第一篇：公司法律風險管理辦法

法律風險管理辦法

第一章 總 則

第一條 為明確法律風險管理責任，有效應(yīng)對法律風險，確保公司持續(xù)、穩(wěn)定、健康地發(fā)展，根據(jù)國家法律法規(guī)及集團有關(guān)規(guī)定，結(jié)合公司實際，制訂本辦法。

第二條 本辦法所稱法律風險是指公司違反法律規(guī)定或運用法律不當而導(dǎo)致公司承擔法律責任或處于其他不利狀況而給公司造成損害的可能性。

第三條 本辦法所稱的法律風險管理是指公司圍繞總體經(jīng)營目標，通過在經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)中執(zhí)行法律風險管理標準化規(guī)范，培育良好的法律風險管理文化，建立健全法律風險管理體系，為實現(xiàn)全面風險管理目標提供合理保證的過程。

第四條本辦法所稱法律風險責任是指因未執(zhí)行公司法律風險管理制度、規(guī)定等而應(yīng)承擔的責任，包括但不限于崗位法律風險責任、部門法律風險責任和跨部門重大法律風險控制管理責任。

第五條 公司法律風險管理應(yīng)堅持合法性、可行性和效益性原則：

（一）法律風險管理工作應(yīng)當與公司總體戰(zhàn)略目標相適應(yīng)，促進戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)。

（二）法律風險管理工作應(yīng)當融入公司經(jīng)營管理活動，成為其有機組成部分。

（三）公司所有部門及員工都應(yīng)當參與法律風險管理，并履行相應(yīng)的風險管理職責。

（四）法律風險管理應(yīng)當根據(jù)公司內(nèi)外部環(huán)境變化不斷調(diào)整完善，實現(xiàn)持續(xù)改進。

（五）法律風險控制措施應(yīng)當具有可操作性、可執(zhí)行性，同時考慮成本與收益的關(guān)系。

第六條 法律風險管理工作方針：戰(zhàn)略前瞻防源頭，過程控制重實效。標準規(guī)范尊程序，科學謀劃保發(fā)展。

第七條 法律風險管理目標：以標準化規(guī)范工作為重點，逐步建立健全公司法律風險管理體系，將法律風險的防范和控制延伸至經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，使法律風險防范和控制的職責落實到公司的各部門、各崗位，形成法律風險管理的合力，力爭企業(yè)規(guī)章制度、經(jīng)濟合同和重要決策的法律審核把關(guān)率達到100%，杜絕重大法律糾紛案件，最終形成法律風險管理的長效管控機制。

第二章 法律風險管理責任體系

第八條 法律風險管理工作實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級負責、部門配合、員工履責的責任體系。

第九條 法律風險管理按照“業(yè)務(wù)工作誰主管，法律風險誰負責”的責任承擔原則，主要負責人是公司法律風險管理的第一責任人；各部門、單位領(lǐng)導(dǎo)是本部門、本單位法律風險管理的第一責任人。

（一）主要負責人的主要職責：

1、接受法律事務(wù)機構(gòu)負責人或法律顧問有關(guān)法律風險防范管理的工作匯報，支持法律事務(wù)機構(gòu)人員正確履職，順利開展工作；

2、協(xié)調(diào)處理涉及法律風險防范的重大事項，決定有關(guān)法律風險解決管理方案及措施的實施；

3、決定對有關(guān)部門和人員的考核、評價與獎懲等；

4、其他應(yīng)當由主要負責人履行的職責。

（二）其他經(jīng)營管理者的主要職責：

1、協(xié)助主要負責人處理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)涉及法律風險管理事項，對分管工作負法律風險領(lǐng)導(dǎo)責任；

2、熟悉決策事項法律風險管理流程，對涉及法律風險管理事項作具體部署和指導(dǎo)；

3、其他應(yīng)當由其履行的職責。

（三）各部門、單位領(lǐng)導(dǎo)的主要職責：

1、執(zhí)行公司法律風險控制制度，落實法律風險防范措施，對本部門、本單位法律風險負主要責任；

2、修訂本單位職責涉及的各種法律風險管理文件，簽訂法律風險目標責任書；

3、及時與公司法律事務(wù)機構(gòu)協(xié)商、溝通涉及重大權(quán)益的法律風險管理事項，按時報送法律風險信息；

4、對本部門、本單位員工進行經(jīng)常性的法律風險管理教育和培訓，提高員工法律風險管理意識；

5、其他應(yīng)當由其履行的職責。

（四）公司法律事務(wù)機構(gòu)職責

1、負責制訂公司法律風險管理的基本制度和政策措施，并組織實施；

2、檢查指導(dǎo)分子公司法律風險管理制度的執(zhí)行情況；

3、協(xié)調(diào)處理法律風險事項；

4、對各單位、各部門法律風險管理工作進行考核評價；

5、完成公司領(lǐng)導(dǎo)交辦的其他工作。

（五）法律風險管理人員的主要職責：

1、正確執(zhí)行國家法律法規(guī)，對重大經(jīng)營決策提出法律意見，防范法律風險；

2、參與重大經(jīng)濟活動和經(jīng)營決策，提供法律咨詢，以使管理與經(jīng)營活動中的法律風險得到及時防范和控制；

3、起草或參與起草、審核規(guī)章制度，并對規(guī)章制度的合法性進行審查；

4、參與企業(yè)重大合同的談判、起草工作，并對合同進行審查，防范合同風險；

5、參與改制、分立、合并、破產(chǎn)、清算、投融資、擔保、租賃、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、招投標及重組、上市等重大經(jīng)濟活動，起草或?qū)徍擞嘘P(guān)法律文書，處理有關(guān)法律事務(wù)；

6、負責或參與工商登記工作，辦理登記、注冊、年檢等法律事務(wù)；

7、負責專利、商標、商業(yè)秘密、著作權(quán)等知識產(chǎn)的法律保護事務(wù)；

8、對員工進行法制宣傳教育及提供有關(guān)的法律咨詢；

9、管理訴訟、仲裁事務(wù)，接受法定代表人的委托，代理其參加調(diào)解、仲裁、訴訟及其他非訴訟法律活動，協(xié)助清理債權(quán)、債務(wù)，維護公司的合法權(quán)益；

