第一篇：債權侵權行為法律問題探究

債權侵權行為法律問題探究

[摘要]：債權作為民事權利的一種，在現(xiàn)實生活中受到債的關系以外第三人的侵害是不可避免的。而我國現(xiàn)行民事立法尚無明文規(guī)定侵害債權的內(nèi)容，只是在《民法通則》總則與民事責任中做了一些象征性的規(guī)定，其在司法實踐中涉及諸多法律問題值得探究。本文從五個方面作闡述，探討其法律問題，即債權侵權行為的概述、構成要件、現(xiàn)行法律依據(jù)、民事責任追究及民事立法建議。

[關鍵字]：債權侵害債權構成要件民事責任

一、債權侵權行為的概述

（一）債權侵權行為的概念債權侵權行為，學理上又稱侵害債權、第三人侵害債權，是指債的關系以外的第三人故意實施的或與債務人惡意串通實施的，旨在妨害債權人債權的實現(xiàn)，造成債權人因此遭受財產(chǎn)利益的損害，而應當承擔損害賠償?shù)让袷仑熑蔚男袨椤?/p>

（二）債權侵權行為的范圍確定債權侵權行為的范圍，先要確定債權的范圍，即哪些債權可確定為侵犯對象。學理上，對確定債權侵權行為的范圍，有三種標準：一是以合同之債為限，僅承認侵害合同之債權的行為為債權侵權行為；二是以典型債權即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當?shù)美畟膫鶛酁橄蓿蝗浅鲜?種典型債權之外，還應包括非典型債權。對第一種標準，僅以合同之債權為限來確定債權侵權行為的范圍，明顯過窄；第二種標準，雖概括了絕大部分債權侵權行為，但仍有少數(shù)非典型債權，如拾得遺失物產(chǎn)生之債、公司設立產(chǎn)生之債等，無法受到侵權法的保護。因此，筆者贊同第三種標準，債權侵權行為的范圍應包括侵犯所有債權的行為，當然，法律另有特別保護規(guī)定的債權，則可除外。

（三）債權作為侵權行為客體的來源學理上一般認為，侵權行為是以絕對權作為侵害客體，它是違反了法律規(guī)定的，針對一般人的義務，而不是違反了由當事人自行協(xié)議所約定的、針對特定人的合同義務。[①]而作為相對權的債權，除特定的債權債務人以外，其他第三人沒有法定的義務，又何以成為侵權行為的客體呢？《民法通則》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”債權作為一種基本的民事權利，是法律給予了保護，賦予其不可侵性，一種對抗債的關系以外的第三人的效力。正是債權的這種不可侵性，使得債權可以構成侵權行為的客體來源，而不是債的對內(nèi)效力與對外效力。債的對內(nèi)效力是針對特定債的關系的當事人之間，只構成違約責任，不成立侵權責任；債的對外效力，亦稱債的保全，是法律為了防止債務人財產(chǎn)的不當減少給債權人的債權帶來損害而設置的債的一般擔保形式，有債權人的代位權與撤銷權兩種手段，仍屬債的內(nèi)部關系，是債權人就債務人積極地或消極地處分其財產(chǎn)而產(chǎn)生的對該處分的收益人的權利，并不是對一般第三人的效力，因而也不是債權侵權行為的客體來源依據(jù)。

（四）債權作為侵權行為客體具備的特點債權可成為侵權行為客體，有兩個重要的特點：一是債權的財產(chǎn)性質(zhì)。與所有權不同的是，它反映的是動態(tài)的財產(chǎn)關系，一方面最終要確定財產(chǎn)由誰所有，另一方面要決定財產(chǎn)利益歸誰所有，歸根到底債權的基本性質(zhì)仍然是財產(chǎn)和財產(chǎn)利益的權利，侵害債權仍然會造成財產(chǎn)的損失與財產(chǎn)利益的損失。二是債權關系以外的第三人所負的義務的不作為性質(zhì)。盡管這與財產(chǎn)所有權的義務人所負的絕對義務有所不同，但它仍然是不得侵犯債權的不作為義務，違反就構成侵權行為。由此得出，債權侵權行為的性質(zhì)是侵害財產(chǎn)權的行為，該侵權行為的實施方式主要是作為方式。

二、債權侵權行為的構成要件債權侵權行為的構成要件學理上有“三要說”、“四要說”、“五要說”。“三要說”認為構成債權侵權行為應具備：（1）侵權行為人僅限于第三人；（2）第三人主觀上出于故意；（3）第三人的行為造成對債權人債權的損害。魏振瀛等學者持此觀點。“四要說”有兩種觀點，一種認為應具備如下四個要件：（1）有合法的合同存在；（2）侵權行為人須為第三人；（3）行為須違法或沒有合法依據(jù)；（4）行為人須出于故意。另一種觀點認為其要件有3個與上述（1）、（2）、（4）相同，另一個要件是侵害行為與損害結果具有因果關系。“五要說”，可以說是“四要說”兩種觀點的結合，但其認為僅“合法的合同存在”不夠，過于窄，應包括所有合法的債權。王利明等學者持此觀點。筆者贊同“五要說”，其更能準確地全面地揭出債權侵權行為的構成，更便于司法實踐操作。總體而言，債權侵權行為應當作為一種特殊侵權行為看待，應具備以下五個要件：一是被侵害的債權必須是合法的債權。這是構成債權侵權行為的基礎，也是前提。如果是違法的債權，則不能成為債權侵權行為的客體，其自始無效。當然，債權包括合同之債、侵權之債、不當?shù)美畟o因管理之債等典型之債的債權與其他非典型債權。二是行為人必須是債的關系以外的第三人。這里“第三人”既不是債權債務關系中的第三人，如為第三人利益訂立的合同中的第三人，也不是民事訴訟中有獨立請求權的第三人或無獨立請求權的第三人，而是與債權債務關系無任何關系的任何第三人。這里要注意的問題是對債權人的代理人、債務人的代理人、履行輔助人是否可以構成為侵權行為人。應區(qū)分具體情況看待，一般認為，代理人的行為不體現(xiàn)被代理人的意志，與被代理人的委托無關的，那么無論是債權人的代理人還是債務人的代理人、履行輔助人，都屬于自己實施的債權侵權行為，都可以構成債權侵權行為的主體；反之，則不構成。三是行為須是違法的。這里違法，主要表現(xiàn)為違反《民法通則》第5條規(guī)定的不作為義務，它屬于強制性規(guī)定，必須嚴格遵守。學理上，侵害債權有直接侵害與間接侵害之分。前者指第三人的侵害行為是通過直接作用于債權人的債權而實現(xiàn)的；后者是指第三人的侵害行為是通過直接作用于債務人，使債務人不能履行而間接地妨害債權人債權的實現(xiàn)。就具體的債權侵權行為而言，應主要有以下幾種表現(xiàn)方式：（1）債務人決定向債權人交付的標的物，第三人故意毀損或消滅，致使債權人的債權無法實現(xiàn)。（2）不是債權人的人作為債權準占有人接受債務的清償，使債權消滅。這里債權準占有人接受清償要區(qū)分清償?shù)膫鶆杖耸欠駷樯埔鉄o過失來定，只有在清償?shù)膫鶆杖松埔鉄o過失下，其接受清償?shù)男袨椴艠嫵蓚鶛嗲謾嘈袨椋环粗瑒t不構成，其侵害的只是債務人的財產(chǎn)權。（3）第三人與債務人惡意串通妨害債權人債權的實現(xiàn)。此種行為構成第三人與債務人共同侵權。（4）代理人超越代理權限免除被代理人的債務人對被代理人的債務。這里代理人的這種免除行為必須是未經(jīng)其被代理人追認的。（5）第三人將作為債務人的演出者予以監(jiān)禁，致使演出合同的債權人遭受損失。（6）第三人通過勸說、利誘、欺騙等手段，誘使債務人違背債權債務關系。這在英美國家稱引誘違約。此行為致使債之全部或一部陷入不能履行而使債權人因此受到損害，得構成債權侵權行為。

四是第三人須出于主觀上的故意。按一般侵權行為法則，侵權行為構成要件中的主觀要件，包括故意與過失。但債權侵權行為的構成主觀要件只能是故意，即第三人明知其行為會發(fā)生侵害他人債權的結果，而希望或放任這種損害結果的發(fā)生，其目的就是要妨害債權的實現(xiàn)。這里明知，既要明知他人債權的存在，又要明知侵害結果發(fā)生的可能性，這是由債權的相對性決定的，它不具公示性，第三人一般難以知悉的，因而只能是故意的，而且故意的產(chǎn)生必須是在第三人實施行為之初或過程之中的。如果行為人只是

出于過失或主觀目的并不是要妨害債權人債權的實現(xiàn)的，則不能構成債權侵權行為。五是第三人的行為須造成債權人債權的損害，即要存在因果關系。這是侵權行為重要的構成要件之一，債權侵權行為并不能例外。這里債權損害的事實，主要表現(xiàn)為債務人不能履行債務使債權人的債權不能實現(xiàn)、債務人因向第三人有效的清償而使債權人的債權消滅、債權人應該獲得的利益的喪失、債權人的債權不能實行，等等。總的包括債權財產(chǎn)的直接損失與間接損失。注意的是，如果第三人實施的侵害債權行為，造成債權人因債權不能實現(xiàn)而出現(xiàn)精神痛苦、自殺的，該如何處理？筆者認為，由于債權侵權行為客

體的特殊性決定，對造成債權人精神痛苦、自殺的此種情況不宜認定為侵害債權行為的損害事實，但可以按經(jīng)濟補償性質(zhì)予以補償解決。

三、債權侵權行為的現(xiàn)行法律依據(jù)

（一）國外一些國家的法律考察

1、英美法系國家直接以判例法確認債權侵權行為制度，賦予其受害人以損害賠償請求權。如：1853年英國在其著名的Lumley v.Gye一案中確立了干涉合同關系的侵權行為。[②]

2、德國在其民法典中對債權侵權行為的規(guī)定原則適用關于侵權行為的一般規(guī)定，再創(chuàng)設保護債權的具體規(guī)定，如其法典第281條的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也基本上同德國法規(guī)定，如《臺灣民法》第225條的規(guī)定。

3、日本在其民法典中直接依侵權行為的一般規(guī)定，在第709條中確立債權侵權制度。

（二）國內(nèi)現(xiàn)行法律依據(jù)考察

1、我國現(xiàn)行的《民法通則》的規(guī)定。第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”這一條規(guī)定賦予了債權權利的不可侵性，起到了法律保護作用，是債權侵權行為的立法依據(jù)的前提。第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”這是侵權行為的一般原則規(guī)定。本款中的“財產(chǎn)”二字，是一個相當寬泛的概念，包括一切積極的、消極的財產(chǎn)。債權屬于預期的財產(chǎn)利益，是消極財產(chǎn)，應當包括在上述財產(chǎn)的范疇之內(nèi)。此是債權侵權行為的基本立法依據(jù)。同理，第117條第3款的規(guī)定：“受害人因此遭受其它重大損失的，侵害人并應當賠償損失。”自然也成為債權侵權行為損害賠償責任的直接立法依據(jù)。此外，第4條關于“誠實信用”原則的規(guī)定，此原則規(guī)定屬“帝王條款”規(guī)定，涵括全法域之基本原則，不僅要求行為人必須恪守信用，不進行任何欺詐行為，亦補充立法上之不足缺陷。因此，亦可作為債權侵權行為立法補充依據(jù)。

