第一篇：什么條件下可申請財產保全研究與分析

什么條件下可申請財產保全

您作為債權人到法院打官司，然而，如果在案件審理過程中，您發現債務人正在試圖轉移、藏匿財產，存心賴帳。這很可能造成您最后贏了官司，卻拿不到錢的結果。這時候，您掌握了確實的證據后，可以向法院申請財產保全。財產保全是指法院在利害關系人起訴前或者當事人起訴后申請執行前，為保證判決的執行或避免財產遭受損失，對當事人的財產或者爭議的標的物采取限制其處分的保護性措施。財產保全無疑為您日后執行中切實實現自己的利益吃了一粒定心丸。

但是，并不是所有的案件都需要財產保全，那么，申請財產保全應符合哪些條件呢?首先，申請財產保全的案件應屬給付之訴。其次，財產保全應具有法定的事實根據和事由。另外，法院責令申請人提供擔保的，申請人必須提供擔保，否則，法院將駁回其申請。

財產保全分兩種，一種是訴訟財產保全;還有一種情況，就是在緊急情況下，利害關系人不立即申請財產保全，將會使自己的合法權益受到難以彌補的損害，在起訴前向法院申請采取財產保全的措施，這叫做訴前財產保全。但是有一點需要提醒您注意：申請訴前財產保全必須提供擔保。并且要在法院采取保全措施的十五日內起訴，過期不起訴的，法院應當解除財產保全。因財產保全而給被申請人造成的損失，由申請人予以賠償。

申請財產保全您應該提出書面申請，并按照一定比例繳納申請費用?！敦敭a保全申請書》格式文本及申請費繳納標準可參閱我院相關的宣傳冊。法院認為需要提供擔保的，申請人提供的擔保數額應與保全的財產數額相等。人民法院接受申請后，做出財產保全的裁定;情況緊急的，必須在四 1

十八小時內做出裁定。裁定采取財產保全措施的，應該立即開始執行。如果被申請人提供擔保的，法院應當解除財產保全。

在審判實踐中，不乏這樣的例子：申請財產保全的當事人最后是敗訴方，他的申請是錯誤的，這時候，申請人應該賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。由此可見，申請財產保全一定要慎重考慮，妥善行事，否則，要為此付出代價。

第二篇：淺析凍結銀行帳戶與財產保全

淺析凍結銀行帳戶與財產保全

張雅林

湖北十堰電大(教育學院)[摘要]目前，社會經濟發展日新月異，矛盾糾紛也應運而生，在處理財產糾紛的訴訟中往往會遇到“凍結銀行帳戶”與“財產保全“問題，而原被告雙方各執一詞，矛盾激烈，如何正確地處理兩者之間的關系，對于化解糾紛，促進經濟正常運行有著積極的現實意義。本問擬就該問題作一膚淺的探討。

[關鍵詞] 財產保全 凍結銀行帳戶 財產糾紛 訴訟

一、問題的提出 眾所周知，我國的財產保全制度和先予執行制度是對權利人在訴訟程序上的兩種主要的暫時性救濟手段。長時間以來，它們在司法實踐中發揮著重要的作用。財產保全制度是先予執行制度的前提和基礎，其重要性不言而喻。

財產保全，是指人民法院在利害關系人起訴前或者當事人起訴后，為保障將來的生效判決能夠得到執行或者避免財產遭受損失，對當事人的財產或者爭議的標的物，采取限制當事人處分的強制措施。具體措施一般有查封、扣押、凍結?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第九章規定了財產保全制度。由該章的標題來看，這一章的規定僅限于規定財產保全制度及先予執行制度。而其中第92條至96條是關于財產保全的規定。根據這五條的規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據雙方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。如果因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，利害關系人可以在起訴前向法院申請采取財產保全措施。

財產保全一般由當事人申請，由人民法院審查決定是否采取財產保全措施。對當事（人）沒有提出申請的，但爭議的財產可能有毀損、滅失或其他危險的，法院可依職權采取保全措施。它被廣泛應用于有關財產案件的訴訟中。其中凍結銀行帳戶是措施之一。訴訟保全措施得當，對于維護當事人合法權益，促使當事人依法履行義務，保證人民法院將來作出的判決順利執行，將起著積極的促進作用。訴訟保全是每個法院、每個審判人員都必須面對的問題。在美國司法程序中使用的術語，羅馬法系在法語中“saisieconservatoire”。參見美國海商總法(general maritime law)確定海商海事訴訟的補充規則之補充規則B。在美國，結合入對人訴訟(an action in personam)的規則B的訴訟保全，出于對原告訴訟請求的保障，當被告無法在有關司法審判區域內找到時，允許對被告的特定財產（實物資產或私人財產，動產或不動產）由法院在“saisie conservatoire”的開始之際或訴訟中進行扣押。自1983年11月1日起，訴訟保全也存在于南非的羅馬-荷蘭法中。

當下，我國司法工作中關于“凍結銀行帳戶”與“財產保全”問題，經常出現概念上的混淆，往往以“凍結銀行帳戶“替代“財產保全”，因而，造成嚴重后果。此一現象的出現，有其復雜根源，但概念上的混淆實為主要原因。因此，本文試圖對此二概念的屬性與區別，以及所產生的影響，特作以下論述。

