第一篇：訴訟義務(wù)視野下的證人出庭問題研究

訴訟義務(wù)視野下的證人出庭問題研究

摘 要：證人的作證行為體現(xiàn)的是一種義務(wù)，是一種公法上的義務(wù)。在司法實踐中，證人出庭作證的問題一直困擾著我們，本文從訴訟義務(wù)的角度，在闡述訴訟義務(wù)的概念基礎(chǔ)上，著重分析證人出庭作證的理論基礎(chǔ)，證人出庭的原因，以及證人出庭作證的立法比較，最后提出從立法上完善證人作證義務(wù)，增加證人拒證的法律制裁措施，以待解決司法現(xiàn)實中面臨的證人出庭作證的問題。

關(guān)鍵詞：訴訟義務(wù)作證義務(wù)證人出庭

一、證人出庭作證義務(wù)的理論基礎(chǔ)

（一）實體分析

1.證人作證義務(wù)的法理基礎(chǔ)

從某種意義上說，制度的形成并非立法者設(shè)計的產(chǎn)物，一項規(guī)范往往源于社會成員長期博弈的一種均衡。因此，法律強制的效力總是會以社會共同體的默認(rèn)為條件，否則任何的強制都不可能奏效。在市民社會中，每一個人都是自主的、獨立的，個體只追求自己利益的滿足，這種利己行為不可避免地會產(chǎn)生涉他性，與他人和社會的利益發(fā)生沖突。因此，國家規(guī)定了公民的基本義務(wù)和法律上的具體義務(wù)，以此來規(guī)范約束社會中的個體，從根本上維系社會的長遠(yuǎn)發(fā)展。但是，現(xiàn)實是社會的發(fā)展和體制的運行必然會產(chǎn)生糾紛和矛盾，利益的沖突是不可避免的，由此產(chǎn)生涉及他人的訴訟關(guān)系。如果僅僅從證人的利己性出發(fā)，恐怕沒有人愿意在法庭上為一個并不能增進自己利益的案件作證，這是人性的弱點。所以“僅靠良心是不行的”，基于對良心的懷疑，“便產(chǎn)生了證人作證的法律規(guī)則，將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)”。

2.證人作證義務(wù)的事實基礎(chǔ)

證人是法庭查明案件事實的重要證據(jù)來源，因此法律設(shè)置了任何人都有作證的義務(wù)。任何人不能以自己正在從事其他事情為借口而免于作證，也不能因為他曾經(jīng)向他人承諾過保密而允許其不作證，更不能因為人情世故怕陷于尷尬而拒絕作證。當(dāng)然，證人被要求作證，乃是基于證人知道與案件相關(guān)的事實。如果某人不知道（或者借口不知道案件事實），那么他/她就不會被要求作證。但是，被要求出庭的證人，在先前的調(diào)查程序中都曾經(jīng)作過證，這也是強制證人出庭的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（二）程序分析

以證人證言作為證據(jù)，可以通過兩種方式，其一是向法庭提交證人的庭前陳述，其二是證人親自出庭作證，接受交叉詢問。第一種作證方式往往表現(xiàn)為書面證詞、證言筆錄，第二種作證方式表現(xiàn)為口頭證言。書面證言和口頭證言在作為證據(jù)時各自有明顯的優(yōu)缺點，就書面證言來說其優(yōu)點主要在于：書面證言記錄可以防止證人遺忘，很好地保全證據(jù)；可以防止證人因為受到不當(dāng)影響而使證言出現(xiàn)反復(fù)；可以省略交叉詢問的過程，節(jié)約開庭時間；可以降低證人出庭費用，降低訴訟成本。但是其缺點也同樣明顯：以書面陳述代替口頭陳述，會掩蓋許多難以察覺的細(xì)節(jié)，為虛假陳述打開了方便之門；不能對證人的可靠性進行即時的盤問，難以揭露證言中存在的矛盾；剝奪了對方當(dāng)事人與證人當(dāng)面對質(zhì)的權(quán)利，不利于保證程序的公正；容易導(dǎo)致審判的不公開性，使之淪為一種間接審和書面審。因此，從根本上說，口頭證據(jù)更適合法官認(rèn)定。

證人出庭作證義務(wù)要求證人在法庭審判日親自到庭陳述，接受法官和當(dāng)事人的詢問。證人出庭作證是對證言的可靠性、真實性進行考察的最可靠、最有效的方法，對于英美法系來說，證人出庭陳述就是對抗式訴訟的關(guān)鍵。同樣，大陸法系國家也很強調(diào)證言的口頭性。大陸法系國家雖然不采用對抗制訴訟制度，而由法官主導(dǎo)審判，但證人的當(dāng)庭的口頭證言也是法官形成心證的裁判基礎(chǔ)。

二、證人不出庭原因

證人出庭率低，是證人作證行為失范的重要表現(xiàn)之一。我們應(yīng)該多角度的對證人拒證行為的原因進行分析，尋求一種更為全面與合理的解釋。

1.證人自身的原因。現(xiàn)階段我國公民的法治觀念還比較淡薄，缺乏配合國家司法機關(guān)實施法律的觀念和意識。隨著市場經(jīng)濟觀念影響的深入，公民的個人權(quán)利意識和自我意識得到增強的同時，只關(guān)心個人利益，漠視國家、集體、他人利益的思想越來越嚴(yán)重，許多公民出于害怕受到威脅或人身報復(fù)，為自身安全考慮的心理而不愿出庭作證。

2.社會文化原因。從社會學(xué)角度看，我國經(jīng)歷了漫長的封建社會，以儒家為代表的傳統(tǒng)文化的影響十分深遠(yuǎn)，其倡導(dǎo)的中庸之道、隱忍退讓、“和”等思想所造成的“厭訴”心理，一直都是許多證人不愿介入訴訟的慣性思維。中國是一個高度熟人化的社會，熟人化的“關(guān)系社會”有著深厚的根基。在這樣的社會中，人際交往、人情無疑占有較重的分量，每個人都身不由己地處在一個人情關(guān)系網(wǎng)中，人們不愿意冒險地區(qū)破壞這張關(guān)系網(wǎng)，甚至有可能在被告人“遇難”之時施以援手。

3.法律規(guī)定原因。從法理學(xué)的角度看，義務(wù)和權(quán)力是一致的，證人履行作證的義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其作證享有的權(quán)利聯(lián)系在一起，而作證義務(wù)的履行又應(yīng)該與不履行義務(wù)的法律后果是聯(lián)系在一起。然而，我國無論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》對證人作證的規(guī)定都只是一種法理上的義務(wù)性規(guī)范，對不履行義務(wù)會導(dǎo)致怎樣的法律責(zé)任缺乏相應(yīng)的規(guī)定。

4.司法部門原因。司法部門的原因是人們?nèi)菀缀鲆暤囊粋€重要原因。由于實踐中法院審判的大量案件屬于事實和證據(jù)比較清楚或者被告人認(rèn)罪的，因此證人出庭顯得沒有必要。由此，法官們形成了一種不需要證人作證就能定案的慣性思維，對證人出庭作證的重要性缺乏足夠的認(rèn)識。

三、證人出庭作證的立法規(guī)制

如何促進證人出庭作證義務(wù)的履行，已經(jīng)成為擺在我們面前的一個亟待解決的現(xiàn)實問題。可以考慮的措施是從立法上規(guī)定證人出庭作證的強制性規(guī)定及相應(yīng)的懲罰措施。也就是說，證人的作證義務(wù)必須伴隨著明確的法律責(zé)任。

（一）明確“證人都有作證義務(wù)”的內(nèi)容。即證人作證義務(wù)包括提交證人證言義務(wù)和親自出庭作證義務(wù)。如前述，證人作證的方式有兩種：一種是向法庭提交庭前陳述，一種是親自出庭作證，接受交叉詢問。司法實踐中，我們遇到的證人拒證的情形多數(shù)是證人拒絕出庭作證，當(dāng)庭進行口頭陳述，并接受法官和雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢和交叉詢問。而在具體的案件中，證人證言往往成為案件審判順利進行的關(guān)鍵，但由于書面證詞的真?zhèn)涡浴⒖煽啃詻]有保證，當(dāng)事人親自出庭作證就會很好的解決這一問題，保障審判的透明性和公正性。因此，必須“證人都有出庭作證的義務(wù)”增加到證人作證義務(wù)的規(guī)定中。