2、最高人民法院司法解釋的規(guī)定。最高人民法院《關于信用社違反規(guī)定手續(xù)退匯給他人造成損失應承擔民事責任問題的批復》（1988年10月18日法（經(jīng)）復[1988]45號）已涉及到侵害債權問題，即應承但民事責任。最高人民法院《關于信用社非法轉(zhuǎn)移人民法院凍結款應如何承擔法律責任的復函》（1995年5月5日法函[1995]51號）這一批復明確指出了侵害債權問題，即第三人與債務人惡意串通使債務人不履行債務人的，第三人的行為構成了侵害債權的行為，第三人在其侵害債權的限度內(nèi)與債務人負連帶責任。

四、債權侵權行為的民事責任追究前面已經(jīng)論述了債權侵權行為的構成及其現(xiàn)行法律依據(jù)，那么，對侵害債權的行為人就應當追究其民事責任。《民法通則》第134條規(guī)定了十種民事責任承擔方式，對債權侵權行為造成的法律后果，應由侵權人承擔賠償損失，返還原物、恢復原狀、停止侵害等民事責任，其中以賠償損失為最基本、最主要的民事責任形式。

（一）債權侵權行為歸責原則侵權行為歸責原則，即歸責的一般規(guī)則，是指以確定行為人承擔民事責任的根據(jù)和標準，也是貫穿于侵權行為法之中，并對各個侵權行為規(guī)則起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針。其體系包括三種歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則與公平責任原則，對過錯推定責任原則，它是過錯責任原則在實踐中的具體適用。債權侵權行為，亦屬侵權行為，追究行為人的民事責任必考慮其歸責問題。在侵權行為種類中，債權侵權行為應是一種特殊侵權行為，對其歸責原則應是過錯推定責任原則，而且這里的“過錯”必須是故意的。這也是從為了更好保護債權人權益的角度出發(fā)考慮的，行為人想要阻卻法律責任的承擔，除非證明自己沒有主觀上的故意過錯，否則就應對其實施的侵害債權人債權的行為承擔民事責任，也是民事舉證責任的倒置問題。

（二）債權侵權行為的損害賠償關系損害賠償責任的追究，應先從分析賠償關系入手，主要有四種：

1、在直接侵害債權的場合下，損害賠償關系的主體是債權人與第三人，債權人為賠償權利人，第三人為賠償義務人，第三人直接向債權人承擔債權侵權損害賠償?shù)让袷仑熑巍?/p>

2、在間接侵害債權的場合下，如第三人基于侵害債勸的故意而傷害

債務人、毀損債的標的物，以欺詐、強制等方法阻止債務人履行債務，債務人本身并無過錯的，損害賠償關系仍是債權人與第三人，由第三人直接向債權人承擔債權侵權損害賠償?shù)让袷仑熑巍?/p>

3、在間接侵害債權的場合下，第三人引誘債務人不履行債務，債務人知道或應當知道第三人為違約引誘行為，有抵制的余地而不加以抵制，致使債權人債權無法實現(xiàn)的，顯然對債務人不履行有過錯，應承但相應的民事責任，與第三人共同負責，作為賠償義務人，向債權人承擔不真正連帶賠償責任，即各自承擔各自的責任。如果債務人對違約引誘不能識別而違約，則由第三人自己作為賠償義務人向債權人承擔賠償責任。

4、第三人與債務人惡意串通，侵害債權人債權的，構成共同侵權，第三人與債務人作為賠償義務人，向債權人承擔連帶賠償責任。對于第三人以勸說、教唆債務人不履行債務，而債務人又明知并同意的，視為惡意串通。

（三）債權侵權行為損害賠償?shù)姆秶鷤鶛嗲謾嘈袨榈馁r償范圍，應以財產(chǎn)損失為標準。對于財產(chǎn)直接損失，應予以全部賠償；對于財產(chǎn)利益的損失，應包括債權預期的全部數(shù)額，以及遲延履行的違約金損失，造成其他財產(chǎn)利益損失等，均應全部賠償。

（四）債權侵權行為損害賠償責任與債務人違約責任的交叉問題在實務中，會存在第三人侵害債權與債務人違約交織在一起，如果只簡單地處理債權侵權行為損害賠償而不考慮債務人的違約賠償問題，必然造成處理不公，如在某些場合因第三人侵害債權承擔賠償責任后，免除債務人的違約責任，就會使債務人得到不當利益；如果同時也考慮債務人的違約賠償問題時，則債務人在債權人接受第三人侵害債權賠償后繼續(xù)履行債務，就會使債權人得到不當利益。因此，對此交叉問題，應妥善處理，從而恰當追究債權侵權行為人的民事責任。具體而言分以下四種情況處理：（1）債權侵權行為致使債務人喪失繼續(xù)履行能力的或債務人對第三人的履行發(fā)生清償效力而使債權消滅的，此則由第三人全部賠償債務人不履行而給債權人造成的損失，而且債務人不再承擔清償責任。

（2）債權侵權行為妨害了債權的實現(xiàn)，但債務人應當且能夠繼續(xù)履行債務的，則應繼續(xù)履行，此時，第三人只就自己的侵權行為給債權人造成的遲延履行等損失，以及因時間延誤債務不能履行的部分承擔賠償責任。（3）第三人與債務人承擔連帶賠償責任的，則應當依各自的故意程度、原因力以及債務人應履行的債務數(shù)額等綜合考慮，確定各自應承擔的份額，并在此基礎上對債權人履行連帶責任。（4）第三人與債務人承擔不真正連帶賠償責任的，此時原則上應由債務人繼續(xù)履行債務，對其他損失，則由第三人賠償。對債務不能繼續(xù)履行的，則對債權人的全部損失，由第三人與債務人依各自的過錯程度及原因力等確定各自的責任份額，各自承擔責任。

（五）債權侵權行為可能涉及的責任聚合問題實務中，第三人侵害債權行為，可能同時侵害債權人的其他利益，如冒用債權人的姓名實施接受債務人的清償行為或其他侵害債權的行為，侵犯了債權人的債權與姓名權。像這樣的情況，實質(zhì)上是一個行為侵害了兩種或多種權利。對此，應認定債權侵權行為人承擔責任的聚合，即債權侵權行為應對其行為侵犯的權益一一承擔民事責任，而不能認定為責任的競合，如果認定為責任競合的話，那么對債權人而言，其只能在多項請求權中選擇一項請求權予以行使并實現(xiàn)其權利，顯然不利于對債權人的充分保護，也不利于起到對債權侵權行為人的充分懲治作用。

五、債權侵權行為的民事立法建議我國現(xiàn)行的民事立法尚無明文規(guī)定債權侵權行為的內(nèi)容，只是在《民法通則》總則與民事責任中做了一些象征性的規(guī)定，因此，立法上也就沒有真正建立起獨立的債權侵權行為法律制度，只是在實務中將其作為一種輔助性法律制度而存在，輔助合同責任制度而發(fā)揮作用，即只有在合同責任制度不能有效地保護債權人的利益，而債權人又不能依據(jù)合同向第三人提出請求和訴訟時，才應依債權侵權行為制度提出請求，要求第三人承擔損害賠償?shù)让袷仑熑巍ｋS著市場經(jīng)濟的發(fā)展，第三人侵害債權的現(xiàn)象已經(jīng)越來越多了，在司法實踐中，各國也已早對侵害債權的行為給予侵權行為法

上的救濟，將侵害債權的行為歸入侵權行為成為通行做法，并在民事立法中對債權侵權行為作了一般規(guī)定與具體規(guī)定，確立債權侵權行為法律制度。因此，在我國的民事立法上，亦應在侵權行為編中將債權侵權行為作為一種特殊的侵權行為予以明確規(guī)定，確立其相關法律問題，如采用列舉式方式進行債權侵權行為立法，并在《民事訴訟法》及其《最高人民法院的適用若干問題的意見》解釋、《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》等相關法律規(guī)定中予以修改立法，如對舉證責任問題給予明確的規(guī)定等，建立起獨立的債權侵權行為法律制度，以完善對債權人的保護，與國際立法接軌。參考文獻：

1、王利明、楊立新編著：《侵權行為法》，法律出版社1996年版。

2、王利明主編，郭明瑞、楊立新副主編：《中國民法案例與學理研究·侵權行為篇、親屬繼承篇》，法律出版社1998年版。

3、魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版。[①]王利明主編：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，P.12.轉(zhuǎn)引：王利明主編，郭明瑞、楊立新副主編：《中國民法案例與學理研究·侵權行為篇、親屬繼承篇》，法律出版社1998年版。[②]王利明主編，郭明瑞、楊立新副主編：《中國民法案例與學理研究·侵權行為篇、親屬繼承篇》，法律出版社1998年版，P.257-258.

第二篇：版權侵權行為法律問題研究

版權侵權行為法律問題研究

版權侵權行為法律問題研究2007-02-10 16:48:3

3摘要認定版權侵權行為的極大困難是如何確定作品的原創(chuàng)性。通過版權法與專利法、商標法立法目的及相關制度設計的對比可以明確原創(chuàng)性的內(nèi)涵在實務操作中通過對比進行比較更易于把握作品的原創(chuàng)性。對于版權侵權行為侵權人應當承擔的罪過形式適用我國民法關于過錯責任的規(guī)定有兩大弊端適用無過錯責任原則已成為無法避免的國際趨勢。我國版權轉(zhuǎn)讓無須登記是著作法上一個不足提出了要求版權轉(zhuǎn)讓登記的合理價值。

關鍵詞版權侵權行為相關問題

中圖分類號Ｄ文獻標識碼Ａ文章編號收稿日期

作者簡介李進一—男四川省渠縣人暨南大學ＭＢＡ教育中心副教授。

在知識產(chǎn)權領域?qū)η謾嘈袨榈恼J定在版權法中最為復雜。其原因在于作品原創(chuàng)性獨創(chuàng)性認定的困難、作品版權的取得不依賴于任何審批手續(xù)、舉證不易等幾個方面。下面筆者就版權行為中的有關問題進行探討以求教于同仁。

