的核心。[ii]筆者認為,股東要求分紅應當滿足兩個條件:一是公司有可分配利潤,二是股東會或股東大會決議分紅。

（一）公司有可分配利潤

公司盈利是公司股東分取紅利的前提和基礎,在公司未盈利的情況下公司股東分取“紅利”,實際上是分割公司財產,其性質相當于股東抽逃出資。當然,公司盈利也并非意味著公司股東就可以直接決議分紅,依照新《公司法》第167條規定,公司在盈利后、分配利潤之前還應當完成下列事項:1.繳納稅款；2.彌補虧損；3.提取利潤的10%列入公司法定公積金。如股東會或者股東大會決議提取任意公積金,還應當按決議提取任意公積金。“股東會、股東大會或者董事會在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的,股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。”（第167條第5款）

關于股東會或股東大會違反新《公司法》第167條規定做出的分配利潤的決議的效力問題,存在兩種觀點:一種觀點認為,股東會或股東大會決議因違反新《公司法》強制性規定而無效,股東不能據此分取紅利。另一種觀點認為,股東會或股東大會決議因違反《公司法》強制性規定而部分無效,股東也不能據此分第5期鐘淑健:股東知情權及利潤分配訴訟有關問題研究71取紅利。筆者傾向于后一種觀點,因為,既然股東會或股東大會已經決議分紅,那么說明股東會或股東大會的意思及于決議中的公司利潤的全部,由于公司利潤中應當彌補虧損、提取法定公積金部分依法不能分配,所以決議中關于該部分利潤的分配是無效的,但對于決議中涉及的其他公司利潤,依據股東會或股東大會的意思應當是有效的。

而對公司股東會或股東大會已經做出決議分紅,股東據此起訴要求按照決議分配紅利的,公司或其他股東均未提出異議時,法院是否主動審查股東會決議的效力呢？目前存在兩種觀點:一種觀點認為不應當審查股東會決議的效力,理由是股東會既然已經決議分紅,并且對利潤數額也無異議,法院沒有必要介入太深,可以直接依據決議支持股東的訴訟請求；另一種觀點認為,股東會決議如果違反了法律法規禁止性規定,則股東會決議無效,法院應當依職權進行審查。筆者傾向于第二種觀點,認為應當對股東會決議進行審查,但應當僅限于初步的證據審查,亦即在審理案件時應當注意股東會決議分紅的依據,即公司是否有利潤,如果股東會決議中沒有說明分紅的依據,僅籠統地說有多少利潤,則應當責令公司提交相關的財務會計報告以證明是否有這么多利潤。另外,還應當注意股東會決議是否已經按照新《公司法》第167條的規定彌補虧損、提取法定公積金,若股東會決議中沒有體現,也無證據證明公司實際已經扣除了上述費用,法院裁判時只能就已經扣除了上述費用后的利潤部分進行分配。

（二）股東會或股東大會決議分紅

公司存在可分配利潤的情況下,是否向股東分配利潤則取決于股東會或股東大會決議。目前存在爭議的是,當股東會或股東大會未做出分紅決議,或者決議不分配紅利時,股東請求公司分配利潤能否得到支持。一種觀點認為,根據新《公司法》第38條的規定,只要公司有可分配利潤,股東會或股東大會又不就是否分紅做出決議,股東的分紅權就受到了侵害,其可以直接向法院起訴請求公司分配紅利。第二種觀點認為,根據新《公司法》第4條公司股東依法享有資產收益權的規定,只要公司有實際利潤可供分配而又較長時間（一年或兩年）拒絕分紅,則股東可以請求法院判令公司于一定時間內召開股東會或股東大會做出利潤分配決議,向股東分配紅利。第三種觀點認為,當股東會或股東大會未做出分紅決議,或者決議不分配紅利時,公司股東請求分配紅利的請求就不能得到支持。如果公司連續5年不向股東分配利潤,而公司該5年連續盈利,并且符合新《公司法》第75條第1款第1項規定的分配利潤條件的,對股東會決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。筆者傾向于第三種觀點,認為如果股東會或股東大會未就是否分配利潤問題做出決議,股東可依法請求召開股東會或股東大會就該事項進行討論表決；如果股東會或股東大會做出決議不分配紅利,股東只能在條件滿足時請求公司按照合理的價格收購其股權,退出公司。

如果股東會或股東大會做出決議分紅,但股東對于股東會決議分配利潤的比例提出異議,要求法院按照股東實繳的出資比例進行調整時,應當如何處理？這種情況較少存在,但由于對法律規定“全體股東約定”的理解存在歧義,所以有必要進行討論。新《公司法》第35條規定,股東按照實繳的出資比例分取紅利,但是“,全體股東約定”不按照出資比例分取紅利的除外。所謂的“全體股東約定”,是公司設立時全體股東約定還是公司經營中公司股東約定,“全體股東約定”是否等同于股東會或股東大會決議？對此,新《公司法》的相關規定也不甚明了。筆者認為,“全體股東約定”可以是全體股東在公司設立時約定,也可以是公司經營中全體股東約定,但不能理解為股東會或股東大會決議。一是新《公司法》在用語上,該條未采用“股東會或股東大會決議”的概念,且“股東會或股東大會決議”與“全體股東約定”的含義相去甚遠；二是“全體股東約定”是全體股東的意思表示,而“股東會或股東大會決議”是多數股東的意思表示；三是分配利潤對股東利益影響重大,其一般原則應當是按出資比例分配,特殊情況下才不按此比例分配,如果允許股東會或股東大會決議改變這一利潤分配比例,將造成多數股東、大股東或控制股東損害中、小股東利益的情形。因此,新《公司法》規定的根據出資比例分配利潤的規則,可因股東全體意志或公司章程的規定而改變

[1]

[iii]。如果股東會或股東大會做出決議分紅,而分紅比例不是出資比例時,股東有權對分紅的比例提出異議,法院應當按照股東實繳的出資比例分配股東會或股東大會決議分配的利潤。

三、股東分紅請求權的獨立性問題 通常我們所說的股東分紅請求權,實際包括兩種權利,一是股東享有的利潤分配權,一是股東紅利分配給付請求權。前者是指股東在公司有利潤時有權獲得分配,主要體現在提請股東會或股東大會決議分紅,以及公司連續5年不分紅時要求公司收購其股權、退出公司,這是股東的專有權利,不能獨立于股東身份而存在,當股份轉讓時,該權利也隨之轉讓。后者屬于一般債權,該權利一旦形成即存在于特定的當事人之間,并可以獨立于股東身份而存在。也就是說,股東決議分紅并確定了分紅方案后,股東即享有請求公司按分配方案給付紅利的權利,該權利是否隨著股權轉讓而讓渡給受讓人則取決于股權轉讓合同雙方當事人的意思表示。因此,股東轉讓股權后,由于股權出讓人不再擁有股東的身份,所以對于股權轉讓前尚未決議分配的利潤,無權請求股東會或股東大會決議分配公司利潤,但是對于股權轉讓前已經由股東會或股東大會決議分配的利潤,在不違背股權轉讓合同的情況下,其有權請求公司按照利潤分配方案給付紅利。實踐中,主要存在以下兩個問題:

（一）股權轉讓前股東會或股東大會決議分紅,但尚未給付股東紅利,股權轉讓合同沒有約定該紅利的歸屬,原股東是否有權請求公司給付紅利？對此,筆者認為,股東會或股東大會一旦決議分紅,無論利潤分配方案是否公布,股東的紅利給付請求權就成為獨立于股東權利的一項普通債權,存在于特定的當事人（債權人原股東和債務人公司）之間,不必然隨著股權的轉讓而轉移。因此,股權轉讓前股東會或股東大會決議分紅,但尚未給付股東紅利時,如果無證據證明雙方約定紅利給付請求權轉移給受讓股東,則原股東仍享有請求公司給付紅利的權利,其并不因股權轉讓而必然喪失該權利。

（二）股權轉讓前公司一直未分配紅利,股權轉讓后股東會或股東大會決議分紅,但股權轉讓合同未約定該紅利的歸屬,原股東是否有權請求公司給付紅利？股權轉讓前,公司股東會或股東大會未決議分配紅利或決議不分配紅利,那么股東對公司享有的是一種潛在的利潤分配權,該權利從屬于股東身份。股權轉讓時,如果無證據證明出讓股東保留將來公司分紅中股權轉讓前相應部分的紅利,則應推定出讓股東知曉公司經營狀況和盈利情況,其在與受讓股東協商轉讓價格時已經充分考慮到將來可能會分紅的情況,所以股權轉讓后公司股東會或股東大會決議分紅的,出讓股東無權請求公司給付紅利。但是,如果股權轉讓合同約定出讓股東保留將來公司分紅中股權轉讓前相應部分的紅利,那么出讓股東有權請求受讓股東給付其已經取得的合同約定的紅利。出讓股東因股權轉讓已經喪失了股東身份,因此其無權直接請求公司給付股權轉讓合同約定的股權轉讓前相應部分的紅利。