（二）規(guī)定證人違反作證義務(wù)的制裁措施。告別以往的靠辦案人員“動之以情，曉之以理”說服證人作證的局面，從法律上規(guī)定證人違反作證義務(wù)的懲罰措施，使作證義務(wù)變成一種有強制力保障的義務(wù)性規(guī)范。

1.無正當(dāng)理由拒絕作證，或者拒不出庭的，可以采取強制到庭措施，即由司法機關(guān)使用一定的強制手段（如使用戒具）。

2.證人執(zhí)意拒證，即使到庭也不陳述，妨害司法秩序情節(jié)較為嚴(yán)重的，可以給予1000元以下罰款或拘留。

3.嚴(yán)重的拒證行為或者明知法律規(guī)定故意做虛假陳述，造成重大危害（如導(dǎo)致司法機關(guān)對案件的處理產(chǎn)生錯誤），情節(jié)十分嚴(yán)重的，要依法追究其刑事責(zé)任。在刑法中增設(shè)懲罰拒證的罪名條文，可以借鑒國外的立法，定為“藐視法庭罪”。

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第二篇：刑事審判中證人出庭問題研究

刑事審判中證人出庭問題研究

摘 要：

證據(jù)制度是刑事訴訟中的重要的法律制度，它是刑事訴訟的重要組成部分。證據(jù)是證明案件的依據(jù)，是刑事訴訟的核心問題，運用證據(jù)認(rèn)定案件事實是刑事訴訟活動的重要基礎(chǔ)和基本內(nèi)容。尤其是證據(jù)制度中的證人出庭作證，《刑事訴訟法修正案》的出臺在立法上對我國證人出庭作證問題進行了進一步的明確與保障，相信隨之在司法實踐中也將有長遠(yuǎn)的進步。但是不可否認(rèn)的是，相對于西方國家，我國的證人出庭制度中仍然存在著一些理念性和制度性的缺陷，現(xiàn)有的刑事訴訟證人出庭作證制度的規(guī)定缺乏現(xiàn)實的可操作性和明確性，難以滿足司法實踐的需要，這些問題仍亟待解決。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；證據(jù)制度；證人出庭作證

近年來，我國刑事審判中證人出庭作證一直是司法實踐活動中一大難題，證人出庭作證微乎其微，相比于美國、英國等國的證人出庭作證制度，我國刑事審判中證人出庭作證還存在許多問題，隨著《刑事訴訟法修正案》的出臺，我國在證人出庭作證這一問題上做了更為細(xì)致的規(guī)定，例如將第四十七條改為第五十九條，修改為：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理。”且增加了二條，作為第六十二條、第六十三條，以保證刑事案件中證人出庭作證的安全保障及經(jīng)濟保障。我國在立法領(lǐng)域?qū)π淌聦徟凶C人出庭作證制度的完善，必將有利于司法實踐中刑事審判工作的開展。

一、我國刑事審判中證人出庭現(xiàn)狀分析

我們都知道，我國現(xiàn)行司法實踐中，證人出庭作證的情況微乎其微，在百件刑事案件中，能出庭作證的證人不足十人，一下有意證人出庭作證的現(xiàn)狀數(shù)據(jù)：

數(shù)據(jù)1：江蘇省揚中市人民法院在2003年1－12月間審理的刑事案件222件，實際出庭作證的只有10人，證人出庭作證率僅有6.2%，受賄案件無一證人到庭。

數(shù)據(jù)2：江蘇省揚中市人民法院在2003年1－12月間審理的各類民商事案件2511件中，實際出庭作證的只有51人，證人出庭作證率僅有8.6%。

數(shù)據(jù)3：江蘇省揚中市人民法院在2003年1－12月間審理的行政訴訟案件17件中，實際出庭作證的只有2人，證人出庭作證率僅有5.4%。

數(shù)據(jù)4：全國三大訴訟中90%的案件證人是不出庭的，只是宣讀證人證言。

比如上海，刑事案件證人出庭率為5%左右。

上述數(shù)據(jù)反映出一個共同的話題，就是三大訴訟法中證人出庭作證率低，其中刑事案件中證人出庭作證率最低，我國證人出庭作證制度在司法實踐中遠(yuǎn)未得到真正落實，有學(xué)者將這一現(xiàn)象稱作是我國作證制度的三大怪現(xiàn)狀之一。目前在我國的司法實踐中證人（包括被害人、鑒定人）拒絕出庭作證的現(xiàn)象十分普遍，證人出庭作證比例相當(dāng)?shù)停炊怯凶C人出庭陳述的案件鳳毛麟角，這只要翻開各個法院的刑事案卷宗便一目了然了。如果這一問題得不到緩解，控辯雙方當(dāng)庭的交叉詢問，當(dāng)庭的認(rèn)證、質(zhì)證將難以實現(xiàn)，刑事案件的審判將會面臨越來越大的困難，司法公正和查明真相也只能成為口號。在司法實踐中，證人逃避作證義務(wù)，不出庭或虛偽陳述的情況比較普遍。究其原因，在《刑事訴訟法修正案》出臺前，法律并沒有對證人不出庭作證的后果和對證人權(quán)益的保護措施進行明確規(guī)定。證人不出庭作證不需要承擔(dān)法律責(zé)任，這使得證人不出庭作證在刑事審判中有很大的隨意性，也使法庭在審判案件的過程中以書面證言代替證人口頭陳述，使“當(dāng)庭質(zhì)證”成為一紙空文。義務(wù)與制裁是一個完整法律范圍的必須要素，因為“如果沒有規(guī)定制裁的命令，那就不會有任何法律義務(wù)”。只有義務(wù)而沒有制裁措施，司法機關(guān)對于拒絕作證的人也無可奈何。另一方面，刑事訴訟并沒有規(guī)定證人出庭作證的補償，這就導(dǎo)致很多證人不愿意浪費時間、精力作證。并且，由于刑事案件本身有一定的危險性，由于法律對證人及其近親屬的人身安全缺乏相應(yīng)的保障機制，尤其是當(dāng)證人申請保護時，司法機關(guān)無法采取切實有效的手段。此外法律忽視了對證人的事前保護，缺乏預(yù)防性措施，不能消除證人的后顧之憂。因此因為害怕打擊報復(fù)，證人也不愿意出庭作證。

二、美國的證人出庭作證制度

美國憲法增修條文第六條規(guī)定：“所有刑事被告有強制對己有利證人作證的權(quán)利。”此權(quán)利，我們稱之為“強制取證權(quán)”，強制取證權(quán)使被告實際上享有和檢察官同等的權(quán)利，同時也防止檢察官濫用傳聞證據(jù)。在司法制度比較健全的國家，都有證人保護措施的法律規(guī)定，有的國家還制定了專門的證人保護法。美國1971年出臺了《證人安全方案》，1984年又制定了《證人安全改革法案》，美國的法律規(guī)定了聯(lián)邦總檢察長的七種保護措施：（1）為證人建立新的身份文件；（2）為證人提供住房；（3）負(fù)責(zé)將證人的家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；（4）為證人提供基本的生活條件；（5）幫助證人獲得工作；（6）為幫助證人自立提供其他必要條件；（7）在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上決定披露或者拒絕披露證人的身份、住所和其他有關(guān)證人保護計劃的信息；各國在建立強制證人出庭制度的同時，也賦予了證人在某些特殊情況下免予作證的權(quán)利，即證人作證的例外。證人的免證權(quán)有二種類型：一是基于任何人不得被強迫自證其罪的個人特權(quán)；二是基于證人的特殊身份

和當(dāng)事人的特殊關(guān)系形成的公務(wù)、職業(yè)及親屬特權(quán)。《美國聯(lián)邦憲法修正案》第4條規(guī)定：“證人享有不受強迫證其罪的特權(quán)”。對于證人出庭作證的經(jīng)濟補貼，美國《紐約州刑事訴訟法》第610節(jié)50條規(guī)定：“刑事訴訟中被傳喚的證人有權(quán)得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費，根據(jù)法院或其官員發(fā)的證人證書及標(biāo)明的證人實際出庭日數(shù)和路程里數(shù)，由縣政府財務(wù)官付給證人費用。”