二、關于財產保全的界定 訴訟保全（Attachment又稱訴訟保全）是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行時，或為了避免財產遭受損失，對當事人的財產或爭議的標的物所采取的一種強制措施，是法院對于民事訴訟被告或被申請人的財產，所采取的一種具有強制性的法律措施，禁止或限制被申請人對一定數額財產的處分或轉移行為，以保證法院的判決將來得以強制執行。財產保全的運用具有嚴格的程序和條件。

（一）財產保全申請程序

1,申請資格要適格

我國《民事訴訟法》規定因當事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執行或難以執行時，為了保證將來作出的判決得以執行，或為了避免財產遭受損失，對方當事人可以申請訴訟保全。

2,申請方式要符合要求

申請訴訟保全的當事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

3,申請時間要適時

訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決執行前，執行開始后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取訴訟措施的，向第一審人民法院提出申請財產保全。

4,請求對象和范圍要明確

訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被申請人的財產。對被申請人財產的保全，應當要求申請人提供有關的財產所有權憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產權證明書等，以防錯將他人的財產查封、扣押。

5,申請保全措施要具體

財產保全的措施有查封、扣押、凍結、提取、扣留等，當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞。否則法院可以不予受理。

6,申請條件要符合法律規定

申請訴訟保全，必須具備以下條件（1）提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。（2）必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。

7，申請人要提供擔保

由于，訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔?；驌２环弦蟮?，人民法院可以駁回申請。

在法制社會中,權利與義務是對等的有什么樣的權利就會有什么樣的義務與之對等，當事人向人民法院提出財產保全的申請，這是他的權利；在他申請訴訟保全的同時，必須向人民法院提供擔保，這是他的義務。只要當事人的申請符合訴訟保全的條件，并且提供擔保的，人民法院都應當作出財產的裁定。人民法院在作出裁定時，沒有必要作調查，但必須對當事人的申請認真進行審查。

（二）財產保全運用的條件 現實的審判實踐中，并不是所有的民事案件都可以采取訴訟保全措施。訴訟保全的案件類型如下：①合同糾紛案件（買賣、借款、租賃、倉儲、建設工程等合同類糾紛案件）、房屋產權糾紛案件、經濟合同履約糾紛案件、證券轉讓糾紛案件；②侵權案件：侵犯人身權益案件、侵犯財產權益案件、婚姻家庭與繼承案件離婚（財產分割）案件、遺產繼承案件；③訴前禁令案件（先行停止侵犯知識產權）、先行停止侵犯著作權案件、先行停止侵犯專利權案件、先行停止侵犯注冊商標專用權案件等。同時，要申請訴訟保全，必須具備以下條件：

（1）提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。因為訴訟保全的對象是雙方爭執的標的物，或者與爭議有關的財物，采取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決后能得到切實執行。而民事執行必須是給付之訴，即必須有給付內容。因此，如果申請人將不具有財產給付內容，采取保全措施也就失去了意義。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。

（2）必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，或者造成國家、人民財產的進一步損失，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。

訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。申請人申請訴訟保全的目的是為了在法院作出判決之前使財物完好地保存下來，待勝訴后實現自己的權利。對于申請人提出的保全理由，人民法院應當認真審查，但由于當事人在起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實，即使查明了申請保全理由充分，應予保全，也不能保證申請人一定勝訴，因此人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔保或擔保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。擔保必須是人民法院易于控制和可供執行為標準，可以由申請人提供實物、現金或有價證券，也可以由申請人在銀行賬戶上的存款作擔保，由資信良好的個人作擔保，還可以由銀行等金融機構或資信較好的大型企業出具擔保。以財產擔保的，擔保財產的價值應不低于保全財產的價額。

（三）財產保的屬性 根據《民事訟訴法》對于財產保全的有關規定，財產保全應有以下主要屬性：(1)保全對象的限制性

可供保全的對象，法律將其限定為“財產”，而不能是財產之外的事物。所謂“財產”是指，金錢、財物及某些特定民事權利的總和，可分為：有形財產與無形財產。前者指金錢、財物，后者指物權、債權與知識產權o“財產”的本質特征是其具有“使用性”、“有價性”與“可控性“。，(2)保全原因的緊迫性

“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件”，以及“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的”，可以提供擔保，向法院申請財產保全。在必要時，法院也可以依職權采取財產保全措施。反之，如果沒有出現上述原因或情況，則不應采用財產保全。(3)保全作用的保證性：

財產保全的作用與目的，在于保證法院的判決在將來得以順利執行。因此，如果“被申請人提供擔?！?，法院“應當解除財產保全”(<民訴法》第九十五條)o(4)保全數額的適當性：

“財產保全限于請求的范圍”(〈〈民訴法》第九十四條)。例如，訴訟請求為給付一定數額貨款，則保全的財產，其價金應與該貨款數額相當，不應相距過大。

(5)保全內容的非懲罰性：

財產保全具有強制性，但不屬于“民事強制措施”，它不具有懲罰性。強 制性與懲罰性不同，其間不存在法律上的必然聯系。財產保全不具有懲罰性，可從有關法律規定中得到證明：

