第一篇：行政訴訟和客觀訴訟問題論文

「內容摘要」本文從行政法的角度對公益訴訟和客觀訴訟的基本理念以及有代表性國家的相關經驗做了簡介，呼吁重視公益訴訟和客觀訴訟，倡導在我國建立行政公訴制度。

「關鍵詞」行政訴訟，公益訴訟，客觀訴訟，行政公訴

缺少公益訴訟或客觀訴訟，是我國行政訴訟的一個重大制度缺陷。

我國現行行政訴訟法，只設立了保護公民、法人和其他組織合法權益的訴訟種類，即保護當事人主觀權利的主觀訴訟，而沒有專門設立保護國家和公共利益的客觀訴訟制度。雖然《行政訴訟法》第1條規定行政訴訟立法目的之一是保障和監督行政機關依法行使行政職權，但是這里的“保障”是在保護公民、法人和其他組織主觀權利的制度框架內和訴訟過程中產生的，該法律本身并沒有設立以保護國家和公共利益為出發點的獨立的客觀行政訴訟種類。因此，人們無法直接通過行政訴訟程序來保護國家和公共利益。前不久一家報紙引述了一個行政訴訟公益案件被駁回起訴的情況。（注：見《檢察日報》2001年3月14日第6版時評：維護公共利益如何啟動“司法救濟”。）一個人向稅務局舉報了某工廠有偷逃稅款行為。未見到該稅務局有所反映，他就以稅務局沒有履行稅收稽查職務為由，向人民法院提起行政訴訟。人民法院以稅務局是否履行稅務稽查行為并沒有侵犯原告的利益，也未對原告的權利義務產生實際影響的理由駁回起訴。法院的作法在法律上是正確的，符合現行法律有關行政訴訟受案范圍和起訴受理的規定，因為我國法律沒有關于保護公共利益的行政訴訟種類。

完整的行政訴訟制度，既應當有對公民、法人和其他組織合法權益的救濟，也應當有對國家和公共利益的保護，這在理論上表現為行政訴訟是主觀訴訟和客觀訴訟的統一體。建立以保護國家和公共利益為宗旨的客觀訴訟制度，是從制度上改進、發展和完善我國行政訴訟法律制度的一個基本方向。

大陸法系國家的行政訴訟有客觀訴訟和主觀訴訟劃分的先例，例如法國、日本的行政訴訟制度。日本行政訴訟法學將機關訴訟和民眾訴訟，稱為客觀訴訟。（注：［日］鹽野宏：《行政法》，法律出版社1999年版，第430頁。）機關訴訟是指關于國家或者公共團體機關相互間就權限之存在或者其他權限行使爭議的訴訟。行政體的機關爭議原則上應當通過行政體內部機制解決，但是為了確保各個行政機關客觀合法正確地行使行政職權，法律有必要在立法政策上確認機關訴訟，（注：［日］室井力：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第236頁。）在具體范圍上可以根據立法時的實際情況而定。例如日本《行政案件訴訟法》第5條和第42條規定機關訴訟限于法律有規定者。根據日本《行政案件訴訟法》第5條，民眾訴訟是以請求糾正國家機關或者公共團體不符合法律的行為的訴訟，是不限于救濟起訴人自己權益的行政訴訟種類。

在法國，行政訴訟中最重要的訴訟種類越權之訴，在性質上主要是客觀訴訟。該訴訟的基本目的是為了糾正違法的行政行為，保障良好的行政秩序，而不是限于保護起訴人的主觀權利。越權之訴的判決發生對事的效果，而不以申訴人為限。法國客觀訴訟具體包括審查行政行為的合法性和撤銷違法行政行為的訴訟，處罰違反不動產公產保管規則行為的訴訟和決定行政性選舉的訴訟。越權訴訟可以免去律師代理，事先不需要交納訴訟費用。法國行政訴訟中的行政合同訴訟和行政賠償訴訟，則屬于主觀訴訟的范疇。（注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第641～642頁。）

在法律上十分強調個人主義的英國，也認為關于行政的法律救濟，應當有保護公共利益的功能。有影響的英國行政法學者韋德教授在其《行政法》一書中指出，特別救濟不僅是為了私人利益，而且是為了公共利益而存在，它是公法制度的核心。檢察總長也能按照公共利益的需要行動，（注：［英］威廉。韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年，第365頁。）如果公共機構超越了議會法律授予它的權力范圍，但是沒有對任何個人造成損害，也不會立刻發生危害或者造成不可挽回的后果，作者認為只有檢察官才能代表國家向法院起訴，法律授權給予檢察官，以防止該公共當局的越權。（注：［英］威廉。韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年，第367頁。）