10、負責辦理領(lǐng)導(dǎo)交辦的其他法律事務(wù)。

第三章 法律風險管理工作流程

第十條 法律風險管理流程主要包括收集風險管理初始信息、風險評估、制定風險管理策略、提出和實施風險管理解決方案以及風險管理的監(jiān)督與改進五個環(huán)節(jié)。

第十一條 公司所屬各單位、部門根據(jù)職能分工，確定的重大事項和經(jīng)營風險法律防范控制事項范圍，分別收集與法律風險有關(guān)的原始信息、基礎(chǔ)資料。第十二條 各單位、部門將收集的法律風險初始信息及時進行必要的篩選、分類、組合，識別出可能造成法律風險的因素，報送法律事務(wù)機構(gòu)。不能確定的法律風險初始信息應(yīng)當由法律事務(wù)機構(gòu)協(xié)助進行識別。

第十三條 法律事務(wù)機構(gòu)應(yīng)指導(dǎo)各相關(guān)單位針對不同的法律風險制定具體管理解決方案，采取有效措施減少風險發(fā)生，使法律風險處于可控制的狀態(tài)。

第十四條 各單位、各部門為法律風險管理解決方案的組織實施部門，應(yīng)當將方案的組織實施情況及時反饋給法律事務(wù)機構(gòu)。法律事務(wù)機構(gòu)應(yīng)當對措施及方案的實施情況作出分析、評價，提出調(diào)整或改進意見，并督促落實。

第十五條 法律事務(wù)機構(gòu)有權(quán)對法律風險管理制度和政策執(zhí)行情況進行日常檢查，對檢查中發(fā)現(xiàn)的問題有權(quán)及時采取措施，防止法律糾紛的出現(xiàn)，相關(guān)部門應(yīng)積極配合。

第四章 法律風險管理信息報告

第十六條 公司對法律風險管理實行動態(tài)監(jiān)控和定期報告制度。各單位、部門應(yīng)當定期向法律事務(wù)機構(gòu)報告以下法律風險信息：

（一）已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的法律問題、合作爭議、糾紛苗頭等可能造成法律風險的具體事項；

（二）法律風險管理工作的專項檢查情況與全面自查情況；

（三）開展法律風險管理工作取得的經(jīng)驗和做法；

（四）法律風險管理工作的年度工作總結(jié)；

（五）與法律風險管理有關(guān)的其他信息。

法律事務(wù)機構(gòu)針對報告反映的問題會同業(yè)務(wù)部門制定具體的管理解決方案，減少風險發(fā)生，使法律風險處于可控狀態(tài)。

第十七條 法律風險報告應(yīng)同時報送公司領(lǐng)導(dǎo)、相關(guān)單位和部門。

第五章 法律風險管理的考評與激勵

第十八條 法律事務(wù)機構(gòu)負責對公司各單位、部門法律風險管理工作進行指導(dǎo)、檢查、考評。

第十九條 法律風險管理工作作為各單位、部門經(jīng)濟責任制考核的重要內(nèi)容之一，納入公司月度考核獎懲體系，單位經(jīng)營者（管理者）的管理職責、業(yè)績考核、責任，在年度法律風險管理目標責任書中予以明確。第二十條 各部門、各單位負責人或直接責任人在法律風險管理工作中發(fā)生以下情況的，公司根據(jù)具體情況給予通報批評、警告等紀律處分，并扣罰該部門負責人年薪的2～5％，扣除直接責任人的全年績效薪酬：

（一）違反法律法規(guī)和公司規(guī)章制度出現(xiàn)重大法律風險或給公司造成損失的；

（二）未及時將生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的法律風險事項報送法律事務(wù)機構(gòu)給公司造成損失的；

（三）法律風險事項經(jīng)法律顧問審查后提出法律風險解決方案或修改補充意見，但責任單位或責任人拒絕執(zhí)行而給公司造成損失的；

（四）分管的法律風險管理工作不符合集團要求，整改后仍不合格導(dǎo)致公司未通過集團的考核定級的；

（五）未按崗位要求對本單位、本部門員工進行經(jīng)常性的法律風險管理教育和培訓的；

（六）違反公司相關(guān)規(guī)定的其他情形。

第二十一條 法律風險事項因法律顧問審查失誤造成經(jīng)濟損失或其他損失的，應(yīng)當追究法律顧問失職責任。

第二十二條 對在法律風險管理工作中做出突出貢獻的有關(guān)人員和法律顧問給予表彰和獎勵。

第六章 附 則

第二十三條 本辦法未盡事宜按公司有關(guān)制度和規(guī)定執(zhí)行。第二十四條 各子公司可參照本辦法執(zhí)行。

第二十五條 本辦法由公司法律事務(wù)機構(gòu)解釋。本辦法自下發(fā)之日起施行

第二篇：公司法律風險調(diào)查報告

公司法律風險調(diào)查報告

目 錄

1.本次調(diào)查的目的。

2.本次調(diào)查的工作期間及參與人員。

3.本次調(diào)查中公司各部門提出的問題及信息收集情況。4.對公司各部門問題的具體審查意見和建議。提示：

1、本報告中提出的法律意見和建議均以在公司調(diào)查所獲得的資料和信息為依據(jù)，公司如需對其中所涉事項提供進一步的法律意見和建議，應(yīng)提供補充資料，以便張冬冬律師能夠做出更為全面、準確的判斷。

2、為方便公司各部門對報告內(nèi)容的了解，本報告分為總、分報告，除向公司董事會提供總報告外，同時根據(jù)調(diào)查時各部門提出的具體問題提供相應(yīng)的分報告。

3、鑒于對公司法律風險的調(diào)查將獲得公司多方面的信息，包括具有保密價值的商業(yè)秘密等信息，為此，我們鄭重承諾：我們對已經(jīng)和將要收集的公司所有信息將進行嚴格的保密，除訴訟、仲裁等法律方面的原因外，將不向任何第三人公開，以維護公司的利益。

4、本報告的提供建立在公司與張冬冬律師訂立法律服務(wù)合同的基礎(chǔ)之上，除為公司提供法律服務(wù)而使用外，張冬冬律師擁有對該報告的知識產(chǎn)權(quán)，公司如需將報告內(nèi)容向第三人公開，須經(jīng)張冬冬律師事務(wù)所同意。

