第一篇：非金融機構受讓金融機構貸款債權若干法律問題

非金融機構受讓金融機構貸款債權若干法律問題

發表時間：2013-09-29 發布者：Admin 點擊率：1904 浙江中行律師事務所

汪文峰

何燁磊

【內容提要】近年來，由于受全球經濟下行的影響，以出口外貿型經濟為依托的我國經濟也出現出口增長放緩、內需不足的困境，企業經營環境日趨惡劣，從而導致各銀行的不良貸款率急劇上升，市場風險和金融風險進一步加劇。為加大不良貸款清收力度，改變不良貸款處置的被動局面，一些銀行在清收處置措施上采取了一些創新措施，開始嘗試向非金融機構轉讓貸款債權。對于該金融創新舉措，本文將從貸款債權轉讓的合法性、受讓主體的適格性、最高額抵押權的轉讓和抵押權轉讓后是否需要辦理抵押變更登記、非金融機構受讓后能否主張全額債權、轉讓后通知債務人的方式、債權轉讓后管轄、訴訟或執行主體如何變更、律師可以提供哪些法律服務等方面闡述在實施這一金融創新措施過程中所遇到的法律問題。

【關鍵詞】非金融機構

貸款債權

債權轉讓

我國的經濟主要以固定資產投資和外貿出口經濟為主，但因受國際金融危機的影響，我國的出口外貿出現疲軟，整體經濟形勢出現下行趨勢，企業經營日益困難，到期銀行貸款無法清償的現象不斷增加，這直接導致銀行的不良貸款急劇增加，市場風險和金融風險進一步加劇。為加大不良貸款清收力度，改變不良貸款處置的被動局面，一些銀行在清收處置措施上采取了一些創新措施，開始嘗試向非金融機構轉讓貸款債權。通過這種方式不僅能使已經采取金融制裁和法律訴訟等方式均清收無果的不良貸款得到處置，而且能夠提高資產處置的效率，降低處置成本，有效優化商業銀行的資產質量。應該說，這種創新是符合不良債權處置多元化發展趨勢的[i]。但是，這種創新必須合法合規。筆者在從事非金融機構受讓金融機構貸款債權的法律服務過程中，主要遇到以下幾個法律問題，在這愿拋磚引玉，共同探討：

一、商業銀行等金融機構能否向非金融機構轉讓貸款債權，即合法性問題。

對于金融機構能否向非金額機構轉讓貸款債權的問題，在實務和理論上存在兩種截然不同的觀點。認為不能轉讓的觀點理由主要有以下幾點：

1、金融業是一種特許行業，放貸收息是經營貸款業務的金融機構的一項特許權利。因此，由貸款而形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓。未經許可，商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構。

2、如果商業銀行將其持有的不良貸款債權轉讓給非金融機構，則受讓債權的企業成為新的債權人，對原借款人享有債權，原來貸款合同的主體將變更為非金融機構，將構成企業間借貸。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中指出，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。如果認定商業銀行與非金融機構的債權轉讓合同有效，將與“非金融企業之間不得借貸”的規定相悖。

3、商業銀行將貸款債權轉讓給非金融機構可能導致國有資產流失。國家國有資產管理局《關于國有資產流失查處工作若干問題的通知》規定：“在進行國有資產產權轉讓時，違反國家規定或超越法定權限，將國有資產低價出讓或無償轉讓給非全民單位或者個人，造成國有資產權益損失的”，屬于國有資產流失行為。部分商業銀行存在國有股權，貸款債權轉讓價格過低可能造成國有資產流失。

認同可以轉讓的觀點認為，商業銀行所享有的不良貸款債權亦是普通的債權，應當適用《合同法》關于債權轉讓的規定。《合同法》第79條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據合同性質不得轉讓；(二)按照當事人約定不得轉讓；(三)依照法律規定不得轉讓。”商業銀行將其不良債權轉讓給非金融機構的，目前尚沒有法律或者行政法規對此作出明確的禁止性規定。因此，只要商業銀行不良貸款債權的轉讓不在上述禁止轉讓的情形之列，即應當認定轉讓行為有效。即便中國人民銀行對此作出了相關的規定，由于其不屬于法律、行政法規的范疇，也不應影響轉讓行為的效力。而且，銀行轉讓具體債權的行為屬于債權人將合同權利轉讓給第三人，并非向社會不特定對象發放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業務的資格問題，也不違反最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》的規定。再者，商業銀行將其債權等值或以公開的合理價格轉讓給受讓方，不會造成國有資產的流失，不會導致金融秩序的混亂。最后，“就債權轉讓行為的性質而言，商業銀行直接轉讓不良貸款債權與金融資產管理公司再次轉讓不良貸款債權并無本質區別。金融資產管理公司通過公開拍賣等方式可將其從商業銀行受讓來的金融債權轉讓給其他非金融機構或個人，最終仍將形成非金融機構和個人最終持有債權并向債務人進行追索的局面。不同之處僅在于金融資產管理公司通過公開拍賣等方式轉讓不良貸款債權的行為已經得到國家法律法規的明確認可。”[ii]

筆者傾向認同第二種觀點，即金融機構可以向非金融機構轉讓貸款債權。理由主要有以下幾點：

1、轉讓的時間是在銀行按約發放貸款之后，作為金融貸款合同的當事人，銀行已經履行完畢貸款合同規定的發放貸款的主要義務，此時銀行與債務人之間的債權關系與一般的合同債權關系沒有區別，非金融機構受讓貸款債權后向債務人主張權利的行為不屬于經營商業銀行的業務，因此受讓人不需要具備從事貸款業務的資格。而且，從法律性質上講，這是一種合同權利轉讓，而不是合同的概括轉讓，不會導致非金融機構取代金融機構在合同中的地位，因此，不會構成企業間的借貸關系。

2、從立法層面上講，確認轉讓行為無效必須以法律和行政法規為依據，但我國法律、行政法規對銀行對外轉讓貸款債權并無禁止性規定，“法無禁止則自由”，同時，《合同法》第79條對于債權轉讓的合法性已有概括性的規定，這就為金融機構將貸款債權轉讓給非金融機構奠定了法律基礎。在實踐中，最高人民法院已在西安市商業銀行與健橋證券股份有限公司、西部信用擔保有限公司借款擔保合同糾紛案（最高人民法院（2005）民二終字第150號）[iii]中對商業銀行將到期債權轉讓給非金融機構的合同的效力問題作出了明確肯定的答復。