行政訴訟的客觀訴訟是著眼于國家和公共利益，對事不對人的訴訟種類。這種訴訟的目的和出發點就是為了維護國家和公共利益，保證行政行為的合法性，保證行政法得到客觀和正確地適用。客觀訴訟不以當事人本身法律權利的存在為限，不同于以當事人之間權利義務為內容的普通法律爭議，所以，客觀訴訟要求對行政訴訟的許多程序作出不同于主觀訴訟的相應變化和特別的制度安排，包括受案范圍、當事人的起訴資格、審判組織的結構、法官審查行政行為的范圍和方式，特別是法院在證據調查查明事實中的職能、法院判決的種類和對生效判決的執行程序等諸多方面，而其中首先要處理的是起訴人資格問題。在日本和法國，允許普通公民提起客觀之訴。日本公民可以在民眾訴訟中以選舉人的身份提起請求糾正國家或者公共團體機關不符合法律行為的訴訟。在法國的越權之訴中，普通的法國公民可以作為原告提起訴訟，起訴條件并不要求其主觀法律“權利”受到了侵害，而只需要其本人的“利益”直接受到違法行政決定的侵害，該利益不必是屬于申訴人“個人的利益”。這樣就可以使越權之訴既不是使任何人都成為檢察官的全民之訴，也不是限于保護申訴人自己權利的主觀之訴。（注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第652頁。）前面還提到了英國在行政訴訟中由檢察官作為公共利益代表提起訴訟的情形。

就我國情況來說，需要通過行政訴訟保護的公益種類和情形很多。公益種類可以分為國家公共利益、社會公共利益，公眾或者群體公共利益、公平競爭的公共秩序等。這幾種利益可能同時受到一個違法行政行為的侵犯。例如，稅務機關工作人員徇私舞弊不征收稅款和海關人員放縱走私的違法行為，不僅致使國家稅收收入流失，而且還會破壞市場公平競爭秩序，對按章納稅的企業或者其他人構成歧視，降低了納稅企業的市場競爭能力使其在市場競爭中處于不利地位，從而扭曲了公平的市場競爭關系。侵害國家和公共利益的情形有許多，除了上述談到的稅務機關違法以外，還有環境保護機關工作人員環境監管失職致使環境污染，醫療機構和衛生防疫機構工作人員防治傳染病失職致使傳染病流行，文物保護機關工作人員失職造成珍貴文物流失等。目前比較嚴重的問題是，國有資產流失中的行政責任問題。例如行政機關對處置國有資產審批中失職或者瀆職造成國有資產的嚴重流失。侵害公共利益的行政行為有作為和不作為兩種形式，多數表現為不作為。因為受害者是國家或者全體人民，侵害人（行政機關）本身就是這種利益的法定守護人，所以，在以保護個體利益為宗旨的我國現行行政訴訟制度上沒有法律救濟的手段。這是迫切需要改進的。

筆者認為，應當修改現行的《行政訴訟法》，建立我國行政訴訟的公益訴訟或者客觀訴訟制度，賦予行政訴訟程序直接保護公共利益、維護行政法治和保障市場的公平競爭秩序的法律功能，使我國的行政訴訟不再限于保護公民、法人和其他組織合法權益的主觀訴訟。立

法應當將行政訴訟中主張國家和公共利益的權利賦予人民檢察院。

1989年制定的現行《行政訴訟法》規定了一項基本原則，人民檢察院有權對行政訴訟進行法律監督。但是這個原則只是具體落實對法律審判活動的監督，即在審判監督程序中對違法的生效判決、裁定提起抗訴。這種規定是由于十幾年前制定行政訴訟法的歷史局限造成的，這樣規定本身并不是不可以更改和發展的。1989年全國人大審議《行政訴訟法》（草案）時，全國人大常委會副委員長王漢斌在《行政訴訟法》（草案）的說明中解釋說，關于人民檢察院在行政訴訟中如何進一步實行法律監督問題，現在還有一些不同意見，難以作出具體規定，需要在今后的時間中進一步研究和探索。《行政訴訟法》自1990年開始施行，十多年的實踐和客觀需要證明現在已經有成熟的條件，對人民檢察院在行政訴訟中的職能，特別是行政公訴的職能進行嚴肅認真的考慮和立法肯定。至于行政公訴的范圍和在訴訟程序中的具體操作問題，可以作更詳細的研究后決策。例如，對于需要提起公訴的公益事項，可以先通過立法進行原則規定，再通過單行法作出列舉性規定。目前要做的事情，是首先將建立公益訴訟或者客觀訴訟的立法政策確定下來。

第二篇：刑法訴訟律師行政訴訟技巧

律師行政訴訟技巧

第一節 行政訴訟業務在行政法律業務中的地位

最近幾年全國四級人民法院每年審結民事案件約600多萬件，刑事案件約80多萬件，行政訴訟案件約11-12萬件。行政訴訟案件相對于民事、刑事案件來說數量較少。對前面《律師行政法業務》一書編章結構的分析可知，律師的行政法律業務中除涉及訴訟外還有第5—11章闡述的非訴業務。一般的律師事務所對外宣傳時鮮見以專門從事行政訴訟業務見長的，因為行政訴訟如果代理原告難度大【行政干預與得罪行政機關】、收費低【主要是協商】。

律師在行政訴訟中的作用是不容忽視的。首先，有助于維護公民、法人和其他組織的合法權益。在行政法律關系中，作為行政相對人的公民、法人和其他組織處于服從的、被管理的地位，在訴訟中雖然他們與行政機關的地位是平等的，但他們對行政機關作出的具體行政行為所依據的法律、法規等規范性文件不甚了解，這就需要借助律師運用其嫻熟的法律知識為他們提供幫助，從而維護他們的合法權益。

其次，有助于督促行政機關依法行政。律師通過參加訴訟，對行政機關和行政機關的工作人員中存在著的濫用職權，以權謀私等違法行為予以指出，從而起到監督行政機關的行政行為合法性的作用。