第三篇：公司訴訟委托書

公司訴訟委托書 篇1

委托事項：代為申請頒發委托人的報關員資格證書

委托權限（請在以下方框內打勾）：

□代為提交有關材料

□代為簽收有關法律文書及送達回證

□其它：

委托時限：自 年 月 日至 年 月 日

注：受委托人沒有所列代理權限、超越代理權或者代理權終止后以委

托人名義從事的法律行為與委托人無關，該代理行為無效。

委 托 人（簽章）：

法定代表人（簽名）：

受委托人（簽名）：

受委托人（簽名）：

委托日期：年 月 日

公司訴訟委托書 篇2

委托人：________________________

受委托人：_______________________

現委托上列受委托人在我與_________因_______________糾紛一案中，作為我的.訴訟代理人。

代理人_________的代理權限為：

根據刑事訴訟法的規定，特聘請 律師事務所律師 為 案件被告人(犯罪嫌疑人) 的辯護人。本委托書有效期自即日起至 止。

代為提起訴訟;代為答辯;代為承認、放棄、變更訴訟請求;代為調查收集證據;代為出庭參加訴訟;代為調解;代為和解;代收法律文書。

委托人(簽字)：_____ 受委托人(簽字)：_____

_____年_____月_____日

代為提起訴訟;代為答辯;代為承認、放棄、變更訴訟請求;代為調查收集證據;代為出庭參加訴訟;代為調解;代為和解;代收法律文書。

附：委托人：___________電話：________________

代理人：___________電話：________________

公司訴訟委托書 篇3

甲方：____地址：______________ 郵政編碼：_____________電話：_______________ 法定代表人：____________職務：_______________ 乙方：____地址：_______________ 郵政編碼：_________電話：______________ 法定代表人：___________職務：_______________ 甲方因________________一案，委托方代理訴訟，經雙方協議，訂立本合同。

一、乙方接受甲方的委托，指派________、__________律師為甲方與________糾紛案的第___審代理人。

二、甲方委托乙方代理權限：訴訟代理人代為承認、放棄或者變更訴訟請求、進行和解，提起反訴或者上訴，必須有被代理人的特別授權。

三、甲方必須真實地向乙方敘述案情，提供證據。

四、乙方必須按時出庭，依法維護甲方的`合法權益。

五、甲方按國家有關規定向乙方繳納案件代理費人民幣______元。

六、本合同有效期內乙方無故中止的，代理費全部退還甲方；甲方無故中止的，代理費不予退還。

七、本合同的變更或修改，須經雙方協商一致。

八、本合同有效期限，自簽訂之日起至本案審理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。

甲方：________________

乙方：________________

____年____月____日

公司訴訟委托書 篇4

茲有我單位法定代表人XX，身份證號XX，委托我單位XX為我方到貴單位辦理XX有關的事務。該代理人在法定代表人授權范圍內辦理的業務，均由我公司負責履行、承擔法律責任。

附全權代理人情況：

姓名：XX性別：X年齡：X職務：X身份證號碼：XX聯系人：X電話：X

本委托書期限（大寫）：20xx年XX月XX日至20xx年XX月XX日。

本委托書在委托期限內一直有效。如需更換委托人，需先行撤銷原委托人的授權委托，再重新出具新的.授權委托書。原授權委托人在其授權委托書有限時間內簽署的所有業務不因授權的撤銷而無效。

單位名稱：

法定代表人：

20xx年XX月XX日

公司訴訟委托書 篇5

委托人：_________________

受委托人：_______________

現委托上列受委托人在我與______________________________因____________________糾紛一案中，作為我的訴訟代理人。

代理人_________的代理權限為：

1、代為提起訴訟；

2、代為答辯；

3、代為承認、放棄、變更訴訟請求；

4、代為調查收集證據；

5、代為出庭參加訴訟；

6、代為調解；

7、代為和解；

8、代收法律文書。

委托人（簽字）：______________

_______年_______月_______日

受委托人（簽字）：______________

_______年_______月_______日

公司訴訟委托書 篇6

委托人：_____，身份證號：_________，地 址：_____，

受托人：_____，身份證號：_________，地 址：_____，

委托代理人須寫明代理權限，特別授權的，應寫明授權的具體范圍：代為起訴，陳述事實，參加辯論和調解，代為提出、承認、放棄、變更訴訟請求，提出反訴、進行和解、撤訴、上訴、簽收法律文書。

認真落實公司20xx安全工作計劃書，結合部門的安全生產特點，制訂并落實部門安全工作計劃，計劃中有明確的安全工作目標和重點，同時落實公司日常的`安全管理要求。

本人作為________公司法定代表人，在此授權_____先生(女士)作為我公司正式合法的代理人，以我公司名義并代表我公司全權處理以下事宜：

委托事項：代表委托人出庭參加訴訟。

授權受托人代理委托人根據《中關村證券股份有限公司債權登記公告》的規定辦理向中關村證券清理組申報登記債權的其他事宜。

委托權限：參與調解和簽署和解協議;參加法庭開庭;調查、提交有關證據;代書和代收法律文書;代為承認和放棄訴訟請求;代為變更訴訟請求、撤訴、提起反訴等。

委托人：_____

_____年_____月_____日

公司訴訟委托書 篇7

委托人：

受托人：

茲委托上列受托人在我單位與糾紛一案中，作為我單位第一審訴訟代理人。

代理人代理權限為：

代為提起訴訟；承認、變更、放棄訴訟請求；進行和解；申請回避；進行質證、辯論；代收法律文書。

委托人：(簽字)

被委托人：(簽字)

日期：

____年____月____日

公司訴訟委托書 篇8

委托單位：_____有限公司

法定代表人：___

職務：___

受委托人：___

工作單位：______有限公司

職務：___

現委托上列受委托人在我公司與______因______合同糾紛一案中為我公司的訴訟代理人。

委托權限如下：特別授權(代為承認訴訟請求，代為反訴，代為和解及上訴，代為接收與簽署有關的法律文書。)

委托人：_____有限公司

法定代表人：

_______年______月______日

公司訴訟委托書 篇9

委 托 人：姜桂紅

受委托人：王西梅

現委托上列受委托人在我與李偉因交通事故糾紛一案中，作為我的訴訟代理人。

代理人王西梅的代理權限為：

代為提起訴訟；代為答辯；代為承認、放棄、變更訴訟請求；代為調查收集證據；代為出庭參加訴訟；代為調解；代為和解；代收法律文書。

委 托 人(簽字)：

受委托人(簽字)：

附：委托人：姜桂紅 電話：1535363****

代理人：王西梅 電話：1539908****

二O **年六月六日

公司訴訟委托書 篇10

委托人：__________

法定代表人：__________

職務：__________

住所：__________

受委托人：__________

職務：__________

電話：__________

現委托上列受委托人在委托人與_____因_____糾紛訴訟，作為委托人的代理人。

代理人__________的代理權限為：有權代為提起訴訟申請，遞交證據材料，簽收法律文書，參加訴訟活動，代為承認、放棄或變更訴訟請求，進行和解，提起反訴等。

委托人（簽字）：__________

_____年_____月_____日

受委托人（簽字）：__________

_____年_____月_____日

公司訴訟委托書 篇11

委托單位：

法定代表人：

職務：

受委托人：

工作單位：

職務：

現委托上列受委托人在我公司與XX因XX合同糾紛一案中為我公司的訴訟代理人。

委托權限如下：特別授權(代為承認訴訟請求，代為反訴，代為和解及上訴，代為接收與簽署有關的法律文書。)

委托人：XX有限公司

法定代表人：

20xx年XX月XX日

公司訴訟委托書 篇12

委托人：XX

委托人現委托上列受委托人律師在我訴一案中作為我方代理人，委托代理權限如下：

1、代為起訴、上訴、出庭參加訴訟、申請法院調查取證、申請保全；

2、代為承認、放棄、變更訴訟請求；

3、代為和解或調解；

4、代為接收、送達、簽署訴訟文書及其他法律文書。

委托人：XXX

20xx年X月X日

公司訴訟委托書 篇13

_______：

本授權書聲明：我___系___的'法定代表人，現授權委托______的______為我公司代理人，辦理______手續事宜，我均予以承認。

代理人無轉委權。特此委托。

單位(蓋章)：

法定代表人(簽字)：________

日期：____年____月____日

【公司法人訴訟授權委托書范本三】

委托人姓名：

受委托人姓名： 性別： 年齡：

工作單位：

住址：

現委托在我與一案中，作為我參加訴訟的委托代理人。委托權限如下：

委托人:

受委托人:

公司訴訟委托書 篇14

受托人：XX，身份證號：XX，地 址：XX，

委托代理人須寫明代理權限，特別授權的，應寫明授權的.具體范圍：代為起訴，陳述事實，參加辯論和調解，代為提出、承認、放棄、變更訴訟請求，提出反訴、進行和解、撤訴、上訴、簽收法律文書。

認真落實公司20xx安全工作計劃書，結合部門的安全生產特點，制訂并落實部門安全工作計劃，計劃中有明確的安全工作目標和重點，同時落實公司日常的安全管理要求。

本人作為XX公司法定代表人，在此授權XX先生(女士)作為我公司正式合法的代理人，以我公司名義并代表我公司全權處理以下事宜：

委托事項：代表委托人出庭參加訴訟。

授權受托人代理委托人根據《中關村證券股份有限公司債權登記公告》的規定辦理向中關村證券清理組申報登記債權的其他事宜。

委托權限：參與調解和簽署和解協議;參加法庭開庭;調查、提交有關證據;代書和代收法律文書;代為承認和放棄訴訟請求;代為變更訴訟請求、撤訴、提起反訴等。

委托人：

20xx年XX月XX日

第四篇：對日民間索賠國內訴訟問題研究

對日民間索賠國內訴訟問題研究

———以“重慶大轟炸”為例

鄭 文 琳

摘要：日本對華戰爭的遺留問題一直未予能得正面回應和徹底解決，赴日訴訟的民間索賠也多以失敗告終。在日本提起民間索賠之訴的路徑本身就不利于戰爭受害者主張權利。文章從國際法和國際私法的角度切入，以“重慶大轟炸”案為例，解析了由中國法院管轄該類案件的法理基礎和事實依據，明確了受害者的請求權范圍，闡釋了在中國法院審理的具體法律適用。