3、從政策層面看，銀監會已在2009年2月5日下發的銀監辦發（2009）24號文件中明確：“（1）對商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權沒有禁止性規定，轉讓合同具有合同法上的效力；（2）轉讓具體的貸款債權，屬于債權人將合同的權利轉讓給第三人，并非向社會不特定對象發放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業務的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業務的資格。”雖然中國人民銀行2001年曾作出批復：“未經許可，商業銀行不得將其債權轉讓給非金融企業”。但是，該批復時間早于銀監會的規定，從時間上講，應適用新的規定。而且，從部門職責上看，銀監會是負責金融監管的部門機構，而中國人民銀行則負責制定和執行貨幣政策、對國家經濟進行宏觀調控，故從這點看，適用銀監會的規定更為妥當。

但是，并非所有的貸款債權都能轉讓。最高人民法院在《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》的第六條明確規定了禁止轉讓的幾種情形：“(一)債務人或者擔保人為國家機關的；(二)被有關國家機關依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉讓或限制轉讓情形的；(三)與受讓人惡意串通轉讓不良債權的；(四)轉讓不良債權公告違反《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法(修訂)》規定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優原則處置不良資產造成實質性影響的；(五)實際轉讓的資產包與轉讓前公告的資產包內容嚴重不符，且不符合《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法(修訂)》規定的；(六)根據有關規定應經合法、獨立的評估機構評估，但未經評估的；或者金融資產管理公司與評估機構、評估機構與債務人、金融資產管理公司和債務人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權的；(七)根據有關規定應當采取公開招標、拍賣等方式處置，但未公開招標、拍賣的；或者公開招標中的投標入少于三家(不合三家)的；或者以拍賣方式轉讓不良債權時，未公開選擇有資質的拍賣中介機構的；或者未依照《中華人民共和國拍賣法》的規定進行拍賣的；(八)根據有關規定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續而未辦理，且在一審法庭辯論終結前仍未能辦理的；(九)受讓人為國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人或者上述關聯人參與的非金融機構法人的；(十)受讓人與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的；(十一)存在其他損害國家利益或社會公共利益的轉讓情形的。”因此，在涉及債務人具有國有背景的貸款債權時，必須考慮該債權轉讓是否因具有上述情形而損害國家利益。

二、受讓主體的適格性。

對于金融機構的不良貸款債權的處置以往主要是通過由金融資產管理公司受讓、處理的方式，因此，之前對于金融機構的不良債權的受讓主體主要是指金融資產管理公司，那么對于除金融資產管理公司以外的其他非金融機構，如自然人、法人和其他組織，是否也可以作為金融機構貸款債權的受讓主體？這一點主要從上面筆者對貸款債權轉讓的合法性的闡述中可以得到解答。首先，我國法律中對于債權的受讓人的條件并沒有明確的禁止性規定。其次，貸款債權的受讓主體無需從事貸款業務的資格，也不會全部取代商業銀行在貸款合同中的法律地位，不會構成企業間的借貸關系。再者，銀監會在（2009）24號文件中明確“社會投資者”是指金融機構以外的自然人、法人或其他組織。因此，筆者認為自然人、法人和其他組織也可以作為受讓主體受讓商業銀行的貸款債權。但是，要注意的是在這其中有一部分主體被排除在外，主要有：國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人，或者上述關聯人參與的非金融機構法人的，或者與上述關聯人有直系親屬關系的。

三、最高額抵押權的轉讓。

除非在當事人有特別約定的情況下，最高額抵押權必須待其所擔保的債權特定后方可隨同主合同債權一起轉讓，否則發生的主合同債權轉讓則成為脫離最高額抵押權擔保的普通債權。

現有些貸款會要求債務人提供最高額抵押擔保，而最高額抵押是為將來可能發生的一系列債權而設定，這些債權有可能成立，也有可能永遠成立不了，并且這些債權債務關系即便成立，也處于不停的增減變動之中，具有很明顯的不確定性，由此導致被擔保的債權本身也是不確定的，因此，我國法律明確規定在最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，所以從保護受讓人利益的角度考慮，受讓人最好在主債權確定后再進行受讓。

最高額抵押權在如何隨同其所擔保的主合同債權發生轉讓的問題上，如果當事人在合同中沒有約定，那么只有一個條件才能發生最高額抵押權隨同主合同債權一同轉讓情形，即主合同債權發生特定化情形。[iv]如何認定主合同債權已經特定？這一點在《物權法》第206條已經作了列舉式說明，包括：“

（一）約定的債權確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；

（三）新的債權不可能發生；

（四）抵押財產被查封、扣押；

（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；

（六）法律規定債權確定的其他情形。”實踐中遇到的大多是在主合同債權已經法院訴訟確定，或是主合同債權確定期間屆滿的情形。

四、抵押權轉讓后是否需要辦理抵押變更登記。

目前我國商業銀行的貸款一般都附屬不動產的抵押擔保，那么在主合同債權轉讓時，作為從債權的抵押擔保物權是否一并轉讓？這一點，《物權法》第192條已經明確：“債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓”。但是，在實踐操作中會遇到一個問題，那就是不動產的抵押權根據《物權法》規定必須經登記才能設立，那么在轉讓時是否需要進行變更登記？有觀點認為，重新辦理變更登記在實踐中很難操作：一是辦理抵押登記需要征得抵押人同意后才能進行變更登記。由于一些抵押人下落不明，或者抵押人可能以不同意為由逃避原有貸款抵押擔保責任，從而無法重新辦理抵押變更登記手續；二是因我國登記制度還不健全，登記部門不統一，使得變更登記成本很高，更甚者直接不予辦理變更登記；三是重新辦理抵押登記手續工作量大，任務重，辦理抵押登記將消耗大量的人力物力，將嚴重影響不良資產的處置效率。[v]筆者認同上述觀點，而且最高人民法院在《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第九條對這個問題作出了清晰的規定：“金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。”鑒于該規定是對抵押登記具有普遍意義的規定，其他案件應該也可參照適用。由此可見，無論是實踐操作的層面，還是法律規定的層面，抵押權重新辦理變更登記都是不被認同的。