早在年美國法院和中國法院便分別在阿爾泰案和李淑賢與王慶祥就《末代皇帝的后半生》一書訴賈英華案中開創(chuàng)了對涉嫌版權侵權行為的“三段論侵權認定法”。Ｐ“三段論”法就其本質(zhì)來說是對作品思想表達的原創(chuàng)性的注解和詮釋。其第一步為抽象法指將作品的“思想”ｉｄｅａ排除在版權法的保護范圍之外。這是版權法原理的基本要求。盡管各國版權法對作品的創(chuàng)作高度要求不一但沒有哪一個國家會把思想納入版權法的保護領域。《伯爾尼公約》第條第款和《ＷＴＯ版權條約》第條明確規(guī)定“版權保護延及表達而不延及思想、過程、操作方法或數(shù)字概念本身。”我國版權局于年月日提交的著作權法修正草案下稱草案第條也增設了版權法保護表達不保護思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、方法、體現(xiàn)和過程的條款。這種立法體制為司法機構在具體的實務操作中提供了一條版權法保護什么、不保護什么的標準從宏觀的角度給版權法實務指明了方向。應當說從理論講作品的思想和表達的界限是明確的。然而近年來隨著版權法將計算機軟件納入保護范圍以后作品的思想和表達的界限在實務中出現(xiàn)了越來越模糊的趨勢。年美國的威蘭訴杰斯羅一案便將版權法的保護范圍指向了思想。Ｐ不過盡管存在著實務中這樣的困難“三段論”的第一步抽象法的運作還是有效的它試圖在思想和思想的表達之間劃一條線以將作品的思想抽象掉避免了版權法保護范圍的混淆。“三段論”的第二步是過濾法指將雖屬思想的表達但又屬于公有領域的東西過濾在版權法的保護范圍之外。公有領域的東西包括只有惟一 的一種表達的作品超過版權保護期的作品等。如果一種作品只有一種惟一的表達形式則版權法不予保護因為這與版權法促進一國文化繁榮的目的相悖。在年美國第五巡回上訴法院便終審判決了一起版權糾紛判決中認定一幅加利福尼亞居民區(qū)的天然氣地下管道圖不受版權保護。判決的主要理由是該圖毫無差錯地反映了該區(qū)地下管道的真實情況。任何人在任何情況下獨立地繪制該區(qū)管道圖如果不出差錯的話也只能與這幅已有的圖一模一樣。Ｐ可見雖屬作品的表達但屬惟一的一種表達其他任何人若要說明相關問題而只能采用該惟一的表達時則該作品被視為處于公有領域不受版權法保護。超過保護期的作品被視為處于公有領域表明國家把繁榮本國文化與對著作權的權利的尊重看得同等重要表明了著作權人與社會需求者之間的討價還價而保護期的長短無非說明了誰在這場交易中處于優(yōu)勢誰處于劣勢而已。對著作權人而言他想把作品的保護期規(guī)定得足

夠長以期得到更大的利益而社會需求者則希望把這種保護期規(guī)定得足夠短以期能無償?shù)乩米髌贰６髌返谋Ｗo期屆滿便是社會需求者無償使用作品的開始也是作品進入公有領域不再受到版權法保護的開始。也就是說從這一天起著作權人的作品不再私有了。“三段論”的過濾法這一過程表明版權法把版權看作一種私權版權法上保護私有領域的東西而不將公有領域的東西納入其中。對于計算機軟件來說許多程序涉及的“內(nèi)部功能”和“外部事實”多屬于公有領域這一部分是不受版權法保護的。縱觀“三段論侵權認定法”的第一步和第二步筆者認為這兩個過程實際上是一個過程思想也罷外部事實也罷都是屬于公有領域的東西這兩個步驟的工作其實都是把屬于版權法規(guī)定的公有領域的東西劃在版權保護的界限之外。“三段論”的第三步是“對比法”指經(jīng)過“抽象”與“過濾”之后對比原告作品與被告作品中是否存在著實質(zhì)相同的部分這涉及到對作品表達原創(chuàng)性的

認定。

作品原創(chuàng)性的英文涵義為ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ而非ｎｏｖｅｌｔｙ或ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ。應當注意的是原創(chuàng)性僅適用于對作者權的保護而不適用于鄰接權。例如播放是對已有作品的重復版權法盡管對其保護但更多的是從技術的角度來考慮的。英國律師ＰｅｔｅｒＧｒｏｖｅｒ認為要求原創(chuàng)性便破壞了播放組織權的整個基礎。Ｎｏｖｅｌｔｙ譯為新穎性是專利法的要求。亦即一項發(fā)明若要取得專利權享受專利法的保護新穎性是其必要條件。原創(chuàng)性要求作品是由作者獨立創(chuàng)作的不是抄襲的而新穎性要求一項發(fā)明與現(xiàn)有技術相比是新穎的可見新穎性比原創(chuàng)性的要求為高。原創(chuàng)性與新穎性不同的原因在于版權法與專利法立法目的及制度設計的不同。版權法的立法目的在于推動文學藝術的發(fā)展它要求受保護的作品與已有的作品在表達上是不同的只要二者存在著差異性即可而不去判定哪一個更先

進、更優(yōu)秀。版權法關心的是某一思想是如何表達的。而專利法的立法目的是為了推動技術的發(fā)展它要求某一項發(fā)明必須在原有技術上更進一步對處于原有技術水平的發(fā)明不授予專利權。同時專利法為了節(jié)約技術開發(fā)成本以利于把有限的精力用于更新技術的開發(fā)它賦予專利法以壟斷權即使是同樣先進的獨立開發(fā)的兩個發(fā)明也只授予一個專利權①。既然專利權是一種壟斷權專利法便開創(chuàng)了一套與此相適應的審查和登記公告制度規(guī)定一項發(fā)明者獲此權利必須履行相應的程序。這種制度為專利法要求的技術新穎性打開了方便之門如何認定新穎性其參考系便是專利公報上登記的“已有技術”這個“已有技術”是確定的。而版權法采用自動保護制度作品一經(jīng)創(chuàng)作完成便受版權法保護如果要求作品的原創(chuàng)性包含有新穎性的內(nèi)容那么作為參考系的已有作品則浩如煙海這在實務上是行不通的。同樣商標法要求的識別性Ｒｅｍａｒｋａｂｅ也不同于作品的原創(chuàng)性

其理由與版權法和專利法的區(qū)別相似。然而這并不說明二者之間沒有交叉與重疊《草案》第條暗設了這種交叉地帶的存在。Ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ可譯為惟一性或獨一無二這離作品的原創(chuàng)性就更遠了因為作品的創(chuàng)造絕大多數(shù)都是在公有領域材料的基礎上吸收他人優(yōu)秀成果的前提下完成。如果要求作品具有惟一性才受到版權法之保護這樣反而會阻礙文學藝術的發(fā)展和交流。惟一性不僅不是版權法對作品的要求相反如果作品只有惟一一種表達反而被視為處于公有領域不受版權法保護。這種作品在美國多半列為與“藝術作品”相對的“事實作品”在德國多被列為與“社會科學”相對的“自然科學”作品。

英、美、法、德、日、意等國都在相應的版權法中規(guī)定了對作品原創(chuàng)性的要求但都沒有解釋何為原創(chuàng)性。英國的Ｄｅｎｎｉｎｇ認為“原創(chuàng)性”一詞容易理解它指作品是由作者獨立ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔｌｙ完成的在創(chuàng)作過程中

它包含有作者一定程度的創(chuàng)作技巧、知識、創(chuàng)造性勞動和判斷。作品權是一個人勞動、技巧、投資的產(chǎn)品這些不能為他人盜用。作品的原創(chuàng)性并非指其構成元素、原生材料及事實。作品的構成元素、事實等屬于公有領域的東西任何人都可以利用他們進行創(chuàng)作。然而區(qū)別一個作品與另一個作品的差異在于基于這些原始材料之上的組合在這種組合中體現(xiàn)了作者的技巧、知識、投資和判斷。但是筆者認為單純地依靠作者的知識、技巧、投資、判斷來認定作品的原創(chuàng)性實際操作意義不大。而且現(xiàn)實生活中的作品繁多為認定而認定作品的原創(chuàng)性所花費的成本是巨大的。由于版權法推行的是自動取得保護原則實行不審查主義在訴訟過程中通過比較來認定或許更有價值。只要原告的作品不處于公有領域就推定其有原創(chuàng)性然后通過對比看被告的作品是否與原告的作品相同以確定被訴作品是否有原創(chuàng)性。不過需要說明的是如果原稿的作品盡管不處于公有領域

但系抄襲別人的作品被告的舉證并不能減輕自己的責任只能發(fā)生訴訟法上的主體變更而被告的實體責任并不能免除當然其前提是真正的權利人參加訴訟。

在侵權訴訟中確認被訴作品是否侵害了原告作品的版權直接證據(jù)較難獲得一般采用間接方法即“實質(zhì)部分”ＳｕｂｓｔａｎｔｉａｌＰａｒｔ加“接觸”的方法日本有的學者認為“創(chuàng)作性”可以解釋為“不是模仿的結果”。模仿是否真的有其行為只有行為人本人知道權利人若要證明侵害者的模仿行為除了行為人本人坦白之外事實上是困難的。所以通常不去證明模仿行為本身而是以對他人作品的接觸加以結果的類似性來證明。如果權利人與被告的作品相同或類似但是被告方提供了其創(chuàng)作過程成功地證明了未進行模仿而是獨立創(chuàng)作的侵權也不成立。不過這里的舉證責任發(fā)生了倒置即由被訴作品的作者證明自己沒有接觸過原告作品否則就可以推定存在著接觸。Ｐ然而“實質(zhì)性部分Ｓｕｂｓｔａｎ

ｔｉａｌＰａｒｔ”又是一個較難把握的問題。有人認為就作品而言其質(zhì)量而非數(shù)量是關鍵性的。如果一首詩中的幾個關鍵措詞被運用即使這首詩有一百個音節(jié)也構成了實質(zhì)部分。如果你因為一個關鍵的音節(jié)的質(zhì)量而使用它法院也可以解釋這屬于實質(zhì)性部分。也有人認為值得抄襲的才是值得保護的并把那種試圖解釋實質(zhì)性部分內(nèi)涵的作法視為一種通過概念解釋把事實問題轉(zhuǎn)化為法律問題的誤導。Ｐ所謂值得抄襲的才是值得保護的觀點提高了版權法對作品創(chuàng)作性要求的高度因為在現(xiàn)實生活中被抄襲的多為創(chuàng)作水平較高的作品這與德國版權法上的要求有些相似。然而大多數(shù)國家的版權法并沒有對作品作這一要求。日本學者中山信弘指出由于作品是人的個性表露其價值不存在絕對標準。設定價值標準等于劃分人格優(yōu)劣是不能容忍的。Ｐ特別是在社會科學領域人們討論的是價值而用來證明或批評價值的根據(jù)仍然是價值于是評價作品的高低便帶來

了技術性的困難。假如把某種價值看作是超載了其他價值之上的標準那么這種思想在學術上是不公正的假如堅持學術的公正使任何一種價值都可以其他價值來批判則不存在任何標準這應構成了一個悖論。可見劃分作品的創(chuàng)作高度在理論上是不科學的。筆者感到通過比較進行區(qū)別或許對實質(zhì)性的認識更為清晰。例如兩首主旋律不同的音樂作品其主旋律部分便構成了實質(zhì)性部分。

作為一種民事的侵權行為侵犯版權行為要求侵權者主觀上具備什么樣的心理狀態(tài)我國版權法的規(guī)定與有關的國際公約及多數(shù)外國版權法的要求不同。在英、美版權法上存在著直接侵權與間接侵權的劃分。英國年版權法第條至條所列舉的行為皆屬直接侵權行為而第條至條所列舉的行為是間接侵權行為。之所以作為這樣的區(qū)分是因為對侵權人的主觀狀態(tài)要求不一對他們規(guī)定了不同的責任原則。對于直接侵權行為英國版權法暗含了應承擔無過錯責任侵權者的犯