關鍵詞：日本侵略戰爭 民間索賠 內國管轄 賠償請求權 人權法

引 言

戰爭對人類的傷害是顛覆性的，戰爭行為不僅會造成人類生命和財產損失，同時也會極大破壞人類生存的自然環境，進而影響全人類當代或后世幾代人的生存權益。隨著科學技術的突飛猛進，空天站逐漸成為戰爭的主要形式。空天站的攻擊區域往往不僅局限于作戰雙方，也可能禍害至其他周邊國家；所攻擊的目標往往也不僅局限于軍事目標，也包含了民用設施或無辜平民。這樣具有毀滅性的戰爭需要在國際法律層面上對戰爭尤其是違法戰爭進行遏制。

“重慶大轟炸”是日本在二戰期間從1935年至1943年對中國大重慶地域發起長達五年半的“無差別轟炸”，它成為美國對日本廣島、長崎投遞原子彈戰爭的戰略根源，而隨后的朝鮮戰爭、越南戰爭、海灣戰爭、伊拉克戰爭都無疑復制了這種同態復仇式的轟炸戰略。筆者認為僅僅討論對戰爭的未來防范顯然不夠，對戰爭受害者進行救濟的制度設計也應予以充分重視。發現或設計利于戰爭受害者救濟，最高限度加重戰爭發起國的違法成本業已成為國際社會的戰爭防范理念和原則。這樣的研究不僅有助于現行國際戰爭法的完善，有助于維護國際人權法基本的正義與公平理念,同時也能促進我國的相關立法和實踐。當然，這也是本文以“重慶大轟炸”案為研究范例的現實意義和學術意義。1

一、國內訴訟的現實背景與法理基礎

（一）、對日民間索賠案的現實背景

1自2004年8月起，在中日兩國律師的合作參與下，重慶大轟炸中的受害者們向日本東京法院提起了要求日本政府進行損害賠償之訴。截止２００９年１０月，已有1８8名原告起訴，包括來自重慶、四川成都、自貢、瀘州等地受害者分別四次提起訴訟，現一審訴訟程序尚在進行中。

日本侵華始于上世紀30年代，日本軍國主義為拓展疆域、掠奪資源，建立所謂的“大東亞共榮

圈”而向中國發動了侵略戰爭，“南京大屠殺”、“重慶大轟炸”、“細菌戰”、“毒氣戰”、“強虜勞工”和“慰安婦”等重大事件給中華民族帶來了深重的災難。埋在地下未爆的炸彈和遺留在東北等地的化學武器至今仍持續性地危害中國人民的身心健康和生存環境。自上世紀八十年代以來，追索日本侵華戰爭對平民所造成的傷害事實及賠償責任，恢復和維護歷史真相等戰爭遺留問題被重新提起。以自然人個體為原告，以日本國政府和企業為被告的戰后索賠訴訟，已經在日本和美國被提起。在日本，該類案件依據《海牙公約》（關于陸戰法規慣例公約）和《關于戰俘待遇的日內瓦公約》相繼提起；在美國，“慰安婦”和“強擄勞工”案分別依據《Hayden法案》

2、《外國人侵權行為申訴法》（Alien Tort Claim Act）以及《外國主權豁免法》3（Foreign Sovereign Immunities Act）提起。但在兩國提起的對日民間索賠訴訟均遇到國家無答責、4時壁、國家主權豁免等法律障礙以及政治障礙，大部分案件都以原告敗訴而告終或被擱淺至今尚無結果，但在日本提起的被告為三井礦山公司和西松建設公司的勞工索賠案件分別以原告勝訴及和解結案為結果，這成為浩蕩索賠之路中的“萬花叢中一點綠”，給與受害者們些許安慰。此外，美國就普林茲（Princz）5案與德國政府之間進行的外交磋商，最終促成德國為被強迫勞工受害者設立了規模為100億馬克的“記憶、責任和未來“的基金。美德之間這種通過外交途徑促成戰爭受害者最終得到救濟的方式值得借鑒。

迄今為止，日本對華戰爭的受害者向中國河北省高級人民法院提起過以日本熊谷建設公司、住友石炭礦業公司、住友金屬礦山公司為被告的勞工索賠案，這也是唯一的一次國內訴訟經歷，但該案卻被遏制在襁褓中，至今被不置可否，無法進入立案程序，這無疑有損受害者的正當權益。

日本侵華戰爭所殘害的受害者們現因年邁而終會逐漸逝去，而受害者們的深重災害還會世代延續，有損國家利益的戰爭在現今這種世界格局下還有可能繼續發生，我國無論基于人 2 Hayden 法案是1999年7月18日美國加利福利亞州公布的關于第二次世界大戰中受到強迫勞動的受害者可以提起訴訟以及直到2010年為止不適用“訴訟時效”的法案。3 《外國主權豁免法》是美國將外國政府主權豁免的國際慣例引入其國內法而制定的例外。4 “國家無答責”是指公職人員在行使職權時發生違法的侵權損害，受害者最多也只能追究其個人的法律責任，而不能追究國家或者公法人的責任，即國家豁免其法律責任。參見：管建強.跨越對日民間索賠的法律障礙[M].香港: 三聯書店有限公司.2006年.第69頁。5 普林茲是持有美國國籍的原居住于斯洛伐克的猶太人，曾被收容于納粹德國的強制收容所，并被強迫在德國的飛機工廠從事奴隸性的勞動。戰后普林茲居住于美國，1955年依據德國的聯邦賠償法提出賠償申請，但因不是德國國民，被認定為沒有領取救濟金的資格。1992年，普林茲以德國政府為被告向美國聯邦地方法院提起了訴訟，要求就非法拘禁以及暴力行為作出損害賠償，就強迫勞動支付報酬。普林茲案雖然沒有得到勝訴，但卻得到美國媒體、國會議員和猶太人團體的廣泛支持。普林茲氣候又將德國企業訴之法庭，最終以數百萬馬克的金額和解獲勝。權道義、民族尊嚴、國家安全還是國際法理，都應該探討如何在國內受理并審判該類案件。

(二)日本對戰爭受害者的侵權行為屬于私法調整的范疇

侵權行為之債是指因不法行為侵害他人非合同權利或受法律保護的利益，并造成損害而承擔民事責任所構成的一種法定之債。6侵權行為成立的前提是行為的違法性和損害結果的確定性，其責任性質則屬于民事責任。針對第一次世界大戰產生的空戰，國際社會于1923年制定了《空戰法規》，其第二十二條規定：“對一般民眾進行威嚇，對于不具有軍事性質的、以破壞、損毀私有財產、造成非戰斗人員傷亡為目的的空中轟炸應予禁止。” 1929年日本參與簽字的《海軍條約》也有類似規定：“禁止以對平民造成恐怖、破壞或損害非軍事性質的私人財產，或傷害非戰斗人員為目的的空中轟炸。”顯然，在 “重慶大轟炸”期間，國際上早已確立了“恐嚇、傷害非戰斗人員”為目的的轟炸是違法的國際慣例。因此日本對華戰爭系日本違反國際法而發起的侵略戰爭，對于重慶這座不設防城市的無辜平民所實施的無差別轟炸更是典型的違法行為，違反了當時已經確立的關于空襲規范的國際習慣法

另一方面，發起侵略戰爭的國家應對于違法行為所致的損害負侵權責任也是國際法中的一項基本原則。一戰后，違法戰爭的國家應該償付賠款的觀念便已出現在國際條約規定之中。《凡爾賽和約》第二百三十一條規定：“協約國認定，而德國及其同盟國承認，德國及其同盟國侵略行動，以戰爭加諸協約國，應對協約國及其人民所遭受之損失負其責任”7。自此后，侵略國應負擔戰爭所致國家及其人民一切物質上之損害責任的基本原則就被國際慣例并由國際強行法所確認。因此日本對華侵略戰爭所應承擔的侵權責任是法定責任，非合同所約定之責任。

日本政府發動的戰爭加害行為與中國受害者生命健康、精神、環境權、財產等損害之間具有直接的因果關系，其應依法承擔國家責任和對受害者的民事賠償責任。8生命、身體健康和環境權屬于人權范疇。人權是全人類所有成員都享有的與生俱來的尊嚴，是平等而不可讓渡的權利，是世界自由、正義、和平的基礎。9關于受害者生命、身體健康（包括精神健康）及享受適于生存的環境權利正是這種人類與生俱來的不可讓渡的權利，屬于基本人權之范疇。這種基本人權的損害系受害者個人生而享有的自然權利，理應納入日本對華侵略戰爭的責任范疇。這種對受害者個人民事權利的賠償不同于一國侵犯他國主權行為的國家責任承 67 趙相林主編.國際私法[M].北京: 中國政法大學出版社.2007年.第228頁。

鄧正來主編.王鐵崖文選[M].北京: 中國政法大學出版社.2003年.第488-189頁。8 國家責任是指國家作為國際法主體，對其因戰爭、國際不法行為所應承擔的國際法律責任。這種國家責任包括停止國家不法行為；承諾保證不再重復該項不法行為和進行損失賠償。9