五、非金融機構受讓后能否主張全額債權。

對于這個問題，主要是指非金融機構受讓后能否向債務人主張貸款利息，具體又可分為普通的貸款利息和罰息、復息兩類。

（一）對于普通的貸款利息，即貸款合同約定的無違約情況下的正常利息，一種觀點認為不可以收取，主要理由還是基于只有金融機構才能行使收取銀行貸款利息的權利。[vi]最高人民法院的判決書中曾表明該觀點“至于地煤總公司能否就借款本金利息向升平煤礦主張債權的問題，依據相關法律、法規的規定，收取銀行貸款利息的權利只能由金融機構行使。地煤總公司系企業法人，非金融機構，其無權享有金融機構享有的收取貸款利息的權利。”[vii]另一種觀點認為可以收取，理由是根據《合同法》第七十九條的規定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，故金融機構收取利息的權利也應當隨之轉讓。且金融機構約定收取的利息一般不會超過四倍利率的民間借貸司法保護幅度標準，因此可以認定受讓人有權按照金融借款合同的約定繼續計息。[viii]筆者認同第二種觀點。筆者在第一個問題中已經對債權轉讓的法律性質作了分析，而發放貸款和收取利息均是金融機構的主要業務，貸款債權的轉讓不要求受讓人具有從事金融業務的資格，那么收取利息的權利轉讓自然不限制于金融機構。而且，銀行發放貸款的目的主要在于收取利息，如果只能轉讓貸款債權而不能轉讓收取利息的權利，那么對于受讓人而言也是不公平的。

（二）罰息、復息。

中國人民銀行是金融機構借款利息業務的管理機關，其制定頒布的《人民幣利率管理規定》（銀發〔1999〕77號）第20條、第21條規定，對貸款期內不能按期支付的利息按合同利率計收復利，貸款逾期后改按罰息利率計收復利。中國人民銀行《關于人民幣貸款利率有關問題的通知》(銀發〔2003〕251號)第三條第二款規定，對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。從上述規定看，金融機構與借款人關于借款計收復利的合同約定符合國家關于金融機構借款利息的相關規定。

但是收取罰息、復息是否屬于金融機構的專有權利，即非金融機構可否受讓收取罰息、復息的權利，法律沒有明確規定。司法實踐中，最高人民法院與地方法院的看法也不一致。

最高人民法院在一份判決中提出“對逾期債務收取罰息，是金融機構依據央行規定享有的專有權利，金融機構之外的一般民事主體沒有收取罰息的資格。本案債權之表外利息，含有的罰息部分，富朗公司無權享有，應當從接受的債權中剔除罰息部分。”[ix]在另一份判決中該院又指出“依據民事訴訟不告不理的基本原則，當事人沒有上訴的，原則上法院不應審查，但特殊情形除外。本案中，佳林造革公司對該問題并未提起上訴，應認定其對該利息的給付予以認可。但根據《合同法》第八十一條關于‘債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權相關的從權利，但該權利專屬于債權人自身的除外’的規定，由于收取復息是金融機構依法享有的專有權利，DAC公司并非金融機構，無權享有該權利，故關于利息的給付，本院予以調整，在本案債權轉讓對債務人發生效力后，DAC公司請求佳林造革公司給付遲延履行期間的利息應按照同期銀行貸款利率計付。”[x]

同時提到罰息、復息問題的，如“原審判決關于外運公司應向信達公司成都辦償還借款本金人民幣1000萬元及借款逾期付款利息、罰息至其償還所有債務時止的認定并無不當，本可予以維持。但本案的特殊性在于，國資公司在原審判決作出后，通過受讓信達公司成都辦債權的方式成為外運公司的債權人和本案的當事人，其受讓的債權范圍除本金之外，能否包括罰息和復利。對此，本院認為，從計收罰息和復利的權利性質來看，根據現行法律、法規的規定，計收罰息和復息系專屬于商業銀行和金融資產管理公司等金融機構的權利。根據《合同法》第八十一條‘債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外’的規定，作為非金融機構的國資公司，其自信達公司成都辦受讓本案不良債權，并不能取得專屬于金融機構的向債務人外運公司收取罰息和復利的從權利。根據最高人民法院《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》所確定的原則和精神，國資公司作為金融債權的受讓人，其所能主張的債權范圍應限于本金及以原借款本金為基數，按照中國人民銀行規定的同期貸款利率，計算至其受讓不良債權之日的利息。”[xi]

由上述案例可見，地方法院的觀點與最高人民法院并不一致。在當事人對利息問題未提出上訴的情況下，最高人民法院甚至主動審查地方高級人民法院判決中罰息、復息的判項并改判。

筆者認為，收取罰息、復息是否是金融機構的專有權利，并無明確法律規定。從本質上來看，罰息是對借款人違約行為收取的較高利息，復息是對借款人不按期支付利息的部分收取利息，均有其存在的客觀基礎，并不因貸款人是金融機構或非金融機構而有區別。借款合同作為《合同法》規定的有名合同之一，自然也可以約定違約責任，例如逾期歸還借款要支付違約金、逾期歸還利息要支付違約金等，這些約定與罰息、復息本質上是相同的。換言之，“逾期利息的計算標準高于一般銀行同期貸款利率的設定表現了逾期利息的懲罰性，支付逾期利息即具有承擔因違約逾期還貸而應支付違約金的性質。”[xii]如果非金融機構主張違約金，法院予以保護，主張罰息、復息，法院則不予保護，這種處理結果難免有形式主義之嫌。從借款人的角度而言，向金融機構借款違約時需要承擔罰息、復息，一旦金融機構的債權轉讓給非金融機構，則無需支付罰息、復息，這種后果有損于合法債權受讓人的利益而有益于違約的借款人，與民法平等保護當事人的合法權益的理念也格格不入。