意不是認定侵權性質(zhì)的實質(zhì)條件盡管無辜可能會減少賠償英國年版權法第條款的內(nèi)容便規(guī)定了犯意并不影響侵權行為的認定問題。而對于間接侵權行為法律要求侵權者主觀上有過錯。亦即在英國版權法上把侵害版權法的行為分成了直接侵權行為和間接侵權行為對直接侵權行為適用無過錯責任對間接侵權行為適用過錯責任。德國版權法第條規(guī)定“受侵害人可訴請對于有再次復發(fā)危險的侵權行為現(xiàn)在就采用下達禁令的救濟如果侵權系由于故意或過失則還同時訴請獲得損害賠償。”日本年版權法第條款規(guī)定了直接侵權侵權人承擔無過錯責任而第款規(guī)定了間接侵權應承擔過錯責任Ｔｒｉｐｓ第條款規(guī)定“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權而給權利持有人造成之損失的損害賠償。”第款規(guī)定“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付開支其中可包括適當?shù)穆蓭熧M。在

適當場合即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事之活動系侵權成員仍可以授權司法當局責令返還所得利潤或令其支付法定賠償額或二者并處。”Ｔｒｉｐｓ第條對侵權人主觀上的狀態(tài)作了區(qū)分并規(guī)定了有過錯的侵權人應給予受害人以賠償費的范圍對于無過錯的侵權方在適當?shù)膱龊弦矐颠€所得利潤或支付法定賠償額或二者并處。這就是說過錯也構成了侵權只是一般不支付賠償費。可見在國際上至少是對直接侵權行為讓侵權者承擔無過錯責任是通例。在我國版權法上沒有區(qū)別直接侵權行為與間接侵權行為而且也沒有明確侵害版權行為的責任原則。由于版權是一種民事權利按我國民法通則第條之規(guī)定侵害版權的行為屬于過錯責任。這樣的規(guī)定存在的弊端在于其一證明侵權者主觀上有無過錯權利人力不從心因為侵權人主觀上有無過錯一般只有侵權人自己知悉這對于打擊日益猖獗的盜版行為極為不利。其二對于侵權行為不作劃分一律規(guī)定適用過

錯責任未免武斷因為間接侵權行為的危害和直接侵權相比畢竟要小。我國最近的版權法修改草案注意到了這個問題在第條作了這樣的規(guī)定即侵權復制品的制作者、發(fā)行者、出租者應承擔推定過錯責任并在第條款增設了法定賠償金的規(guī)定法定賠償金適用考慮到了侵權人的主觀過錯程度。盡管版權法的修改草案向國際規(guī)則邁進了一步然而該方案并非盡善盡美并且網(wǎng)絡環(huán)境下的版權侵權問題也越來越復雜。基于此有人提出對于一般情況下的直接侵權人承擔無過錯責任對于網(wǎng)絡上的個別特殊情況讓侵權人承擔推定過錯責任的折衷方案。

事實上目前無論在理論上還是實務上再堅持過錯責任原則或推定過錯責任原則實際上也是一種過錯責任原則都無多大實際意義。因為版權法及國際版權公約發(fā)展的趨勢是對著作權人權利的尊重是對著作權人利益保護的加強①我國著作權法的修改也表明了這一點。而對侵權人適用無過錯責任不適用過錯責

任正是這種趨勢的表現(xiàn)。另一方面特別是年以來我國加快了恢復ＷＴＯ成員國的步伐如果我們國內(nèi)的版權法達不到Ｔｒｉｐｓ的要求這將會阻礙我國ＷＴＯ成員國地位的恢復。從文化的角度看世界上存在著法律多元的現(xiàn)象然而在知識產(chǎn)權領域各國的統(tǒng)一化進程卻在加快其原因在于世界貿(mào)易大國把知識產(chǎn)權與經(jīng)濟貿(mào)易進行了勾連而世界上經(jīng)濟一體化的趨勢已在所難免。這便造成了知識權法雖屬一國法律體系的重要組成部分卻走著與其他法相反的道路。從這個意義上看包括我國在內(nèi)的大多數(shù)發(fā)展中國家把有關知識產(chǎn)權的規(guī)定向國際規(guī)則邁進是出于無可奈何的考慮。

前已敘及在版權法上采用自動取得原則作品一經(jīng)創(chuàng)作完成便享受版權法之保護。然而版權被視為一種絕對權其義務人是不特定的大多數(shù)對社會影響較大而且版權法又沒有商標法和專利法上的那種公示制度這就增大了版權侵權的系數(shù)。特別是對于后繼作品作品的轉(zhuǎn)讓

在我國并不需要履行任何手續(xù)這就有可能使原權利人受利益之驅(qū)動再許可第三人使用作品以侵犯后繼版權人的權利。因此我們認為對版權的發(fā)生與變動應借用物權變動上的公示制度然而版權不同于動產(chǎn)因為它的無形所以它的占有或交付在現(xiàn)實生活中起不到公示作用。所以應借鑒不動產(chǎn)登記制對版權的取得采用選擇登記制對版權的轉(zhuǎn)讓采用登記制。版權的取得是作者的一種權利在他的作品創(chuàng)作完成以后如果他怠于保護自己的權利而不到登記機關登記在發(fā)生訴訟時他的舉證就要比已經(jīng)進行了登記困難得多。然而多數(shù)國家沒有規(guī)定必須到登記機關登記體現(xiàn)了對權利人權利的尊重因為權利人可以放棄其權利。我國自初年開始對軟件之外的其他作品采用了選擇登記制。而對于版權轉(zhuǎn)讓我國著作權法沒有規(guī)定必須到登記機關登記我們認為這正是我國著作權法上的一個不足。其理由在于第一加拿大、美國、日本等都有版權轉(zhuǎn)讓進行登記的要求。這些國家 的經(jīng)驗告訴我們版權登記盡管會給當事人帶來一定的麻煩但能在以后的訴訟中節(jié)約相當大的訴訟成本而且也便于國家對合同的控制。第二版權轉(zhuǎn)讓登記有三大功能其一是公示功能使用人要使用有關作品可以到有關登記管理機關去查詢以便尋找真正的權利人。其二是對抗功能也就是說著作權轉(zhuǎn)讓登記以后有對抗第三人的功能。如果權利人先把其版權轉(zhuǎn)讓給甲但沒有進行登記后又轉(zhuǎn)讓給乙并且雙方到登記機關履行了登記手續(xù)盡管甲受讓在先該版權仍轉(zhuǎn)屬于乙。其三是證明功能在發(fā)生糾紛時轉(zhuǎn)讓登記可以證明誰是真正的權利人。第三我國年《擔保法》第條明確規(guī)定以依法可以轉(zhuǎn)讓的著作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。并且我國已于年月日通過了《著作權質(zhì)押合同登記辦法》。著作權的質(zhì)押并不涉及權利的轉(zhuǎn)移法律都明確要求登記而版權的轉(zhuǎn)讓又有什么理由不進行登記呢

參考文獻

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李軍計算機時代的相應版權制度探究Ｊ現(xiàn)代法學一

第三篇：不良資產(chǎn)債權“秘密”轉(zhuǎn)讓法律問題研究

不良資產(chǎn)債權“秘密”轉(zhuǎn)讓法律問題研究

http://www.tmdps.cn 2007-3-1 8:35:38 作者：單云娟 來源：東方法眼

金融資產(chǎn)管理公司是由國務院決定設立的以收購國有銀行不良貸款、管理和處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)為目的的非銀行金融機構。從資產(chǎn)管理公司設立之日起，其目的和宗旨是確定的，就是防范金融風險、保全國有資產(chǎn)、促進國有企業(yè)改革和發(fā)展、保持社會穩(wěn)定。為此，《金融資產(chǎn)管理公司條例》對資產(chǎn)公司的業(yè)務活動范圍也有明確規(guī)定，其中資產(chǎn)管理公司以債權轉(zhuǎn)讓的方式處置資產(chǎn)是其實現(xiàn)資產(chǎn)處置的手段之一。由于《金融資產(chǎn)管理公司條例》將資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置管理辦法授權財政部制定，該處置辦法對不良資產(chǎn)處置程序、范圍、條件、價格等缺乏嚴格而完善的規(guī)定，因轉(zhuǎn)讓式處置是資產(chǎn)管理公司經(jīng)濟高效的資產(chǎn)處置方式，在不良債權轉(zhuǎn)讓后所發(fā)生的訴訟案件中各方主體利益平衡機制受到?jīng)_擊，此類案件因社會影響面廣而引起社會廣泛關注，同時在不良資產(chǎn)處置過程中的法律規(guī)范缺位，使此類案件的處理遇到了一系列的問題。

一、不良資產(chǎn)處置領域法律規(guī)范不足，削弱國有資產(chǎn)的保全力度。

資產(chǎn)處置是指通過綜合運用法律允許范圍內(nèi)的一切手段和方法，對資產(chǎn)進行的價值變現(xiàn)和價值提升的活動。資產(chǎn)處置的范圍按資產(chǎn)形態(tài)可劃分為：股權類資產(chǎn)、債權類資產(chǎn)和實物類資產(chǎn)；資產(chǎn)處置方式按資產(chǎn)變現(xiàn)分為終極處置和階段性處置。終極處置主要包括破產(chǎn)清算、拍賣、招標、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、折扣變現(xiàn)等方式，階段性處置主要包括債轉(zhuǎn)股、債務重組、訴訟及訴訟保全、以資抵債、資產(chǎn)置換、企業(yè)重組、實物資產(chǎn)再投資完善、實物資產(chǎn)出租、實物資產(chǎn)投資等方式。資產(chǎn)管理公司受其處置時限短、不良資產(chǎn)額巨大、處置效率要求等因素的限制，最終選擇以債權轉(zhuǎn)讓這種成本低、收效快的方式處置資產(chǎn)，以長城資產(chǎn)管理公司為例，長城公司處置不良資產(chǎn)的方式，2000年主要是收本收息，2001年以收本收息、物權處置為主。2002年則出現(xiàn)了重大變化，在1-9月處置的232.75億元的資產(chǎn)中，以債權轉(zhuǎn)讓方式處置的資產(chǎn)占總處置額的46%，債權重組占19%，訴訟追償占16%，破產(chǎn)清償占17%。到了2006年，資產(chǎn)管理公司以打包轉(zhuǎn)讓債權方式處置資產(chǎn)引起的爭議越來越多，有將資產(chǎn)組包后被國外投資者收購后轉(zhuǎn)手高價賣給國內(nèi)投資者坐享暴利，有投資者低價受讓不良資產(chǎn)后向債務人全額追索債務，致債務企業(yè)難以為繼的，也有資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓程序不公開，被債務人集體要求確認轉(zhuǎn)讓無效的，種種爭議的產(chǎn)生，既表明了不良資產(chǎn)債權轉(zhuǎn)讓方式在不良資產(chǎn)處置中發(fā)揮愈來愈重要的作用，同時，由于金融不良債權轉(zhuǎn)讓行為缺乏完整統(tǒng)一的法律規(guī)制，該業(yè)務隱藏著大量的法律問題。