Malcolm N.Shaw.International Law(影印版)[M].北京大學出版社.2005年.第247頁。擔，不應適用國際公法的程序來解決。

對日民間索賠案件的被告主要是日本政府，在其他國家起訴會產生“國家主權豁免”的認知障礙，可能被受案國的法院歸入到公法領域（在美國即是如此），最終導致犯戰爭罪的日本免于對受害者的民事賠償責任。關于“國家主權豁免”原則的適用，現在國際社會也有“絕對主義”和“限制主義”之爭。筆者認為為了最大限度地遏制不法戰爭的發生，增加侵略國的違法成本，應該對“國家主權豁免”原則加以限制性適用。對于此類涉及全人類共同利益的國際不法行為，國際法應該剝奪侵略國的絕對豁免權，而對于受害者索賠請求權的定性則應當以具體權利本身的性質來界定其是屬于公法領域還是私法領域。對日索賠訴訟中，受害者均以個人自身所受的身體、財產權等損害為請求內容，屬于典型的私權。因此該類案件不能因為被告的主體身份性質而否定案件其他絕對的私權因素。

綜合日本對華戰爭的違法性、損害的確定性、關聯性以及受害者個人主張民事權利賠償的各種因素，筆者認為，受害者向日本政府主張的個人民事權利的賠償權應屬私權范疇，和國家間的相互承擔國家賠償責任有著本質不同，應根據其私權的屬性來界定該類案件的法院管轄和法律適用，而屬于公法領域的國家責任則應通過國際法院或外交途徑來認定或磋商解決。

（三）國內訴訟符合國際通行規則

由于在侵略國日本和第三國美國進行對日民間索賠訴訟均因各種因素無法得到公正的解決，受害者的正當利益無法得到救濟，中國人民的精神傷痛無法得到撫慰，尋求對受害者最為有利且符合國際法規定的訴訟方法應該引起中國立法者和學者的重視。而對于受害者最為有利的訴訟方法無疑是首先確定在日本侵權行為地和結果發生地的中國國內法院作為案件管轄地。由中國法院管轄既符合國際法的基本規則和習慣也符合中國國內法律之規定。

1.國內訴訟有利于關鍵證據保全

證據是一個案件實體審理的最核心因素，沒有了實體證據，案件的審判即無任何實際意義和進行之必要。中日戰爭遺留問題的戰爭受害者們不僅是對日索賠訴訟案的原告，同時也是侵略戰爭見證的人證和受戰爭殘害的物證,他們殘疾的身軀和封存的原始記憶是案件最直接的原始證據。而這些受害人均年事已高、行動不便，大都家境貧困，出國應訴舟馬勞頓、費用昂貴，不利于對受害者的人身保護。在日本已經提起的索賠之訴過程中，已經有一些老人先后去世，最終沒能聽見法院的庭審、看到公正的判決，直到臨終時仍不能 4 了卻畢生之痛，無法最后聽見日本政府的真誠致歉,只能將遺憾之情葬于地下、流于后世。證據的最大作用在于從法律上還原歷史的真相，證據沒有了，案件事實自然無法查清。所以考慮對受害者有效的人身保護則是該類案件審理之核心，而選擇中國法院管轄最有利于證據保全。

2.國內訴訟符合國際法通行的侵權行為地管轄原則

每一個主權國家均享有屬地管轄權，即對于發生在其領域內的一切人、物和行為均享有管轄權。而對于侵權行為之債，各國通行的原則是由侵權行為地國家法院進行管轄。結合最密切聯系原則，侵權行為之債的請求權確立和賠償標準等要素也應根據行為發生的時間、地點和損害后果來進行判定，其實施地和結果地是與該案具有最密切聯系的因素，以侵權行為地法院為管轄地既是案件現實審判之需要也符合國際通行慣例。在侵權行為地審理該類案件，結合侵權行為發生時行為地的歷史背景、風土文化、經濟條件和地形地貌等因素，可以通過審判程序最大化復原侵權狀態，判定行為后果，確立適當的侵權責任。

《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條規定“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。”對日民間索賠案件而言，日本侵略戰爭發生在中國，其空間轟炸行為地以及陸戰行為地均屬于中國的領土和領空，亦即其侵權行為的實施地和侵權結果發生地均在中國主權所轄的領域內，符合中國的立法規定。

3.國內訴訟符合國際民事訴訟管轄所確立的便利訴訟原則

便利訴訟原則是國際民事訴訟管轄權所確立的一般原則，其包含了便利當事人訴訟和便利法院訴訟的兩個原則，該原則體現了審判受理時既要考慮當事人參加訴訟的方便程度、經濟負擔，也要考慮法院的工作壓力、獲取證據的難易程度、查明外國法的難度等，盡量做到實體法、程序法和法院管轄權的統一。10在對日民間索賠案中，風燭殘年且深度殘疾的受害者們在赴日或到其他國家參加訴訟的長途跋涉不僅超過了他們身體的負荷也增加了他們的經濟負擔。同時，考慮到方便確立侵權行為發生時的損害標準及獲取相關侵權證據，中國法院也較其他國家具有更多的受理優勢。很多侵害現場至今還歷歷在目，戰爭受害者們可以相互作為證人親自出庭，很多證明損失的文本證據具有中國文化自身特性，需要結合中國歷史文化來進行詮釋，而中國各級檔案館館藏的很多史料可以作為案件輔證，由中國法院提取這些證據并甄別這些證據的真實性和關聯性較其他國家法院更具有操作性。

4.國內利于中日正常邦交，符合國際法的公平正義原則

參見：常怡主編.比較民事訴訟法[M].北京: 中國政法大學出版社.2002年.第818頁；鄭遠民編著.國際民事訴訟法與國際商事仲裁法[M].北京: 中信出版社.2002年.第98頁。日本侵略中國的歷史是橫亙在中國人民心中揮之不去的磐石。中華民族祖輩所受的災難正以中國家族式的生活方式代代相傳。父輩受難的照片、記錄當時悲痛的信函、家族里保存的曾經輝煌和戰后慘況的強烈對比以及父輩殘疾身軀日日煎熬的苦痛都不時在提醒國人，民族的尊嚴依靠每一個成員凝聚而成。中日戰爭遺留問題一天沒有解決的通道，則烙在國人心中的刺痛一天就得不到消解。從心理學上講，這種強烈的傷痛不能用外界某種國家行政手段所能化解和治療的，解鈴還須系鈴人，戰爭的傷痛必須通過和戰爭有關的程序由侵害者本人來承認并化解。日本戰后所受的來自國際和中國國內的懲罰與其所犯下的戰爭罪行相比極不相當，這種對日本的放任不能使日本反省懺悔，也不能撫平中國國民精神的劇痛。

在日本國內，并非所有的日本國民都是戰爭的支持者，從政界到普通國民也有相當大的左翼群體在推動和平的進程。日本很多法律研究會和學者，如國際法律家委員會、國際人權研究會、藤田久

一、奧田安弘、前田哲男、高木喜孝等提出了支持中國受害者民間對日索賠的觀點。很多日本黨派如新民黨、民主黨、共產黨、社民黨都很支持對日本《和平憲法》進行修訂，以利于民間索賠。這些黨派的會首在受害者們赴日索賠的過程中都直接與受害者們會面，表達了致歉和支持的鮮明態度。

通過選擇便利于受害者的民間訴訟路徑讓日本政府承認侵略、以史為鑒，符合廣大中日人民的真實想法。我國外交部于2004年5月23日做出的對十屆全國人大二次會議第5402號建議的答復明確表示“我國政府將繼續加大外交交涉力度，側重從政治和道義角度施加壓力，敦促日方盡快妥善處理有關戰爭遺留問題”。但是僅有這樣的外交態度，沒有國內立法司法系統的配套執行，無法使之進入正常的訴訟程序，對日民間索賠的進程仍處于尷尬境地。

兩國人民深知，越是想掩蓋就越是會激發人們掀開蓋子的欲望，所以公開、透明的處理戰爭遺留的民間問題有利于弘揚國際法的公平正義精神，讓更多的國家認識到戰爭的危害。在中國訴訟，讓戰爭受害者們選擇有利、方便的管轄法院也是國際人道主義精神的彰顯。對于戰爭罪、反人類罪這些嚴重的國際罪行，通過各種可能的戰后訴訟的實踐推動了國際戰爭立法的完善，也推動了在實踐中尋求遏制戰爭爆發的方法。所以建立對日民間索賠的綠色通道比堵截更有利于消除中國人民對日本的抵觸情緒。

二、受害者國內訴訟請求權成立的事實和理由

眾所周知，戰爭后的受害者個人啟動的民間索賠區別于國家間的戰爭賠償。一戰后,國際法上的戰爭賠償已經發生了變化，戰敗國除了對戰勝國進行戰爭賠償外,還應對在戰爭中 6 受害平民的人身或財產損失進行賠償。11目前,“南京大屠殺”、“731細菌戰”、“重慶大轟炸”等案所提出的訴訟請求主要集中在兩大方面：一是要求日本政府賠禮道歉；二是要求日本政府承擔戰爭受害者身體傷害和財產損失的物質賠償責任。案件的訴訟請求直接決定了原被告雙方的法律關系，其請求權的獲得和存續以及訴訟時效的起算都將圍繞原告的訴訟請求進行審查，同時也需要根據請求內容來確定相關的法律準據，所以確定對日民間索賠的請求權內容和法律性質至關重要。

日本從1938年12月26日至1943年8月23日對戰時陪都重慶及臨近地域的非軍事目標所進行的“重慶大轟炸”被定性為“無差別轟炸”。12在戰時外國友人眼中置于日軍轟炸暴行下的重慶是如此的“沮喪”：“重慶山城，街道陡峭，大霧籠罩，城墻高筑，溯源的世界隨處可見，由于受到轟炸火寮，成了一座陰森恐怖的階梯式石島13。”但那轟炸廢墟下血流成河、火光沖天、尸橫遍野、殘肢斷垣的慘烈境況怎一個“沮喪”了得。14云南、廣州等其他被侵略地域也是“斷頭零足，縱橫河堤；心肝肺臟，呈列道路河身兩旁，??而覓父尋母，哭兒號女之聲，慘不忍聞。”15日軍對中國的侵略戰爭讓整個中華大地蒙受災難。長達5年半的不間斷轟炸，使得重慶這座城市幾乎夷為平地，而城市中的平民因此所受損失之慘重自不待言。基于相關國際國內法，筆者認為，在對日民間索賠案中，與“重慶大轟炸”事件一樣深受日本戰爭其害的受害者可向日本政府提出關于人權和財產權兩大方面的請求，具體的請求權主要包括生命、身體健康、精神健康、環境權益和財產損害。