相反，地方法院的執法探索值得肯定。浙江省高級人民法院有關指導意見[xiii]，針對復息問題規定“有證據證明債權人出示的借據系雙方對前期借款本金和利息進行滾動結算后重新出具，計算復利的，折算后的實際利率沒有超出四倍利率的，借據確認的欠款金額可以認定為本金；折算后的實際利率超出四倍利率，超出部分的利息應當從本金中扣減。”針對罰息問題規定“ 借貸雙方對逾期利率有約定，從其約定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保護。逾期利率沒有約定或者約定不明的，法院可以區分不同情況處理：

（一）僅約定借期內的利率，沒有約定逾期利率的，出借人參照約定的利率或者根據《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發[2003]251號）第三條關于罰息利率的規定，以約定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主張逾期還款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率為限”。上述規定，適用于民間借貸糾紛，認可了罰息，部分認可了復利（息），實質上否定了罰息、復息是金融機構專有權利的觀點。筆者認為上述指導意見的觀點是正確的。

六、轉讓后通知債務人。

合同權利的轉讓，是否以征得債務人的同意為要件，各國的立法有三種不同的規定：一是自由主義，德國民法典是主張債權原則上可以自由轉讓，不以取得債務人同意或通知為必要要件；二是債務人同意主義，法國民法典主張債權轉讓以通知債務人或經債務人承諾為必要條件；三是通知主義，如我國《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”。

根據《合同法》的規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。《合同法》規定債權轉讓必須履行通知義務，立法目的是要打破債權轉讓雙方當事人與債務人之間信息不對稱的僵局，在確保受讓人的債權得以盡快實現的同時，不致使債務人履行錯誤。因此關于通知的方式和履行通知義務的主體，可以作從寬的理解。最高人民法院（2006）民二終字第162號民事判決指出“我國合同法對債權轉讓向債務人通知方式并沒有具體規定，因此，從法律規定的精神出發，應當強調對債權的保護，債權轉讓只要通知了債務人，就發生法律效力，而不論該通知是采取書面，或者口頭形式或者有證據能夠證明的其他形式。同理，對履行債權通知義務的主體也不能僅僅限于原債權人，債權受讓人在提供了債權轉讓合法依據同時，也可以履行通知義務，對債務人也同樣具有效力。” 筆者認為，非金融機構受讓金融機構貸款債權時，一般應由金融機構向債務人進行通知；如果金融機構因某種原因未通知債務人，債權受讓人作為履行通知義務的主體在法律上也是可行的，但是需要在通知時提供債權轉讓的合法依據，例如債權轉讓協議。

一般情況下，債權轉讓對債務人并無不利，但不排除特殊情形下會影響債務人利益。比如可能增加債務人的負擔（如履行成本加大），影響債務人原本可以向原債權人行使的抵銷權，甚至基于感情因素債務人不愿與受讓人建立債權債務關系等。因此，債權轉讓的通知義務，是債權轉讓行為對債務人發生法律上的拘束力的前提。通知是必要的。目前的問題在于，如果債務人惡意逃債隱匿或拒收轉讓通知，如何采取變通方式。如以公告方式通知是否可以？[xiv]筆者認為，可以通過登報方式公告通知。鑒于債務人惡意逃債隱匿或拒收轉讓通知，債權受讓人必然通過訴訟或者仲裁等方式實現債權，債務人仍有足夠的程序行使其抗辯權。考慮到債權受讓人債權的實現，在債權轉讓的通知上采取變通方式，不會明顯影響債務人的權利。

七、債權轉讓后管轄、訴訟或執行主體的變更。

根據實踐情況，金融機構的借款合同和其相應的擔保合同對發生糾紛的管轄法院均有約定。主債權經過轉讓，相關的債權轉讓當事人均未與主債務人和保證人約定新的管轄法院，也沒有排除借款合同和相應擔保合同中對管轄權的約定的，各原始借款合同和相應擔保合同約定的糾紛解決方式對當事人仍然有效。

金融機構在遇到債務人無法清償到期貸款后，往往最先尋求法律途徑解決，因此，在實踐中的金融機構貸款債權在轉讓時往往是處于訴訟或者執行的階段，如不變更訴訟或執行主體，受讓債權人的權利無法行使[xv]。這就涉及到受讓人受讓債權后能否申請變更訴訟主體或執行主體的問題。最高人民法院在《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第3條規定：“金融資產管理公司轉讓、處置已經涉及訴訟、執行或者破產等程序的不良債權時，人民法院應當根據債權轉讓協議和轉讓人或者受讓人的申請，裁定變更訴訟或者執行主體。”根據《民事訴訟法》第一百一十九條規定的人民法院追加當事人制度，追加當事人是指人民法院發現對訴訟標的具有共同權利或義務的當事人未參加訴訟時，依照職權追加其為案件的原告或被告的訴訟行為。而根據全國人大法工委的觀點，如果發現原告或者被告不符合當事人條件的，應當通知符合條件的原告或被告參加訴訟，更換不合格的當事人。因此，在訴訟、執行階段變更受讓人為原告、申請執行人，有相應的依據。[xvi]值得注意的是，最高院的規定中用了“應當”而不是“可以”。因此，人民法院必須依據債權轉讓協議和債權人或受讓人的申請，裁定變更訴訟或執行主體。

八、律師可以提供哪些法律服務。

筆者認為律師在非金融機構受讓金融機構貸款債權過程中可以提供以下法律服務：

1、審查服務。這包括審查作為債權人的商業銀行是否具有國有股權，審查債務人為該債務擔保的資產中有無涉及國有資產，審查受讓主體是否適格，審查債權轉讓的條件是否具備，審查擬轉讓的債權是否屬于禁止轉讓的范圍，審查轉讓的價格、方式是否合法，債權轉讓過程中的稅費承擔等。這些直接關系到債權轉讓的是否有效，是債權轉讓的前提條件。

2、盡職調查。這包括調查擬轉讓的債權是否附屬抵押權，是否是最高額抵押權，以及該抵押物上是否存在租賃、查封、重復抵押等權利限制情形。這些情況將直接影響以后債權的有效實現，如抵押財產已經存在租賃的情形，則對于抵押財產拍賣的價格產生直接的影響，因此這是受讓人在受讓債權時必須考慮。