再次，有助于人民法院正確、及時地審理行政案件。律師在行政訴訟中對具體行政行為認定事實和適用法律提出自己的意見，從而幫助法庭查明事實、正確適用行政性法律、法規和規章，作出正確的裁判。

第二節 行政訴訟業務基礎知識

一、行政訴訟的基本概念

行政訴訟指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益而以該機關為被告依法起訴，由人民法院依法審理并作出裁判的司法活動。訴訟當事人地位具有特殊性。行政訴訟的原告為作為被管理一方的公民、法人和其他組織;行政訴訟的被告恒定為作為行政主體的行政機關和法律、法規、規章授權的組織。但行政首長不是被告，行政首長出庭也不是代理人的身份。被告不享有起訴相對人或相關人的訴權，也不享有反訴權。人民法院的行政庭審理，只有合議無獨任制審判組織形式。

涉及法規：《行政訴訟法》11章75條，最高法院制定18部重要司法解釋，如《行訴法解釋》(八)98條，《行訴證據規定》6章80條，三個WTO司法解釋：國際貿易、反補貼、反傾銷【各12條】，同時，最高院發布了16件重要的司法指導性文件和200余件法律適用問題的批復。

二、行政訴訟的歷史沿革

1982年《民事訴訟法(試行)》第3條第2款“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定”——適用《民事訴訟法》時期;1987年開始制定《行政訴訟法》，1989年4月4日通過。1990年10月1日《行政訴訟法》生效。意義：五千年來第一次“官”民平等對簿公堂!護民——監督行政機關依法行政。本質：司法與行政的關系。

三、行政訴訟審理機構與案件

1986年10月6日，武漢市中院成立了全國第一個中級人民法院行政審判庭。汨羅縣人民法院成立了全國第一個基層人民法院行政審判庭。1988年10月4日，最高法院成立行政審判庭。1990年開始行政案件逐年呈遞增趨勢，上升率達35%左右。統計資料：1986年：600件;1987年：5000件;1988年：7700件;1989年：9900件;1990年：12000件【自1990年10月至1999年10月的10

年間，全國各級法院受理一審行政案件52.7萬余件，原告勝訴率占結案數的40%。行政訴訟案件類型已達50余種】。后來則以—3—5—7—9—11萬遞增，至2001年最多為12萬，最近幾年一直在徘徊在11~12萬件【同期民事案件約600萬、刑事案件80萬】。1989年至2008年，全國各級人民法院共受理各類一審行政案件140.5085萬件，審結140.1532萬件，結案率為99.7%.治安處罰、拆遷、土地的案件較多。

行政訴訟特點：①原告勝訴率與被告敗訴逐年提高。②撤訴率居高不下，如1995年在當年發生的5.1萬行政案件中撤訴率竟高達50.59%。分析原因：原告心悅誠服認識到行政行為合法，愿意回到行政程序中自覺自愿履行行政行為;在被告的壓力下違心撤訴;被告改變原具體行政行為，原告同意而申請撤訴。③“好事打官司”，拆遷、專利案件明顯增多，老百姓維權意識明顯增強。④行政干預較明顯，被告往往利用其掌握的公共權力向法院施加影響。

四、具體行政行為合法性審查原則

《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。它決定了在行政訴訟中審判權和行政權是監督和被監督的關系→司法高于行政的關系——生效裁判大于具體行政行為的效力。此原則同時告訴我們人民法院監督行政行為的廣度和深度。五個方面來理解：

首先，從適用主體上說，其主體是人民法院→行政審判庭承辦。

其次，從審查的方式來看，人民法院應適用開庭審理的方式，這里的開庭與書面審理相對應。開庭可以是公開的開庭，也可以是依法不公開的開庭審理。

第三，從審查的范圍和廣度上看，法院只能審查行政機關的具體行政行為而不包括與之對應的抽象行政行為。

復次，從法院審查行政行為的深度或程度上說，是只審查具體行政行為合法與否的問題，不審查具體行政行這的合理與否的問題。

最后，審查的標準。《行政訴訟法》第54條第一、二項確立的。五項標準缺一不可，必須同時具備，即為合法，法院應予判決維持。五項標準中只要有其中之一不符合即為違法，法院就可判決撤銷或部分撤銷。這五項標準是：一是主要證據是否確鑿、充分;二是適用法律、法規是否錯誤;三是否違反法定程序;四是否超越職權;五是否濫用職權;六是行政處罰是否顯失公正，如果顯失公正也屬于濫用自由裁量權的濫用職權行為。

五、律師代理行政訴訟的權利、義務

首先，律師的權利。根據新《律師法》第32條、第34條、第35條、第36條、第37條和《行政訴訟法》第29條、第30條的規定，律師作為行政訴訟代理人享有如下權利：

1.律師依法執行職務，受國家法律保護，任何單位、個人不得干涉。

2.律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況，但代理被告除外

3.受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。

4.受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。在庭審階段，經審判長許可，律師有權向被告、證人、鑒定人直接發問，或者申請法庭通知新證人到庭，調取新證據申請重新進行鑒定或勘驗。

5.委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權拒絕辯護或者代理，已擔任代理人的可以解除委托代理合同。