（一）對受害者人權的摧毀

人權包括生命、身體健康、精神健康和環境權益。

1.日軍炮火下的受害者生命、身體健康權的喪失：據日軍戰史記載，侵華日軍在重慶大轟炸中動軍用飛機9000余架次，約2萬6300噸炸彈和1542噸燃燒彈，造成約十萬人傷亡。在這次突發性的人為災難中，傷亡的方式大致可分為5種情況：第一種是因轟炸而直接傷亡；第二種是為避空襲躲入防空洞因窒息而死(1940年“五三”“五四”隧道大慘案)； 11 1991年5月20日，童增在《法制日報》發表了《論國際法上的戰爭賠償與受害賠償》，這篇文章開創了國內研究戰爭法的學者區別兩種賠償責任的先河。12 這里的重慶概念非現在的重慶直轄市行政區域。在戰爭期間，日本為徹底摧毀中國人民的士氣，就選擇以戰時陪都重慶為中心，向四川省的樂山、宜賓、自貢、南充輻射為轟炸區域。針對自貢是為了炸毀中國的食鹽基地，為其霸占食鹽生產基地做準備。13 《重慶的沮喪》（Depression in Chungking）,轉引自:[美]卡洛斯.貝克.海明威傳[M].陳安全譯.香港: 南粵出版社.1985年.第220頁。14 1943年美國《時代》雜志曾在戰爭期間就重慶大轟炸發表的報道。在1938年至1943年期間，《時代》還發表了《一個不同尋常的五月》、《天狗》、《地下墓穴的一周》等一系列反映日軍轟炸重慶以及火勢肆虐下的重慶人民的極端生活狀況。同時《紐約時報》、《洛杉磯時報》、《華盛頓郵報》、《基督教科學箴言報》等著名報刊都不同程度的從各個角度跟蹤報道了重慶大轟炸的全過程，這為我們今天研究這段歷史留下了寶貴的資料。15 保山市史志辦.滇西抗日戰爭史[M].昆明：云南民族出版社.2005年.第64頁。第三種是因日軍投擲燃燒彈而至房屋倒塌或焚燒致人傷亡；第四是日軍投遞的毒氣彈或向水源投擲的毒藥或有毒食物而致人傷亡；第五種是躲避空襲的途中意外傷亡。日軍的轟炸行為剝奪了被轟炸地無辜平民的生命和身體健康權，大量平民因此而喪生或終生殘疾。喪生平民的親屬們和因此而殘疾的受害者們有權據此要求日本政府承擔民事賠償的法律責任。

2.日軍炮火對受害者的精神殘害： 戰爭對人們的傷害不僅是身體和物質方面，它的猙獰還體現在對受害地域平民精神上的長期控制。日軍首先在主觀上就具有摧毀中國人民精神意志的侵略目的。1937年間，負責轟炸的日本海軍第二聯合航空隊參謀說，“轟炸并不一定要直接擊中目標，主要著眼點在于引起敵人的人心恐慌”。1939年7月24日，日本陸軍中支那方面軍參謀長在其向陸軍大臣板垣征四郎提交的“形勢判斷”中稱，對內地的進攻作戰意圖在于“比起直接給予敵軍及其軍事設施以物質上的損害，更要給敵軍以及普通民眾造成精神上的威脅”16。其次無差別轟炸、投遞毒氣、奸淫等暴行在精神上終生折磨著經歷或目睹了慘狀的中國人民。“大隧道慘案”的親歷者田澤周這樣描述他的經歷：“我趕回較場口，那個場面讓我全身血都冷了！我一看見二哥的尸體，驚駭得一下跪倒在地：頭發全部被扯光，衣服撕爛，肚子破裂，人身抓得稀爛，人變了形。我爸看見二哥尸體，一下子就氣瘋了。我把它送到鄉下，他瘋瘋癲癲地到處亂跑，被一條瘋狗咬傷，的了狂犬病。一直斷不了氣，痛苦得啃床、啃碗，咬得滿嘴是血。17”很多重慶市民于日機第一次轟炸時，目睹房屋被炸得粉碎燃燒，遍地均為炸得肢體不全、人肉模糊的死人，回家后吃不下飯也睡不著覺，連雙手端起飯碗都會發抖。時任教育部高教司長的吳俊才回憶當時場景仍然心有余悸，終生患上空襲過敏癥：“由于夜間在宿舍時曾遭遇日軍轟炸，一夕數驚，導致日后在無飛機轟炸時也會在睡眠中無故驚起，向外奔跑，此種現象達至30多年后仍不時發生。”18受害者周素華這樣描述她的恐怖：“眼見、耳聞多次被炸后的慘狀，使我幼小的心靈受到嚴重的打擊。在當時，只要聽到警報聲、飛機聲就緊張、恐懼、害怕、發抖，一直持續到現在75歲。因童年時期的過度刺激和驚恐，只要聽到突然的聲響，如打雷、放鞭炮、門鈴、電話、鉆洞，都會受到驚駭，產生心悸等，導致多種長期慢性疾病，不能睡眠、常做噩夢”。以上種種不難看出日軍對重慶的無差別轟炸其發起戰爭的主觀目的就是為了摧毀中國人民的精神意志。而事實上的殘酷戰爭對幸存者的精神傷害直接導致了其生存條件的惡化以及 16 [日]伊香俊哉.無差別轟炸的戰爭犯罪[A]—給世界以和平——重慶大轟炸暨日軍暴行國際學術討論會論文集[C].重慶出版社.2008年.第35頁。參見 王康《重慶大轟炸》電視紀錄片文本，2001年9月。18 吳俊才.教育生涯一周甲[A]—傳記文學(第2卷)[M].1962年.第5期第81頁。心理、性格的扭曲。終生殘疾的生活、滅門的慘痛記憶、顛沛流離的生活都給很多受害者及其家屬帶來不可磨滅的精神災難。這種精神打擊在某種程度上遠遠勝于對受害者身體的殘害，它更讓人難以正常面對既往的生活，其陰影往往輻射到其子孫后代。而這些精神傷害與日軍的違法戰爭行為具有直接的因果關系。

3.戰爭受害者環境權的損害：在已提起的所有對日索賠案中，均未把環境權益的損害列入受害者的請求權范疇。但筆者認為這恰恰是戰爭給受害者們帶來的最為嚴重的災害之一。這種災害潛伏期長，不易被及時發現，很多不可再生的資源和環境無法再行恢復原狀，影響的不僅是當代人還會輻射到后代人幾十年甚至上百年的生存權益，也可能會流傳至其他非戰領域，損害的是代際公平和區際公平。環境權是指人所享有的在適宜健康和舒適的環境中生存以及合理利用環境資源的權利19。環境權也是每個人與生俱來不可讓渡的一項基本人權。1972年的聯合國人類環境會議通過的《人類環境宣言》中首次確定了環境權，《宣言》明確：“自然環境和人為環境對于人的福利和基本人權，都是必不可少的”；“人人都享有自由、平等、舒適的生活條件。有在尊嚴的和舒適的環境中生活的基本權利。”日軍通過轟炸、毒氣投放等方式，毀損了中國大部領域，污染了人們賴以生存的水源和大氣，破壞了林地，炸毀了鹽井、礦山等自然資源。這些被戰爭破壞污染了的環境使瘟疫頻發、生存狀態極端惡劣，給受害者造成生命、健康和財產上的損失，并破壞了受害者享有自由、平等、舒適環境的基本權利。這種戰爭損害使得受害者幾代人都深受其害，受害者不僅自己身體和經濟上受到重創，且因其家境的困頓，使得子女在接受教育、基本醫療、心理健康、生存環境等基本人權方面也受到影響。目前已經有很多學者在開始研究戰后幾代人的生存問題。

戰爭可導致兩種環境損害，一種是有形的容易量化的損失，另一種是無形的不便量化但屬基本人權范疇的精神方面的環境權益。環境權是公民個人享有的基本生存權，屬于私權范疇。戰爭所致的環境污染或破壞應屬環境特殊侵權行為，日本政府應就此向戰爭受害者承擔環境侵權的民事法律責任。由于環境損害具有恢復期長、損害不易及時發現、部分資源不可再生、可再生資源的培育期或尋找替代資源的過渡期長等特點，所以受害者的訴訟權利不能以戰爭發生為起算點，而應根據國際人權法和國際慣例，不再適用各國規定普通訴訟時效。環境權益的救濟在現代海灣戰爭結束后的聯合國安理會1991年4月1日通過的關于在海灣地區正式停火的第687（1991）號決議中也有所體現：伊拉克應負責賠償因伊 19 曹明德.環境侵權法[M].北京: 法律出版社.2000年.第19頁。拉克非法入侵和占領科威特而對外國政府、國民和公司造成的任何直接損失、損害（包括環境的損害和自然資源的損耗和傷害）。雖然環境權益損害如何量化在戰爭受害者的請求中還有待根據國際法和中國國內相關法律法規的規定來進行認定，但其環境權益救濟的合理性主張是毋庸置疑的。