一、本次調(diào)查的目的

任何與張冬冬律師簽訂法律服務(wù)合同的單位，我們均對其提供最大誠意和最高質(zhì)量的全方位法律服務(wù)。

本次調(diào)查是為了對有限公司（下簡稱公司）的法律風險管理狀況和人員法制素質(zhì)進行全面的了解，并為進一步提供深入的法律服務(wù)和公司法律風險的防范與控制做好準備。

二、本次調(diào)查的工作期間（使用什么工作方法）

調(diào)查問卷方法

三、本次調(diào)查中公司各部門提出的問題及信息收集情況

本次調(diào)查的內(nèi)容主要是圍繞公司的涉法事項展開的，同時考慮到公司管理方面的部分信息，具體涉及以下幾個方面的內(nèi)容。上述調(diào)查表向公司各部門調(diào)查，經(jīng)詢問后記錄。

（一）調(diào)查時各部門提出的問題

根據(jù)上表中的統(tǒng)計結(jié)果，公司的法律分險分布情況如下：

從以上列表及法律風險分布圖可以看出，公司各部門總共提出6個需要解決的法律問題，這些問題按一定的標準可以分為合同、行政、訴訟、法律培訓、公章使用及知識產(chǎn)權(quán)等六大類，其中合同領(lǐng)域的問題最多達12個，分別涉及到合同的起草（修訂）、主體資格審查、履行、違約、解除、時效、乃至訴訟等各個階段的問題，占到此次調(diào)查中所匯總問題的52﹪，如果考慮到訴訟、培訓、用章等問題中也有部分屬于合同問題的話，這個比重會更大。由此可以得出結(jié)論，從本次調(diào)查的情況看，公司一半以上的風險都來自合同管理方面和勞動人事管理方面，因此公司法律風險管理的重點應(yīng)放在加強合同管理領(lǐng)域。本報告的重點也將圍繞此點展開。

四、張冬冬律師對公司所提問題的具體審查意見和建議

1、關(guān)于《勞動合同書》有關(guān)章節(jié)、條款

存在的問題：根據(jù)法律，各章題目需要修改完善，部分條款需要細化。建議：將合同按法律規(guī)定分為十一章：

一、試用及試用期；

二、勞動合同期限；

三、工作內(nèi)容和工作地點；

四、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；

五、工作時間、休息時間和勞動報酬；

六、勞動紀律；

七、教育和培訓；

八、社會保險；

九、合同的終止、變更、解除和續(xù)訂；

十、違約責任；

十一、勞動爭議處理及其他。2.勞動合同法律風險防范與控制

（一）、勞動者不與企業(yè)簽訂書面勞動合同的應(yīng)對辦法

企業(yè)不與勞動者簽訂書面合同所導(dǎo)致的法律風險法律已有明確規(guī)定。但是，在用工后企業(yè)提出簽訂書面勞動合同時，如果勞動者不與企業(yè)簽訂，企業(yè)如何應(yīng)對呢？

1、分別不同時間，確定處理辦法

如果尚在一個月內(nèi)，勞動者不與企業(yè)簽訂書面勞動合同，企業(yè)可通知勞動者終止勞動關(guān)系，支付勞動報酬，不須支付補償金。如果自用工之日起已滿一個月未滿一年，勞動者不與企業(yè)簽訂書面勞動合同，企業(yè)可通知勞動者終止勞動關(guān)系，支付第一個月工資及第二個月開始至勞動關(guān)系終止時的雙倍工資，并須支付補償金。自用工之日起已滿一年的，視為企業(yè)已與勞動者建立無固定期限勞動合同關(guān)系，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，雙方應(yīng)當立即補訂書面勞動合同。

2、終止勞動關(guān)系的法律風險防范

在上述前兩種情況下，即自用工之日起未滿一月或已滿一月未滿一年的情況下，勞動者拒絕與企業(yè)簽訂書面勞動合同的，企業(yè)應(yīng)履行兩次書面通知義務(wù)，第一次書面通知勞動者及時與企業(yè)簽訂書面勞動合同；如果勞動者在接到第一個書面通知后，在通知規(guī)定的時間內(nèi)仍不與企業(yè)簽訂書面勞動合同的，企業(yè)應(yīng)再次書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并及時辦理報酬結(jié)清手續(xù)。

書面通知主要注意以下三個問題：（1）通知書內(nèi)容規(guī)范，意思明確，以免產(chǎn)生不必要的分歧；（2）書面通知書最好由勞動者本人親筆簽收并按手印；（3）書面通知應(yīng)入檔保存，一旦發(fā)生糾紛，可以作為證據(jù)使用。

3、面對現(xiàn)實，謹慎處理

如果自用工之日起已滿一年，勞動者與用人單位還沒有簽訂勞動合同，根據(jù)法律視為雙方已建立無固定期限勞動合同，雙方應(yīng)補訂書面勞動合同。這時企業(yè)應(yīng)面對現(xiàn)實，總結(jié)經(jīng)驗以防止類似事情的再次出現(xiàn)，并及時書面通知勞動者補訂書面勞動合同，書面通知的要求同上，防止勞動行政部門行政處罰風險。

（二）、試用期約定中的法律風險及其防范

1、試用期制度的主要內(nèi)容（1）按照勞動合同的長短確定試用期，見《勞動合同法》第十九條第一款。

（2）對試用期的最低工資標準進行了強制性規(guī)定，見《勞動合同法》第二十條。

（3）對試用期內(nèi)用人單位解除合同的條件和程序做了規(guī)定。

2、實踐中可能存在的法律風險及其防范

（1）簽訂單獨的試用期合同不可行(詳見第一部分)（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的風險防范

試用期內(nèi)解除勞動合同，對于用人單位來說曾經(jīng)不是什么問題。但現(xiàn)在，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，必須符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的理由，除此之外不準解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同必須說明理由。如果在試用期內(nèi)用人單位在法定理由之外以其他理由解除勞動合同，或者解除勞動合同時未說明理由，則構(gòu)成違法解除勞動合同，勞動者可能會根據(jù)《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，要求用人單位支付相當于補償金的兩倍的賠償金。