其一，“人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”,申請人提供擔保，是財產保全不具有懲罰性的一項體現.其二，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全“，即保全措施具有彈性，被申請人具有一定的自主性或選擇性。

其三，“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。此為財產保全不具有懲罰性的又一體現。

明確財產保全的非懲罰性，對于正確實施財產保全，具有重要意義。

三、銀行帳戶的特性

《商業銀行法》第四十八條，對于銀行帳戶即通稱的銀行帳號，就其屬性進行了十分明確的規定。“企業事業單位可以自主選擇一家商業銀行的營業場所開立一個辦理日常轉帳結算和現金收付的基本帳戶，不得開立兩個以上基本帳戶”依此可知，銀行帳戶具有以下特性：

(一)法定性：<經濟合同法》第十三條規定，“除國家允許使用現金履行義務的以外，必須通過銀行轉帳或者票據結算”?？梢娖髽I、事業單位，由于法律規定其轉帳結算必須通過銀行，因而開立銀行帳戶便，具有普遍強制性即法定性。對于“選擇一家商業銀行“的“自主性’’，則是該法定性的具體體現。

(二)限定性：“不得開立兩個以上基本帳戶”，其目的在于進行有效的金融管理，建立良好的金融秩序，此為開立帳戶，其限定性所發揮的積極作用。

(三)工具性：銀行帳戶在轉帳結算和現金收付過程中，具有“工具”或橋梁作用，缺少此項工具，將不能依法進行轉帳結算和現金收付；但此工具本身并非“財產“或?‘商品”，它不具備“財產”或“商品“最基本的“有價性”。

（四）非財產性 ：銀行帳戶又稱銀行結算賬戶（Bank settlement accounts），是指存款人在經辦銀行開立的辦理資金收付結算的人民幣活期存款賬戶。銀行結算賬戶按存款人不同分為單位銀行結算賬戶和個人銀行結算賬戶。存款人以單位名稱開立的銀行結算賬戶為單位銀行結算賬戶。存款人以個人名義開立的銀行結算賬戶為個人銀行結算賬戶。它可以有具體的資金含量，也可以只是一個空頭的戶名。

可見銀行帳戶不完全等同于財產，因而它不能直接成為財產保全被凍結的對象。只有當它內涵有資金的情況下才能適用于財產保全措施。所以，財產保全不能等同于銀行帳戶，上述即為他們的邏輯區別。

四、不當凍結銀行帳戶之后果

凍結銀行帳戶，是指法院停止被申請人銀行基本帳戶支付功能的一項強制性措施，屬于訴訟保全措施之一。即該帳戶的日?！稗D帳結算“的功能，將被停止運作。任何企業、事業單位，“不得開立兩個以上帳戶”；“必須通過銀行”進行轉帳結算等；在這一系列金融法律、法規的制約下，企業、事業單位的基本帳戶一旦凍結，其生產經營與日常工作將因無法取得資金而被迫停頓，其后果可想而知。

銀行帳戶不是財產，因而將凍結銀行帳戶作為財產保全的一項措施，其違法性至為明顯。當前之所以經常出現凍結帳戶，還有另外一項概念原因，即是將凍結“銀行存款”與凍結“銀行帳戶“相混淆?！按婵睢睂儆谪敭a，而“帳戶”則不是。如果執行保全機關以“凍結帳戶“來替代“凍結存款”，必將導致嚴重后果。

(一)迫使企業可能進行非法經濟活動

企業帳戶被凍結，轉帳結算無法進行，現金支付必須停頓。企業繼續生產經營所必須的流動資金，只得依賴于“地下錢莊”或“高利貸者”，這就為金融秩序的紊亂起到了火上澆油的惡劣作用。

(二)造成社會不穩定 帳戶被凍結，將無法向工人發放工資?？赡芤l工人鬧事等帶有社會普遍性的動因。基于人性化的社會主流，尊重公民的生存權，是當政者的主要任務，否者，不利于社會的穩定，也與立法者的初衷向左。

(三)導致企業破產

由于帳戶被凍結，破壞了帳戶的工具性，使得應收款無法進帳收回，庫存商品不能銷售，只得違法進行現金交易。由于非法凍結銀行“帳戶“，造成企業長期不能正常生產經營而導致破產，實在常理之中，并非危言聳聽。因長期凍結帳戶而造成國有企業破產，其責任由誰承擔?其損失如何計算?法律尚無明文規定，應引起理論界的關注。

有人認為，凍結銀行帳戶，可以有選擇、有條件地適用。筆者認為此種論點仍然于法無據，于事無補。對于民事訴訟中保證判決順利執行的財產保全，在任何情況下，均不得適用銀行帳戶的凍結。所謂“于事無補”，對于執行給付之訴的判決，其無補性或反作用的體現，尤為明顯；賴以執行給付的貨幣，其流通渠道的“閘門“，即銀行帳戶，既已關閉，則可供執行的貨幣，將因渠道堵死而無從獲得，其結果正與凍結帳戶的期求相悖；此情堪稱“于事無補”或“事與愿”。

綜上所述，凍結銀行帳戶的強制措施應該不是首選之舉，只有分清是非過錯，查明問題癥結所在，追根索源，才能對于所涉糾紛有裨益，才能找出一個既有利于案件的審理，又能既是執行的兩全方法，這也是本文所想達到的寫作之目的。