在1999的亞洲金融危機及中國即將加入WTO的大背景下，為了使國有銀行能夠向商業(yè)銀行平穩(wěn)過渡，防范金融風險、推進金融體制改革，國家通過組建資產(chǎn)管理公司剝離銀行不良資產(chǎn)的方式降低銀行的不良貸款比例。根據(jù)國務院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行、財政部、證監(jiān)會關于組建中國華融資產(chǎn)管理公司、中國長城資產(chǎn)管理公司和中國東方資產(chǎn)管理公司意見的通知》（國辦發(fā)[1999]66號）第四條的規(guī)定，分別從四家國有銀行進行不良貸款的剝離的工作，范圍是“按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款，其中待核銷呆帳以及1996年以來新發(fā)放并逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。剝離不良資產(chǎn)的具體辦法，由人民銀行會同財政部確定，相應的銀行組織實施”根據(jù)國務院和人民銀行有關文件規(guī)定，這次不良貸款剝離時點的掌握是國有商業(yè)銀行1995年底逾期一年以上的不良貸款，1996年以來的新發(fā)放并逾期的貸款不屬此次剝離范圍。自此，不良資產(chǎn)這一概念隨著四大資產(chǎn)管理公司的成立而逐漸為人們知悉。但是不良貸款被剝離到資產(chǎn)管理公司后應如何運作，如何經(jīng)營的問題，《金融資產(chǎn)管理公司條例》將這一涉及不良資產(chǎn)運作體制的重大問題授權給財政部制定具體辦法，2000年財政部以（財金[2000]122號）文印發(fā)《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置管理辦法》，并于2004年4月予以修訂。由于資產(chǎn)公司以債權轉(zhuǎn)讓方式處置資產(chǎn)在資產(chǎn)處置中所占比重日益增大，暴露出的問題較多，財政部在2005年連續(xù)出臺措施以建立不良資產(chǎn)的有序規(guī)范轉(zhuǎn)讓，2005年2月出臺《財政部關于金融資產(chǎn)管理公司債權資產(chǎn)打包轉(zhuǎn)讓有關問題的通知》（財金［2005］47號），同年5月，財政部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會聯(lián)合印發(fā)《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法》，同年7月，財政部發(fā)出《關于進一步規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司不良債權轉(zhuǎn)讓有關問題的通知》。財政部以通知的方式對不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中受讓主體的限制、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)范圍的限制、轉(zhuǎn)讓程序等作了簡要規(guī)定。

普通的債權轉(zhuǎn)讓法律關系的調(diào)整，我國合同法進行了規(guī)范，規(guī)定了債權轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓人的通知義務，至于轉(zhuǎn)讓目的、轉(zhuǎn)讓是否支付對價法律在所不問。不良資產(chǎn)債權的轉(zhuǎn)讓是否是權利貿(mào)易的“自由市場”呢？由于我國的不良資產(chǎn)市場的建立與運轉(zhuǎn)，在其誕生之初就已注定擔負著“保全國有資產(chǎn)、促進國企改革”的歷史使命，資產(chǎn)處置方式、資產(chǎn)回收率與國企改革的穩(wěn)定息息相關，還涉及國防、軍工等國家安全問題，國家應當制定法律對這一領域進行規(guī)范。當前，法院在審理此類糾紛時，如果僅以財政部的通知為依據(jù)審查并確認不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力，與合同法的規(guī)定不符，合同法第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的行為無效。而《金融資產(chǎn)管理公司條例》是國務院制定的行政法規(guī)，可以作為審查合同效力的依據(jù)，但該條例規(guī)定過于原則，在司法實踐中難以執(zhí)行，而財政部的通知屬于部委規(guī)章，效力位階較低，法院不能直接作為依據(jù)適用。法律規(guī)范的缺位是造成不良資產(chǎn)處置市場混亂的主要原因，建議盡快完善法律或行政法規(guī)，規(guī)范資產(chǎn)管理公司的資產(chǎn)處置行為，避免、減少國有資產(chǎn)的不當流失。

二、資產(chǎn)管理公司打包轉(zhuǎn)讓不良債權的合同效力審查。

打包轉(zhuǎn)讓債權是資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的一種方式，即將接收的銀行剝離的不良資產(chǎn)，經(jīng)過對資產(chǎn)的擔保、抵押和信用貸款按照一定比例進行搭配，形成“資產(chǎn)包”，然后將這些資產(chǎn)包以低于該類資產(chǎn)賬面價值的價格整體賣給投資競標者。投資競標者有國內(nèi)外投資者，可以是企業(yè)或個人。中標者在購得資產(chǎn)包后，通過轉(zhuǎn)讓或直接實現(xiàn)債權，資金的回收率遠遠高于其收購成本，如2005年銀建國際實業(yè)公司以5．466億元人民幣的價格買下了華融資產(chǎn)管理公司賬面值為364．4億元人民幣的不良資產(chǎn)包，同時以2．733億元的價格將該資產(chǎn)包的50％售予了花旗集團。而發(fā)生在安徽蕪湖的打包資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同因被債務人起訴要求確認合同無效倍受關注，一家注冊時間只有5天、注冊資金只有50萬元的公司，以550萬元的價格，從中國長城資產(chǎn)管理公司合肥辦事處，買下安徽省蕪湖縣17家國有和集體企業(yè)8748萬元的不良資產(chǎn)債權。該合同被當?shù)胤ㄔ阂赞D(zhuǎn)讓程序不合法為由確認無效。法院在審理此類案件中，對打包轉(zhuǎn)讓合同的效力應如何進行效力審查，這是當前法院難以解決的現(xiàn)實問題,筆者認為可以從以下幾方面進行審查。

一是對合同主體進行審查。對于合同轉(zhuǎn)讓方，當前不良資產(chǎn)市場由四家資產(chǎn)管理公司壟斷，一般轉(zhuǎn)讓主體是四家資產(chǎn)管理公司。而受讓人資格應當受到限制，財政部財金（2005）74號通知規(guī)定：下列人員不得購買或變相購買不良資產(chǎn)：國家公務員、金融監(jiān)管機構工作人員、政法干警、資產(chǎn)公司工作人員、原債務企業(yè)管理層、以及參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師等中介機構人員等關聯(lián)人。因國家公務員、政法干警不得經(jīng)商牟利，其為營利目的訂立的合同是無效合同。禁止與不良資產(chǎn)有關聯(lián)的人員購買不良資產(chǎn)是防止其利用業(yè)務便利從事關聯(lián)交易，侵吞國有資產(chǎn)，損害交易的公平公正性，造成國有資產(chǎn)流失。如果不得購買不良資產(chǎn)的人員假借他人的名義與資產(chǎn)管理公司簽訂不良債權轉(zhuǎn)讓合同，因受讓人不具有受讓不良債權的真實意思，合同因當事人意思表示不真實而無效，但由于借用人具有不得參加合同的禁止原因，合同的權利義務不能由其承受，而因合同無效所產(chǎn)生的后果應由其承擔。在確定受讓主體的資格時，該通知的規(guī)定可以參照執(zhí)行，但是，該條用列舉的方法列出限制受讓的主體，所列出的主體是否涵蓋了該條所欲表達的范圍及其嚴謹性值得關注，首先，國家公務員與政法干警之間，政法干警一詞所指向的人員類型是不明確的，不能從行政法角度界定政法干警的人員身份。而一般意義上的政法干警中如法官、檢察官也是國家公務員，二者存在重復規(guī)定。再者，通知規(guī)定原債務企業(yè)管理層不得購買不良資產(chǎn)，“原債務企業(yè)管理層”是個人還是其他組織？是僅指購買時系原債務企業(yè)管理層人員，如果在不良資產(chǎn)債權形成時系原債務企業(yè)管理層，在購買時已離開管理層了是否屬禁止之列？從通知本意及其為防范國有資產(chǎn)流失的目的上講，該管理層似應指在購買時仍系債務企業(yè)管理層人員，只有掌握債務企業(yè)管理權的人員才有可能知悉債務企業(yè)的經(jīng)營狀況并有能力控制債務企業(yè)，通過控制權的行使，轉(zhuǎn)移企業(yè)資產(chǎn)以實現(xiàn)其從資產(chǎn)管理公司購買的不良債權，使其受讓的不良債權在實現(xiàn)過程中沾上關聯(lián)交易的嫌疑，使原債務企業(yè)資產(chǎn)受到侵害成為可能。

不良資產(chǎn)債權“秘密”轉(zhuǎn)讓法律問題研究

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二是對資產(chǎn)包的評估程序進行審查。資產(chǎn)管理公司從銀行剝離的不良債權主要是逾期、呆滯、呆帳類貸款，按照一定標準將資產(chǎn)組包后，對資產(chǎn)包進行評估，《金融不良資產(chǎn)評估指導意見（試行）》實施后，評估機構為資產(chǎn)管理公司出具評估報告有了統(tǒng)一標準，但是處置不良資產(chǎn)的核心是定價，不良資產(chǎn)不是標準品，沒有一個統(tǒng)一的辦法，必須逐一評估，在評估過程中，由于對債務人的資產(chǎn)低估、漏估造成評估報告不真實。形成低估、漏估的原因很多，有對債務人資產(chǎn)狀況沒有全面掌握，有債務人企業(yè)形態(tài)發(fā)生變化難以調(diào)查的，這些均屬于難以預見、難以避免的客觀情況，只要資產(chǎn)公司或評估機構盡到審慎的注意義務，仍然不能了解債務人資產(chǎn)真實狀況的，屬于不良資產(chǎn)經(jīng)營過程中的風險，只能由資產(chǎn)公司承擔，而不能據(jù)此認定合同無效。如果發(fā)現(xiàn)在評估過程中存在資產(chǎn)管理公司和評估機構、評估機構和債務人、資產(chǎn)管理公司和債務人以及三方之間故意勾結、共同串通低估、漏估的造成國有資產(chǎn)流失損害了國家利益的，該轉(zhuǎn)讓合同應認定無效。對于未采用評估方式進行定價的，應由轉(zhuǎn)讓方出具原因說明及替代定價方法的科學性和所在地專員辦的意見。以認定轉(zhuǎn)讓價格的公正性和合理性。

三是對擬轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)公告程序合規(guī)性審查。為有利于社會公眾的監(jiān)督，增加不良資產(chǎn)處置的透明度，要求資產(chǎn)管理公司對擬處置的資產(chǎn)進行公告，讓公眾知悉并決定是否參與競價購買，吸引更多的民間資本加入不良資產(chǎn)市場，提高不良資產(chǎn)的回收變現(xiàn)率。根據(jù)《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法》的規(guī)定，對資產(chǎn)處置公告的合規(guī)性從以下幾方面進行審查：

1、公告的載體是否合規(guī)，公告的媒體級別要求與擬處置資產(chǎn)的規(guī)模相適應，發(fā)布公告的媒體是否已經(jīng)在財政部駐各地財政監(jiān)察專員辦事處和各地銀監(jiān)局備案。