防范措施：A、加強試用期考核，對勞動者履行勞動合同情況做到有記錄，勞動者有嚴重違反勞動紀律的行為時，可以讓勞動者作出書面檢查，作為解除勞動合同的證據(jù)。B、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同時，最好以書面形式說明理由，既可在解除勞動合同通知書中一并予以說明，也可專門進行說明。C、解除勞動合同通知書和解除勞動合同理由說明書應(yīng)當讓勞動者簽收。

（三）、用人單位的如實告知義務(wù)的法律風險防范

根據(jù)《勞動合同法》第八條的規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況，這就是用人單位的如實告知義務(wù)，它是用人單位的法定義務(wù)。無論勞動者是否關(guān)心或詢問，用人單位都應(yīng)當主動告知勞動者。

企業(yè)在招聘勞動者時未如實告知勞動者以上信息，其面臨的風險：（1）企業(yè)未盡如實告知義務(wù)可能構(gòu)成對勞動者的欺詐；如欺詐成立，將導(dǎo)致勞動合同部分或全部無效。（2）除了對勞動者已付出勞動支付勞動報酬外，勞動者可以提出解除合同并要求支付經(jīng)濟補償。（3）給勞動者造成損失的，勞動者可以要求用人單位賠償損失。

風險防范措施：⑴合理設(shè)計崗位，預(yù)先確定好每個崗位的工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬。⑵在招聘廣告中對以上信息明確予以說明。⑶在簽訂勞動合同時，讓勞動者對書面告知文件進行簽收，并與勞動合同一并入檔保存。⑷在履行勞動合同過程中，如要對工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬進行變更，一定要與勞動者協(xié)商一致，并簽訂書面文件，與勞動合同一并入檔保存。

（四）、用人單位不及時支付勞動報酬的風險防范

用人單位不及時足額支付勞動報酬的風險：⑴勞動者可以單方解除勞動合同；⑵勞動者除可以要求支付拖欠的勞動報酬外，還可以要求用人單位支付經(jīng)濟補償；⑶在勞動行政部門責令限期支付勞動報酬或者經(jīng)濟補償后仍不支付的，用人單位還應(yīng)以應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

用人單位防范以上風險的措施：由于法律環(huán)境的變化，以及《勞動合同法》實施后勞動者權(quán)利意識的覺醒，用人單位拖欠勞動者勞動報酬，將面臨巨大的誠信風險和經(jīng)濟損失風險。所以，用人單位在《勞動合同法》實施以后，必須按勞動合同的約定及時足額支付勞動報酬，防止在勞動爭議中將自己臵于不利境地。

（五）、發(fā)包組織的連帶賠償責任風險防范

根據(jù)《勞動合同法》第九十四條的規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。

風險防范措施：勞動合同法實施后，與勞動者建立勞動關(guān)系、規(guī)范用工制度給企業(yè)帶來了很大壓力，所以企業(yè)應(yīng)該合理安排勞動用工結(jié)構(gòu)，在符合法律規(guī)定的前提下，能對外發(fā)包完成的工作，盡量發(fā)包給其他人。但是企業(yè)一定要注意審查承包人營業(yè)執(zhí)照及相關(guān)資質(zhì)，確保承包人符合法律規(guī)定。發(fā)包人應(yīng)避免將工作任務(wù)發(fā)包給沒有相應(yīng)資任質(zhì)的個人，以免承擔《勞動合同法》第九十四條規(guī)定的連帶賠償責任。

（六）、用人單位規(guī)章制度制定、修改中的風險及防范

《勞動合同法》第四條規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。否則，用人單位將要承擔敗訴風險。

風險防范措施：（1）用人單位制定規(guī)章制度一定要經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論，要與工會或者職工代表平等協(xié)商。討論協(xié)商的過程一定要有記錄，作到有據(jù)可查。（2）已制定的規(guī)章制度一定要向全體職工公示，公示的形式法律沒有具體規(guī)定，可以采用開采會宣讀的形式，簽收的形式，直接訂入勞動合同作為合同內(nèi)容的形式。并做到有據(jù)可查，（七）、裁員風險防范

很多企業(yè)需要通過大規(guī)模裁員降低成本，勞動合同法第四十一條規(guī)定了大規(guī)模裁員的法律依據(jù)和程序，規(guī)范的裁員操作應(yīng)注意以下步驟：

1、摸清情況。包括勞動合同年限、在本單位的工齡、是否從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)、女職工是否處于懷孕或哺乳期、是否為工傷職工、職工家庭無其他就業(yè)人員或需要扶養(yǎng)的人等情況進行調(diào)查，作到心中有數(shù)。

2、擬訂方案。根據(jù)企業(yè)的具體經(jīng)營情況和勞動合同法的規(guī)定，確定裁員的理由、裁員的規(guī)模、被裁對象，擬訂書面裁員方案，方案中應(yīng)當包括給勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償金及其他應(yīng)發(fā)福利待遇的內(nèi)容。

3、說明情況和聽取意見。在擬訂書面方案后，用人單位應(yīng)提前三十日向工會或職工代表大會說明裁員理由及裁員方案，聽取其意見，盡量做好職工安撫工作，取得職工的理解。

4、報告方案。因為企業(yè)大規(guī)模裁員涉及社會穩(wěn)定、勞動者權(quán)利保護等一系列問題，作為企業(yè)應(yīng)本著不給政府添麻煩、主動接受行政主管部門監(jiān)督的原則，根據(jù)法律規(guī)定向勞動行政部門報告裁員原因、裁員方案以及對可能后果的應(yīng)急處理方案，以取得勞動行政部門的理解與支持。

5、合法操作。主要包括根據(jù)法律確定的標準發(fā)放勞動報酬、經(jīng)濟補償金，對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者進行離崗前職業(yè)健康檢查，讓職工簽署解除勞動合同通知書（明確解除原因及時間，注意時間應(yīng)在向工會或職工代表大會說明情況和聽取意見后的三十日后），出具解除勞動合同證明書（內(nèi)容見《勞動合同法實施條例》第二十四條），辦理檔案及社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)等。