參考文獻：

1，楊榮馨主編《民事訴訟法》中央電視大學出版社，2008年6月。2，《民訴法》第九十四條。3，《商業銀行法》第四十八條。4，《民法學》王利明主編，中央電視大學出版社，2006年8月。

第三篇：淺談當前財產保全和先予執行中存在的問題及對策研究與分析

淺談當前財產保全和先予執行中存在的問題及對策

劉華舉

民事訴訟是一種司法救濟手段，當事人的合法權益受到侵害而無法用其它手段加以保護時，其唯一的途徑就是尋求司法救濟--提起訴訟。為保證更好地救濟、切實地維護好當事人的合法權益，民訴法規定了財產保全和先予執行制度，但由于民訴法對財產保全和先予執行制度的規定有一定缺陷，致使該種制度有時在關鍵時候會失去其應有的作用，不能起到最后救濟的作用。

一、民訴法關于財產保全和先予執行制度未規定復議期限及對復議的答復期限。從行為性質上看，財產保全和先予執行措施不同于審判行為，需經雙方當事人到庭說明自己理由后做出裁判，他只要基于一方當事人申請，并提出相關證據證明需要及時采取這種措施，那么人民法院就可依法采取這種措施，因這種措施是限制當事人的財產處分權或行為的一種臨時性措施，而不是對當事人間權利義務的裁判，故即便當事人上訴，也沒有什么意義，故民訴法規定這些裁定不允許當事人上訴，從這點上講，它不同于完全意義上的司法行為，或許可以稱的上是準司法行為(介于司法行為和行政行為之間的行為)，同時依照民訴法當事人平等的原則，在保護申請人權利的同時，對被申請人及案外人的合法權益也應得到保護，即當財產保全或先予執行裁定確有錯誤時怎么發現、糾正，民訴法第九十九條規定，“可以申請復議一次，復議期間不停止裁定執行?！钡?，民訴法未規定何時可以申請復議，《行政復議法》第九條規定“公民、法人或者其他組織，認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請，”因此行政復議期為六十日，而對財產保全或先予執行裁定不服的，因未規定何時可以復議，有些當事人直至到裁定書生效，進入執行程序時才提出復議申請，從民訴法之規定看，當事人此時申請復

議也無不當，從審判實踐看，該復議是針對合議庭作出的裁定提起的，如果在裁決尚未作出時，仍應由原合議庭審查，但裁決已經作出，原合議庭對該案職責已經終結，再讓其審查會嚴重影響工作效率，但如果讓執行局裁判組審查的話，會出現一個合議庭的職權(執行局的裁判組)大于另一個合議庭的職權(審判時的合議庭)，這也是法律不允許的，法律規定，凌駕于合議庭之上的只能是審委會，(除審判監督程序和二審程序外)，而審委會如果審查這些具體案件的話，又會嚴重削弱審委會的作用，使審委會沉陷于繁雜的日常審判工作中。

民訴法對財產保全和先予執行規定的另一個缺陷是當事人申請復議后，未明確確定人民法院應予何時給予答復。最高人民法院關于民訴法若干問題的意見第110條也只含糊的規定了“人民法院應及時審查”，也未明確規定 “及時”應是接到申請后多少日內答復，導致有的當事人財產處分權被不當剝奪后，不能及時糾正，審判人員不負責任，長時間不做答復，使當事人的復議權形同虛設。而依據《人民法院審判紀律處分辦法》第四條第一款之規定，此行為人民法院還不應給予審判人員紀律處分，致使當事人的權益受到侵害。

二、最高院的相關規定與民訴法關于財產保全的規定不相一致。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第41條第三款之規定，“既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，民訴法第九十四條第四款規定，“財產已被查封、凍結的不得重復查封、凍結”。比較二者可以看出，民訴法規定先查封的有效，后查封的違法，最高院規定的是送達措施最完備的有效，即使是重復扣押的，也是有效的，送達措施不具備的無效，即使是最先查封扣押的，也是無效的。

三、查封措施的不具體，導致申請錯誤時賠償數額易引發爭議。審判實踐中，對查封、扣押財產的保管方式有四種，第一種是申請人保管，第二種是被申請人保管，第三種是人民法院保管，第四種是其他單位或個人保管，前二種保管方式易引起對方當事人矛盾激化，尤其是易引起財產查封扣押前的價值額與查封、扣押后的財產價值額不一引起爭議導致在申請錯誤后，申請方賠償損失時不易解決，但前二種保管方