3、起草、修改、審查相關法律文書，包括債權轉讓協議書及相關法律文書交付清單、債權轉讓通知書、變更申請執行人的申請書等法律文書。這也是律師在非金融機構受讓金融機構貸款債權中從事的最主要的工作。

4、其他后續工作，如受讓人在受讓債權后向法院申請變更訴訟或執行主體時，律師可以以自己的專業優勢予以協調受讓人與法院之間的工作。

金融機構向非金融機構轉讓貸款債權作為當前處理銀行不良貸款的一項金融創新措施，對降低銀行的不良貸款和盤活企業優質資產有著良好的促進作用，對我國經濟的穩定發展也有一定幫助。但是，可以看到無論是理論上還是在實踐中卻仍存在一些分歧。對此，可在司法實踐中進一步研究探索。《商業銀行向非金融機構轉讓貸款債權問題初探》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_48943ddb0100fauu.html 2 徐宇輝、楊振偉：《金融危機下的金融債權風險》，http:///***.htm。3 《最高人民法院司法觀點集成》第1卷第394頁，人民法院出版社，2009年1月第1 版。4 最高人民法院（2007）民二終字第240號民事判決書。5 金劍鋒：《關于“金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的通知”的說明》，《民商事審判指導》，2004年第2輯，人民法院出版社2005年版，第6頁。6 奚曉明主編《民商事審判指導》，2008年第3期，人民法院出版社2008年版，第208—217頁。

7最高人民法院（2006）民二終字第238號民事判決書。浙江省高級人民法院《涉及金融債權處置若干問題討論紀要》，http://www.tmdps.cn/Item/Show.asp?id=1501&Page=2。9最高人民法院（2008）民二終字第137號民事判決書。10最高人民法院（2008）民二終字第56號民事判決書。11最高人民法院（2008）民二終字第164號民事判決書。12最高人民法院（2007）民二終字第228號民事判決書。13浙江省高級人民法院：《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》，浙高法〔2009〕297號。

14浙江省高級人民法院《涉及金融債權處置若干問題討論紀要》，http://www.tmdps.cn/Item/Show.asp?id=1501&Page=2。15金劍鋒：《關于“金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的通知”的說明》，《民商事審判指導》，2004年第2輯，人民法院出版社2005年版，第7頁。

16浙江省高級人民法院《涉及金融債權處置若干問題討論紀要》，http://www.tmdps.cn/Item/Show.asp?id=1501&Page=2。

第二篇：債權受讓申請書

債權受讓申請書

項目名稱

項目編號

申請人名稱

住所

聯系人

手機號碼

電子郵箱地址

是否為聯合體 □是

?否 是否主張優先購買權

□是

?否

請西南聯合產權交易所對我方的申請予以登記。

申請人（蓋章或簽字）：

申請日期：

****年**月**日

填報須知：

1、申請書表格內容須完整、有效填寫，不得手寫； 2、自然人申請的，申請人簽字時須加按手印。

第三篇：金融機構轉讓金融債權給非金融機構是否無效

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金融機構轉讓金融債權給非金融機構是否無效

人民法院報于2017年7月12日在《法庭內外》周刊C3版刊登了壯春暉的《金融機構轉讓金融債權給非金融機構無效》一文(以下稱‘壯文’)，壯文中所述案例如下：“某銀行與甲公司簽訂貸款合同，由甲公司向某銀行借款1000萬元，乙公司為上述貸款合同提供連帶責任的保證。合同簽訂后，某銀行按約向甲公司發放了貸款。但甲公司在貸款期限屆滿后未履行還款責任，乙公司亦未履行擔保責任。

嗣后，某銀行與丙公司簽訂1份債權轉讓協議，約定：某銀行將上述貸款合同產生的債權(包括貸款本金、利息、罰息、違約金、賠償金等)全部轉讓給丙公司。債權轉讓協議簽訂后，丙公司支付給某銀行1000萬元，同時某銀行作為原債權人書面通知了甲、乙兩公司債權轉讓事宜。”

壯文認為金融機構與非金融機構之間訂立的金融債權轉讓協議應屬無效，其所持的主要理由如下：

1、由貸款而形成的金融債權及其他權利與普遍權利是存在差別的，金融業屬于特許行業，放貸收息

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是經營貸款業務的金融機構的一項特許權利，只有金融機構才可以行使，不是任何單位和個人都是可以經營的。

2、金融機構將金融債權轉讓給非金融機構，就使得貸款合同的主體成為兩個非金融機構，違反了我國關于企業之間不得相互借貸的規定。如果認定轉讓協議有效，可能將出現以債權轉讓的合法形式掩蓋企業間借貸的非法目的。

筆者認為，壯文所持的上述理由均欠妥，有違我國當前確認合同效力的基本原則。要分析該轉讓協議的效力，應當先從我國關于債權轉讓的規定談起。

合同債權的轉讓，是指合同債權人通過協議將其債權全部或部分地轉讓給第三人的行為。債權人的轉讓行為必須符合以下基本要求：第一，必須是以合法有效的合同關系存在為前提。如果該合同根本不存在或者被宣告無效、被撤銷，或者已被解除，在此條件下所發生的轉讓行為都是無效的。第二，必須符合法律所規定的轉讓程序。由于合同的轉讓涉及到原合同當事人的利益，所以，法律要求在轉讓合同權利時，應當符合法律的規定。第三，必須符合社會公共利益且轉讓的內容要合法。第四，合同轉讓必須是讓與人與受讓人之間達成協議。合同的轉讓人與受讓人之間只有平等協商達成合意，才能完成合同的轉讓;且須符合民事行為的有效要件。

除了需滿足上述基本要求之外，合同法還從保護社會公共利益和

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維護交易秩序，兼顧轉讓雙方的利益出發，對合同債權轉讓的范圍又作出了一定限制：

第一，根據合同性質不得轉讓的權利。依據轉讓權利的性質，只能在特定當事人之間生效，若轉讓給第三人，將會使合同的內容發生根本變化，從而使轉讓前的合同與轉讓后的合同失去同一性和聯系性，違背了當事人訂立合同的目的。此類合同主要是基于當事人之間特別信賴關系產生的合同，如委托合同。此類合同一般包括：