三、英國的證人出庭作證制度

英國《1999年警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定了八項特殊措施向被告人隱蔽證人。隱蔽作證制度通過對證人隱名、蒙面、變聲等特定的隱蔽手段，消除證人出庭作證的恐懼心理，促使和激勵證人作證，接受詢問和質(zhì)證，最大程度地實現(xiàn)被告和證人權(quán)利保護的平衡。通過隱蔽作證，對證人的相關(guān)情況都進行了改變，這一點值得我國借鑒。早在1892年，針對遭受證人恐嚇現(xiàn)象嚴(yán)重的問題，英國就制定了《證人保護法》，但20世紀(jì)80年代中期之前，英國的證人保護問題并未受到普遍重視。應(yīng)該說，二十世紀(jì)英國的證人保護制度的重構(gòu)比美國要晚，并且在證人保護立法方面借鑒了美國的經(jīng)驗，其中也有自己的創(chuàng)新。1997年英國工黨執(zhí)政后開始全面調(diào)查刑事司法系統(tǒng)中易受傷害和恐嚇的證人處境。并且此后也采取了一些措施，為了防止證人遭到犯罪嫌疑人的打擊報復(fù)，英國還建立了證人身份暴露后的補救機制。《證人保護法》中也規(guī)定，對一些協(xié)助警方偵破毒品、恐怖犯罪案件的證人提供如改變姓名、身份、住址甚至改變相貌等保護措施。英國有證人酬金制度也保障了證人出庭作證的經(jīng)濟補償。英國刑事證人保護制度中的一些做法是值得我們注意的。一是保護對象：一類是基于年齡或無行為能力而需要保護的證人，另一類是基于作證的恐懼和憂慮而需要保護的證人。二是保護機構(gòu)：英國證人保護的官方機構(gòu)是警察機關(guān)，證人保護的民間組織由被害人組成。英國還創(chuàng)立了一種“官民結(jié)合”的部門間組織來實施證人保護計劃。三是保護措施：英國對不同種類的證人做出了不同的保護措施

四、我國證人出庭作證制度的完善

（一）完善證人的人身保護制度。

我國新刑事訴訟法明文規(guī)定，《刑事訴訟法修正案》第六十二條“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項或者多項保護措施：

1、不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；

2、采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；

3、禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

4、對人身和住宅采取專門性保護措施；

5、他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)

依法采取保護措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合。”也就是說我們應(yīng)該做到司法機關(guān)在庭審前采取切實有效的措施，以防危害結(jié)果的發(fā)生。(1)健全預(yù)防性保護措施。包括：庭審前對證人及其近親屬身份保密；出庭作證階段的特殊保護(對證人及其近親屬的人身、財產(chǎn)安全的保護)；證人作證后，根據(jù)情況應(yīng)及時采取使證人免受打擊報復(fù)的保護措施(如允許證人遷移、給另行安排工作等)。(2)對侵害證人權(quán)益的行為視其情節(jié)，應(yīng)給予必要的制裁，使其承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（二）保證證人作證的經(jīng)濟補償權(quán)。

在司法實踐中，證人出庭作證既要花費時間，又要耽誤工作，還可能受到打擊報復(fù)。因此筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面來完善證人出庭作證的經(jīng)濟補償制度，《刑事訴訟法修正案》第六十三條規(guī)定“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應(yīng)當(dāng)給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。”根據(jù)法律條文的規(guī)定，結(jié)合我國實際情況，在司法活動中我們可以講證人出庭制度建立的更為人性化，可以設(shè)立證人出庭專項補償基金，納入國家財政預(yù)算并統(tǒng)一劃撥，由法院統(tǒng)一掌管，實行專款專用，不得挪作他用。當(dāng)然。證人的工資、獎金損失費，憑司法機關(guān)的作證通知書向所在單位申請免扣；而且證人作證期間因生病所需的醫(yī)療費用，憑司法機關(guān)的作證通知書，到所在單位報銷，差額部分由司法機關(guān)補償；證人因作證所支出的交通費、食宿費，以及無固定工資者的勞動收益費，由通知去作證的司法機關(guān)按照當(dāng)?shù)氐钠骄べY標(biāo)準(zhǔn)予以補償。證人因作證、或其家屬因證人作證而受到打擊報復(fù)的，其人身、財產(chǎn)和精神上受到的損失補償，法律也應(yīng)做出明確的規(guī)定。

（三）建立證人拒絕作證權(quán)。

同時，我國司法制度中講求人權(quán)的保障，那么建議有關(guān)立法機關(guān)可以再我國現(xiàn)行法律中明確規(guī)定，在特殊情況下，證人有拒絕作證權(quán)，例如：證人與犯罪嫌疑人、被告人具有法律規(guī)定的某種近親關(guān)系，有權(quán)拒絕提供對犯罪嫌疑人、被告人不利的證明；辯護人、訴訟代理人在執(zhí)行職務(wù)中了解的當(dāng)事人的秘密事項，不得作為證據(jù)，但經(jīng)委托人同意的，不在此限；在從事職務(wù)中所知秘密，有拒絕作證權(quán)。當(dāng)然對于證人的拒絕作證權(quán)，并不能成為證人拒絕出庭的一個工具，對于某些特殊情況，法律也應(yīng)該規(guī)定當(dāng)事人不得拒絕作證。

結(jié)語

一個國家公民權(quán)利的保障，與該國的刑事訴訟證據(jù)制度有著密切的聯(lián)系。可以說我們每一個人都可能會與證據(jù)制度發(fā)生某種聯(lián)系，因為至少我們每一個人都可能作為證人，這與我們自身的權(quán)益密切相關(guān)。證據(jù)制度是一個國家法律制度的重要組成部分，證據(jù)制度的完善對于一個國家的法律體系的發(fā)展有著重要的意

義。中國的刑事證據(jù)制度改革正在穩(wěn)步推進。我們期待并相信，在立法、司法機關(guān)以及法學(xué)界專家的共同努力下，通過刑事訴訟法再修改，中國的刑事證據(jù)制度改革必將更加符合民主、法治和現(xiàn)代化的要求。

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第三篇：強制出庭義務(wù)下我國證人合法權(quán)益的保護1

論強制出庭義務(wù)下我國證人合法權(quán)益的保護

摘要：證人是刑事訴訟活動中的重要參與人，對于查明真相、正確的定罪量刑具有至關(guān)重要的作用。我國新刑事訴訟法修正案對證人的出庭作證作了重大變革，特別是賦予被告人的配偶、父母、子女享有特免權(quán)是我國刑事司法活動中的一大進步。但不可否認(rèn)的是，我國證人保護制度還存在很多問題，無法充分調(diào)動證人作證的積極性，筆者在分析我國證人保護制度存在缺陷的基礎(chǔ)上，就完善我國的證人保護制度提出相應(yīng)建議。

關(guān)鍵詞：強制出庭；證人；缺陷；完善；

證人是刑事訴訟活動中的重要參與人，對于查明真相、正確的定罪量刑具有至關(guān)重要的作用。新刑事訴訟法修正案對證人的出庭作證作了重大變革，新刑事訴訟法第188條第一款規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”尤其是規(guī)定了被告人的配偶、父母、子女享有特免權(quán)是我國刑事司法活動中的一大進步。我國在規(guī)定強制證人出庭作證的情況下，更應(yīng)該側(cè)重于加強對證人及其近親屬合法權(quán)益的保護，因此我國證人保護制度亟需完善。

目前，我國司法實踐中證人出庭作證的情況十分不容樂觀。證人利用各種方式和理由逃避出庭作證的義務(wù)，據(jù)統(tǒng)計表明，我國檢察機關(guān)提起公訴的案件中，盡管存在明確證人的超過 80%，然而真正出庭作證的卻不到 10%。1 其中一個十分重要的原因就是我國缺乏一個能夠全面保障證人合法權(quán)益的保護機制，導(dǎo)致證人不愿不敢出庭作證。筆者認(rèn)為在我國證人保護制度上尚不完備的情況下，規(guī)定證人強制出庭義務(wù)過分強調(diào)證人的義務(wù)，而忽視加強對證人合法權(quán)益的保護。