（二）日軍炮火下受害者的財產損失：重慶成為陪都后，沿海及長江中下游有245家工廠及大批商業、金融、文教、科研機構內遷重慶，加上戰時新建的大批工商企業和科教文衛單位，使重慶由地區性中等城市一躍成為中國大后方的政治、軍事、經濟、文化中心，城市規模也迅猛擴大。到1939年“五四”轟炸前夕，重慶市區9.3平方公里土地上的市民迅速增至150萬人。在政治和外交上，重慶是中國戰時各種政治力量匯集的中心，和華盛頓、倫敦、莫斯科并成為世界反法西斯戰爭的四大名都。蘇、美、英、法等30多個國家在此設立大使館，成為世界反法西斯戰爭東方戰場的軍事、外交中樞。20這樣一個人口和經濟如此集中的城市，日軍無差別轟炸的危害可想而知。據史料記載，僅重慶市（不含四川省被炸地區）1938年至1941年日機空襲損失共計692億余元（折合成1945年價值）21。而就每位受害者的主張來說，損失的具體數據根據每位受害者的損害情況而各自不同。即使損失數據相異，但產生損害的原因卻都是因為日軍的違法戰爭。

以上日本對華侵略戰爭給受害者造成的人身和財產損失均有詳實的由受害者提供或國內相應地域檔案館館藏的文本資料和照片予以參證，這些事實依據足以證明受害者對日民間索賠請求權的成立。

三、國內訴訟情況下對日民間索賠案的法律適用

筆者認為本文所探討的對日民間索賠應以原被告雙方（受害者與日本政府或企業）的法律關系作為法律準據判定的基礎，即根據日本與受害者之間因侵略戰爭而形成的侵權行為之債判定法律準據。此類案件在中國屬涉外民事案件，中國法院審理時應首先確定其法律準據。根據國際慣例，侵權行為之債的法律適用一般都采用侵權行為地法，其優點是可以兼顧侵權行為地國的利益，便于行為地社會政策和法律秩序的貫徹與維護。由于日本對華戰爭的實施地和結果地均在中國領土內，則自然應該適用中國的相關法律。而若該類案件由中國法院管轄，則應適用法院地法。審理對日民間索賠案件應注意區際法律沖突和時際法律沖突的問題。關于區際法律沖突的問題，由于中國大陸地區施行的法律 20 重慶市政協學習及文史委員會、西南師范大學重慶大轟炸研究中心.重慶大轟炸[M].重慶: 西南師范大學出版社.2002年.第15-17頁。21參見:臺灣國史館館藏檔案: 重慶市理念空襲損失統計總表，302:1431。迄今為止尚無人全面研究重慶大轟炸的損失情況，館藏史料多有不相統一的數據.和港澳臺三地的法律不盡相同，所以需要根據最密切聯系原則，結合侵權行為發生的時間、地點、原告住所地來判定區際準據法。日本對華戰爭大部發生在大陸地域，就重慶大轟炸案而言，轟炸地即是侵權行為地和結果地，所以就此案件而適用的法律應是《中華人民共和國民事訴訟法》和《民法通則》。關于時際法律沖突的問題，由于日本對華戰爭發生在上世紀30年至40年期間，距今已有六十年有余，即該民間索賠案的涉外民事法律關系發生在法院地法生效之前，需要解決現行法律是否對發生在前的法律關系的溯及力問題。解決區際和時際沖突規范的問題是為了求解受害者提出的各項賠償請求權是否享有或存續。而請求權具有與否是為了求證1972年中國政府發布的《中日聯合聲明》是否代表受害者個人放棄了民間索賠的權利，同時，請求權存續與否是為了解決日本應訴時所堅稱的“時壁——訴訟時效“的抗辯理由是否成立的問題。

在中國法院管轄下的對日民間索賠案首先需根據我國訴訟程序法來進入實體審查程序，進而對案情進行裁決。

（一）國內訴訟的對日索賠案審判程序的法律適用

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十七條規定：“在中華人民共和國領域內進行涉外民事民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定”。第二百三十八條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”這些規定確立了中國審理涉外案件時國際條約優先的原則以及適用中國法院地法的原則。因此，在中國境內大陸地區提起的對日民間索賠涉外訴訟案，應首先根據我國《民事訴訟法》的規定，確定審判程序；然后再適用中國參加的相關國際條約或戰爭法等國際強行法規，爾后再結合國內法的規定來作為實體法律依據。具體到重慶大轟炸案的受害者，筆者認為可以根據我國民事起訴狀的基本格式要求擬定訴狀，確定本文前述的各項具體訴訟請求和事實及理由，向重慶市相關地域中級或高級人民法院提起一審訴訟。訴訟程序為兩審終審，根據終審判決，原告可以據此向一審法院申請執行。

關于戰后賠償之訴在受害者本國法院審理在世界上已有先例。1997年10月30日希臘Leivadia地方法院作出的要求德國向每位受害者支付賠償金的判決。該判決的理由是二戰時期，德國駐軍希臘的納粹近衛隊為了報復游擊隊，向Distomo村村民事實了大屠殺和破壞村莊的行為。該村村民受害者及其后代根據此事實將德國作為被告向希臘的國內法院提起了損害賠償之訴。希臘Leivadia地方法院認為德國的行為嚴重違反了《海牙陸戰規則》，因其殘 11 酷暴行應賠償受害者的損失。并且希臘最高法院也維持了一審判決。執行時，希臘法院對德國在希臘投資的國有資產如歌德劇院等采取了查封凍結等強制執行措施。盡管該案在強制執行階段最終因希臘政府與德國的外交關系而擱淺，但其在國際戰爭索賠的法律進程中卻具有里程碑式的意義。在德國Leivadia地方法院審理對德國的戰后賠償案件即是依據其法院地法的程序來進行審理并進入執行階段的，這對于我國審理類似案件具有很強的借鑒意義。

（二）國內訴訟的對日索賠案實體法依據

我國《民事訴訟法》規定審理涉外案件應首先適用所締結的國際條約，適用國際條約時還應考慮尚未締結但卻屬于國際強行法的有關國際公約和國際習慣。國際公約和國際慣例的適用

關于戰爭賠償可以參照的國際法體系主要有兩類：一是歷次日內瓦會議所締結的以海牙公約為主的 “海牙規則體系”，該體系均是對作戰手段和方法進行約束的條約和規定；二是以日內瓦公約為主的歷次日內瓦會議所確定的關于保護戰爭受害者的“日內瓦規則體系”，該體系主要強調對戰爭受難者的必要保護，被稱為“國際人道主義法”。

(1)國際人權法明確了戰爭受害者享有對侵略國的賠償請求權

兩次世界大戰使全世界都為之付出了慘重的代價，無論是哪國所發起的戰爭，其結果都會影響到全人類的生存，尤其是對自然資源的耗竭、對大氣或水源等人類賴以生存環境的嚴重損害。為此，《聯合國憲章》開章明義：“為了世世代代的后人不再遭受我們這一代發生的給人類帶來的慘不可言的痛苦之兩次戰禍，重審對基本人權、人類尊嚴與價值、以及男女平等、大小民族平等的信念，建立正義與尊重產生于國際條約與其他國家法淵源的各項義務，促進社會進步與具有更大程度自由的良好生活標準，為此目的，達成聯合國憲章。22《聯合國憲章》作為戰爭法的最高宗旨，它具有超越其他一切國際法規的最高效力。隨后，《世界人權宣言》、《經濟社會與文化權利國際公約》、《公民及政治權利國際公約》相繼問世，這些奠定了國際人權法的國際化基石。

二戰后，《巴黎和約》確認了由侵略國對侵略所造成的損失進行部分賠償的原則；日本在《舊金山和平條約》中鄭重宣示：加入聯合國并遵守聯合國憲章，努力實現世界人權宣言；同時明確了日本應對其在戰爭中所引起的損害給與賠償。上述國際條約都從不同角 222

323 周洪筠編.國際公法與慣例（國際公法卷聯合國憲章）[M].北京: 法律出版社.1997年.第1頁。

《巴黎合約》是反法西斯同盟國與法西斯德國的盟國意大利、羅馬尼亞、保加利亞、匈牙利和芬蘭分別締結的和約的總稱。亦稱《五國和約》。1947年2月10日訂于巴黎，同年9月15日生效。同五國（其中一國或若干國）簽訂和約的國家主要有蘇聯、美國、英國、法國、中國、比利時、白俄羅斯、捷克斯洛伐克、希臘、荷蘭、波蘭、烏克蘭、南斯拉夫、印度、新西蘭、加拿大、澳大利亞、南非、巴西、埃塞俄比亞等。度規定了侵略國應該承擔戰后損害的賠償責任的原則，這一原則具有時空連貫性和全球一致性，應該作為國際通例而經一國轉換為國內法律予以執行。24

《聯合國憲章》等關于戰爭的國際條約和習慣法是國際人權法的一個組成部分，是關系到全人類生存的強行法則，符合整個國際社會的共同利益，在各國裁判相應案件中應優先適用。25根據《維也納條約法公約》的規定：國際強行法為國際社會成員作為整體接受與承認，這是全人類的共同利益。所以即使不是該公約的締約國，但也對犯有戰爭罪、反人道罪、種族滅絕罪的國家予以強制約束力。26同時，沒有加入到該公約的國家平民也受到強行法公約的保護。“海牙規則體系“中的《陸戰法規和慣例公約》規定，交戰國家作戰時必須遵守戰爭法規，不僅不得屠殺俘虜和傷員，更不能傷害平民；公約明確了侵略國對被害國民眾損害賠償的義務；《遠東軍事法庭憲章》同樣規定，在戰爭發生前或進行中對和平人民的殺害、滅種、奴役等其他不人道行為定義為反人道罪；”日內瓦規則體系“中的《關于戰時保護平民之日內瓦公約》也規定了交戰國雙方有保護平民的義務。