1、根據個人信譽關系而發生的債權。

2、基于特定的債權人行為為內容的合同權利。

3、合同內容中包括了針對特定當事人的不作為義務(如禁止某人在設定某項權利后再將該權利轉讓給他人)。

4、合同債權中的從權利。根據民法的一般原理，從權利不得與主權利相分離而單獨轉讓。

第二，依照當事人約定不得轉讓的權利。當事人在訂立合同時或訂立合同后特別約定，禁止任何一方轉讓合同權利，只要這種約定不違背法律規定和社會公德，就應產生法律效力，否則就構成違約。

第三，依照法律規定不得轉讓的合同權利。即法律規定禁止轉讓的合同權利。如依據我國民法通則第11條的規定，依照法律規定應由國家批準的合同，當事人在轉讓權利時，必須經過原批準機關批準。

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就本案而言，首先，銀行與丙公司簽訂的債權轉讓協議符合債權轉讓的基本要求。銀行轉讓的債權是以合法有效的貸款合同為前提的，債權轉讓協議是雙方經平等協商達成的合意，銀行在轉讓債權后履行了通知甲、乙公司的義務。貸款合同在簽訂后，銀行按約履行了貸款義務后，即成為完全意義上的債權人，其享有的債權內容為請求甲公司給付貸款本金、利息及要求甲公司承擔相應的違約責任等次合同請求權，該債權當屬于普通的金錢之債，對于該債權法律并未禁止其轉讓，且本案中的甲、乙兩公司對丙公司承擔的給付義務并不損害社會公共利益，而符合轉讓雙方的利益。

其次，該轉讓的債權亦不符合合同法對其規定的限制條件。第一，貸款合同中沒有對當事人任何一方轉讓合同權利作出特別約定，不屬于依當事人約定不得轉讓的權利。第二，法律亦未對該債權作出禁止其轉讓的規定，或者規定必須由國家批準才生效，不屬于依法律性質不得轉讓的權利。第三，該債權在轉讓后，并未使得貸款合同發生根本變化，借款人只需按貸款合同條件給付貸款、利息或者在發生違約時承擔相應違約責任，保證人也只需按原保證條件承擔保證責任，沒有加重當事人的負擔，亦沒有違背當事人在訂立貸款合同的目的;貸款合同中亦沒有設定銀行不得轉讓債權的義務;該債權屬于合同主權利，可以單獨轉讓，并且銀行對乙公司享有的擔保債權亦隨主債權一同轉讓給丙公司。綜上，同樣不屬于依合同性質不得轉讓的權利。

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壯文中認為協議無效所持的第一項理由是不能成立的，其是將貸款合同的有效要件與合同債權轉讓的條件作了混淆。法律規定必須由經過批準的，有權從事貸款業務的金融機構才能作為貸款人簽訂貸款合同，這是貸款合同的有效要件，是對該類合同主體上的要求，而非合同債權轉讓的條件。貸款合同在簽訂后，金融機構按約發放了貸款，這時在金融機構與借款人之間實際上便形成了單純的債之關系，金融機構作為債權人，借款人作為債務人，債之內容為借款人負有按期歸還貸款的義務，并在不履行前述義務的情況下負違約責任。這與一般的合同債權并無二致。債權轉讓后，受讓方無論是金融機構，還是非金融機構都不屬于是在經營貸款業務，而僅僅是在實現債權。國家沒有必要對上述行為進行限制。反之，壯文中所述的該項理由恐怕也與我國當前存在的資產管理公司處理銀行不良資產的情況相悖。按壯文所述理由，受讓金融債權的資產管理公司并不具備經營貸款業務的資格，其與銀行之間簽訂的轉讓協議都屬于無效協議，那么就與當前的司法實踐相抵觸。從經濟角度上講也不應限制銀行轉讓金融債權，因為這將有利于銀行債權的實現，對于防范金融風險，增強銀行資產的安全性，提高銀行的資金經營能力，促進我國金融市場的發展都是有益的，這也與我國當前的金融政策相一致。

對于壯文中后一項理由來說亦是不能成立的。法律規定企業之間不能相互借貸，本意是規定貸款行為必須由具備貸款資格的人為之。但法律又允許企業可以通過委托銀行的方式進行貸款，中國人民銀行

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辦公廳銀辦發100號文《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》中規定，政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行(即受托人)根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回貸款。該通知規定的是商業銀行開展的委托貸款業務。從中可以看出國家禁止的企業相互借貸行為是企業間的直接借貸行為，而非間接的借貸行為，只要貸款人是具有貸款資格的人，貸款合同就應認定為有效。同時，該委托貸款行為又屬于合同法中的委托合同，根據合同法第403條第1款的規定，如果借款人不履行還款義務的話，銀行可以向委托人披露該借款人，由委托人行使介入權，直接要求借款人承擔合同責任。這不也就形成了壯文中所說貸款合同的主體成為兩個非金融機構，但這卻是源于法律的直接規定而并未產生以合法形式掩蓋非法目的的問題。本案中銀行與甲公司之間的貸款合同是有效的，銀行將其應收債權轉讓給丙公司，丙公司向銀行支付了對價，與委托貸款行為相類似，只不過是丙公司提供資金在后。丙公司在受讓債權后取得了銀行在貸款合同中的權利，成為貸款合同的主體自無疑問，法律也自無禁止的必要。

綜上所述，本案中銀行與丙公司所簽訂的債權轉讓協議為雙方當事人真實意思的表示，內容不違反我國法律、行政法規的強制性規定，銀行已履行了通知了甲、乙公司的義務，該轉讓協議應是合法有效的。

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第四篇：淺析銀行將不良債權轉讓給非金融機構

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淺析銀行將不良債權轉讓給非金融機構

淺析銀行將不良債權轉讓給非金融機構

2017年11月，農行河北衡水分行將一筆本金1850萬元、利息約600萬元的不良債權以全價轉讓給一家公司，但債務人對這一轉讓提出質疑并將農行衡水分行告上了法庭。法庭援引央行2001年下發的銀辦函(2001)648號《關于商業銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復》中“商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構”的說法，判決轉讓行為無效。農行河北衡水分行上訴到河北高院。河北高院則請示最高院，農行總行也以書面形式請示銀監會，但至今最高院與銀監會均未給出正面答復。目前河北高院尚未作出判決。