一、我國證人保護制度存在的缺陷

（一）法律規(guī)定過于原則，不具有可操作性。

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第49條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，對證人及其親屬進行威脅侮辱毆打或者打擊報1 張傳亞.證人出庭率低癥結(jié)何在[J].載《光明日報》，2000年12月26日報道。

復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰” 但是，由于沒有具體的保護措施，沒有規(guī)定如何啟動證人保護程序以及在哪些階段由哪個機關(guān)進行保護也不明確，在實踐中很難真正發(fā)揮證人保護的作用。此外，刑法只規(guī)定對證人打擊報復(fù)可追究刑事責(zé)任這種原則性的條款，卻沒有明確對何種形式及程度的打擊報復(fù)行為應(yīng)給予何種處罰，造成司法實踐中難以操作。當(dāng)證人因被辱罵、騷擾、威脅等較為輕微且不能構(gòu)成犯罪的報復(fù)行為影響日常生活時，司法機關(guān)卻難以采取切實有效的手段保護證人。在即將生效的新刑事訴訟法中也僅規(guī)定了危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件中證人及其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)可以采取幾項特殊的保護措施。保護范圍過于狹小，而且只規(guī)定由公檢法三個機關(guān)采取保護措施，權(quán)責(zé)不明，不具有可操作性，在司法實踐中很容易造成相互推諉現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）證人保護對象范圍過于狹小。

從各國立法和司法實踐中情況來看，多數(shù)國家和地區(qū)證人保護制度的對象范圍比我國的要廣。我國現(xiàn)行法律規(guī)定側(cè)重于保護證人及其近親屬，保護范圍過小，不能使證人在法庭上毫無后顧之憂的作證和質(zhì)證。在司法實踐中，與證人有密切關(guān)系人的人身、財產(chǎn)安全也在很大程度上成為影響證人是否出庭作證的主觀因素。我們只是強調(diào)對證人及其近親屬的保護，而忽略了與證人有密切關(guān)系的人，像與證人有密切關(guān)系的人如證人的戀人、未婚妻、證人的親密朋友等的保護，相關(guān)法律并未規(guī)定。另外。我們現(xiàn)行法律側(cè)重于對證人及其近親屬人身安全的保護，沒有充分重視對證人的名譽、財產(chǎn)、隱私的保護，一些不法分子利用法律的漏洞，損毀證人的名譽，侵犯證人財產(chǎn)安全，對證人作證造成了強大的心理壓力。

（三）側(cè)重事后懲罰，缺乏事前預(yù)防性措施。

從我國司法實踐來看，我國關(guān)于證人保護往往側(cè)重于對加害人的事后懲罰，忽略了對于證人的事前保護措施。對于受到打擊報復(fù)的證人來說，事后的懲罰對于他們來說基本上沒有什么意義。遲來的正義不是正義，如果僅在證人的合法權(quán)益遭受侵害之后再予以救濟，極大的損害了證人作證的積極性和主動性。在缺乏事先預(yù)防性保護措施的現(xiàn)實中，證人之所以拒證，在很大程度上是擔(dān)心作證后會遭到打擊報復(fù)，如果僅僅在證人遭受侵害 付出慘痛代價之后，才來啟動保護程

序，采取保護措施，往往會造成為時過晚，于事無補的局面。如1998年10月29日《羊城晚報》載山東省日照市莒縣大池村村民劉桂安 1995年因強奸罪被判處三年有期徒刑，1997年減刑釋放后，揚言要對證人胡秀娟進行報復(fù)。胡秀娟及其丈夫分別找過村干部和派出所申請保護，但有關(guān)部門沒有采取實際保護措施，致使胡秀娟及其子劉紹星于1998年7月被劉桂安殺死，由于前案沒有對證人提供有效保護，導(dǎo)致后案證人不愿作證。事實上，我國每年發(fā)生的殘害證人及其家屬的案件并不少見，但僅僅是在事后對加害人進行追責(zé)，并不能有效保護證人的合法權(quán)益，很多人為避免事后遭到打擊報復(fù)而不愿不敢出庭作證。

二、英國的丹寧勛爵用其經(jīng)典的富于哲理的司法意見表達(dá)了對證人合法權(quán)益保護的必要性，丹寧指出：“每個法院都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由地、無所顧忌地作證，這對執(zhí)法來說至關(guān)重要。” “強迫證人作證的法律有責(zé)任保護證人免遭報復(fù)。”筆者認(rèn)為要建立完善的證人保護制度，既要立足于我國國情，也要善于學(xué)習(xí)和借鑒其他國家和地區(qū)的有益之處，遵循預(yù)防性保護與懲罰性保護相結(jié)合的原則。筆者認(rèn)為在規(guī)定證人強制出庭義務(wù)下，主要應(yīng)該從以下幾個方面保障證人的權(quán)益：

（一）明確規(guī)定證人保護機關(guān)，做到權(quán)責(zé)分明。

對于證人保護的機關(guān)，筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)不同的案件性質(zhì)進行確定。對于一般的刑事案件，首先由公安機關(guān)進行立案偵查，公安機關(guān)是最早接觸證人的機關(guān)。由于公安機關(guān)承擔(dān)管理戶籍工作，在證人保護工作中可以快速對證人及其居所進行保護并減少知情環(huán)節(jié)。另外，據(jù)我國國情，公安機關(guān)及其派出所負(fù)有治安管理和偵破刑事案件的雙重職責(zé)，且機構(gòu)健全，人員較多，裝備較好，管轄的地區(qū)較廣，有足夠的能力保護證人。2 對于檢察院直接受理的案件，獲取證人證言的主體是檢察院的辦案人員，檢察院是最早接觸證人的機關(guān)，應(yīng)當(dāng)由檢察院先對證人采取初步的保護措施，之后再由檢察機關(guān)移交公安機關(guān)進行保護。對于自訴人到法院自訴的案件，證人證言由證人向法院提供，證人可以向法院申請保護，由法院先給予證人保護，再由法院移交公安機關(guān)進行保護。證人證言對于查清案件事實具有至關(guān)重要的作用，公安機關(guān)享有信息和武裝力量方面的優(yōu)勢，把公安機關(guān)作為保護證人的主要機關(guān)是合理的、高效的。另外，全面保護證人的合法權(quán)益是2 高洪賓，何海彬．證人出庭作證問題探討．法律適用．2001。

一項綜合性工作，需要各個部門協(xié)調(diào)工作，相互配合。目前，我國的證人保護機關(guān)是公、檢、法三個機關(guān)，但我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定證人保護移送交接的具體程序，明確各機關(guān)的職責(zé)范圍，使各機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)證人的保護責(zé)任。

（二）明確證人保護制度的保護對象范圍。

聯(lián)合國 《反腐敗公約》第32 條第1款規(guī)定:各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律制度并在其力所能及的范圍內(nèi)采用采取適當(dāng)?shù)拇胧瑸榫透鶕?jù)本公約確立的犯罪作證的證人和鑒定人并酌情為其親屬及其他與其關(guān)系密切者提供有效地保護，并使其免遭可能的報復(fù)或恐嚇。” 從世界各國和地區(qū)的立法和司法實踐情況來看，多數(shù)國家和地區(qū)證人保護制度的對象范圍比我國的要廣。明確證人保護對象范圍，這就要明確兩個方面的內(nèi)容，一是明確哪些人應(yīng)當(dāng)保護，二是應(yīng)當(dāng)保護哪些方面，前者指受保護的主體范圍，后者是受保護的客體范圍 從受保護的主體范圍看，我國現(xiàn)行法律規(guī)定側(cè)重于保護證人及其近親屬，保護范圍過小，不能使證人在法庭上毫無后顧之憂的作證和質(zhì)證。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把保護對象擴大到與證人有親近關(guān)系和密切聯(lián)系的人，足以影響證人能否作證，作證真實程度的一切人員。這樣有利于案件事實的查明，提高司法效率，實現(xiàn)司法公正。從受保護的客體范圍看，各國的證人保護計劃基本涵蓋了證人可能遭受的各方面損失，而我國僅側(cè)重于對人身安全的保護，我國應(yīng)當(dāng)加強對證人的名譽、財產(chǎn)、隱私的保護，甚至包括證人的心理狀態(tài)和社會地位等。