2、審查公告的時限是否合規(guī)。其中打包轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)處置項目，應在資產(chǎn)處置審核機構審核至少22個工作日前刊登公告。以保障公眾在知悉后有充分的時間了解資產(chǎn)信息。

3、公告信息與資產(chǎn)處置內(nèi)容是否一致。也就是說，打包轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)是否已經(jīng)全面真實地進行了公告，對于實際轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)包與轉(zhuǎn)讓前公告的資產(chǎn)包出現(xiàn)“掉包”或“加塞”的，構成公告信息的不真實、不準確，所轉(zhuǎn)讓的不良資產(chǎn)沒有經(jīng)過合規(guī)的公告程序，應當是無效的。

四是對資產(chǎn)包的資產(chǎn)內(nèi)容進行審查，是否存在禁止對外公開轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)。財政部財金（2005）74號通知規(guī)定了下列債權不得對外公開轉(zhuǎn)讓：債務人或擔保人為國家機關的不良債權，經(jīng)國務院批準列入全國企業(yè)政策性減半破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)債權、國防軍工等涉及國家安全和第三信息的債權以及其他限制轉(zhuǎn)讓的債權。實踐中對于涉及國家安全及國家公共政策的債權，被列入禁止轉(zhuǎn)讓項目，否則認定轉(zhuǎn)讓合同無效的情形沒有爭議。但對于轉(zhuǎn)讓債務人或擔保人為國家機關的不良債權的合同是否導致合同無效存在爭議，有觀點認為，法律明確規(guī)定國家機關不得借款或進行擔保，其參與民事活動有明顯的過錯，應依照相關的法律承擔責任，即使經(jīng)轉(zhuǎn)讓相關企業(yè)或個人成為成為國家機關的債權人，雙方也是正常民事活動中的正常債權債務關系，并不會因債權人主張權利而損害國家或社會公共利益，認為此類債權被轉(zhuǎn)讓不應輕易認定無效。筆者認為此觀點只看到了債權關系主體的簡單變化，沒有考慮這種變化后受讓人對債權實現(xiàn)的期望值及對債務人利益的漠視所帶來的一系列影響。資產(chǎn)管理公司從金融機構剝離的金融債權，雖以債權的形式表現(xiàn)出來，以現(xiàn)代民法、合同法觀念來考量這種債權債務關系，可以認為合同關系的雙方是平等的借貸法律關系，債務人應當清償，債權人有權要求其清償。但是，這些不良債權的產(chǎn)生有其政策、法律背景，資產(chǎn)管理公司受讓的不良債權，應是1996年之前金融機構已經(jīng)形成的逾期、呆帳、呆滯類貸款，而貸款發(fā)生的時間會更早，有的在此前已經(jīng)過多次展期仍未能收回的陳舊貸款。我國正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，很多貨款是由于當時的政策原因而形成的，并非債務人與金融機構平等協(xié)商的結果。由于國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整，很多債務人無力還貸，形成了呆帳貸款。國家以不良債權剝離的方式由資產(chǎn)管理公司受讓不良資產(chǎn)，既使金融機構順利轉(zhuǎn)軌，同時也是支持現(xiàn)代企業(yè)制度改革，使企業(yè)在改制過程中減輕原債務負擔，順利實現(xiàn)企業(yè)改制。國家的不良資產(chǎn)剝離制度是通過國家財政貼補的方式使金融、地方政府、企業(yè)雙受惠的結果。國家對資產(chǎn)管理公司的低回收率要求就是讓利于地方的表現(xiàn)，其中債務人或擔保人是國家機關的，更應當是直接的受惠者。將債務人或擔保人為國家機關的債務視為普通的債權債務關系，是對不良資產(chǎn)的特殊性理解不夠造成的。正因為不良資產(chǎn)所負擔的歷史責任，資產(chǎn)管理公司才負有“保全國有資產(chǎn)、促進國有企業(yè)改革與發(fā)展”的歷史使命。普通債權與其有本質(zhì)的區(qū)別。

三、資產(chǎn)管理公司與受讓人“秘密”轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)行為產(chǎn)生的后果分析。

根據(jù)財政部《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法》的規(guī)定，資產(chǎn)管理公司對已形成資產(chǎn)處置方案的項目，在資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置審核機構審核前，應當進行公告，并且對公告的時限作了規(guī)定。對采取打包轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)處置項目，應在資產(chǎn)處置審核機構審核前至少22個工作日前刊登公告。這是對不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前的公告要求。對資產(chǎn)管理公司債權轉(zhuǎn)讓后向債務人通知時間、方式問題，管理辦法沒有作出規(guī)定。在實踐中給資產(chǎn)管理公司的運作留下很大的空間。有的受讓方從資產(chǎn)公司受讓債權并取得債權憑證后，受讓方為了達到少交訴訟費等目的，仍以轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)管理公司的名義向債務人主張權利包括提起訴訟、申請強制執(zhí)行。資產(chǎn)公司為該受讓方出具了訴訟所需的身份證明等手續(xù)，使受讓方以資產(chǎn)公司的名義在法院享受了訴訟費、申請執(zhí)行費減免等待遇。發(fā)生糾紛后，受讓方認為雙方債權轉(zhuǎn)讓合同在通知債務人之前仍應以轉(zhuǎn)讓人身份主張權利。

（一）不良債權轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否有權以資產(chǎn)管理公司名義主張債權。

受讓人依據(jù)債權轉(zhuǎn)讓合同，取得了資產(chǎn)管理公司的不良債權，成為該不良債權的實際權利人。自債權轉(zhuǎn)讓之日起，資產(chǎn)管理公司喪失了對該轉(zhuǎn)讓的不良債權的所有權利，當然也包括向債務人追索的權利。轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓權利后有義務及時通知債務人轉(zhuǎn)讓事實，便于受讓人向債務人行使權利、債務人向受讓人清償債務。如果資產(chǎn)管理公司與受讓人之間達成合意，在債權轉(zhuǎn)讓后不通知債務人，使受讓人以資產(chǎn)管理公司的名義在實現(xiàn)債權時享受國家賦予資產(chǎn)管理公司的稅收、訴訟費減免、公告催收等各項優(yōu)惠，我們認為轉(zhuǎn)讓方與受讓方的行為構成惡意串通，該串通行為因損害國家利益應當確認無效。資產(chǎn)公司條例中規(guī)定資產(chǎn)管理公司免交在收購國有銀行不良貸款和承接、處置因收購銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的業(yè)務活動中的稅收，以及最高人民法院以司法解釋形式規(guī)定資產(chǎn)管理公司起訴及申請執(zhí)行、財產(chǎn)保全的案件中減半收取訴訟費用、申請財產(chǎn)保全時不需要提供擔保等，均是由資產(chǎn)管理公司在處置不良資產(chǎn)過程中享受的優(yōu)惠，而不良債權的轉(zhuǎn)讓是資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)方式之一，通過轉(zhuǎn)讓收回處置對價，而轉(zhuǎn)讓后的債權是否催收、催收方式、何時催收已與資產(chǎn)管理公司無涉，受讓人在催收、實現(xiàn)不良債權過程中，雖然實現(xiàn)的是不良債權，由于該不良債權已脫離了資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)變?yōu)橛善胀▊鶛嗳思词茏屓讼碛械膫鶛啵胀▊鶛嗳藷o權享受國家相關優(yōu)惠政策。資產(chǎn)管理公司明知不良債權已轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓后的不良債權實現(xiàn)與否、實現(xiàn)程度已與資產(chǎn)管理公司無關，卻準許受讓人仍以其名義享受國家特殊優(yōu)惠待遇，導致國家稅源流失、訴訟費損失，損害了國家利益，因此受讓人以資產(chǎn)管理公司的名義實現(xiàn)不屬于資產(chǎn)公司的權利的行為是無效的。

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合同法規(guī)定，債權人轉(zhuǎn)讓權利的，應當通知債務人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。對該條內(nèi)容應理解為，對債務人未接到債權轉(zhuǎn)讓通知情形下享有拒絕對受讓人履行的抗辯權。債權人處分債權屬于私法領域的問題，一般不會觸及第三人、國家利益或社會公共利益，合同法的態(tài)度是以任意性規(guī)范引導合同主體行使合同轉(zhuǎn)讓權，但是在債權轉(zhuǎn)讓過程中，如果行為人故意規(guī)避法律、故意不履行義務致使國家利益受損的，行為人不得以其未履行通知義務、債務人無異議權為由尋求法律的保護，對于損害國家利益的行為，人民法院應當主動干預，主動審查，避免國家利益進一步受損。

（二）不良債權轉(zhuǎn)讓后，受讓人公告催收行為是否產(chǎn)生訴訟時效中斷的效果。

最高人民法院根據(jù)不良金融資產(chǎn)收購、管理和處置的實際情況，先后發(fā)布了四個司法解釋，為不良資產(chǎn)的處置提供了較為有利的法律依據(jù)。其中，最高人民法院在對四家金融資產(chǎn)管理公司關于如何適用十二條司法解釋問題請示的答復（法函[2002]3號）中規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布的有催收內(nèi)容的債權轉(zhuǎn)讓通知或公告所構成的訴訟時效中斷，可以溯及至金融資產(chǎn)管理公司受讓原債權銀行的債權之日”。債權人向債務人主張權利的行為可以產(chǎn)生訴訟時效中斷的效果，民法通則規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或同意履行義務而中斷。債權人向債務人提出要求的方式可以是直接主張、郵寄主張權利的通知，或雙方達成新的合意等，公告催收構成訴訟時效中斷是最高法院以司法解釋的形式賦予資產(chǎn)管理公司的權利，因資產(chǎn)管理公司從債權銀行剝離的不良債權戶多量大，且債務人或擔保人多因改制、重組等原因發(fā)生變更，不能一一通知和催收，規(guī)定資產(chǎn)管理公司發(fā)布有催收內(nèi)容的債權轉(zhuǎn)讓公告構成訴訟時效中斷。當資產(chǎn)管理公司將不良債權轉(zhuǎn)讓給普通債權人后，普通債權人則無權以公告的方式向債務人催收并產(chǎn)生訴訟時效中斷的效果。因為普通債權人受讓不良債權時，已對該不良債權是否能夠回收、回收的比例作了先期調(diào)查了解，對不良債權的實現(xiàn)風險已經(jīng)有所預知，其在決定受讓前對自己是否有能力主張這些權利也應當作了預算，受讓人只有在有財力購買債權、有能力實現(xiàn)債權、有資信承受風險時才受讓不良債權。因此，普通債權人在受讓不良債權后無權以公告的方式向債務人或擔保人催收以達到訴訟時效中斷的目的。資產(chǎn)管理公司在訴訟時效期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓債權，受讓人在訴訟時效屆滿前向法院提起對債務的訴訟或向債務人發(fā)出債務履行通知的行為才能產(chǎn)生時效中斷，即使轉(zhuǎn)讓人和受讓人在時效屆滿前聯(lián)合發(fā)出債權轉(zhuǎn)讓暨催收公告，也只能產(chǎn)生資產(chǎn)管理公司公告?zhèn)鶛噢D(zhuǎn)讓的效力。因資產(chǎn)管理公司已將債權轉(zhuǎn)讓，無權再向債務人催收，催收權人只能是受讓人，由于受讓人無權以公告的方式行使催收權，受讓人公告催收的行為不產(chǎn)生訴訟時效中斷的效果，當受讓人在原資產(chǎn)公司催收公告時效中斷結束后再提起訴訟或主張權利，債務人、擔保人有權以超過訴訟時效為由進行抗辯。