6.律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。

其次，律師的義務。根據《律師法》第30條、第32條、第38條、第39條和第40條規定，律師作為行政訴訟代理人應當履行下列義務。

1.律師擔任訴訟法律事務代理人或者非訴訟法律事務代理人的，應當在受委托的權限內，維護委托人的合法權益。

2.律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理。

3.律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。但是，發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。

4.律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。

5.律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務。

6.律師在執業活動中不得有下列行為：

①私自接受委托、收取費用，接受委托人的財物或者其他利益;

②利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益;

③接受對方當事人的財物或者其他利益，與對方當事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權益;

④違反規定會見法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員;

⑤向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員行賄，介紹賄賂或者指使、誘導當事人行賄，或者以其他不正當方式影響法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員依法辦理案件;

⑥故意提供虛假證據或者威脅、利誘他人提供虛假證據，妨礙對方當事人合法取得證據;⑦煽動、教唆當事人采取擾亂公共秩序、危害公共安全等非法手段解決爭議;

⑧擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。

第三篇：行政訴訟和行政賠償訴訟的區別

行政訴訟和行政賠償訴訟的區別

行政賠償訴訟，是指公民、法人或者其他組織認為其合法權益受到行政機關及其工作人員違法行使職權的侵害，依法向人民法院提起訴訟，人民法院根據賠償請求人的訴訟請求，適用《行政訴訟法》的一般規定以及《國家賠償法》的特別規定及有關司法解釋，裁判賠償爭議的活動。行政訴訟是解決行政爭議的一項重要法律制度，是指公民、法人或其他組織認為國家行政機關及工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提起訴訟，并由人民法院對具體行政行為是否合法進行審查并出裁判的活動和制度。其區別如下：

1，行政賠償訴訟首先要求確定的是行政行為違法，才能得到國家賠償，而行政訴訟僅僅確認具體行政行為違法或者撤銷具體行政行為，不涉及賠償問題。

2，行政賠償訴訟可以進行調解，但是行政訴訟不適用調解。

3，行政賠償訴訟強調賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，各自提供證據，但是行政訴訟強調行政機關自證其行為合法。

4，依據的法律不一樣。前者主要依據國家賠償法(新的)，后者主要依據行政訴訟法。

5，行政訴訟的監督對象是行政主體。司法機關只能監督行政機關而不是公務員個人。行政賠償訴訟的規范對象是公務員個人。這是因為，國家雖然可以以其財產承擔金錢責任，但國家作為抽象的主體卻不可能“具體”地犯錯，侵權行為終歸只能是由具有意志能力的具體的公務員做出的，所以只有以公務員為監督對象，對其進行規范才可能促其踐行法治，實現其職務行為的理性化、法理化。

6，行政訴訟的審查對象是行政行為。行政賠償訴訟的審查對象是公務員的公職行為。7，行政訴訟奉行合法性原則，以公法規范為主要法律淵源。行政賠償訴訟奉行違法性（過錯）審查原則

8，行政訴訟的原告資格非常廣泛。行政訴訟是客觀合法性監督之訴，所以在原則上一切法律主體都可以提起行政訴訟。行政賠償訴訟的原告資格相對狹窄，當事人只有在主觀權利受損時才能提起賠償訴訟，但在行政訴訟中，只要利益受損就可以起訴。

第四篇：行政訴訟第三人的訴訟權利與訴訟義務

行政訴訟第三人的訴訟權利與訴訟義務

行政訴訟第三人的訴訟權利

根據行政訴訟法和有關審判解釋規定，行政訴訟第三人的訴訟權利主要有：

1．參訴權利。第三人有權申請或依法院通知參加原被告之間已經開始并尚未結束的行政訴訟及行政賠償訴訟。人民法院遇到有第三人參加訴訟的，應當向第三人及時送達參加訴訟通知書。第三人經合法傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。

2．訴訟主張權利。第三人有權提出與本案有關的訴訟主張。

3．提起訴訟權利。第三人有權對被告在一審期間改變后的行為提起訴訟。被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應當書面告知人民法院。人民法院應當告知(或送達)(原告或者)第三人。(原告或者)第三人對改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應當就改變后的具體行政行為進行審理。

4．答辯權利。有第三人參加的訴訟，人民法院在規定期限內將起訴狀副本發送第三人，要求其在規定期限內向人民法院提交答辯狀及有關材料。第三人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

5．對撤訴提出異議的權利。被告改變被訴具體行政行為，原告申請撤訴的，第三人有提出異議的權利。根據最高人民法院《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》(法釋[2008)2號)規定，“第三人無異議”是人民法院裁定準許原告撤訴的必備條件之一。反之，第三人有異議，法院就不得準許原告撤訴。

6．舉證權利。法院應當發給第三人(供原告、第三人舉證使用的)舉證通知書，以便其行使舉證權利。第三人的舉證期限于交換證據之日屆滿。第三人可以在證據交換時，提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據。在四川境內，第三人在工傷認定行政訴訟中依法提供的被告在行政程序中作為工傷認定決定依據的證據，人民法院應當予以采納。人民法院根據第三人提供的證據證明被訴行政行為合法的，可以判決駁回原告的訴訟請求。但是，在江蘇境內的工傷認定行政訴訟，第三人在訴訟程序中提供的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。

7．申請調取證據權利。第三人因客觀原因不能自行收集證據，在提供有關證據線索后可以申請人民法院調取其他有關證據。比如，審理工傷認定行政案件，被告無正當理由逾期提供或者拒絕提供證據的，人民法院可以(依職權或者)應第三人的申請向勞動保障行政部門調取證據。