（三）完善證人保護方式，做到事前、事中和事后并重。我們應(yīng)該在側(cè)重打擊報復(fù)證人的行為同時，我們更應(yīng)該強調(diào)和明確對證人保護的預(yù)防性措施的重要性。司法經(jīng)驗告訴我們對證人庭前的保護至關(guān)重要，且應(yīng)該在第一時間給予保護。與證人遭到打擊報復(fù)后的種種救濟手段相比，完善證人作證前的預(yù)防性保護措施，具有成本低 收效大的特點，可以有效解除證人作證的后顧之憂，消除證人的恐懼心理，保護證人的合法權(quán)益。另外，我國刑事訴訟法修正案第六十二條規(guī)定了相應(yīng)的保護措施，但筆者認(rèn)為這些措施不足以保護證人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)增加在必要范圍內(nèi)為證人及其相關(guān)人員的身份

第四篇：解析刑事訴訟證人出庭制度研究下（范文模版）

刑事訴訟證人出庭制度研究下

(5)對于證人前后陳述不一致情況下如何運用證據(jù)以及證人庭前書面陳述的使用等問題，法律均無規(guī)定

我國《刑事訴訟法》第98條第1款規(guī)定:“詢問證人，應(yīng)當(dāng)告知他如實地提供證據(jù)、證言的義務(wù)以及在有意作偽證或者隱匿罪證時應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。”如實作證是刑事證人出庭作證制度的實質(zhì)要求。最高人民法院《解釋》第142條也作了相同規(guī)定，并要求證人作證前，應(yīng)當(dāng)在如實作證的保證書上簽名。我國《刑法》第305條規(guī)定:“證人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，構(gòu)成偽證罪。”但是，對于偽證罪的罪狀標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)以及證人不如實作證應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任缺乏明確規(guī)定，保證書制度在程序上不夠完整，法律又沒有規(guī)定與要式行為相關(guān)的法律責(zé)任，司法實踐中難以掌握。

雖然最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門相繼出臺了關(guān)于具體實施刑事訴訟法的規(guī)范性文件。但是在證言反復(fù)問題上，有關(guān)規(guī)范性文件并沒有對刑事訴訟法的規(guī)定進一步具體化、明確化，有的規(guī)定甚至還不符合運用證人證言這種證據(jù)的基本規(guī)律。正如有的學(xué)者指出:“從目前‘證據(jù)學(xué)’的理論體系來看，這門學(xué)科盡管也涉及到證據(jù)的法律資格、證據(jù)的收集和審查程序以及司法證明機制問題，但總體上講其中涉及的主要是大量的邏輯、經(jīng)驗和認(rèn)識規(guī)律的混合知識，而少有關(guān)于證據(jù)的法律規(guī)則的分析和歸納。這使得有關(guān)證據(jù)規(guī)則的研究在中國并沒有與訴訟程序和規(guī)則聯(lián)系起來，而流于一般意義上的證據(jù)分析。” 歸根結(jié)底，先行的證據(jù)規(guī)則在實踐理性方面并沒有對新的庭審模式給予必要的支持。

2、司法方面的原因

(1)公訴人對證人出庭作證存有顧慮

抗辯式審判方式的引入，對公訴人出庭支持公訴提出了更高的要求。與其他證據(jù)相比，言詞證據(jù)具有容易受到干擾、帶有主觀性和易變性等特點，對言詞證據(jù)的認(rèn)定難度也較大，需要有較高的綜合分析判斷能力。有些公訴人擔(dān)心證人出庭作證會改變以前的證言，打亂支持公訴的計劃，且難以及時應(yīng)變，易造成出庭的被動局面，甚至?xí)纱烁淖儼讣男再|(zhì)，而當(dāng)庭宣讀證言筆錄則較為穩(wěn)妥，可以避免出現(xiàn)翻證的復(fù)雜局面，因此對證人出庭作證持消極態(tài)度，不提出申請甚至不希望關(guān)鍵證人出庭，也不采取積極措施保證證人到庭。這種情況在經(jīng)濟犯罪案件中表現(xiàn)得更為明顯。

(2)法官對證人出庭作證比較消極

由于提供的證人住址、通訊方式等信息不準(zhǔn)確，致使法院無法送達(dá)出庭通知，或者法院雖已經(jīng)通知，但證人明確拒絕出庭等情況時有發(fā)生。在疑難案件中，盡管法官希望關(guān)鍵證人能夠出庭作證，但多方原因造成證人出庭難的問題并非法官所能解決，加之結(jié)案指標(biāo)的壓力過大，有關(guān)刑事案件審限的規(guī)定以及不分案件大小難易、不分審級“一刀切”的審限管理模式不盡合理，都難以調(diào)動法官積極敦促證人出庭作證的積極性。就法官來說，當(dāng)庭質(zhì)證是一項十分煩瑣的工作，而且需要很強的組織庭審質(zhì)證和對提出反對詢問意見作出判斷的能力，因而寧愿在庭審后親自取證，也不愿證人出庭作證。

(3)司法機關(guān)反復(fù)收集證言給證人造成心理壓力

由于取證不規(guī)范或不到位，詢問證人的針對性不強或各取所需等原因，偵控辯各方反復(fù)多次找證人調(diào)查了解情況，使證人產(chǎn)生思想壓力或抵觸情緒，不愿出庭作證。

(4)司法各階段對證人的保護不夠

證人擔(dān)心結(jié)仇、報復(fù)自己顧慮重重，面對面作證則更有壓力。而出庭作證要當(dāng)眾被詢問姓名、住址等情況;司法文書改革后，常常出于證明的需要，將證人姓名甚至單位、職務(wù)以及所證實的內(nèi)容在判決書中載明，由此，也導(dǎo)致證人容易出現(xiàn)偵查、預(yù)審時作證，但不愿出庭作證或出庭作證時改變證言的情況。在訴訟的各個階段對證人的具體保護措施法律規(guī)定不夠明確。

(5)對打擊報復(fù)證人的行為處理不夠及時得力

證人出庭作證，特別是在裁判文書中列舉證人的名字及其證言內(nèi)容，證人可能會受到不同程度的報復(fù)。尤其是對證人辱罵、騷擾、威脅等影響日常生活安寧的行為，司法機關(guān)一般在事前尚無有效的措施予以制止和處罰，只有打擊報復(fù)證人產(chǎn)生了一定后果，才主動進行追究。

3、證人自身方面的原因

(1)證人因法律意識淡薄，不知出庭作證是其法定義務(wù)

有的證人法律法規(guī)知識了解太少，根本不知道有出庭作證的義務(wù)，有的雖然知道，但認(rèn)為不出庭作證也不犯法。公民對依法作證的義務(wù)認(rèn)識程度普遍不高，法律意識不強且受中國厭訴、畏訴的傳統(tǒng)心理的影響，常常不配合司法機關(guān)取證，更不愿出庭作證。接到人民法院的出庭通知，往往能推就推，即使被迫出庭作證，也只是無關(guān)緊要的說幾句，對關(guān)鍵事實避而不談。

(2)證人因害怕打擊報復(fù)而不敢出庭作證

由于血緣、地緣關(guān)系，有的證人與被告人或被害人是親友、同事、鄰居等關(guān)系，害怕因出庭作證而有傷和睦。在實踐中，有的證人與被告人系近鄰，出庭作證后，受到被告人家屬等人的威嚇、侮罵、糾纏，雖經(jīng)當(dāng)?shù)嘏沙鏊ぷ饕矡o濟于事，對這種謾罵證人及其親屬的行為很難得到有效解決。證人害怕遭受打擊報復(fù)而不敢作證。我國曾有學(xué)者對證人拒證的心理進行分析，認(rèn)為“證人害怕受到威脅或人身報復(fù)，為安全考慮而不愿作證的占到了78.3%”。再有證人害怕承擔(dān)經(jīng)濟損失而不愿作證。