同時很多國家通過制定國內的戰后救助法，與《聯合國憲章》相呼應，如德國、美國、加拿大、奧地利等國都先后頒布了戰后補償法，這些法均規定了戰爭侵權者對戰爭受害者的賠償和國內政府對其的救濟。與此同時，日本國內也制定了傷病者遺屬援助法和關于原子彈受害者的醫療救助法，以規定政府對戰爭受害者的救助義務。

具體到“重慶大轟炸“案，日本對華侵略戰爭不僅是日軍有組織的行為，而且還是國家實施的政略，是違反海牙條約和已經國際習慣法化了的空戰規則的戰爭罪行。該案于國際法上的直接適用依據應屬《陸戰法規和慣例》以及《陸戰法規和慣例章程》（以下稱為《海牙條約》）27。該條約屬于一般性多邊條約。28根據1969年的《維也納條約法公約》規定，“一個條約在法律上成立，因而發生拘束各該當事國的法律效果，該約的規定即成為各當事國的法律，各當事國必須予以善意履行”。29因此, 《海牙條約》自日本批準并公布之后,就對其產生了相當于國內法的法律拘束力。《海牙條約》規定：“在頒布更完整的戰爭法規之前，締約各國認為有必要聲明，凡屬于他們通過的規章中沒有包括的情況，居民和交戰者仍應受國家法原則的保護和管轄，因為這些原則來源于文明國家間制定的慣例、2425 [英]伊恩．布朗利.國際公法原理[M].曾令良 余敏友等譯.北京: 法律出版社.2007年.第4-5頁。

張瀟劍.國際強行法論[M].北京大學出版社.1995年.第49頁。26 周洪鈞、管建強、王勇.對日民間索償的法律與實務[M].北京: 時事出版社.2005年.第202-203頁。27 《海牙條約》于1907年在荷蘭海牙召開的第二次海牙和平會議上通過，共有44個參會國簽署，1910年1月生效。日本于同年12月寄出了批準書，并于1912年公布。28 一般性多邊條約是指關系到國際法的編纂和前進發展以及國際法的目的與宗旨，并對整個國際社會都具有普遍重要性的多邊條約。29 轉引自:李浩培：條約法概論[M].北京: 法律出版社.2003年.第172頁。人道主義法規和公眾良知的要求。”30這一類似規定在《日內瓦議定書》中也有進一步表述。這即是國際上著名的“馬頓斯條款”31，其明確排除了“海牙規則沒有禁止即為許可”的主張，強調了一般國際法的所有規則和原則不可削弱的約束力。

《日內瓦議定書》對受害者的賠償也進行了規定：“違反上述規則之條款的交戰當事者，損害發生后有賠償的責任。交戰當事者對其軍隊的組成人員的一切行為負有責任”。筆者認為戰爭是違反全人類意志的犯罪，為警戒侵犯者、遏制戰爭的再次發生，應以各種方式加大侵略者的違法成本，基于此，對于“賠償的責任”宜作廣義上的理解，即 “責任”為戰爭侵權行為所導致的任何損失的賠償責任，既包括物質賠償即對損失的經濟賠償、恢復原狀的責任，也包括對受害者精神上的賠償和撫慰，賠償方法也應采能夠充分彌補損失的各種方法為原則，如受害者提出的公開謝罪、承認侵略等精神撫慰方式以及以往戰爭索賠之訴未涉及的環境權益損害的賠償。

鑒于對以上國際條約和習慣法的梳理，我們可以確定日本對華戰爭具有非法性，其應對受害者進行賠償，與之相對應，戰爭受害者也依法享有物質和精神損害賠償的各項請求權。

（2）國際公約明確了戰爭受害者請求權的合法存續

請求權是否合法存續是受害者在目前日本提起的索賠之訴中遇到的一大 “時效”障礙，日本政府堅持以中國受害者的訴求已超過訴訟時效為抗辯理由。32

在民法上時效的適用是比較慎重的，只有權利行使正常的情況下才有時效的適用。一般而言，“權利得以行使”的起算點是一個客觀的問題，而“自受害人知悉損害及加害人”的起算點是一個主觀的問題。2004年5月24日福岡高等法院的判決認為中國原告的權利得以行使的起算時間為中國的出入境管理法實施允許個人因私出國的1986年2月1日開始起算。而訴訟是一個法律事件，中國的戰爭受害者能否因私赴日提起訴訟，其障礙還應包括法律上的障礙，即《中日聯合聲明》中關于中國政府是否放棄了民間對日索賠權，此問題的存疑直接導致了權利行使障礙。在中日兩國政府沒有公開澄清１972年《中日聯合聲明》中關于中國政府放棄對日戰爭賠償要求的法律性質、放棄的主體范疇以前，中國戰爭受害 30 [德]馬克斯．普朗克比較公法及國際法研究所主編 國際公法百科全書 第四專輯

使用武力、戰爭、中立、和約中山大學法學研究所國際法研究室譯 中山大學出版社 １９９２年 第３３９－３４１頁 31 “馬頓斯條款”是１８９９年俄國代表艾德里．馮．馬頓斯在海牙和平會議上提交的一份聲明，聲明中所包含的一項條款得到了會議的一致認可。32在戰后對日民間索賠的訴訟中，圍繞時效適用的限制適用與否問題爭論十分激烈。在日本相關的案例中已經有先例將時效進行限制適用。典型的支持限制時效適用的判決是福岡地方法院于2002年4月作出的對于強制奴役中國勞工案件的判決和東京地方法院于2003年9月29日作出的關于毒氣炮彈事件受害者案件的判決。其亮點是消滅時效制度是限定在加害者以積極的行為（隱瞞加害事實等）妨礙了被害者提訴的范圍，并且限制適用的各種事項都應該予以考慮，比如受害者國家的政治、法制更迭因素或身體、環境、經濟等各種客觀因素，從而否定了日本政府的時效抗辯。者的對日索賠訴訟時效不會因法律障礙而無法起算，其應一直處于持續狀態。再加之，很多侵害尚在持續之中，不存在時效終結的事由，如對受害人精神的損害、對自然生存環境的損害、細菌、爆炸物等化學物對后代持續性的代際損害等。

更為重要的是，國際公約已經明確了該類追訴戰爭犯罪的責任問題不受時效限制。1946年《遠東國際軍事法庭憲章》宣布：“日本自1928年1月至1945年9月2日期間，犯有破壞和平罪、戰爭罪、違反人道罪”。1968年11月26日聯合國大會通過了《戰爭罪及危害人類罪不適用法定時效公約》，在該公約里規定：“鑒于戰爭罪及危害人類罪乃國際法上情節最重要之罪，對其追訴權及行刑權之各項鄭重宣言、約章或公約，均不設法定時效限制，以有效懲治戰爭罪及危害人類罪，防止此種罪行。必須承認本公約無時效限制之原則，并設法使此原則普遍適用。”33由于這類公約涉及全人類的共同利益，屬于國際強行法之列，對于締約國和非締約國都具有強行約束效力。日本在侵華戰爭中所使用的無差別空戰、化學武器、細菌戰等方式不僅危害了中國的利益，同時也危及了全人類的利益。所以,中國受害者對日民間索賠的訴訟權利并不因其時代久遠而喪失請求索賠的權利。

2.中國國內法的適用

由于日本的戰爭侵權行為從發生到受害者的索賠訴訟之間的時空跨度長達中國兩類政府的更替和法律體制的變遷，也即本案所涉的法律關系發生時間在現行中國法律體系形成之前，所以涉及處理該類涉外民事侵權之訴的法律可能有兩個：一是戰爭時期國民政府制定的《中華民國民法》（1931年實施），另一個是新中國成立后的中華人民共和國的《民法通則》。

有學者提出，由于戰爭均發生在中華人民共和國成立之前，根據“法不溯及既往”的原則，對于發生在之前的法律事實需適用行為發生時的法律規定，民間對日索賠案就應當依據侵略戰爭行為發生時的中華民國的相關法律規定作為適用依據。1918年民國時期頒布的《法律適用條例》第25條的規定：“關于因不法行為發生之債權，依行為地法。但依中國法不認為不法者，不適用之。”1927年中華民國起草的《法律適用條例草案》第26條規定：“因不法行為發生之債權，依行為地法。但依中國法不認為不法者。前項不法行為之損害賠償及其他處分，以中國法律認可者為限。”34所以，對日民間索賠選擇在中國進行審理，在歷史上也是有法律依據的。

但是由于法律的階級性本質，新中國成立后不可能使用舊的國家機器所建立起來的法律制度，所以很多學者認為中國目前在審理對日索賠案時處于無法可依的狀態，只能參照習慣 3334 王鐵崖、朱荔蓀、田如瑩.戰爭法文獻集[M].北京: 解放軍出版社.1986年.第386頁

齊湘泉.涉外民事關系法律適用法侵權論[M].北京: 法律出版社.2006年.第4頁。35法。因此,若要在中國國內審判對日索賠案件需解決舊的法律體制和新的法律體制的銜接問題。也有學者認為中共中央發布的《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》建立了一項特殊的法制原則—法律溯及既往原則。鑒于新中國政府完全否定了中華民國的法律，對于在這段法律存續期間所發生的侵權行為，受害者提起的侵權之訴完全可以依據新中國頒布的法律法規。依據《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》的規定，新中國的法律、命令、條例、決議附隨了調整既往法律關系的溯及力和管轄權。36