8．申請延期審理權利。在原告增加或者變更訴訟請求的情況下，第三人對此可以要求延期開庭審理，以便重新準備答辯或者補充證據。

9．上訴權利。對與第三人自己的實體權利義務責任關聯的人民法院的一審判決不服，有權提起上訴。

10．申訴和申請再審權利。第三人認為人民法院生效裁判損害(國家、集體或)第三人利益的，可以提出申訴和申請再審。

11．與當事人、其他訴訟參與人平等享有的其他訴訟權利。

行政訴訟第三人的訴訟義務

根據《行政訴訟法》和有關審判解釋規定，行政訴訟第三人的訴訟義務主要有：

1．按照法定程序和法院要求參加訴訟。比如，第三人應當在人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據，人民法院不予接納。

2．遵守法庭紀律秩序，服從法庭指揮。

3．對生效判決書、裁定書和調解書所確定的第三人應承擔的義務或責任，必須履行。

4．與當事人、其他訴訟參與人平等履行的其他訴訟義務。

第五篇：公司訴訟問題研究

公司訴訟問題研究

在審判實踐中，經常遇到公司設立上有瑕疵、解散不登記、清算不規范、注銷不公告的情況，造成部分公司只有公司之名而無公司之實。也有部分公司在法律上雖不存在，但該公司的財產卻依然存在，甚至該公司的經營活動還在進行。有的法院因找不到當事人而無法送達訴訟文書，有的法院以被告主體已不存在為由，不予立案，或以當事人的主體資格已經喪失，裁定駁回起訴；有的法院公告送達，判決已喪失訴訟主體資格的公司承擔清償債務責任；也有的法院根據原告申請，變更公司股東為被告，判決其承擔公司的債務或者判決其在一定期限內清理公司遺留的債權，用其清償債務等等。這種執法的隨意性，不僅嚴重地損害了第三人的合法權益，造成了司法不公，而且也嚴重地影響了法律權威。

一、公司瑕疵設立而導致訴訟主體復雜性分析。

我國《公司法》和其他有關法律對公司的設立條件和程序都有具體的規定。但是，不按法定的設立條件和程序設立公司的現象非常突出。公司除以盈利為目的、自主經營、自負盈虧外，一個重要特征就是以公司財產對外承擔有限責任。公司的類型、條件、章程、組織機構、權利和義務、登記程序等，均由《公司法》規定。除了《公司法》規定的國家授權投資機構或部門可以單獨設立國有獨資公司外，公司的形式只能是有限責任公司和股份有限公司。但在審判實踐中，公司實際上就是“夫妻店”，或者名為公司，實為合伙。公司財產與家庭、個人財產界限不清，公司股東將公司收益用于個人消費、揮霍，極大的侵犯了債權人的利益。尤其是民營企業，這樣的情況屢見不鮮。投資主體多元化，導致投資主體混亂，責任不清。

1、公司產權明晰不清，財產混合。公司的財產與其成員和其他公司的財產的分離是有限責任存在的基礎。只有在財產分離的情況下，公司才能以自己的財產獨立地對其債務負擔。許多國家的法律為保證公司具有足夠的資產清償債務，都規定了資本維持原則，要求公司應有獨立的公司財產，并在范圍上與股東的財產具有明確的區分。如果財產發生混合，則不僅難以實行有限責任，而且也極容易使一些不法行為人借此隱匿財產，非法移轉財產、逃避債務和責任，也會使某些股東非法侵吞公司財產。財產混同也可能是利益的一體化，即公司的盈利與股東的收益之間沒有分別，公司的盈利可以隨意轉化為公司成員的個人財產，或者轉化為另一個公司的財產，而公司的負債則為公司的債務。這種情況已表明公司并沒有自己的獨立財產。

2、公司與公司之間沒有嚴格的區分，在實踐中一套人馬、兩塊牌子，名為公司實為個人等。一種是一人組成數個公司，各個公司表面上是彼此獨立的，實際上在財產利益，盈余分配等方面形成為一體，且各個公司的經營決策等權利均由該投資者所掌握，這樣，在各個公司之間、及各個公司與該投資者之間可能已發生公司混同。第二種是相互投資引起的公司混同。因為在相互持股的情況下，一方持有對方一定量的股份，有可能就是對方出資給該公司的財產，這樣雙方就這部分股份并沒有出資。如果雙方就此持有的股份占據了各該公司的大部分，則兩個公司表面上是獨立的，實際上巳結為一體，這就導致了公司混同。第三種情況是因為母公司和于公司之間的相互控制關系而引起的人格混同。盡管母、子公司均為獨立法人，而子公司因為母公司的過度控制使其完全變成了母公司的代理人，則母子公司已發生了公司混同。在我國現實生活中，母公司和子公司因控制關系而完全成為一體的現象，經常存在，而且也極易造成欺詐。

3、虛擬股東。虛擬股東是指公司的人數并沒有達到法定人數，而采取虛擬其他方法使公司成員達到兩個以上，從而滿足法律關系最低人數的要求。實際上公司的真正所有者只有一個，在實踐中，虛擬股東主要有如下幾種情況：第一，為成立中外合資、合作企業，以享有優惠待遇，虛構外方投資，搞假合資，假合作，實際上外方根本沒有出資。行為人虛構的目的是為了騙取減免稅等優惠待遇，從而損害國家利益，但也可能造成對債權人的損害。第二，為湊足股東人數，虛擬出資和股份形式，名為公司，實為獨資，有可能對公司資產產生重大影響。