6、修改名冊。勞動合同法要求用人單位應(yīng)臵備職工名冊備查。否則將面臨勞動行政部門的行政處罰風險。在大規(guī)模裁員后，原有用工情況發(fā)生變化，用人單位應(yīng)及時修改職工名冊。職工名冊格式如下： 以上是針對勞動合同法和實施條例施行過程中企業(yè)可能面臨的法律風險及其防范的一些意見，真誠地希望各位就實踐中遇到的問題向我所咨詢，我們一定盡全力給您提供滿意的解答。

2.考核錄用新員工法律風險與防范

現(xiàn)代企業(yè)的一個突出特征是用人自主權(quán)，企業(yè)可以根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要招用相關(guān)人才，但在招聘和用工過程中，如果未注意審查下列事項，可能會給企業(yè)造成一定的風險。

（一）、招聘簡章的制定

用企業(yè)在招聘簡章中上要避免觸及“就業(yè)歧視”的禁區(qū)，避免出現(xiàn)“院校歧視”、“地域歧視”、“性別歧視”、“身高歧視”等違法條款。

（二）、錄用新員工

企業(yè)招用人員要著重審查以下幾方面：

1、不能招用不滿16周歲童工

2、勞動者是否與原單位解除了勞動合同

3、擬錄用員工是否與原單位簽訂了保密協(xié)議或者競業(yè)限制協(xié)議

4、員工提供的簡歷、文憑等資料的真實情況

上述事項的調(diào)查，可以要求員工自己提供材料，或到相關(guān)管理部門驗證，或通過電話查詢等方式進行。為進一步避免企業(yè)風險，最好要求員工在訂立勞動合同時，就上述事項親自書寫承諾，作出聲明。

（三）、簽訂勞動合同

簽一份勞動合同不會增加企業(yè)多少成本，但是如果不簽合同，違法成本卻很高。因此，企業(yè)千萬不要抱僥幸心理。

《勞動合同法》第八十二條和《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用工單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，從用工之日起滿一個月的次日截止補訂書面勞動合同的前一日，由用人單位向勞動者每月支付兩倍的工資。企業(yè)在與勞動者訂立勞動合同時，需注意下列事項：

1、企業(yè)不得以各種形式收取勞動者保證金、抵押金或扣押證件；

2、試用期的約定不得超過國家規(guī)定的期限：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無國定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

3、在勞動報酬上，企業(yè)支付給勞動者的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。

4、根據(jù)崗位情況，就商業(yè)秘密保護或競業(yè)禁止進行約定（此條款是企業(yè)自我保護的措施，《勞動合同法》有明確的規(guī)定）。有鑒于此，用人單位應(yīng)當加強事前防范工作，防微杜漸。對于擁有商業(yè)秘密的單位，在與勞動者簽訂勞動合同時要特別注意：

首先，在簽訂合同前應(yīng)當嚴格審查勞動者的各方面條件、資格，除專業(yè)背景、文憑學歷等“硬件”之外，還應(yīng)當特別了解其工作態(tài)度、敬業(yè)精神等“軟件”；

其次，用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應(yīng)當在合同中明確規(guī)定要求勞動者信守單位商業(yè)秘密的專項條款。對于違約責任，除了約定賠償經(jīng)濟損失外，還可以約定違約金，以期對勞動者違反勞動合同的行為進行約束。對于有些用人單位出資培訓的勞動者，用人單位可以在培訓前與他們訂立培訓協(xié)議，作為勞動合同的附件。同時，明確約定培訓結(jié)束后，不按協(xié)議約定為企業(yè)提供服務(wù)所應(yīng)當承擔的違約賠償責任（當然不能超過培訓費用，但可逐年分攤）。

一份合法合理的勞動合同，既維護企業(yè)利益，又使勞動者能安心工作，為勞資雙方獲得“雙贏”奠定初步基礎(chǔ)

3、員工離職法律風險與防范

（一）、終止或解除勞動合同應(yīng)出示的證明

有的企業(yè)認為勞動者走了就行了，沒有了關(guān)系，還提供什么證明！但《勞動合同法》第八十九條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。這是勞動合同法新增的隨附義務(wù)。

（二）、工作的交接

員工在離職時，除按照規(guī)定交回工作證、工作衣和工具外，由于工作需要接觸到的企業(yè)資料等也應(yīng)交回歸檔，防止企業(yè)機密外泄。對于離職員工的接替者，要從離職者那里了解工作的進程、工作的要領(lǐng)等內(nèi)容，千萬不能因工作交接影響正常生產(chǎn)經(jīng)營。

對于員工手續(xù)不交接問題，除協(xié)商處理外，企業(yè)可主動提出勞動爭議仲裁，要求勞動者交接手續(xù)。

（三）、檔案和社會保險的轉(zhuǎn)移

員工調(diào)離后，要在十五日內(nèi)及時將他們的檔案和社會保險轉(zhuǎn)出。

（四）、員工找不到時勞動關(guān)系的處理

實踐中，有的勞動者從企業(yè)不辭而別，企業(yè)再也無法聯(lián)系到本人。對于這類情況，可以參照《勞動部辦公廳關(guān)于通過新聞媒體通知職工回單位并對逾期不歸者按照自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]179號）精神，首先以書面形式通知本人，本人不在的，交其他成年家屬簽收。直接送達有困難的，可以郵寄送達，按照其留給單位的地址以掛號信函的形式送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在這兩種方式都不能送達的情況下，方可經(jīng)媒體公告，經(jīng)過三十天即視為送達。

4.員工在職期間管理法律風險與防范

為加強員工在企業(yè)工作期間的管理，提高勞動生產(chǎn)率，防范可能出現(xiàn)的風險，我們要注意以下幾方面的事項：

（一）、建立和完善規(guī)章制度

《勞動法》第二十五條二項《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 》（法釋[2001]14號）第十九條規(guī)定“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。企業(yè)規(guī)章制度的重要性由此可見一斑。

企業(yè)規(guī)章制度應(yīng)如何制定呢？

制定規(guī)章制度應(yīng)緊密結(jié)合企業(yè)自身情況并嚴格依法進行，應(yīng)做到“合法、合理、全面、具體”，由于企業(yè)情況各異，在此只對制定規(guī)章制度時應(yīng)注意的法律問題，建議如下：