（三）資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良債權后繼續(xù)提起訴訟的行為是否構成訴訟時效中斷。

民法通則規(guī)定訴訟時效因提起訴訟而中斷，提起訴訟的行為應當由權利人提出，民事訴訟法第一百零八條規(guī)定，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。只有與爭議有直接利害關系的人才能提起訴訟，從而發(fā)生時效中斷的效果。資產(chǎn)管理公司將不良債權轉(zhuǎn)讓后，通過交付不良債權的權利憑證，并移轉(zhuǎn)不良債權的請求權和權利實現(xiàn)的結果，獲取要求受讓人交付對價的請求權，一般是雙方確定的交易價格。這一系列行為表明資產(chǎn)管理公司對所轉(zhuǎn)讓的債權已不具有法律上的利害關系了，自債權憑證交付時起無權向債務人提出履行要求了，更無權向法院提起訴訟要求債務人向其履行債務，否則構成對受讓人和債務人的欺詐。如果受讓人和轉(zhuǎn)讓人串通，受讓人以轉(zhuǎn)讓人的名義提起訴訟，而實現(xiàn)的權利歸屬于受讓人，則構成對債務人和國家的欺詐。資產(chǎn)管理公司作為轉(zhuǎn)讓人起訴主張的并不是歸其所有的權利，所提起的訴訟行為是無效行為、不能得到人民法院的支持，將被法院裁定駁回起訴。這種不被支持的無效起訴行為不能引起訴訟時效中斷。

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第四篇：金融資產(chǎn)公司債權轉(zhuǎn)讓中相關法律問題

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金融資產(chǎn)公司債權轉(zhuǎn)讓中相關法律問題

信達、華融、東方、長城四家金融資產(chǎn)管理公司成立運行以來，運用多種投資手段對不良資產(chǎn)進行處置，其中主要有轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)重組、打包處置、重組、訴訟追償?shù)确绞剑诟鞣N轉(zhuǎn)讓方式中，方式占到各種方式的近一半，由于金融不良債權轉(zhuǎn)讓行為缺乏完整統(tǒng)一的法律規(guī)制，受讓人的范圍如何限定？受讓人實現(xiàn)債權受阻后可否向金融機構主張權利？有探討的必要。

一、受讓人的范圍

隨著不良資產(chǎn)處置的深入，債權轉(zhuǎn)讓具有的風險一次性移轉(zhuǎn)、成本低、效率高的特點，逐漸成為資產(chǎn)處置的首選，在債權轉(zhuǎn)讓程序中，受讓人的范圍如何限定？2017年7月4日，國家財政部專門向四家資產(chǎn)管理公司下發(fā)了《關于進一步規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司不良債權轉(zhuǎn)讓有關問題的通知》（財金〔2017〕74號）“下列人員不得購買或

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變相購買不良資產(chǎn)：國家公務員、金融監(jiān)管機構工作人員、政法干警、資產(chǎn)公司工作人員、原債務企業(yè)管理層以及參與資產(chǎn)處置的律師、會計師等中介機構人員等關聯(lián)人。”實踐中，游離于法律政策邊緣的幾類主體，須加以探討。

1、自然人作為主體。從四家金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓債權的結果來看，受讓主體主要是機構投資者，受讓主體能否是自然人？目前，相關法律、法規(guī)沒有做出明確規(guī)定。存在的擔憂是，如果允許自然人作為受讓主體，自然人有可能成為國有企業(yè)的債權人、股東，自然人購買債權的目的的隱蔽性，以及自然人追索債務的方式讓人擔憂，可能給國有資產(chǎn)帶來不穩(wěn)定因素。金融資產(chǎn)管理公司擔負著“化解金融風險、保全國有資產(chǎn)、支持國企改革”的政策性任務，最大限度實現(xiàn)債權是其首要任務，即使不通過直接受讓，通過別的途徑，自然人同樣可以成為國有企業(yè)的債權人、股東，而且法律、法規(guī)沒有禁止性規(guī)定，1999年出臺的《個人獨資企業(yè)法》及修改后的《公司法》，已經(jīng)將“機構”和“個人”之間的界限變得越來越模糊。所以，對自然人買受金融債權應給與肯定，資產(chǎn)公司可以在出售債權時設定一些限定條件如設定“限售條款”等來規(guī)制自然人的炒買炒賣行為。

2、地方政府作為買斷方。當前，面臨社會矛盾的高發(fā)期，地方政府為了維護社會穩(wěn)定、安置職工等目的參與債權買受行為，政府的做法無可厚非。政府買斷行為的法律效力存在不確定性，政府的職責

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限于參與其職責范圍內(nèi)必須的民事活動，而不在于參與經(jīng)營活動盈利，無論政府作為經(jīng)營實體的債權人還是股東，買受行為自身都存在風險，與政府職責相違背，政府參與經(jīng)營活動，也使政府背上既當運動員又當裁判員的嫌疑。雖然“灌云不良債權整體打包項目”、“鄂州不良債權整體打包項目”都獲得社會廣泛關注，長遠看來，為了建立有限政府，政府應退出競買行列。

3、債務人作為受讓人。在公開競買的條件下，債務人能否成為受讓主體？ 實踐中并不常見，理論上也很少探討。筆者認為，如果是一般債務轉(zhuǎn)讓，債務人不可能作為買受人，債權人和債務人可以通過債務減免達成協(xié)議。但在公開競買情形下，買受主體除去幾類禁止主體外，其他主體均可參與，債務人當然不為例外。債務人通過公開競買的方式自己或通過代理人買受債務，從成本上考慮，是相當經(jīng)濟的，也符合國有資產(chǎn)的保值目的，買斷的性質(zhì)，應為債務的抵銷，適用《合同法》的規(guī)定。有觀點認為，還應賦予債務人競買時享有優(yōu)先權，筆者認為，優(yōu)先權須由法律設定，法律沒有規(guī)定，設定優(yōu)先權沒有依據(jù)。

二、受讓人能否向金融機構主張權利。

2004年6月，因債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，中國農(nóng)業(yè)銀行武漢市漢口支行（以下簡稱漢口支行）不服湖北省武漢市中級人民法院一審

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判決，向湖北省高級人民法院提起上訴。該案簡要案情如下：2000年6月14日，農(nóng)行漢口支行與中國長城資產(chǎn)管理公司武漢辦事處（以下簡稱長城公司）達成債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，漢口支行將經(jīng)法院生效民事判決確認的債權500萬元及利息轉(zhuǎn)讓給長城公司，長城公司支付了該債權的轉(zhuǎn)讓對價500萬元。簽訂協(xié)議時，漢口支行隱瞞了該債權已超過法定申請執(zhí)行期限的事實，致使長城公司受讓的債權清收無望。長城公司以漢口支行的行為構成民事欺詐為由訴至法院，要求確認雙方簽訂的債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，漢口支行返還長城公司500萬元，并賠償占用期間的利息損失。法院審理后認為，漢口支行與長城公司簽訂債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，隱瞞了所轉(zhuǎn)讓債權已超過法定申請執(zhí)行期限的事實，致使長城公司受讓的債權不能得到法律保障而清收無望，損害了長城公司的利益，漢口支行的行為對長城公司構成民事欺詐。判決：確認長城公司武漢辦事處與農(nóng)行漢口支行所簽訂的債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效；并賠償占用期間的利息損失。湖北省高級人民法院受理此案后，向最高人民法院請示。2017年6月17日，最高人民法院以〔2004〕民二他字第25號函對上述案件作出答復：“金融資產(chǎn)管理公司接收國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)是國家根據(jù)有關政策實施的，具有政府指令劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的性質(zhì)。金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行就政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理。”該答復明確認定了不良資產(chǎn)剝離的實質(zhì)是根據(jù)國家政策而實施的，具有政府指令劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的性質(zhì)。明確了資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行因政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議引發(fā)的糾紛不具有可訴性。

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另外，對資產(chǎn)管理公司已將虛假“債權”再行轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人據(jù)此向不良資產(chǎn)剝離銀行追償而訴至法院時應否受理的問題，《最高人民法院關于人民法院是否受理金融管理公司與國有商業(yè)銀行就政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生的糾紛問題的答復》中并沒有明確規(guī)定，但有觀點認為，根據(jù)合同的相對性原則，后債權的權利不能也不應該大于前債權，即對于前債權，根據(jù)最高人民法院的答復不具有可訴性；那么，對于后債權，則同樣不具有可訴性。對此，筆者也持贊同意見。但是，根據(jù)民商法的公平原則，如果法院直接裁定駁回第三人的訴訟請求，又確實存在一定程度上剝奪了第三人的救濟權利。因此，筆者建議，對于此類情形，首先應由財政部在對上面“其他限制轉(zhuǎn)讓的債權”進行解釋時列入其中，從源頭上杜絕此類案件的發(fā)生；其次由法院先行調(diào)解，盡力爭取在第三人與資產(chǎn)管理公司之間達成等額調(diào)換項目的協(xié)議，如果調(diào)解不成，再判決解除其與資產(chǎn)管理公司的債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，恢復原狀。

三、受讓人可否向銀行主張民事侵權問題

在資產(chǎn)公司將呆帳處置后，投資人在實現(xiàn)債權的過程中若無法實現(xiàn)預期利益（即購買債權時所反映的全部帳面利益或部分帳面利益）時，可否以銀行剝離呆帳貸款的債權債務關系消滅為理由或者以呆帳貸款有虛假瑕疵為理由起訴銀行侵權，請求銀行賠償其損失呢？筆者

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認為，銀行剝離呆帳貸款不構成民事侵權：

首先，銀行主觀上無過錯。過錯，是指合同當事人通過其實施的侵權行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應受非難的故意和過失狀態(tài)。銀行是依據(jù)國家有關政策剝離呆帳的，只要銀行剝離的貸款屬于呆帳性質(zhì)，符合當時的剝離政策，銀行就沒有過錯。有關政策并無要求國有銀行向資產(chǎn)公司告知形成呆帳貸款的具體原因，國有銀行不負告知呆帳貸款形成原因的義務。投資人以原債權銀行沒有告知形成呆帳貸款的具體原因而訴銀行過錯的，法院不應支持。

其次，投資人沒有損害事實。損害，是指侵權行為給受害人造成的不利后果。投資人的合法權益應是這筆債權本身，且這筆債權本身就是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款”，是否侵害了其合法權益，應看是否危害了該債權的存在，而不應將債權能否實現(xiàn)作為判斷標準，更不能以該債權不能受償為由認定銀行侵害了其合法權益。現(xiàn)實生活中不排除購買呆帳后能夠從債務人那里得到受償?shù)那闆r，這只能說明銀行將并不符合呆帳標準的貸款作為呆帳剝離了，它并不能改變呆帳貸款 “不能收回”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回” 的本質(zhì)屬性。