(3)證人因名利得失和受賄等原因而不愿出庭作證

有的證人與被告人是上下級關(guān)系，曾受到被告人的提拔重用，怕作證后被認(rèn)為是忘恩負(fù)義;有的證人與被告人是同事、親屬、朋友或有其他直接利害關(guān)系，出庭作證后害怕牽扯自己的切身利益，不如明哲保身;還有個別證人私下接受當(dāng)事人及親友的賄賂后不出庭作證。

(4)證人因出庭作證有可能使自己陷于不利境地而不愿出庭作證

某些案件的證人無論是知情者還是目擊者，其主觀上不是愿不愿意、敢不敢作證的問題，而是客觀上其本身亦有違法或犯罪的行為，若一旦出庭作證，有可能導(dǎo)致自身的問題敗露，以至于自身受到牽連而遭到法律的制裁，而不敢出庭作證，目的是保護自身的問題。

三、完善證人出庭作證制度的建議

證人出庭作證難是多種因素綜合作用的結(jié)果，既有歷史的原因，又有現(xiàn)實的 原因;既有立法的原因，又有司法的原因;既有證人自身的原因，又有社會環(huán)境 的原因。因而提高證人出庭作證率也將是一項長期而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，必須從我國的國情和現(xiàn)狀出發(fā)，遵循循序漸進、整體著眼、重點入手、先易后難原則，盡快建立完善證人作證制度。主要有以下幾個方面的建議:

(一)建立證人保護制度

“采取一切可行的手段來保護證人是法庭的職責(zé)，否則整個法律訴訟就會一錢不值。” 證人有依法作證的義務(wù)，也有保障其人身安全、人格名譽和財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯的權(quán)利。證人保護制度是保障證人的人權(quán)的現(xiàn)實需要，也是保證證人出庭作證的前提。世界各國大都建立了完善的證人保護制度，從國外立法看，較為完備的證人保護系統(tǒng)至少包括:賦予證人就業(yè)保障權(quán);人身保護權(quán)，即關(guān)鍵證人有權(quán)要求至少在作證期間由專門的保安人員保衛(wèi)其人身安全;移居權(quán)，即因作證面臨高度、長期危險，確已無法在原居住地生活的證人，有權(quán)要求國家秘密地將其遷至原生活環(huán)境很少聯(lián)系的其他地方居住，國家為保證證人實現(xiàn)這一權(quán)利還應(yīng)當(dāng)為證人提供完備的個人檔案、證件和有關(guān)移居手續(xù)，并妥善安好其本人及其家屬的學(xué)習(xí)、就業(yè)等。我國也應(yīng)建立專門性的證人保護機構(gòu)，具體協(xié)調(diào)和加強公、檢、法以及其他有關(guān)部門之間的合作，落實好證人保護工作。逐步建立事前保護制度，如對證人及其近親屬的身份在出庭作證前不被公開;在開庭之前為證人設(shè)置單獨的等候室，避免受到不當(dāng)干擾;對有人身危險的證人及其住所進行監(jiān)護;提供緊急聯(lián)絡(luò)方式和安全住所;依據(jù)證人的申請采取其他特別保護等。完善事后保護措施，對構(gòu)成打擊報復(fù)證人罪的依法及

時審理處罰;對因作證遭受財產(chǎn)損失的，給予賠償?shù)取＜訌娡ド贤奖Ｗo，在公開庭審中，必要時對有關(guān)證人的身份和住址可以不加詢問，而由書記員或法官在庭前核實證人的身份、住址，法律文書中不注明證人的單位、職務(wù)、隱去姓名等。同時大陸法系一些國家立法規(guī)定，為保護證人的安全，法官可以決定法庭審理或他的某些活動以不公開形式進行。也就是說，公開審判過程中特定證人作證的部分可以不公開進行的做法也是值得我國借鑒的。

(二)建立經(jīng)濟補償制度

目前，我國經(jīng)濟尚不發(fā)達(dá)，人民生活并不十分富裕。對相當(dāng)一部分人來講，作證所需要的交通費、住宿費、誤工費還是一筆不小的開支。我國對于刑事案件證人出庭作證沒有經(jīng)濟補償?shù)姆梢?guī)定，無法調(diào)動證人出庭作證的積極性。而證人出庭作證的經(jīng)濟補償權(quán)利已被世界上許多國家的立法所確認(rèn)。在美國，無論以政府名義傳喚證人，還是根據(jù)無經(jīng)濟能力的被告人的申請傳喚證人，證人都可以獲得由政府支付的費用，即獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。在德國則專門制定了《證人、鑒定人補償法》，對出庭證人的費用補償規(guī)定得非常具體。英國有證人酬金制度，日本刑訴法規(guī)定了證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費。我國也應(yīng)通過立法對補償?shù)姆秶?biāo)準(zhǔn)、機構(gòu)和方式等予以限定。考慮到我國的實際情況，對證人出庭補償費宜限定在交通費、食宿費、工資、獎金損失和其他勞動收益，因為證人出庭作證是公民為國家應(yīng)盡的義務(wù)，所以補償費用應(yīng)由國家財政負(fù)擔(dān)，具體由人民法院統(tǒng)一支付，具體補償標(biāo)準(zhǔn)由法院根據(jù)證人的職業(yè)、實際收入狀況、當(dāng)?shù)匾话闵钏郊白C人作證的實際支出等情況自行制定，合理裁量。自訴案件的證人補償費用由敗訴方承擔(dān)，先由自訴人墊付。同時規(guī)定，證人受法院傳喚出庭作證期間，其工作單位不得因此扣發(fā)證人的工資及其他正常收入。

(三)建立證人拒絕出庭作證的法律責(zé)任制度

權(quán)利與義務(wù)必須對等，證人不履行法定義務(wù)，就要通過國家強制力促使其履行義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。許多國家對無正當(dāng)理由而拒不出庭作證的證人法律責(zé)任都加以明確規(guī)定。在美國，許多證人出庭作證并非出于自愿，但是“那些不自愿的，因為法庭所發(fā)出的傳喚書具強制性制裁，也不得不到庭，否則

就會被按蔑視法庭罪論，被追究起訴。” 換言之，美國是以懲戒來保障證人出庭作證的。德國刑事訴訟法規(guī)定，傳喚證人時應(yīng)當(dāng)同時告知其如果應(yīng)傳不到的法定后果(第48條)。同時，依法傳喚而不到庭的證人要承擔(dān)由于應(yīng)傳不到造成的費用。對他同時還要科處秩序罰款和不能繳納罰款易科秩序拘留。對證人也準(zhǔn)許強制拘傳;在再次應(yīng)傳不到的情況下，可以再一次科處秩序處罰(第51條)。其他國家還有拒不到庭以藐視法庭罪論處的規(guī)定。最高人民法院的司法解釋規(guī)定，證人作證前，應(yīng)當(dāng)在保證書上簽字。但仍缺少對證人不履行出庭作證義務(wù)承擔(dān)法律后果的相關(guān)規(guī)定。因此，必須通過法律強制證人的責(zé)任，在加強證人的保護，落實對證人經(jīng)濟補償?shù)幕A(chǔ)上，增加對證人拒絕作證的處罰力度，首先負(fù)有法定出庭義務(wù)的證人對其因無正當(dāng)理由拒不出庭作證而造成的費用和損失應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。其次證人無正當(dāng)理由而拒絕出庭作證妨礙訴訟活動的正常進行，可以視情節(jié)輕重予以警告、訓(xùn)誡、罰款、拘傳、拘留。最后可增設(shè)新罪名追究刑事責(zé)任，對故意作偽證的也要依照刑法的有關(guān)規(guī)定及時追究刑事責(zé)任。