1、企業(yè)規(guī)章制度的內(nèi)容不得違法。

2、規(guī)章制度須經(jīng)民主程序制定。

3、規(guī)章制度須經(jīng)公示

4、規(guī)章制度應(yīng)及時修改、補充。

（二）、社會保險的繳納

實踐中，有些企業(yè)鑒于勞動者流動性強，圖省事不給勞動者參加社會保險，直接把保險發(fā)給勞動者，須知，這種做法是極其錯誤的，一旦發(fā)生爭議，發(fā)給勞動者的所謂保險補貼會被認為是工資。

（三）、勞動管理中的特別注意事項

1、不能強迫職工勞動。

2、不能對員工亂罰款。對于員工不服從管理、或違反管理制度造成損失的，企業(yè)可以扣除部分工資進行懲戒或讓其賠償損失，但注意要有明確規(guī)定并保證扣除后工資不低于當?shù)刈畹凸べY標準。3勞動爭議證據(jù)的準備與運用

（一）、單方面解除勞動合同

單方面解除勞動合同是司法實踐中發(fā)生爭議較為頻繁的案件。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》，任何一方需要單方面解除合同都需要提前30日以書面形式通知對方，除雙方協(xié)商解除勞動合同以外，只有符合幾種特殊的情況規(guī)定，用人單位才有權(quán)自行決定單方解除勞動合同。這些特殊情況包括試用期內(nèi)解除勞動合同的、勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度、訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化、嚴重失職、營私舞弊以及被依法追究法律責任等。

1、用人單位單方面解除勞動合同

因用人單位單方面解除勞動合同發(fā)生爭議的案件，用人單位應(yīng)當從以下幾方面的證據(jù)入手：（1）勞動合同。

（2）據(jù)以解除勞動合同的事實根據(jù)。（3）解除勞動合同的書面憑證。

2、勞動者個人單方面解除勞動合同

用人單位在具體實踐中，就應(yīng)當有針對性地準備證據(jù)。

（二）、用人單位商業(yè)秘密被侵犯

這是一類讓用人單位最感到頭疼的案件。

一旦發(fā)生了這類爭議，作為用人單位一方，需從以下幾方面準備相關(guān)證據(jù)：

首先，單位首先要證明自己作為此商業(yè)秘密權(quán)利人的合法性，即通過何種手段了解并掌握了這一商業(yè)秘密。：（1）證明這一商業(yè)秘密通過公開渠道是無法得到的；（2）這一商業(yè)秘密具有實用性，并能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟價值；（3）單位對這一秘密采取了保密措施。具體的證據(jù)類型和收集的方法也因商業(yè)秘密的不同類型而不同；

其次，用人單位與勞動者之間達成的勞動合同中有要求勞動者保守商業(yè)秘密的規(guī)定，再次，對方有泄露用人單位商業(yè)秘密的事實，用人單位需要提供具體憑據(jù)加以證明；

最后，若系其他單位侵權(quán)而因此造成損害，原勞動者與該單位已形成勞動關(guān)系的，還需就上述兩者間的勞動關(guān)系進行舉證。

上述證據(jù)惟有一一落實，形成環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈條，才能獲得較為有利的結(jié)果，最大程度地維護企業(yè)的合法權(quán)益。

實踐中，員工因違反法律法規(guī)或規(guī)章制度以及勞動合同，給用人單位帶來損害是常有的事。在發(fā)生此類勞動糾紛中，用人單位原本是受害者，然而卻在仲裁或訴訟中屢屢敗訴，一個重要原因是不懂得勞動爭議案件證據(jù)的收集與運用。因此，勞動爭議發(fā)生后，證據(jù)的收集和運用不僅關(guān)系到案件的勝訴或敗訴，也最終決定著用人單位合法權(quán)益能否得到有效保護。

企業(yè)和員工不是“冤家“，他們在某些方面的利益是一致的。只要嚴格遵守我國法律、法規(guī)和政策規(guī)定，相信勞資雙方一定能構(gòu)建起和諧的勞資關(guān)系，為構(gòu)建和諧社會貢獻我們的力量。

報 告 人：

聯(lián)系方式：

第三篇：公司法律風險防范-提綱2

公司法律風險防范與合同管理

北京市司法局副局長、法學教授

原最高人民法院民二庭審判長 吳慶寶

2012年5月

第一節(jié) 公司法律風險防范要點

一、公司投資風險防范

近年來，隨著海外經(jīng)濟利益持續(xù)拓展，我國對外投資高速增長，年均增幅達70%以上，其中比重最大和最為引人注目的是資源和能源領(lǐng)域的投資。據(jù)不完全統(tǒng)計，2008年至2009年間，以中國企業(yè)為買方的跨國并購，目標領(lǐng)域為能源產(chǎn)業(yè)的有13宗，交易金額277.54億美元，占1億美元以上并購案交易總額的48.6%；礦業(yè)15宗，交易金額262.34億美元，占交易總額的45.9%。海外資源能源投資不僅涉及重大商業(yè)利益，更關(guān)乎國家能源安全，其在國家政治經(jīng)濟和社會生活中的分量不言而喻。

《中國海外資源能源法律問題調(diào)查報告》是我國第一份關(guān)于海外投資法律的實證調(diào)查報告。西安交通大學絲綢之路國際法與比較法研究所以問卷調(diào)查的方式，涵蓋了政治風險、準入限制、一般待遇、具體制度、法律糾紛、法治狀況、其他因素以及改善措施等八大方面的問題。調(diào)研對象包括從事海外資源能源投資(包括石油天然氣、電力、煤炭、黑色金屬、有色金屬等)的中國企業(yè)、管理海外資源能源投資的政府部門，以及提供相關(guān)法律和會計服務(wù)的律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所。

調(diào)查顯示，我國海外資源能源投資總體法律環(huán)境不佳。一方面，我國投資總體政治風險水平均值處于尚未達標的狀態(tài)，需要密切關(guān)注并實施風險防控。另一方面，在本調(diào)查所考察的14項具體指標中，絕大多數(shù)(10項)未能達標。

具體而言，我國海外資源能源投資在準入階段往往被附加各種業(yè)績要求，突出者如當?shù)毓陀靡蟆數(shù)毓蓹?quán)要求和當?shù)爻煞忠蟆Ｎ覈顿Y在海外享有的國民待遇、公平公正待遇或充分的安全與保障三個核心方面均未達標。