第三，投資人所謂損害事實與銀行剝離不良資產(chǎn)行為是不存在因果關系的。投資人在購買債權時，明知“收不回的帳”、“不能收

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回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款” 而故意購買，或是疏忽大意連債務人的基本情況都沒有搞清楚，其決策失誤盲目投資，不能實現(xiàn)預期目的應自負其責。

其四，銀行在剝離過程中無違法之處。行為的違法性是侵權行為的本質(zhì)特征。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯而將正常貸款形態(tài)劣變?yōu)榇魩べJ款形態(tài)，這些行為侵害的客體是國家信貸管理制度，損害了本單位的利益，對此，如果查明屬于銀行的過錯，依照金融規(guī)章作出相應處理，其承擔的是行政責任甚至刑事責任。但引起這兩種責任并不證明剝離行為本身有違法之處，并不證明剝離行為本身損害國家和資產(chǎn)公司的利益，并不必然的引起對資產(chǎn)公司和投資人承擔民事責任。

總之，銀行無論剝離何種原因形成的呆帳，都不會構成民事上的侵權。即使從買受人的角度來分析，也可以做出合理解釋。

首先，投資人包括一些律師事務所持其專業(yè)技能來購買不良資產(chǎn)，應當對購買的不良資產(chǎn)情況有一個基本了解，明知是“呆帳”貸款非要購買，其行為顯然帶有投機射幸性質(zhì)，由此產(chǎn)生的風險當然由其自己承擔。

其次，投資人在向債務人追償債務時，即若出現(xiàn)銀行應列為當事

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人的情況，按照合同相對性原理，投資人只能向資產(chǎn)公司主張權利，由法院依《合同法》的有關規(guī)定處理民事糾紛，爾后由國有銀行與資產(chǎn)公司之間再解決有關問題。

再次，對于因購買不良資產(chǎn)債權合同無效或購買債權合同被撤銷，購買債權投資人所付出的價款，可以通過合同訴訟方式予以實現(xiàn)。

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第五篇：征地拆遷法律問題探究

征地拆遷領域法律問題探究

四川金粟律師事務所 吳林艷

征地拆遷問題是經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，近年來，各地因征地拆遷引發(fā)的自焚、集體上訪等等社會矛盾案件時有發(fā)生，為準確分析征地拆遷問題產(chǎn)生的根源，現(xiàn)對全國出現(xiàn)的征地拆遷領域的法律問題進行如下探究，以期助力依法處理和解決征地拆遷糾紛。

一、關于耕地的征用問題

（一）耕地占用后開墾新的耕地并未真正落實

根據(jù)土地管理法第31條規(guī)定，國家實行占用耕地補償制度。非農(nóng)建設經(jīng)批準占用耕地的，按照“占多少，墾多少”的原則，由占用耕地的負責開墾與所占耕地的數(shù)量和質(zhì)量相當?shù)母?沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應當按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費，專款用于開墾新的耕地。但是實踐中，因占有大量耕地進行房地產(chǎn)開發(fā)建設、修建娛樂設施等屢禁不止、層出不窮，主要原因在于“占多少，墾多少”并未得到真正落實，而征地的主體往往是地方人民政府，開墾新的耕地并不積極，經(jīng)費普遍不足、保障措施不力、問責難上加難，導致這一問題有愈演愈烈之勢。

（二）征收耕地的補償標準過低，不利于耕地的保護

除此之外，征收耕地的補償費用過低，長期飽受詬病。《土地管理法》第47規(guī)定，征收耕地的補償費用包括以下幾部分：土地補償費;安置補助費;地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的6至10倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計算，需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)，按照被征收的耕地數(shù)量除以征地前被征收單位平均每人占用耕地的數(shù)量計算。每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的4至6倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補償費，最高不得超過被征收前3年平均年產(chǎn)值的15倍。被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。依照本條第二款的規(guī)定支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。國務院根據(jù)社會、經(jīng)濟發(fā)展水平，在特殊情況下，可以提高征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準。

從該法規(guī)定可以看出，即使按該規(guī)定的最高標準即被征收前三年平均產(chǎn)值的30倍計算土地補償費和安置補助費，由于每畝土地的產(chǎn)值在儀隴縣約1200公斤稻谷，按每公斤3元算，則每畝耕地最多補償108000元，如果不執(zhí)行該最高標準，每畝耕地補償費用不足5萬元，這樣的征地成本與建設開發(fā)的獲利差距極大，當然耕地的使用者也不會心甘情愿，而強制拆遷人為造成極大的矛盾，所以提高耕地的征地補償標準迫在眉睫。

（三）耕地征收補償機制并不健全

1、公告與聽取意見的先后程序值得商榷

《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條第三款規(guī)定，市、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準的征收土地方案，會同有關部門擬訂征地補償、安置方案，在被征收土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告，聽取被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。雖然該條例規(guī)定，聽取被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見，但卻是在擬訂征地補償、安置方案并公告后，難免給農(nóng)民造成對決策者的不滿情緒，最好是先行宣傳安置補償?shù)南喽贩梢?guī)定及政策，讓農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及農(nóng)民明白他們應當?shù)玫降难a償是多少，同時再充分征求他們的意見，讓他們在法律規(guī)定的原則精神范圍內(nèi)解決問題，更有利于他們心甘情愿配合征地工作的進行。

2、聽取農(nóng)民意見不能走過場，規(guī)定急需細化

《 土地管理法實施條例 》第25條規(guī)定，就征地補償、安置方案，在公告后，聽取被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見，但是實踐中，不少征地工作時往往只是聽取了集體經(jīng)濟組織的意見，甚至加蓋印章而已，而對進村入戶聽取農(nóng)民意見，制定農(nóng)民意見調(diào)查筆錄，或者農(nóng)民參加會議的相關記錄均未明確細化，更沒有對未充分聽取農(nóng)民意見的問責機制，導致不少地方聽取農(nóng)民意見走過場，甚至弄虛作假，侵犯農(nóng)民利益現(xiàn)象時有發(fā)生。

二、國有土地上房屋的征地拆遷問題

2011年1月19日國務院通過的《國有土地上房屋征收與補償條例》，對征收國有土地上單位、個人的房屋的補償作出了規(guī)定，但實踐中仍出現(xiàn)了大量的法律問題，現(xiàn)作如下探討：

（一）關于公共利益的界定問題

我國《憲法》第13條規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條同樣規(guī)定，為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人(以下稱被征收人)給予公平補償。但問題的關鍵是，如何對對公共利益進行界定，如何做才不至于打著公共利益的幌子侵犯公民個人的財產(chǎn)權利，筆者建議將公共利益界定的原則進行明確規(guī)定：如進行國家基礎設施建設、經(jīng)省級以上政府同意的舊城改造項目、國家扶貧項目等；行政機關在什么是公共利益的判斷過程中擁有較大的自由裁量權，同時作為潛在的利益主體，其公正性并不能得到充分有效的保障。保證公正的辦法：立法機關利用概括性條款從原則上限定判斷的標準，不妨借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》關于“公共利益”的列舉加概括的方式進行界定，該條例第八條將“為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等”視為公共利益的需要，并明確了如下五種具體情形，同時以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”作為概括兜底條款，其五種具體情形為：(一)國防和外交的需要;(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要;(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;(五)由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要。此外，檢查機關和監(jiān)察部門提前介入進行監(jiān)督，司法機關尤其是法院進行事后審查，通過這些措施可以有效保障過程和結果的公正性。①

（二）關于補助和獎勵標準問題

《國有土地上房屋征收與補償條例》 第十七條規(guī)定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括：(一)被征收房屋價值的補償;(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償;(三)因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補償。市、縣級人民政府應當制定補助和獎勵辦法，對被征收人給予補助和獎勵。”該條例對房屋的補償標準主要是按被征收房屋的市場價值，但我們通過近年來的報道看出，不少地方出現(xiàn)的一些釘子戶，幾十平方米的房屋動輒要求補償返還近10倍的相同面積，主要問題在于雖然條例制定了補償標準，但卻允許地方人民政府進行補肋，而補助沒有具體的標準，造成地方政府官員，為圖省事，拍腦袋決策，對釘子戶及不同地段的公共利益拆遷表態(tài)補助標準不同，造成國有財產(chǎn)甚至國庫資金遭受損失。筆者認為，當務之急是盡快制定《中華人民共和國國有土地上房屋征收與補償法》，以法律形式替代上述國務院行政法規(guī)規(guī)定；同時，明確規(guī)

定被征收房屋價值的確定方法及程序，根據(jù)房屋市場價值原則確定，引入第三方權威中介評估機構確定價值；臨時安置補償標準根據(jù)當?shù)胤课葑赓U市場價格、被征收的房屋的面積、位置、地段等綜合因素考慮；此外，對于補助和獎勵的具體標準，應當由法律設定明確的上限，一般不宜超過被征收拆遷房屋的市場價值，如果補助達到三倍甚至數(shù)倍，既不利于社會的整體公平，也導致部分拆遷戶不勞而獲、一夜暴富，從而引發(fā)新的社會矛盾。對于突破法律規(guī)定的補償標準、補助標準，地方政府擅自提高標準，損害國家利益的，應當對地方政府進行問責。

（三）關于補償方式的法律問題

實踐中，征收過程中經(jīng)常出現(xiàn)以下幾種情況：第一種，按居住人口進行面積或貨幣補償，該種補償方式并無法律依據(jù)，此種補償對人口較多房屋面積較小的家庭有利，而對人口較少房屋面積較大的則不公平。第二種，對于違法建筑的認定中，人為因素極大，標準極不統(tǒng)一，一方面在拆遷前，出現(xiàn)連夜突擊進行違章建設，另一方面是一些人不惜以身試法，通過拉關系、走后門對違章建筑進行補償；此外，也有多年已長期居住的生活用房被認定為違章建筑，從而引發(fā)嚴重的官民對抗。第三種，營業(yè)用房按照普通住宅給予補償，營業(yè)用房屋補償法律上并未進行明確規(guī)定，但《國有土地上房屋征收與補償條例》 既然明確了按被征收房屋價值的補償，并補償征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失，說明法律精神實質(zhì)上以認可了營業(yè)用房與普通住房的差別，因此不能拒絕給予營業(yè)方面的相應補償，實踐中應考慮該房屋的地理

位置，經(jīng)營時間長短、效益等多方面的因素，合理確定營業(yè)用房的價值，或者考慮返還同等地段、樓層的營業(yè)房屋。第四種，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地上的房屋補償，很多地方征收部門借口被征收人的房屋建于集體土地補償只給房屋重置價格，該補償違反了征收補償?shù)幕驹瓌t；《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2011〕20號）第十二條 第二款規(guī)定“征收農(nóng)村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產(chǎn)進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規(guī)劃區(qū)，土地權利人請求參照執(zhí)行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經(jīng)取得的土地補償費。”可見，最高人民法院司法解釋已經(jīng)明確，城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的集體土地上房屋應當參照周邊市場價格、按照國有土地上房屋標準予以補償。②

參考文獻

①《國家征收中“為公共利益需要”的界定和判別》 趙慶周

②《國有土地上房屋征收補償標準的衡量》

庫建輝