(四)建立證人宣誓制度，規(guī)范證人出庭作證的訴訟程序

證人宣誓制度是指證人在向法庭提供證言時，要向法院宣誓保證他所說的是

真情，如做虛假陳述，將構(gòu)成偽證罪。無論英美法系國家，還是大陸系國家，大部分都規(guī)定了證人作證前的宣誓制度。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條規(guī)定“在作證之前，應(yīng)當(dāng)要求證人以宣誓或者鄭重陳述的形式宣明他將如實作證。該宣誓或者鄭重陳述應(yīng)當(dāng)以某種旨在喚醒該證人的良知并使其銘記如實作證之責(zé)任的方式進行。”《日本刑事訴訟法》第154條規(guī)定：“除本法有特別規(guī)定的以外，應(yīng)令證人宣誓。”該法第161條又規(guī)定：“沒有正當(dāng)理由而拒絕宣誓，或者拒絕提供證言的，處以10萬元以下的罰金或者拘留;犯前款罪的，可以根據(jù)情節(jié)并處罰金和拘留。” 我國香港的刑事訴訟程序條例也有強制證人出庭作證的規(guī)定。實施宣誓制度的國家規(guī)定證人宣誓的義務(wù)主要有兩個目的：一是對證人在良心上進行約束，使其不愿作偽證;二是使證人在嚴(yán)肅的法庭上作證，更清楚地了解自己如實作證的義務(wù)及作偽證的后果。考慮到我國大多數(shù)公民法制觀念較差，作證意識淡薄，偽證現(xiàn)象時有發(fā)生的現(xiàn)實情況，在刑事訴訟中確立證人作證宣誓制度就顯得很有必要。根據(jù)我國國情和文化傳統(tǒng)，我國的證人宣誓內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)含有證人忠實地

信守法律義務(wù)，如實地提供證言，承擔(dān)違反義務(wù)的一切法律后果等內(nèi)容。證人宣誓的方式，可以采用立保證書或者當(dāng)庭宣誓的形式。證人宣誓后，一旦發(fā)現(xiàn)證人陳述不實或者故意反復(fù)證言的，都應(yīng)當(dāng)按照偽證行為進行追究責(zé)任。

(五)貫徹直接言辭原則，嚴(yán)格限制傳聞證據(jù)，確立交叉詢問規(guī)則

現(xiàn)代訴訟制度十分重視直接言詞原則，這是西方國家審判制度的通例，是針對封建時代所推行的間接審理、書面審理等弊端而提出來的。它要求法官必須親自在法庭上直接采取以言詞辯論等方式呈現(xiàn)的事實和證據(jù)為審理判決的依據(jù)。直接言詞原則包括兩個方面的含義:其一，法官必須在法庭上親自聽取雙方當(dāng)事人、證人和其他訴訟參與人的陳述，親自聽取雙方辯論，從而形成對案件事實真實性的內(nèi)心確信;其二，審判程序上應(yīng)以言詞陳述方式進行，包括當(dāng)事人之間在訴訟中就事實主張和證據(jù)的可信性進行攻擊和防御，必須以言詞辯論方式進行。直接言詞原則的訴訟價值在于:第一，有助于實現(xiàn)刑事審判的公正目標(biāo);第二，符合現(xiàn)代訴訟結(jié)構(gòu)，有助于保障控辯雙方訴訟地位平等;第三，為被告人、辯護人在審判中進行切實、有效的辯護提供了可能，創(chuàng)造了條件;第四，有助于審判人員充分利用法庭審理的形式正確審查證據(jù)，準(zhǔn)確認(rèn)定案情。

傳聞證據(jù)是指在審判或者詢問時作證的證人以外的人所表述的，被作為證據(jù)提出以證實其所包含的事實是否真實的，一種口頭或者書面的意見表示或者有意無意地帶有某種意思表達(dá)的非語言行為。傳聞證據(jù)通常有三個特點;其一，是以人的陳述為內(nèi)容的陳述證據(jù);其二，不是直接感知案件事實的人親自到庭所作的陳述;其三，是沒有給當(dāng)事人對原始人證進行反詢問的機會的證據(jù)。同時，傳聞證據(jù)之所以不能被接納，一是因為它未經(jīng)宣誓或者正式確認(rèn);二是因為訴訟各方不能在法庭上，通過交叉詢問來確認(rèn)這些證據(jù)的真實性以及證人是否誠實可信。

交叉詢問規(guī)則是英美法系的傳統(tǒng),被譽為發(fā)現(xiàn)事實真相的最重要的法律裝置。交叉詢問是對抗式訴訟最重要的特色之一，它有兩個基本的前提預(yù)設(shè)，即舉證和質(zhì)證在訴訟當(dāng)事人，法官中立聽證：證人分為控方證人和辯方證人，其主要規(guī)則是不得質(zhì)疑已方證人和禁止誘導(dǎo)性詢問規(guī)則。交叉詢問規(guī)則賴以存在的前

提條件是證人必須出庭作證。我國《刑事訴訟法》包含有交叉詢問規(guī)則的內(nèi)容，但不完善，庭審中大量使用書面證言，縮小了交叉詢問的使用范圍;庭審中并未完全采用對抗式，形成交叉詢問制度與審問制并存，限制了交叉詢問的使用效力。

貫徹直接言詞原則，必須要求證人出庭作證，接受控辯雙方詢問、質(zhì)證，并要求排除傳聞證據(jù)。目前我國的《刑事訴訟法》蘊涵了直接言辭原則的精神，但是對傳聞證據(jù)并不加以限制，這與我國引進對抗式訴訟模式是極不相稱的。因此，筆者認(rèn)為，為貫徹現(xiàn)代訴訟的直接言辭原則，為防止“控辯式”走過場，應(yīng)當(dāng)努力創(chuàng)造條件，擴大證人出庭的范圍，逐步貫徹排除傳聞證據(jù)規(guī)則，在目前情況下，只能實行“傳聞證據(jù)限制規(guī)則”，即限制傳聞證據(jù)之使用，凡是可能獲取言辭證據(jù)同時案件確實需要證人到庭作證的，不得使用書面證言等傳聞證據(jù)。為此，可設(shè)立三項標(biāo)準(zhǔn)：①證人能否出庭。如果證人能夠在指定的時間、地點出庭，應(yīng)當(dāng)要求其必須出庭，同時為其出庭提供最低限度的人身和經(jīng)濟的保障;②證言是否重要。如果系對案件有決定作用的關(guān)鍵性證據(jù)，除十分特殊情況外，應(yīng)該要求證人出庭;③證言所證實的事實是否有爭議。如果證言所證實的事實被告人認(rèn)可，辯護律師無異議，證人可不出庭。

(六)建立證人拒絕證言權(quán)的法律制度

所謂證人拒絕證言權(quán)是指特定范圍的證人，基于其特定的身份，依法享有的 拒絕承擔(dān)證明責(zé)任的權(quán)利，或者免除其作證義務(wù)的權(quán)利。各國在建立強制證人出庭制度的同時，也賦予了證人在某些特殊情況下免予作證的權(quán)利，即證人作證的例外。證人的免證權(quán)有四種類型：(1)公務(wù)特權(quán)。根據(jù)法律的明確規(guī)定，公職人員有權(quán)利有時甚至有義務(wù)拒絕某些可能導(dǎo)致泄露國家秘密的作證。(2)職業(yè)特權(quán)。醫(yī)生、律師、宗教人員、會計師等專業(yè)人員，因業(yè)務(wù)知悉他人秘密的，有權(quán)拒絕作證。(3)親屬特權(quán)。為維系婚姻家庭關(guān)系，同時考慮到親屬證言的作用有限，可以賦予配偶以及其他近親屬拒證特權(quán)。當(dāng)然，在初始立法時，可以適當(dāng)限制拒證權(quán)范圍。例如，親屬特權(quán)僅賦予配偶以及直系血親(父母子女)。通過司法實踐摸索經(jīng)驗再考慮調(diào)整、擴大拒證權(quán)范圍。同時，對行使拒證權(quán)應(yīng)作出公共利益需要例外的規(guī)定，就利益沖突情況下的權(quán)利剝奪，應(yīng)賦予法院一定的酌定權(quán)。(4)個人特權(quán)。即公民享有不自證其罪的權(quán)利，因此，如果作證可