新近筆者代理過一個類似的案例：2017年某信托公司由于資產重組將一筆本金200萬元，利息約150萬元的不良債權轉讓給某資產管理公司。2017年11月，該信托公司將該債權轉讓書面通知了債務人某公司。2017年9月，該資產管理公司起訴到法院要求某公司償還債務本金和到起訴之日止的利息。法院認為，信托公司將債權轉讓給資產管理公司，屬于債權轉讓，與企業間的直接借貸關系不同，應

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屬合法、有效行為。因此判決某公司向資產管理公司支付本金及相應利息。

相同的案例不同的判決結果，這反映出當今司法機構對銀行債權轉讓效力的不同認識。筆者今拋磚引玉，探討銀行能否直接轉讓債權給第三方企業(非金融機構)?對此，法律界爭議極大，主要分為以下兩種觀點。

一、贊成說

此種意見認為，商業銀行可以將其不良債權轉讓給非金融機構。理由如下：

商業銀行所享有的不良債權亦是普通的債權，應當適用《合同法》關于債權轉讓的規定。《合同法》第79條規定：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據合同性質不得轉讓，例如當事人基于信任關系而訂立的委托合同、雇用合同及贈與合同等;(二)按照當事人約定不得轉讓;只要當事人的約定是真實的意思表示，且不違反法律禁止性規定，該等約定應當有效。(三)依照法律規定不得轉讓。商業銀行將其不良債權轉讓給非金融機構的，目前尚沒有法律或者行政法規對此做出明確的禁止性規定。因此，只要商業銀行不良債權的轉讓不在上述禁止轉讓的情形

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之列，即應當認定轉讓行為有效。即便中國人民銀行對此作出了相關的規定，由于其不屬于法律、行政法規的范疇，也不應影響轉讓行為的效力。

二、反對說

反對說的支持者認為，銀行將債權轉讓給非金融機構存在如下法律障礙：

第一，受讓方主體資格存在障礙。

金融業是一種特許行業，放貸收息是經營貸款業務的金融機構的一項特許權利。因此，由貸款而形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓。未經許可，商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構。與此相關的法律規定有：《金融機構管理規定》中國人民銀行對金融機構實行許可證制度。對具有法人資格的金融機構頒發《金融機構法人許可證》，對不具備法人資格的金融機構頒發《金融機構營業許可證》。未取得許可證者，一律不得經營金融業務。金融業務是指存款、貸款、結算、保險、信托、金融租賃、票據貼現、融資擔保、外匯買賣、金融期貨、有價證券代理發行和交易，以及經中國人民銀行認定的其他金融業務。《銀行業監督管理法》第19條規定，“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不

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得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”。《貸款通則》第21條規定，“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記”。上述規定均明確指出，貸款等金融業務只能由具有特許資格的金融機構來經營，其他任何單位或者個人不得從事相關業務。如商業銀行將不良債權轉讓給非金融機構的，該受讓方因不具有金融業務資格，違反了國家的法律的強制性規定，而導致債權轉讓行為無效。

第二，可能構成企業間借貸。

如果商業銀行將其持有的不良債權轉讓給非金融機構，則受讓債權的企業成為新的債權人，對原借款人享有債權，原來貸款合同的主體將變更為非金融機構，將構成企業間借貸。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中指出，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。如果認定商業銀行與非金融機構的債權轉讓合同有效，將與“非金融企業之間不得借貸”的規定相悖。由此導致銀行向其他非金融企業轉讓債權的合同無效。

三、筆者意見

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筆者認為銀行將債權轉讓給一般企業，違反了債權讓與的禁止性規定和法律的強制性規定。

債權讓與，是指在不改變債的內容的前提下，債權人將債權全部或者部分轉讓給第三人的行為。債權讓與并不改變債的內容，且也不得違反法律和社會公共利益。可以讓與的債權包括(1)合同中的債權;(2)因侵權行為而產生的債權;(3)附期限、附條件的債權;(4)超過訴訟時效的債權;(5)可撤銷的債權;(6)內容不確定的債權;(7)作為權利質押的債權。不得讓與的債權包括：(1)基于特別信任關系而發生的債權。如委托、租賃等，這類合同債權是建立在特別信賴的基礎上，具有一定的人身信任關系，因而不得擅自讓與他人。(2)為特定債權人利益而存在的債權。專為特定債權人利益而存在的債權，不得讓與。如，專為特定人繪肖像畫的合同，專為教授特定人語言的合同，這些合同中的債權不得轉讓。(3)以特定的身份為基礎的合同。如因繼承而發生的對于遺產管理人的遺產給付請求權，不得讓與。(4)不作為的債權。如不得為商業競爭。由于不作為債權是為了特定債權人的利益而存在的，如果允許債權人讓與債權，無異于為債務人新設義務，對于債務人不公，因此不得讓與，只能就特定的債權人存在。(5)屬于從權利的債權。從權利是依附于主權利而存在的權利，主權利讓與時，從權利也隨之讓與。通常情況下，從權利不得與主權利分離而單獨讓與。但如果從權利可以與主權利分離而單獨存在的，則可以轉讓，如已經產生的利息債權可以和本金債權相分離而單獨讓與。(6)

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依照法律規定不得讓與的債權。依照法律規定不得讓與的債權，如《擔保法》第61條規定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓。(7)依當事人約定不得讓與的債權。當事人根據意思自治原則，可以在不違反法律和社會公共利益的前提下，特別約定禁止轉讓合同債權的內容。

銀行債權屬于以特定身份為基礎的債權，表現在：依據《銀行業監督管理法》第19條規定，“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”。《貸款通則》第21條規定，貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中指出，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。

綜上，我們可以看出，銀行的債權的產生以特殊身份為基礎，如果銀行將債權轉讓給一般企業，即違背了債權讓與的禁止性規定，應屬無效讓與。同時，依據債權讓與理論，一般企業將完全受讓貸款合同中銀行享有的一切權利，這不僅使沒有金融機構營業許可證的企業享有銀行機構的權利，也使企業之間形成了一種與企業借貸同性質的法律關系，如果銀行債權可以隨意轉讓給一般企業，那么，我國法律