法最易操作，畢竟人民法院辦公場地有限，人力有限，專人專門看管物品增大了法院的工作量，讓別人看管，將導致訴訟費用的額外支出。故審判實踐中落實的較少。

四、作出財產保全裁定之后，案外人的異議的處理與立法的目的不相符合。裁定作出后，對方當事人不服的，可以申請復議，案外人對執行標的有異議的，根據最高院關于執行工作的規定，可以提異議，人民法院應嚴格審查，確認異議是否成立及如何處理，但當事人對財產保全的裁定的異議又不同于執行程序中執行生效裁判文書中采取執行措施時的異議。原因在于財產保全的標的物相對于申請人和被執行人來講具有雙重意義，一是雙方當事人眼中的特定物，除此外他物不能替代，二是扣押的目的是為了將來便于執行，具有預防性，便于當事人權益的保護，而執行程序中的查封扣押措施一般情況下是種類物，其目的是兌現生效文書確定的義務，其突出特點是兌現性，因此，如果是在財產保全中，案外人一直提異議或直至執行中才提異議，就使財產保全的預防性失去了意義，而在執行程序中，如果案外人的異議確能成立，可責令申請人另提供被執行人其他財產，直至全部兌現文書確定的義務為止，故二者的作用決定了二者在執行中應采取不完全相同的審查辦法。

針對以上問題，筆者認為，在審判實踐應這樣執行，確保不因民法上的缺陷而損害各方當事人的利益。

一、關于復議期限，首先，必須規定具體的復議申請期間，因為財產保全的目的是預防性，如果復議申請期間不具體，該保全措施就會因當事人申請復議而一直處于不確定狀態,既然不確定,那么也就無預防性可言,因此必須設定復議申請期間,使這種預防性確定下來,切實起到預防的作用,其次,申請復議期間的設定,應參照行政復議法第九條之規定，在裁定書上注明，如果當事人對裁定不服的，應在接到裁定書之日起十日內向人民法院提出申請復議，同時注明逾期申請復議的后果，即其復議申請權的喪失。同樣，在接到當事人復議申請后，也應參照《行政復議法》第三十一條之規定，在受理復議申請之日起六十日作出復議決定，否則應注明該裁定自行失效。法律依據是民訴法第七十五條，“期間包括法定期間和指定期間”，法律沒有規定 的，指定的期間也具有法律效力，因此，“逾期失權”是提高公正與效率的一個可

采取的步驟，而且，普通程序的審限是六個月，申請復議期間兩個月，作出復議決定兩個月，加起來四個月，不超出審限范圍，還不把問題遺留到執行中。

二、最高院規定和民訴法規定 的不一致問題。從法律上說，最高院的解釋是違背民訴法原則的，原因在于，依據民訴法第七十八條之規定，“送達訴訟文書，應當直接送交受送達人，”因此，財產保全裁定依法應送達的是雙方當事人，然后才是協助執行機關，而最高院的規定是本未倒置，把先送給協助執行機關為主，并以其是否送達作為能否對抗其他查封扣押措施的標準，而忽視了不先向當事人送達，裁定因未送達而不發生法律效力，協助執行機關也就無義務協助執行未發生法律效力的文書確定的內容，故最高院的此條規定是不可取的，但在審判實踐中，因為對如何查封扣押，法律也未作明確規定，故執行中筆者認為，凡是財產保全需采取查封扣押措施的，應一律采取最高院關于執行的相關規定，即在送達當事人后，立即送達協助執行通知，加貼封條、張貼公告，以避免因定義的錯誤而出現重復查封扣押問題。

三、關于查封扣押措施問題，應實行當事人意思自治原則，征求當事人意見，協調雙方達成一致，即使是委托其他單位和個人看管，也應由雙方協商，實在不能達成一致的，由人民法院自行看管或法院委托其他單位或個人看管，但應有專門的房屋、場地，加貼封條時應有雙方當事人均在封條上加蓋私章，解封時雙方一同到看管場所同時驗封，防止糾紛的發生。

四、關于案外人異議。鑒于財產保全程序的預防性，在采取保全措施時應發布公告，在公告上注明自公告之日起兩個月內，案外人均可提異議，逾期則喪失了提異議的權利，從程序上講，他喪失了提異議的權利，引起的法律后果就是喪失了實體權利，從表面看，對于案外人是不公平的，自己的東西被他人抵償欠款了，從深層次分析，也是符合法律規定的，首先，如果請求錯誤，那么在審判終結后原物會返還給執行人，從而回到案外人手中的。其次，如果申請正確，那就說明被申請人確實應給付申請人金錢等物品，從此時的債權債務關系看，法律是應保護債權人也就是申請人的權利的，而案外人雖然喪失了對自己財產的處分權，但是他可以基于他與被告的關系來彌補他的損失，如被告借案外人的汽車被保全，后因未及時提出異議，導致案外人汽車被被告償債，那么案外人可以依據借用合同，要求被告償還他的汽車價值，從

市場經濟角度出發，任何事都是有風險的，包括你案外人出借自己的汽車給被告，如果明知被告無信用，欠別人有債而未償還，也無能力償還因毀損你汽車而造成的損失的情況下，你還要借，那么你就應為此而承擔汽車毀損的風險責任，這既符合立法精神，又符合建立誠信社會的需要，到最后必將導致大家都守誠信，欠債還錢，否則寸步難行，既減少糾紛，又減輕法院的工作量，節省了司法資源。當然，如果案外人在兩個月內確實提了異議，人民法院就應依最高院的相關規定去審查，如果異議成立，將標的物返還，如果申請人另提供其他線索，可采取查封扣押其他財物來實現自己預防性的權利。

第四篇：關于財產保全與先予執行的規定

關于財產保全與先予執行的規定

為了進一步規范訴訟財產保全、訴前財產保全和先予執行的實施，根據《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》及有關法律法規的規定，結合我院工作的實際，特制定本規定。