4、公司靠掛問題。有些公司通過協議或其他方式成為公司的組成部分或者分支機構，并以公司或公司分支機構的名義對外進行經營活動。靠掛者對外經營時都打著被靠掛者的旗號，而一旦發生不能清 1

償債務時，靠掛經營者一走了之。因為靠掛者是以別人的名義進行經營活動的，不是直接被告。而且靠掛者可以在訴訟前或執行前將財產轉移，導致沒有可供償還、執行的財產，使債權人的利益不能得到實現。被靠掛者的單位又會以自己不是實際經營者、沒有進行投資為由開脫責任。

5、公司分立。公司在改制中，將公司分立成幾個公司，這些后成立的公司都具有法人資格，而老公司并不注銷，名稱不變，通過向其他公司收取管理費等形式生存，其主要職責是應付討債和應訴。在對外發生債務時，如果債權人起訴，老公司雖然應訴，卻沒有可供執行的財產。有的公司一套人馬、幾個牌子，分公司之間進行惡意串通，以分公司具有法人資格為由逃避債務。也有的幾個公司只有一個法人代表，一旦發現可能要承擔責任時，就將財產轉移到其他公司，然后以沒有財產償還、其他公司都具有法人資格為由逃避債務，這種數個公司，一個人格，享有事實上的連帶債權，卻逃避了法律上的連帶債務。

6、公司經營權轉讓。有的公司通過出售公司資產、承包租賃等形式，轉讓公司經營權。在經營權轉讓后，公司通過與經營者簽訂合同等形式，約定由公司或經營者一方承擔債務。但如果約定由公司承擔債務，公司往往已經是一個空殼公司，沒有財產可供執行。如果約定由經營者一方承擔債務，而經營者流動性很大，在實際承擔債務前常常已逃之夭夭。還有的在合同中沒有約定由誰承擔債務，互相推卸責任。

投資形式的多樣化，導致法院在受理涉及公司的訴訟中需要追加當事人的情況較多，如出資開辦、虛假驗資、靠掛單位等，如何確定它們的訴訟關系？是把公司本身作為被告？還是把它們作為共同被告？還是把出資單位追加為無獨立請求權的第三人？訴訟主體的不同，案件的實體處理也不同。對“一人公司”、“夫妻公司”、虛設股東的公司，均應由實際投資者對債務承擔責任，以保護債權人的利益，杜絕利用公司逃避債務。對于以分立公司為名逃避債務，應確認惡意轉讓債權的行為無效，并由分立后的公司承擔連帶責任。對公司的承包、租賃者，以公司的名義對外發生債務，由承包人、租賃人和公司承擔連帶責任。同時嚴格公司登記制度，認真審查股東資格、注冊資本等情況，防止公司濫設逃避債務、規避法律行為的發生。

二、公司瑕疵設立責任承擔問題分析。

在公司瑕疵設立中，注冊資金不實是最突出的問題。公司和股東的關系是資本的關系，資本和信用的真實是公司的命脈。公司有多大的資本，對外就有多大的信用。出資是公司股東最基本、最基礎的義務，也是形成公司財產的基礎。為了保證公司資本的充實，維護債權人和社會公眾的利益，各國立法對股東的出資都作了嚴格的規定。股東應按照公司法規定和公司章程約定的出資方式和出資額向公司履行出資義務。《公司法》第25條第1款規定，股東應當足額繳納公司章程中規定的各自認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣足額存入準備設立的有限公司在銀行開設的臨時帳戶；以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理財產權的轉移手續。在公司運作過程中，股東不履行或不適當履行出資義務的情形也不少，具體表現為根本未出資、未足額出資、未適當出資和抽逃出資。對于出資不實的責任，我國公司法規定了出資不實股東的出資填補責任和其他發起人的連帶認繳責任，而未明確將股東未出資、未足額出資、未適當出資和抽逃出資的情況包括在內。無論股東存在哪種出資不實的形態，都構成對公司財產權實質上的占有和侵犯。股東出資不實行為與公司財產的減少、不足有直接因果關系，公司可以請求股東返還財產，賠償損失，并向已足額繳納出資額的股東承擔違約責任。

根據《公司法》第206條、第208條的規定，辦理公司登記時虛報注冊資金、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，公司的發起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，欺騙債權人和社會公眾，應承擔責令改正、罰款或者撤銷公司登記責任，情節嚴重的依法追究其刑事責任。《中華人民共和國公司登記管理條例》等法規只是對這些規定進行了細化，未規定公司瑕疵設立的民事責任。最高人民法院[1994]4號“關于企業開辦的其他企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復”的批復，將適用范圍限制在企業開辦的其他企業被撤銷、歇業或者視同歇業后責任承擔問題，但其蘊含的立法精神顯然具有一般意義，企業法人倘若存在著設立瑕疵，包括注冊資本不實和不符其他法人條件的，法院可在個案中對其法人資格進行認定，即注冊資本雖未繳足，但已達到了法定最低注冊資本的要求并符合其他法人條件的，承認其法人資格，不過開辦企業應當在未繳足注