能導(dǎo)致個人罪責(zé)，則該公民可以援引這一特權(quán)拒絕作證。《美國聯(lián)邦憲法修正案》第4條規(guī)定：“證人享有不受強迫證其罪的特權(quán)。”《日本刑事訴訟法》第122條規(guī)定：“證人必須說明拒絕作證的理由。”證人免證權(quán)的設(shè)立，既可以減少證人無理拒證、作偽證現(xiàn)象的發(fā)生，又能降低司法機關(guān)審查取舍證言真實性的難度，從而促使證人作證制度更趨合理合情，更好地體現(xiàn)人權(quán)法律保障和司法的人文關(guān)懷。我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”這一規(guī)定否定了證人具有拒絕作證權(quán)，這是不科學(xué)、不合理的。我國法律應(yīng)當(dāng)對證人免證制度作出規(guī)定。具體立法建議：(1)證人免證權(quán)，是指在特殊的情況下，負(fù)有作證義務(wù)的證人，享有法律規(guī)定的免除作證的特權(quán)。如有下列情形，證人可以行使免證權(quán)：①證人提供證言，有可能導(dǎo)致自身或近親屬遭受刑事追訴的;②律師、醫(yī)生、公證人、注冊會計師、宗教人員等從事特定職業(yè)的人，基于工作中獲悉的事項;③公務(wù)員、人大代表在工作中獲悉的國家機密、商業(yè)秘密、個人隱私等保密事項;④其他證人免證情形。(2)司法機關(guān)應(yīng)在證人作證三日前，告知證人免證權(quán)，證人行使免證權(quán)時應(yīng)說明理由，司法機關(guān)依法認(rèn)為理由成立的，應(yīng)作出免證決定。證人可自行申請行使免證權(quán)，亦可放棄免證權(quán)。(3)如不服有權(quán)機關(guān)作出的決定，可在接到?jīng)Q定書 10 日內(nèi)向人民法院起訴，如決定系人民法院作出的，可向其上一級人民法院起訴。審級為一審終審。(4)對不符合免證的情形又不出庭作證的，依照證人違反強制出庭作證義務(wù)的規(guī)定，追究其相應(yīng)的法律責(zé)任。

(七)建立關(guān)鍵證人出庭制度

根據(jù)我國地域遼闊、人口眾多、發(fā)展不平衡、經(jīng)濟實力不足等實際情況，在我國刑事訴訟中要求全部證人出庭是不現(xiàn)實的，建立關(guān)鍵證人出庭制度具有現(xiàn)實性和可行性。對關(guān)鍵證人的范圍如何確定，顯得非常必要。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮兩個因素：第一，該證人出庭確實有利于案件事實真相;第二，該證人出庭是為了保障被告人當(dāng)面質(zhì)證權(quán)所必須的。因此關(guān)鍵證人的范圍應(yīng)當(dāng)規(guī)定為：“被告人及其辯護人對公訴方指控的犯罪事實有實質(zhì)性異議的案件中，對證明影響定罪量刑的主要事實可能有重要證明作用的證人。”根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第141條規(guī)定證人可以不出庭作證的三種例外情形外，從現(xiàn)實性和可行性兩個方面出發(fā)，明確規(guī)定證人可以不出庭作證的其他情形：

(1)控辯雙方對證言無爭議的;(2)雖然對某一證言有爭議但其它證言可以證明清楚的;(3)因自然災(zāi)害等不可抗力的原因和意外事件不能出庭的以及臨終的人所作的陳述，其證人客觀上已不具有到庭的可能性;(4)證人在國外或者路途遙遠(yuǎn)、交通不便的;(5)證人死亡或者下落不明的;(6)證人從事特殊工作有保護意義或者不能離崗的。對法律規(guī)定可以不出庭作證的證人，除提供書面證言筆錄外，應(yīng)規(guī)定制作錄音、錄像配合作證。對有書寫能力的證人，還應(yīng)規(guī)定配以親筆證詞。通過制定刑事證據(jù)規(guī)則，建立關(guān)鍵證人出庭制度，可以規(guī)范偵、控、辯、審各方對證人證言的收集、取證、質(zhì)證和認(rèn)證，更好的發(fā)揮言詞證據(jù)證明作用。當(dāng)然，這種方式必然受到控、辯、審三方經(jīng)濟條件及時間的限制，還要與我國審限制度的改革相配套。

(八)加強法制宣傳教育，提高司法工作人員的自身素質(zhì)，改善證人出庭輿論環(huán)境

如果整個社會的法律意識淡薄，公民都視作證為恥，那么，司法實踐中公安 司法人員付出的大量保障證人出庭工作往往就會徒勞無功，也使得法律上的制裁 條款失去效用。因此，筆者認(rèn)為，對此，應(yīng)從兩個方面著手：其一，通過各種渠 道進行普法教育，培養(yǎng)公民的法制意識，從根本上改變我國公民的法制觀念，以 消除賤訟鄙訟的心理，強化其作證觀念，讓公民敢于作證、原意作證。同時，社 會輿論應(yīng)該對侵害證人權(quán)利的不法行為進行譴責(zé)，以倡導(dǎo)依法作證的首先風(fēng)范，鼓勵公民積極主動作證，堅持維護證人的權(quán)利;其二，要在全社會形成一種保護 證人作證、支持證人作證的良好氛圍，建立起廣泛而嚴(yán)密的證人社會保障體系。因為，保障證人出庭作證，不僅僅是公安司法機關(guān)的職責(zé)，最終還是取決于整個 社會法制環(huán)境的優(yōu)劣、社會各界的支持與否、證人的權(quán)利能否得到保障等等。其 三，必須建立保障證人出庭的相關(guān)社會求助體系。例如，需要證人所在單位大力支持證人依法作證;需要一批企業(yè)與政府合作，向證人提供工作崗位;需要律師積極為證人提供法律幫助，根據(jù)法律援助的安排為證人提供法律咨詢，代理證人進行維護其權(quán)利的訴訟;需要社會團體為證人提供義務(wù)服務(wù)，幫助、支持證人作證等等。另外應(yīng)大力加強司法隊伍建設(shè)，提高司法機關(guān)工作人員的自身素質(zhì)。司法機關(guān)工作人員要提高自身素質(zhì)，樹立良好的形象，贏得證人的信任和配合。這就要求司法工作人員要處處嚴(yán)格要求自己，認(rèn)真學(xué)法，嚴(yán)格執(zhí)法，切實改變過去那種“官本位”的思想。詢問證人時采取的態(tài)度、方式要適當(dāng)，減少證人對司法機關(guān)抱有的嚴(yán)重抵觸對立情緒和反感態(tài)度。正確地對待證人，尊重證人的自尊心，注意避免因個體形象不佳而致司法權(quán)威

整體受損，最終抑制證人出庭協(xié)助查案的愿望。作為司法機關(guān)本身，還要切實提高對證人出庭作證必要性的認(rèn)識，偵察機關(guān)、檢察機關(guān)也要改變過去那種只注重收集證人證言，對證人出庭作證不夠重視的做法。

證人不出庭，是法院目前審理刑事案件經(jīng)常遇到的一個老大難問題，證人制度成為制約我國庭審改革的“瓶頸”。不解決證人制度中存在的這個問題，庭審方式改革是很難取得突破性進展的。由于證人不出庭作證的原因十分復(fù)雜，從根本上解決還需要一個漫長的過程。但是，千里之行始于足下。只要我們正視當(dāng)前證人不出庭作證的現(xiàn)象及其原因，從制度建設(shè)入手，對證人作證問題進行立法，同時加強法制宣傳教育，從訴訟領(lǐng)域到訴訟外領(lǐng)域，循序漸進，相信隨著各項制度的完善和實踐條件不斷成熟，刑事證人不出庭作證的問題能夠逐步得到很好的解決，符合我國國情的刑事訴訟證人出庭作證制度將會盡快建立和完善起來。

第五篇：刑法訴訟行政通知證人出庭申請法律文書

行政通知證人出庭申請法律文書

申請人：_________律師事務(wù)所______律師。

通訊地址或聯(lián)系方法：_____________________

申請事由：通知證人__________________出庭作證。

申請理由：_______系被告人_________被控______________一案的證人。作為被告人

__________的辯護律師，本人認(rèn)為需要該證人__________出庭作證。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第37條第1款的規(guī)定，特提出申請。

請貴院通知。

此致

_________人民法院

申請人：(簽名)

律師事務(wù)所：(蓋章)

年 月 日

附：

證人地址：___________

聯(lián)系方式：____________