第一條

當事人起訴給付之訴時，立案庭必須告知原告依法申請財產保全，否則有勝訴后執行不能的風險。當事人在審理階段，承辦法官必須進行同樣的風險告知。請求第三人協助執行的，第三人應對被告具有法定的直接給付義務，且給付的內容是確定的。第三人對協助執行有異議應制作筆錄附保全卷，并告知申請人。不得對不具有直接給付義務的第四人、第五人發出協助執行通知書。采取財產保全后承辦人必須對保全情況以及標的物可執行性告知申請人，上述告知必須制作筆錄附保全卷。

第二條

1、財產保全的順序：先查銀行，后查車輛，最后查房產、訴前保全及先予執行順序同上；

2、采取財產保全措施案件，案卷中必須附查銀行、查房產、查車輛、法人查股權、個人查證券的相關材料；

3、查封房產除在房產部門查詢權屬外，還必須查詢該標的物是否有權利負擔和瑕疵，到房產現場察看房產占有和具體使用情況，審查是否可以處置變現，查封、扣押其他財產的情形合議庭、庭長、主管院長從嚴把關；

4、凡二0一一年三月一日后未送檢的案件采取過保全措施的，一律組保全卷。

第三條

當事人在起訴或申請仲裁前后申請財產保全，訴前財產保全、先予執行的，應當責令申請人提供擔保，擔保的數額應當相當于請求保全的數額；當事人拒不提供的，駁回申請，并告知勝訴后執行不能的風險。

第四條

承辦人（合議庭）、庭長對擔保物要認真審查，嚴格把關，確保所提供的擔保物合法有效，可依法處置；案外人作為擔保人提供財產擔保的，應當書寫擔保書，并出示身份證（復印件留存法院），擔保人及擔保物應寫入裁定書中，并對擔保物予以查封或凍結。

第五條

查封、扣押、凍結的財產應屬于被申請人的財產；如果發現查封、扣押、凍結的財產屬于案外人的；本院應當作出解除財產保全的裁定，裁定書應報主管院長審批，并送達申請人、被申請人或者案外人。

本院認為應當解除查封、扣押、凍結的其他情形，適用上述規定。

第六條

訴訟財產保全、訴前財產保全和先予執行由承辦人送庭長（局長）審核后報主管院長批準后實施，必要時，可商請法警隊及其他業務庭予以配合，先予執行的財產屬現金的必須首先付到本院帳上再審查處置，財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。

第七條

本院各審判業務庭需要進行訴訟財產保全和先予執行及訴前財產保全的，由審理案件的合議庭或獨任審理的法官決定并制作民事（行政）裁定書。

繼續保全的，由審理案件的合議庭或獨任審理的法官實施。承辦法官在保全財產后，應當立即通知被保全財產的人。第八條

相關審判業務庭之間應加強配合與聯系。審判業務庭作出的裁定應明確、具體，便于實施。緊急情況的執行即裁即辦，不得延誤。對實施中發現的問題及相關情況必須及時匯報。

在實施過程中要方便當事人和申請人，并提示當事人和申請人辦理有關事項，不得因法院工作考慮不周而給當事人和申請人增加負擔。

第九條

訴訟財產保全和先予執行裁定由各審判業務庭根據訴訟案件案號編號，如（200X）雨法民一初字第X－X號；訴前財產保全裁定書，由立案庭編訴前保全字號，如（200X）雨法立訴前保字第X號；需要制作協助執行通知書等法律文書的，根3 據裁定文號編協字號，如（200X）雨法保協字第X號、（200X）雨法訴前保協字第X號或（200X）雨法先協字第X號。

第十條

訴訟中需要解除財產保全的或者訴前財產保全后申請人未在規定的時間內起訴或者申請仲裁的，由審判業務庭審理案件的合議庭或獨任審理的法官制作解除裁定后及時辦理。

第十一條

在財產保全中被申請人提供擔保的，或先予執行中被執行人或其他擔保人以財產提供擔保的，由制作裁定的審判業務庭或獨任審理的法官審查決定并制作相應的法律文書。

第十二條

當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議應向制作該裁定的合議庭或獨任審理的法官申請。復議期間不停止裁定的執行。

第十三條

訴訟財產保全和訴前財產保全申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失；先予執行完畢后，申請人敗訴的，按執行回轉的規定處理。

第十四條

審判業務庭對采取查封、扣押的財產應當妥善保管，當事人、負責保管的有關單位或本院工作人員都不得使用該項財產，交由當事人、有關單位及本院集中保管的必須完善手續，交由院集中保管的，承辦人庭長、主管院領導對該財產安全負責。

第十五條

業務庭長對已采取財產保全措施的案件應建立臺帳，及時發現和督辦保全期限即將屆滿的案件，并及時辦理繼 4 續保全手續，嚴防因工作疏忽，導致應繼續保全的財產因沒采取該措施被被申請人轉移。對因此而導致的信訪、國家賠償等問題，對相關責任人員按本院及最高法院相關規定處理。