冊資本的限額內對公司的債務承擔責任；開辦企業未繳納注冊資本或者繳納的注冊資本達不到法定最低注冊資本，或者不符合其他法人條件的，否定其法人資格，由開辦企業對其債務承擔責任。而且，這種一般法理也可以適用于企業法人被撤銷、歇業或者視同歇業、破產后的一般情況。由于公司屬于企業法人的一種，我國《公司法》及其配套法規對公司瑕疵設立的民事責任未作規定，這一批復對公司瑕疵設立也應適用。

三、公司解散和清算存在的問題及其法律對策。

公司的解散在公司法上就是指公司法人資格的終止。《民法通則》第45條規定，將企業法人依法被撤銷和解散，或依法宣告破產等原因，列為企業終止的原因。所謂企業法人終止，是指企業法人喪失民事主體資格，不再具有民事權利能力和行為能力，也就是企業法人資格的消滅。隨著公司的解散，公司就喪失進行業務活動的能力，故公司的解散時應終止一切業務活動，但公司法人資格的消滅不能理解為公司已解散，而只有在公司終止了業務活動，結束了對內對外的法律關系，清算了全部資產，才能真正地解散。公司在清算過程中不能視為解散。在公司存續期間應進行清算，以其獨立的財產承擔民事責任后，再辦理注銷登記，才能使企業法人終止，法人生命才能最終完結。公司終止的最終程序是注銷登記，經清算的注銷登記才是公司消滅的標志。這與破產清算程序使公司終止的規定是一致的。

公司清算是依法定程序清理公司債權債務、處理公司剩余財產并最終終止公司法律人格的法律制度，其直接目的就是終止公司的法律人格，保護公司債權人利益、公司股東利益和社會經濟秩序。在公司法上，清算是終止公司人格必經的法律程序，任何公司非經清算、未對其債務作出清償并對其現存的法律關系和法律事務作出合法的了結之前，是不可能終止的。終止公司人格之后，債權人的債權能否得到清償，公司股東對公司享有的股東權益能否得到實現，社會經濟秩序是否能得到維護，主要在于清算主體是否合格，清算程序是否合法上。

1、清算主體。根據最高人民法院2000年所發（2000）23號函復甘肅高級人民法院和〔2000〕24號函復遼寧省高級人民法院的司法解釋，公司營業執照被吊銷后，經營資格即被終止，但在被注銷登記前的清算期間，其民事訴訟主體資格依然存在，可以以該企業法人的名義參加訴訟活動，也可以由企業法人的清算組織或清算人出面參加訴訟活動。公司章程中明確清算人的，該清算人系負責組織清算組進行清算的責任人。公司章程中沒有明確清算人的，按我國公司法規定，有限責任公司的清算組是由股東組成，所以可以推定有限責任公司的各股東均有組織清算組進行清算事務的義務。股份有限公司清算組由股東大會選定股東人選組成，同時《公司法》又規定股東大會由董事會負責召集，董事會一般又是由公司的主要股東組成，因此，股份有限公司逾期未成立清算組，應由董事長和董事承擔責任。按照《中華人民共和國公司法》第191、192條及其他規定，清算主體歸納如下： 國有企業終止后，清算主體為其上級主管部門； 集體企業終止后，清算主體為其開辦單位； 聯營企業終止后，清算主體為其各聯營投資主體，子公司的清算主體是母公司； 有限責任公司終止后，清算主體為其全體股東； 股份有限公司終止后，清算主體為其股東大會選定的股東或董事會； 獨資企業終止后，清算主體為唯一投資人。

2、根據《公司法》的有關規定，企業法人被吊銷企業法人營業執照，登記機關應當收繳其公章，并將其注銷登記情況告知其開戶銀行，其債權債務由主管部門或清算組織負責清理。公司被吊銷企業法人營業執照，屬于法定解散范疇，首先應當予以解散，并在15日內由有關主管機關組織股東、有關機關以及有關專業人員成立清算組，進行清算。逾期不成立的，債權人可以申請人民法院指定有關人員專組成清算組，進行清算。如果公司資不抵債，應當立即向人民法院申請宣告破產，清算所得的公司所有財產用于對外承擔民事責任。在清算結束以后，清算組申請注銷登記，公告公司終止。

3、依據《公司法》、《民法通則》以及《企業法》的規定，當清算主體在企業被吊銷營業執照后的長時間內不履行清算義務，或在人民法院限定的期限內不盡清算責任，客觀上致使企業財產流失、貶值，或私分企業財產，造成善意第三人的債權因此無法全部實現的，清算主體應當對此向善意第三人承擔民事賠償責任。清算主體不盡清算之責對債權人的賠償責任，賠償因清算主體消極行為造成債權人的實際損失。

4、對于未經清算而已經被注銷的公司，其債務應如何處理呢？就法理而言，公司終止并不意味著公司清算義務和責任的完全解除。債權人可以以公司股東為被告提起訴訟，而提起訴訟的根據則在于公司股東所應承擔的清算義務。公司法第192條規定：“有限公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。”由此可見，公司的清算義務是由股東承擔的，除破產清算由人民法院組織外，其他情況下，股東必須自行組織清算。在公司被強行注銷、法人資格不存的情況下，股東仍可以以其個人名義并作為民事主體履行其清算的義務。在實體上，公司被注銷后，其財產當然應分配于公司的股東，在未進行清算時，使得股東獲取了公司的財產，但卻未承擔任何公司的債務。因此，以股東為被告，要求其承擔債務清償責任，完全合情合理。即使在公司被注銷之后，股東并未從公司實際取得任何財產，同樣可以要求股東承擔相應的責任，因為正是由于股東未履行清算義務，才導致了公司財產的流失或被他人侵占，股東對此負有不可推卸的過錯責任。