從具體制度上看，我國投資受國有化與征收、政治**以及政府違約的影響較小，但受國際財產(chǎn)轉(zhuǎn)移限制的影響較大，尤以匯率波動的影響最為顯著。我國海外投資東道國法治狀況欠佳，且區(qū)域差異很大。其中，官員腐敗問題比較突出，司法不公與法律穩(wěn)定性問題也在一定程度上存在，三者均未能達標。

我國投資在海外很少與東道國政府發(fā)生法律糾紛。投資保險已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用，但尚未成為中國投資者減小投資政治風險的主流方式。一旦與東道國政府發(fā)生糾紛，我國投資者往往傾向于通過東道國國內(nèi)的司法或仲裁方式尋求救濟，而不是選擇國際仲裁。在與資源能源投資活動密切相關(guān)的兩個法律問題中，貿(mào)易壁壘對中國投資產(chǎn)生的不利影響相對較低，境保護問題對中國投資的影響相對較重。

從投資區(qū)域角度來看，目前大洋洲投資區(qū)的法律環(huán)境相對較好，其次是東南亞，再次是拉美、非洲，最不理想的是中亞、俄羅斯投資區(qū)。

就區(qū)域具體特征而言，在大洋洲的中國投資比較容易受到國民待遇、匯率波 動和環(huán)保問題的影響。

在東南亞的投資享受東道國充分保障和保護的情況欠佳，同時匯率波動、環(huán)境保護以及官員腐敗問題對投資的不利影響較大。

中亞、俄羅斯投資區(qū)政治風險發(fā)生的程度相對較高，東道國為投資提供安全保障的情況欠佳，該區(qū)域的投資者應(yīng)多留意國有化措施、國際間財產(chǎn)轉(zhuǎn)移困難以及法制環(huán)境欠佳對投資帶來較大的不利影響。

在非洲投資區(qū)，政府違反投資合同、匯率波動、司法不公和官員腐敗是對中國投資產(chǎn)生不利影響較多的法律問題。

而拉丁美洲投資區(qū)中對中國投資影響較大的是政治**、匯率波動和官員腐敗三個方面的法律問題。投資者需要根據(jù)投資所在的不同區(qū)域?qū)@些法律問題給予有針對性的關(guān)注。

調(diào)查還顯示，我國投資在遭遇困難時往往能夠獲得中國政府的支持和保護。就海外投資保障方式而言，領(lǐng)事保護被認為是目前最為有效的安全保障方式，但投資合同以及國際條約的保護作用也正日漸彰顯。

在投資促進方式上，雙邊投資條約已成為最受我國投資者期待的促進中國海外投資的措施。

此外，海外投資擔保制度的重要作用也已逐漸突顯，已經(jīng)超過了對財政稅收激勵措施和外交領(lǐng)事保護的期待。這些都表明我國對外投資者對國際投資法律保護的需求正日趨強勁。

公司需加強：

1、公司制度建設(shè)，完善防控體系；

2、加強公司內(nèi)部治理；

3、加強政治、法律、政策研究；

4、設(shè)計解決糾紛和矛盾的預(yù)案。

二、公司法律風險防范體系的建立

（一）法律風險防控的基本原則

1、合法合規(guī)原則。

2、預(yù)防為主原則。

3、全面覆蓋原則。

4、動態(tài)調(diào)整原則。

5、綜合治理原則。

（二）建立和完善法律風險防范制度

1、建立完善的合同管理制度。

2、建立完善的公司規(guī)章審查管理制度。

3、建立和完善公司合資合作法律風險防范制度。

（三）建立完善的法律風險防范體系

1、建立科學的工作流程。

2、廣泛收集相關(guān)風險信息。

3、清理排查法律風險點。

4、對風險定期進行評估。

5、及時采取應(yīng)對措施。

6、不斷完善風險防控機制。

7、細化涉及公司法律事務(wù)管理、合同管理、商標專利管理、公司招投標管理、訴訟項目管理等公司法律規(guī)章制度，完善操作流程。

第二節(jié) 如何界定和防止國企出售、兼并中的“國有資產(chǎn)流失”

一、出售價格的形成和底價的意義

出售一個國有企業(yè)中的國有資產(chǎn)（即國家在該企業(yè)中的所有權(quán)）可以有多種方法，其價格形成原理各不相同。在我國，比較適用的是公開招標的辦法，即若干個競標人同時競爭購買一個國有企業(yè)。在這樣一個過程中，成交價格形成的基礎(chǔ)是賣主和各個潛在買主的底價。賣主的底價是其愿意接受的最低出售價，或所謂“保留價格”；買主的底價是其愿意支付的最高購買價。如果買主和賣主都是正常的經(jīng)濟人，他們一般都會根據(jù)兩個因素來估算出一個企業(yè)對自己的價值作為底價。這兩個因素一是對該企業(yè)未來現(xiàn)金流量的預(yù)期，二是折現(xiàn)率。現(xiàn)金流量是企業(yè)在不同的時期內(nèi)可以帶給投資者的收入流，一般表現(xiàn)為息前稅前收入（ＥＢＩＴ）或凈收入（ＮＩ）。折現(xiàn)率的含義是投資者認為自己必須獲得的回報率。之所以必須，或者是因為這是他的融資成本（包括風險因素），或者因為他投資于其他項目可以獲得這么高的回報（機會成本）。基本的關(guān)系是，一個企業(yè)的凈現(xiàn)值（ＮＰＶ）＝（預(yù)期現(xiàn)金流量／折現(xiàn)率）－購買價格。這里的凈現(xiàn)值是決策所依據(jù)的基本變量：只有當凈現(xiàn)值大于零時投資者才會考慮購買，也就是說，他的底價大致等于預(yù)期現(xiàn)金流量除以折現(xiàn)率。比如說，投資者預(yù)期某企業(yè)在今后某一時期的現(xiàn)金流量是５０萬，他給自己確定的折現(xiàn)率是５％，那么他對這個企業(yè)的出價一般說來不會高于１０００萬。道理很簡單，如果他出價高于１０００萬但也只能賺到５０萬，就或者不能覆蓋他的融資成本（還不如不融資），或者不如投資于其他項目（因為那樣只要投１０００萬就可以賺５０萬）。