第十六條

不按本規定執行的按案件質量評查規定扣分，造成信訪或損失的，按相關規定追究直接責任人員的責任。

第十七條

本規定下發之日起執行。本院以前的規定與本辦法相抵觸的，以本規定為準。

二〇一四年一月二十七日

第五篇：財產保全與先予執行告知書

財產保全與先予執行告知書

發布時間：2010-01-21作者： aqzy2 瀏覽次數：509 為切實保護當事人合法權益，避免可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行，當事人在起訴前或者在訴訟中可以向法院申請財產保全；對當事人之間權利義務關系明確、不先于執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營且被申請人有履行能力的，當事人可以申請法院先于執行?，F將財產保全與先予執行的有關內容，告知如下。

一、財產保全

財產保全是人民法院根據利害關系人或當事人的申請，必要時也可依職權對一定財產采取保護措施，以保證將來生效判決得以實現的物質保障的法律制度。依據民訴法第九十二條的規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

二、財產保全的種類 財產保全以時間為標準分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

（一）訴前財產保全是指尚未起訴而實行的財產保全。依據民訴訟第九十三條的規定：利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使起合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。訴前財產保全，由當事人向財產所在地的人民法院申請。

（二）訴訟財產保全是指當事人已經起訴人民法院已經受理案件后采取的財產保全。特定期間的財產保全。對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產的，必須采取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采取。第一審人民法院制作的財產保全裁定，應及時報送第二審人民法院。

三、財產保全的范圍民訴法第九十四條規定：財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。

（一）限于請求的范圍，是指保全的對象只能是利害關系人即將起訴或訴訟當事人在訴訟中所指向的某項具體財物。

（二）與本案有關的財物，是指保全的財產應是利害關系人之間發生爭議而即將起訴的標的物或訴訟當事人在訴訟中所指向的標的物有牽連的物品。利害關系人或當事人不能對案外人的財產或案外人善意取得的與案件有關的財產提出保全措施。

四、財產保全的程序

（一）申請。財產保全應當由利害關系人或當事人向人民法院提出申請。書面提出的應當寫明請求保全的標的物或有關財物的名稱、數量、價額和所在地，以及保全的原因?？陬^申請的，由人民法院記入筆錄，并由申請人在筆錄上簽名或蓋章。

（二）審查。人民法院接到利害關系人或當事人財產保全申請后，應當進行審查。審查內容主要是：1.申請主體是否合格；2.是否符合財產保全的條件。經審查合格后，才能接受財產保全申請。

（三）提供擔保。依據民訴法及司法解釋的規定，人民法院在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時，責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。申請人不提供擔保的，駁回申請。

（四）裁定。人民法院對申請人的申請經審查，認為不符合財產保全條件的，應裁定駁回申請；認為符合財產保全條件的，又提供了擔保，必須及時裁定采取保全措施。訴前財產保全，人民法院接受申請后，必須在48小時內作出裁定。

（五）執行。人民法院裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行，以防有關財產或標的物被處分或滅失的危險。

（六）財產保全解除的條件和原因。1.利害關系人在法定起訴期間內未起訴。依據民訴法的規定，人民法院采取訴前財產保全措施后15日內，申請人應當盡快起訴。15日屆滿，申請人仍未起訴的，人民法院應當解除財產保全。2.被申請人提供擔保。當被申請人提供了實物擔保、現金擔保、有價證券擔?；虮ＷC人擔保的，經人民法院審查后，認為原財產保全措施已沒有必要性的，可以解除財產保全。

五、人民法院依職權行使財產保全的條件人民法院只有在訴訟爭議的財產有毀損、滅失等危險，或者有證據表明被申請人可能采取隱匿、轉移、出賣其財產的，方可依職權裁定采取財產保全措施。

六、財產保全裁定的效力財產保全裁定的效力是指財產保全裁定在何時、對何人發生法律效力。

（一）時間效力。依據民訴法規定，無論是訴前財產保全還是訴訟財產保全，一經作出財產保全裁定，即發生法律效力。沒有法定解除的條件和原因出現，財產保全裁定一般應維持到生效的法律文書執行時止。

（二）對利害關系人和訴訟當事人的效力。1.法律規定對人民法院財產保全的裁定，利害關系人和訴訟當事人都不得提起上訴。利害關系人和訴訟當事人收到人民法院財產保全裁定后，必須依照裁定的內容執行。

2.申請訴前財產保全的利害關系人，應當在法定期間內向人民法院提起訴訟。

3.利害關系人和訴訟當事人對裁定不服的，依法可以申請復議一次，但復議期間不停止裁定的執行。

（三）對有關單位和個人的效力。

1.人民法院制作的財產保全裁定不但對當事人和利害關系人要產生法律上的效力，而且對有關單位和個人也會產生一定的法律效力。有關單位或個人接到人民法院財產保全裁定的協助執行通知書后，必須及時按裁定中指定的保全措施協助執行。

2.人民法院裁定采取財產保全措施后除作出保全裁定的人民法院自行解除和上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位都不得解除保全措施。

（四）對人民法院的效力。

1.對作出財產保全裁定人民法院的約束力，主要表現在：

（1）立即開始執行，采取保全措施，并要盡最大的努力去實施財產保全措施；

（2）未經法定程序和一定的法定理由，財產保全裁定不得隨意更改；（3）對財產保全的裁定申請復議的，應當及時審查并作出決定。2.已經被財產保全的標的物，依法不得重復保全。