四、公司注銷存在的問題及其法律對策。

《公司法》第197條規定：公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照，并予以公告。公司注銷是工商部門辦理公司終止的登記程序，公司的成立和終止都必須辦理相應的工商登記并以此作為生效的要件和標志，公司的成立以設立登記為要件，公司的終止則以注銷登記為要件。與此同時，在實體上，注銷登記又必須具備公司法人的終止要件，而惟一的終止要件就是清算。吊銷公司營業執照，作為工商部門的行政措施，并不表明公司已經完成清算，并不構成公司法人終止的充分要件，也就不能據此辦理公司的注銷登記。實踐中，吊銷營業執照與公司的注銷常被混淆，公司的營業執照被吊銷就認為該公司已被注銷，也有的工商部門在吊銷營業執照后，將該公司自然注銷，這顯然也是導致公司訴訟法律障礙的又一重要原因。我國實行的是企業法人登記制度，公司經工商注冊登記后，取得合法經營權和獨立享有民事權利、承擔民事義務的資格，公司被注銷后，由此產生的直接后果就是該公司喪失了民事主體的資格。為此，法院在受理案件后，首先要審查當事人的主體資格，發現被告不具備主體資格時，告知原告更換合格的被告,如清算組織等。《中華人民共和國企業法人登記管理條例》和《公司法》均對公司注銷作出了明確的規定，而被申請注銷的公司大都是經營不善，負債累累。究其原因，一是公司為逃避到期的債務，規避法律、法規，采取不正當手段把該公司注銷，在事后以清理被注銷公司的財產為限，承擔所欠的債務；二是公司登記的主管機關，對公司申請注銷審查不嚴，有關法律法規明確規定了公司注銷的程序，必須是先清理債務后申請注銷。但在執行中卻是，先申請注銷后再進行清算。公司解散不等于公司破產，公司解散不是因公司資不抵債，如經清算公司財產不足清償債務的，不適用注銷登記程序，而應適用破產程序。三是由于現行的法律法規均未賦予法院對公司注銷行為的審查權和對違法注銷行為的制裁權，即使發現該公司屬于違法注銷，也不能依法進行糾正，更不能對行為人進行制裁，只能依據公司已注銷的事實作出判決。由此產生的后果是使違法的注銷成為了合法，使債權人處于十分不利的地位。造成社會主義市場經濟秩序的無序，使國家、集體和公民的財產受到不應有的損失。為確保債權人的合法權益，促進社會主義市場經濟的健康發展，應當完善立法工作，進一步規范公司注銷和吊銷，并強化執法環節。

l、完善公司注銷登記制度。雖然，《公司法》、《公司登記管理條例》和《企業登記管理條例》對公司注銷都作了較明確的規定，但是，仍有一定的不足。公司登記管理機關應負起監督職責，對注銷公司進行財務審查，并對公司現有的資產進行清點登記，責令公司負責人妥善保管，同時進行公告，通知債權人進行債權登記，對公司注銷行為進行有效的監督，保護債權人的合法權益。另外，在對違反法律程序進行注銷行為處罰的同時，加大對公司逃避債務的行為處理力度。為此，在立法上要明確規定，凡是采取違法手段進行公司解散、清算、注銷登記的，除依法予以制裁外，由行為人對該公司債務承擔連帶清償責任。清算組成員因故意或者過失給公司或者債權人造成損失的，應承擔賠償責任。法院在訴訟中發現公司或者其上級主管部門、清算組織不按法律規定進行解散、清算、注銷登記的，也應依法判令行為人承擔賠償責任。

2、法定代表人代表企業從事經營活動，他享有對公司事務的決定權，公司贏利時，他是最大的受益者，當公司經營不善、虧損時，他可作出解散公司、申請注銷的決定。為從根本上解決公司逃債問題，應建立公司投資人、法定代表人財產保證制度。這是防止公司逃避債務的一個有效方法。法定代表人在任職期間，要以自己的家庭財產對公司的年檢、歇業、關閉、解散、清算、注銷等行為作出保證，如該公司不按法律法規的規定進行上述行為，損害債權人的合法權益時，可依法追究法定代表人的民事責任。只有這樣，才有可能對公司的注銷行為實行制約。

3、確立注冊資金擔保制度，以有效的防止注冊資金不實現象的發生。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第27條規定：保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任。因此，建立注冊資金擔保制度是有法律依據的。一旦發生注冊資金不實現象，也可以通過追究擔保人的保證責任來達到保護債權人的目的。

附參考書目：

1、人民法院出版社《公司法及配套規定新釋新解》主編孔祥俊。

2、中國人民大學出版社《民商法原理》 主編 郭明瑞。

3、法律出版社《經濟審判指導與參考》 主編李國光。

4、法律出版社《中國民法案例與學理研究》 主編 王利明。

5、河南人民出版社《公司法新論》主編 沈紹芳。