對日民間索賠由于中國政權更迭而造成法律繼承障礙，可能導致無法保障受害者的私人權益。而這種私權保障的意義遠非一般私人性質，它承載的還有中華民族這段屈辱感情的寄托。盡管學者對歷史存在的兩個法律體系有不同的解釋，但對于我國法院的審判實務工作而言，尚需立法機構或最高執法機構對此作出明確解釋和指導，以形成專門的解決戰后遺留問題的法律體系。這種法律體系不僅是歷史的需要，也是推進我國法制進步、與國際法規接軌的需要。在這種情形下，筆者認為，我國可將國際法中的戰爭法規、人權法規和人道主義習慣法等國際強行法中關于判定侵略國的過錯和應承擔責任的基本原則轉換為我國的國內立法，再根據管我國國情和法律的需要設計安排訴訟程序和實體判定依據，確定地域管轄和級別管轄的具體依據以及損失的計算方法和執行程序。

結 語

由于我國民間對日索賠并非僅屬于法律范疇，受害者們更重視的是索賠的過程和日本政府對侵略歷史的承認，從更高意義上講，訴訟的目的還包括還歷史真相，平復中華民族的歷史傷痛。這個訴訟過程可以教育日本人民，使其認識歷史的真相。而這種嚴肅的訴訟方式引來世界各界的關注，勢必會推動日本社會反省戰爭責任，促進中日兩國人民之間的和平友好起著積極作用。通過民間索賠這種透明和坦誠的主張權利方式，最終會推動日本放下歷史包袱，與我國人民建立一個真實的和平環境；另一方面，訴訟也會豐富國際戰爭法的實踐，推動國際人道主義法和國際人權法的發展和在國內的適用。美國曾因拒絕非洲國家提出的歷史賠償要求，也拒絕了阿拉伯世界提出譴責以色列對巴勒斯坦人民實行種族歧視的要求，被疑 35 參見[日]高木喜孝著:《在中國人民法院提起的戰后賠償訴訟的法律問題》，考慮戰后賠償問題的律師聯絡協會制定，第11頁。36 《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》指出“在無產階級領導的工農聯盟為主題的人民民主專政政權下，國民黨的六法全書應該廢除。人民的司法工作，不能再以國民黨六法全書為依據，而應該以人民的心法了作依據。在人民新的法律還沒有系統地發布以前，應該以共產黨政策以及人民政府與解放軍所已發布的各項綱領、法律、條例、決議做依據。目前，在人民的法律還不完備的情況相愛，司法機構的辦事原則應該是：有綱領、法律、命令、條例、決議規定者從綱領、法律、命令、條例、決議規定；無綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從新民主主義的政策。”參見:管建強.跨越對日民間索賠的法律障礙[M].三聯書店（香港）有限公司.2006年.第125頁。為是“9.11”事件的導火線。37所以戰后救濟的國際和國內法制度是值得司法界關注的。戰爭的危害有目共睹，每一個國家都應盡量從法律角度來遏制規范這種行為以維護國家安全。顯然，戰爭賠償訴訟在中國的法制體系里尚處于真空狀態，如果我們能正確看待對日民間索賠的國內訴訟問題，就有希望能夠在歷史尚存記憶之時解決受害者的戰爭傷痛，并以此慰逝者、庇后人。

張乃根.國際法原理[M].北京:中國政法大學出版社.2002年.第82頁。

第五篇：國有企業公司治理問題研究

國有企業公司治理問題研究

【摘 要】我國國有企業經過多年的改革，公司治理結構的組織形式與構架已基本完備，但許多改制后的國企公司治理依然存在許多的問題和弊病，例如，股東控制權殘缺、董事會職責不清以及監事會機制不健全等。本文從公司治理結構的角度對這些問題和弊病進行深入地分析，并提出完善國有企業公司治理結構的相關對策。

【關鍵詞】國有企業；企業改革；公司治理結構

國有企業是中國經濟的中堅力量，占據著國民經濟的主體地位。國有企業經過改制，現已在國有企業內部建立起現代企業制度，然而，現代企業制度的建立并未給國有企業帶來治理效率的提升，其公司的治理問題依然存在，例如，股東控制權殘缺、董事會職責不清以及監事會機制不健全等。隨著《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》在黨的十八屆四中全會中的通過，國有企業制度的深化改革及公司治理問題的解決有了明確的方向，即不斷地健全和完善公司治理機制和治理結構。

一、公司治理結構的建立意義

建立有效的公司治理結構的意義在于以下三點：

1.公司治理結構的有效性關乎國有企業改革的成與敗

完善的公司治理結構可使投資者的權益得到保障。這是經營權與所有權可分離的制度基礎。而政府股東因為退出存在的障礙，就會處于進退兩難的地步：一方面，如果不進行干預，就會坐看國有資產的流失，未盡到自己的責任；另一方面，如果用強化行政干預的方式維護企業的所有權，那企業就退回到原始的狀態，即經營權和所有權不分、政企不分，改革也將遭致失敗。

2.公司治理水平影響經濟的增長

經濟持續穩定的增長的一個重要條件就是機構投資與個人資金通過資本市場持續不斷地流入企業，從而轉化為生產和發展的資金，公司治理結構在處于這一轉化的核心位置，起著相當關鍵作用。

3.公司的治理是企業競爭中最重要的基礎軟件

對于一個富有前景的企業來說，公司的有效治理以及對股東的誠信是獲得投資者信賴的基石，也是走向資本市場的通行證，更加是企業競爭力的基本要素。

二、國有企業公司治理存在的主要問題

1.股權的多元化仍未實現

國有企業股權的多元化大多數還只停留于形式。國有股的“一股獨大”造成不同治理主體之間的相互制衡機制失效，企業領導層的任免權仍掌握在政府的手里，董事會及監事會等治理機構，大多數都是形式而已。因此，公司的治理效率未能取得實質性的進展。

2.股東控制權殘缺，經營者行為扭曲

股東控制權的基本行使方式有兩種：首先，是在股東大會上進行的投票，公司決策的直接參與，即所謂的“用手投票”；其次是在股票市場上的轉讓，通過影響股價升降而間接地影響公司的經營，即所謂的“用腳投票”。國有企業的改制中，形成的是國有股、法人股、社會公眾股以及內部職工股等相互分割的股權結構，且國有股與法人股所占的比例較大，但有關規定限制了國有股及法人股在證券市場上的買賣，這必然造成市場價格的扭曲，其持股者也較難借助市場來行使控制權。另一方面，很多公司對股東大會參加的股東有最少持股數規定，而大多數流通的又都是小股東所持的股票，這便使得這些小股東無法參加股東大會，不能直接行使自己的控制權，因此，中小股東的權益被大股東侵犯。

3.董事會的職責不清

國有股份的過度集中，使股東大會變成了國有股份的擴大會議，且董事會是由股東大會選舉產生的，中小股東較難進入董事會，這就使得大股東在董事會中比例大都超過其持股的比例，甚至董事會被大股東完全控制，或者由國家相關機構直接任命。另外，董事長與總經理職位的合二為一，使經營層的權力未能相互制衡、監督。

4.監事會機制不健全

監事會幾乎是形同虛設，其發揮的監督職能相當有限。首先，我國公司制企業所采用的為單層董事會制度，監事會僅有部分的監督權，并無控制權與決策權。其次，我國《公司法》等法規在公司治理結構的規范方面是以股東的價值為導向的，忽視了監事會的作用，從而使得監事會僅成為董事會所控制下的議事機構。另外，監事會在知識、經驗以及能力方面的缺陷造成公司業務狀況的無法監督，使得其成為了一個擺設。

5.激勵和約束機制的不健全，違規操作的處罰力度不夠

首先，缺乏合理、合法的激勵機制。其次，缺乏有效的約束機制，即內部控制的現象較為嚴重，代理的成本過高。

另外，我國為公司治理問題所出臺的法律及規范不在少數，但是執法的力度不夠，且多數只是停留于經濟的懲罰上，缺乏相應的刑事懲罰。近幾年頻繁出現因企業高管的違規操作而造成國有資產的嚴重流失事件，無不說明一點，即違規的成本太低，處罰的力度不夠，這使得企業高管們在違法違規的道路上前赴后繼，鋌而走險。

三、完善國有企業公司治理結構的思路及方法

從國有企業公司治理結構的發展趨勢及實際情況來看，應從以下五個方面完善國有企業的公司治理結構，從而促進國有企業持續、健康、穩定的發展。

1.以股東主導型產權制度為基礎，強化監事會的作用

我國國有企業應以調整資本結構為主導，建立起股東主導型的公司治理結構。即將相當數量的股份賦予企業的內部人員，使其自身利益與企業的命運息息相關，這樣，便可保證其積極性，認真履行自己的職責，做好份內工作。另一方面，監事會的作用須得到強化。首先，需改變董事會與監事會權力并行的現狀，提升監事會的地位。其次，需明確監督的主體。公司治理體系中，監督的主體是除控股股東之外的利益相關者。對監事會的人員與組織進行調整，明確地賦予其責任、權利及義務，真正做到科學監督。

2.建立健全外部制度基礎

公司治理結構是根據《公司法》的相關規定所建立的，《公司法》立法的初衷是采用“三權分立”制度，即決策權、經營管理權以及監督權分屬于股東會、董事會及監事會。通過權力的相互制衡，使得三大機構各司其職，保證公司順利運行。但這種設計的本質缺陷是忽視了所建立的公司治理結構應以董事會為中心。而立法時又未對別國的經驗教訓進行借鑒，從而形成了我國制度性的缺陷。因此，于企業外部，需加快經濟制度、市場體系、法律規范以及文化道德等基礎方面建設的步伐，建立健全與現代公司治理結構相適應的外部制度基礎。