3.受訴人民法院院長或者上級人民法院發現財產保全措施確有錯誤，應當按照審判監督程序立即糾正。

七、申請財產保全錯誤的賠償依照民訴法第九十六條的規定，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。依據司法解釋，因人民法院依職權采取保全措施錯誤造成損失的，由人民法院依法予以賠償。所以人民法院在采取訴前財產保全或訴訟中保全時應責令申請人提供擔保，擔保的數額應相當于請求保全的數額，一旦出現失誤造成被申請人的財產損失，就用申請人提供的擔保來賠償被申請人的損失。這既是對被申請人合法權益的保障，又是對申請人濫用權力的制裁。人民法院依職權采取財產保全措施的，應慎重，有益于保護當事人的合法權益。

八、涉外財產保全涉外財產保全適用于上述規定，但對于訴前財產保全的，依據民訴法第二百五十條的規定，人民法院裁定訴前保全后，申請人應當在三十日內提起訴訟。

九、什么叫先予執行先予執行，是指人民法院在訴訟過程中，根據當事人的申請裁定一方當事人預先付給另一方當事人一定數額的金錢或者財物的一種法律制度。這一法律制度，是當事人在終審判決前，因客觀情況需要，為解決燃眉之急，以維持正常的生活或者組織正常的生產經營活動，而申請人民法院先予執行，有利于及時保護當事人的合法權益。

十、先予執行的適用范圍依據民訴法第九十七條的規定，人民法院對下列案件，根據當事人申請，可以裁定先予執行：

（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的。追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利主體多系老、弱、幼、小，一般地說他們都有待于義務主體的主動扶持，否則生活無以維持，往往需要先解決基本的生活費用。追索撫恤金的案件，是指軍人、國家機關工作人員、參戰民兵、民工等因公犧牲或傷殘，應由民政部門依法對死者的家屬或者傷殘者本人發給撫恤金而沒有發給所產生的案件。這類案件可以先予執行，不僅有益于激勵軍人保衛祖國、建設祖國的獻身精神，也有益于憲法和法律賦予公民獲得物質幫助權利的精神的進一步落實。追索醫療費用案件的先予執行。有一些侵權行為引起的人身傷害案件，受害人住院治療，急需住院費、手術費、醫療費及其他費用，不先予執行就會貽誤治療時機，可以先予執行。這有利于保護受害人的合法權益，也有利于避免矛盾的激化。

（二）追索勞動報酬的案件，直接關系到原告及其供養家屬的生活，故可以先予執行。

（三）因情況緊急需要先予執行的。這類案件主要有：

1、需要立即停止侵害、排除妨礙的；

2、需要立即制止某項行為的；

3需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；

4、追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的等等。

十一、先予執行的條件

（一）當事人之間所爭之訴必須是給付之訴。即當事人之間的訴訟必須是有給付內容的訴訟，且案件的基本事實清楚。

（二）當事人權利義務關系明確。即案件未審理前憑基本的社會經驗就可以判斷原告是享有權利的一方，被告是應履行義務的一方，且原、被告不存在對等給付問題。

（三）不先予執行就嚴重影響申請人的生活或者生產經營。

（四）被申請人有履行義務能力。以上條件，必須同時具備，人民法院才能先予執行。

十二、先予執行的申請和擔保先予執行必須由當事人向人民法院提出書面申請。申請書應寫明申請先予執行的理由和根據，并提供對方當事人有先予履行能力的情況。人民法院根據當事人的申請裁定先予執行，可以根據案件的具體情況決定申請人是否要提供擔保，對責令提供擔保的申請人拒不提供的，駁回申請。

十三、先予執行的時間規定依據司法解釋，人民法院對先予執行應當在受理案件后終審判決作出前采取。先予執行應當限于當事人訴訟請求的范圍，并以當事人的生活、生產經營急需為限。

十四、先予執行裁定的效力

（一）時間效力。先予執行的裁定必須采取書面形式，裁定書送達當事人后立即生效。其時間效力應維持到判決生效時止。

（二）對當事人的效力。主要表現在： 1.當事人必須按裁定的要求執行。

2.當事人收到裁定后不允許提起上訴。3.當事人對裁定不服的，可以申請復議一次，但復議期間不停止裁定的執行。

（三）對有關單位和個人的效力。人民法院先予執行的裁定，需要有關單位和個人協助的，有關單位和個人必須及時按通知要求予以協助。

（四）對人民法院的效力。主要表現在：

1.當事人不履行的，人民法院有責任采取強制執行措施。

2.當事人對先予執行的裁定不服申請復議的，人民法院應及時審查。經復議認為裁定正確的，通知駁回當事人的申請；裁定不當的，作出新的裁定變更或者撤銷原裁定。

3.受訴人民法院院長或上級人民法院發現采取先予執行措施確有錯誤的，應當按照審判監督程序立即糾正。

十五、被申請人遭受損失的賠償人民法院先予執行后，依發生法律效力的判決申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

（一）可以用申請人提供擔保的財產賠償；

（二）申請人返還因先予執行所取得的利益；

（三）申請人拒不返還的，依法強制執行。