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贏了網s.yingle.com 的威信何在?法律的強制性表現在何處?總之，銀行債權轉讓給一般企業，當前還存在法律和政策障礙。

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第五篇：銀行向非金融機構轉讓債權問題的分析

商業銀行向非金融機構轉讓債權問題的分析

山東銀聯擔保有限公司法律事務部 張娜

實踐中，時常有擔保公司做為保證人向商業銀行為債務人提供連帶責任保證，同時債務人以自己的房產或者車輛向商業銀行提供抵押。而一旦債務人不償還貸款，那么銀行一般要求擔保公司進行墊付。擔保公司墊付之后，主債權消滅，那么擔保物權隨之滅失，墊付之后的擔保公司并不能取得上述抵押物的優先受償權。也有人提出，可以由擔保公司和銀行簽訂債權轉讓協議，抵押權一并轉讓，擔保公司自然取得優先受償權。但是商業銀行向擔保公司轉讓債權會存在如下問題：

一、商業銀行向非金融機構轉讓債權的效力問題

由于擔保公司并不屬于金融機構。關于未經金融主管部門許可，商業銀行將其借款合同項下的到期債權轉讓給非金融企業的轉讓合同的效力認定問題，在司法實踐中存在著兩種不同的觀點：

第一種觀點認為，轉讓協議應認定無效。理由是：第一，由貸款形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓，否則，極有可能導致我國金融秩序的紊亂；第二，目前，我國法律仍禁止企業之間相互借貸，如果認可商業銀行將其債權隨意轉讓給非金融企業，就可能出現企業以此為合法形式掩蓋相互借貸的非法目的；第三，中國人民銀行辦公廳相關文件對此有禁止性規定；第四，作為國有銀行的分支機構，在未經許可、未履行拍賣程序的情況下，將銀行債權轉讓他人，可能導致國有資產的流失。

第二種觀點認為，轉讓協議應認定有效。理由是：第一，我國法律法規沒有關于商業銀行不得將其借款合同項下債權轉讓給非金融企業的禁止性規定；第二，中國人民銀行辦公廳相關禁止性文件不屬于法律法規；第三，受讓方受讓的債權為一般債權，其行使權利行為并不屬于經營商業銀行業務；第四，商業銀行將其債權等值轉讓給受讓方，不會造成國有資產的流失，不會導致金融秩序的混亂。

筆者贊同第二種觀點，原因同上。根據《合同法》、《合同法解釋

（一）》、《合同法解釋

（二）》的相關規定，合同只有在違反法律、行政法規的強制性效力性規定時才能認定無效，而且確認合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律 1

和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。而現行法律和行政法規沒有關于商業銀行不得將其借款合同項下債權轉讓給非金融企業的強制性效力性規定。

同時最高人民法院做出的《西安市商業銀行與健橋證券股份有限公司、西部信用擔保有限公司借款擔保合同糾紛案》（最高人民法院（2005）民二終字第150號民事判決書，載于《最高人民法院公報》2006年第9期），雖然只是對商業銀行與證券公司之間的資金拆借合同的效力問題的認定，但是該認定理由卻再一次重申了只有在違反法律、行政法規強制性規定的情形下，合同才能認定無效。

風險提示：盡管單純的從法律上分析，商業銀行未經主管部門許可，向非金融企業轉讓到期債權并無導致合同無效的理由。但是由于中國人民銀行、國資委以及中國銀監會對上述問題意見不一致，導致最高人民法院向三者征求意見時，無法得到統一的答復，使得該問題爭議不斷，至今沒有定論，從而給法官留有較大自由裁量權。

只有在確認上述債權轉讓有效的情形下，才能對下列問題進行闡述：

二、商業銀行能否向自己的保證人轉讓債權的問題

雖然擔保公司與債權的受讓人身份重合，但是法律、行政法規并未限制債權人轉讓債權的對象。因此，商業銀行向自己的保證人轉讓債權依然有效。如果存有爭議，仍然可以用其他方式解決，如第三人轉讓，再由第三人收回債權后轉給保證人。

三、商業銀行向非金融企業（擔保公司）轉讓到期債權，抵押權一并轉讓，擔保公司是否需要重新辦理抵押登記的問題

根據《物權法》的規定，債權轉讓，抵押權隨之轉讓，無需當事人特別約定。但是前面我們已經提到，抵押物為房產或者車輛，系依登記取得的抵押權，是否必須變更抵押登記受讓人方能取得抵押權，法律沒有明確規定，因此在實踐中存在爭議。

筆者贊同抵押權轉移，無需重新辦理抵押登記的觀點。理由如下：首先，物權法規定的不動產物權（含抵押權）變動依登記生效，僅指設立該不動產物權，適用于不動產物權的原始取得，而隨同債權取得的不動產抵押權屬于繼受取得，應當類推適用物權法關于繼承取得不動產物權的規定，其生效不以變更登記為要

件。再次，變更登記與抵押權設立登記的作用不同，變更登記僅有公示新抵押權人之作用，而設立登記具有物權公示效力，公示的是抵押權本身，可以起到警示第三人、防止第三人利益受損的作用。換言之，抵押權的設立登記已起到公示作用，不因是否變更登記而影響其公示效用，抵押登記的對外效力仍然存在。另外，擔保法、物權法均規定“債權轉讓的，抵押權一并轉讓”，并未要求辦理變更登記。①

風險提示：盡管從法理上看，債權轉讓，抵押權一并轉讓，而且無需重新辦理抵押登記。但是由于現行法律沒有明確規定，因此在司法實踐中存在極大爭議。

四、保證人代償后，再行簽訂債權轉讓協議，能否取得抵押權問題

如果保證人代債務人清償債務后，再與商業銀行簽訂《債權轉讓協議》，那么保證人則不能取得抵押權。原因如下：

抵押權（擔保物權）是為擔保主債權實現而存在的從權利，相對于被擔保的主債權，抵押權具有絕對的附從性，如果保證人代償，那么主債權消滅，根據《物權法》第177條的規定，擔保物權（抵押權）亦消滅。此時保證人再與商業銀行簽訂債權轉讓協議，并不能取得抵押權。

附：①曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法——根據物權法修訂》第213-214頁，中國法制出版社2008年版。