這個道理對賣主也是適用的，因為當賣主決定保留而不是出售自己的企業(yè)時，實際上也是在作一筆投資。比如上面說的那個企業(yè)，假設(shè)賣主的預(yù)期是，如果自己經(jīng)營，某一個時期能得到的現(xiàn)金流量是１０萬，而拿錢買國債可以賺５％的利息。如果他以國債利息率作為他的折現(xiàn)率，他的底價就可能是２００萬。也就是說，只要賣到２００萬以上，賣出就優(yōu)于自己經(jīng)營；但如果低于２００萬，就不如自己繼續(xù)經(jīng)營。一般來說，對同一個企業(yè)，其賣主和每一個潛在買主都會有不相同的底價。這種不同正是企業(yè)改制的意義所在。如果一個企業(yè)在賣主手里值２００萬，到一個買主手里值１０００萬，那正說明這個企業(yè)轉(zhuǎn)到買主手里后會比過去創(chuàng)造更多的價值，因而應(yīng)當改制。

當然，無論是賣主還是買主，其底價都是典型的“私人信息”，是不會讓外人知道的。但正是他們的這些秘密的底價決定著成交價的區(qū)間。賣主的底價決定了可能出現(xiàn)的最低成交價，買主底價中的最高者限定了可能出現(xiàn)的最高成交價。最后達成的成交價在兩者之間的什么位置，基本上取決于雙方的討價還價。

在明確了出售價格形成的原理之后，就可以比較容易地探討我們關(guān)心的問題：成交價低到什么程度就應(yīng)該說是發(fā)生了國有資產(chǎn)流失？一個顯然的答案是，當成交價低于賣方底價的時候，就應(yīng)該說發(fā)生了國有資產(chǎn)流失。比如，如果國家的折現(xiàn)率定在５％（這可以是因為發(fā)行國債支付５％的利息，也可以是由于其他什么原因），國家繼續(xù)經(jīng)營一個企業(yè)預(yù)期可以賺到的收入是１０萬，而出售這個企業(yè)的成交價格是１００萬，那么可以肯定地說，發(fā)生了國有資產(chǎn)流失。因為出售相對于繼續(xù)經(jīng)營，國家損失了１００萬，與其這樣還不如不出售。如何防止這樣的國有資產(chǎn)流失？基本的對策是要通過評估盡可能準確地確定國家的底價。在這里，底價的意義在于確立一個門檻，一個令決策者和一切理性地關(guān)心國有資產(chǎn) 流失的人們都能接受的門檻：只要成交價不低于這個價格，對國家來說賣就比不賣要好。

二、國家利益最大化和競爭的意義

進一步的問題是，成交價如果高于底價，還會不會有國有資產(chǎn)流失？比如，在上面的例子中，如果底價是２００萬，成交價格是５００萬，而那個買主轉(zhuǎn)手又賣了８００萬，能不能說也發(fā)生了國有資產(chǎn)流失？

應(yīng)該說，既然成交價已經(jīng)高于底價，那就說明國家通過出售企業(yè)獲得的利益已經(jīng)大于它繼續(xù)經(jīng)營可以獲得的利益。那么，在這樣的情況下探討有沒有“國有資產(chǎn)流失”，是什么意思呢？惟一合理的意思只能是說國家利益是不是實現(xiàn)了最大化。之所以提出這個問題，是因為同一企業(yè)的再出售價格高于成交價，達到了８００萬。不過，這時候事情就要復(fù)雜多了。一個企業(yè)的成交價高于國家的底價，但卻低于后來的再出售價格，可以有多種原因：

第一個可能的原因是買主成功地重組了這個企業(yè)然后轉(zhuǎn)手出售，那個３００萬的差價是市場對他重組該企業(yè)所給予的回報。

第二種可能的原因是，這個買主雖然沒有重組這個企業(yè)，但他比國家更善于推銷這個企業(yè)。這或者是因為他在市場上的信譽，或者是因為他在市場上已經(jīng)建立的網(wǎng)絡(luò)，或者是因為他在投資銀行業(yè)務(wù)方面的能力（比如對市場走勢的預(yù)測，對買主實際利益的把握等）。由于這些原因，同一個企業(yè)國家只能賣５００萬，到他手里就可以賣８００萬。

第三個可能的原因是，國家自己賣其實本來也可以賣８００萬，但由于代表國家出售該企業(yè)的那些工作人員能力不夠，結(jié)果只賣了５００萬。

第四個可能的原因是，國家的工作人員也有能力把這個企業(yè)賣到８００萬，但卻被某一個私人買主所收買，結(jié)果只按５００萬的價格賣出。

三、競爭程序與非價格因素

２００３年底國務(wù)院國資委出臺的新規(guī)則如果能得到切實貫徹落實，可以基本防止沒有競爭的暗箱操作。但如何使招標競爭程序不走過場，仍然有很多問題需要解決，其中包括如下三個問題：

１、何保證所有可能對某個企業(yè)感興趣的投資者都知道該企業(yè)在出售？ ２、如何保證潛在的買主都能獲得充分的信息來評估該企業(yè)對他的實際價值？

３、如何在若干個相互競爭的買主中作出最佳選擇？

第一個問題相對來說比較容易解決，但也不是像看上去那么容易。信息的擴散當然主要靠廣告。但如果廣告登在哪里都行，可能發(fā)生的情況就是潛在的買主根本看不到那些廣告。所以，技術(shù)上的一個關(guān)鍵問題是，出售國有企業(yè)的廣告必須登在少數(shù)幾個固定的、廣為人知的媒體上，同時要保證廣告登出后有比較充裕的時間讓投資者考慮是否表示投標意向。給投標者留出合理期限，應(yīng)至少有3個月的時間，大型、中型企業(yè)似乎時間要久一些。

第二個問題要更復(fù)雜一些。在一些地方曾經(jīng)發(fā)生過的事情是，賣方以保護商業(yè)秘密為理由，不允許前來競標的投資者實地考察企業(yè)，甚至拒絕提供詳細財務(wù)資料。這種做法即使不是故意為難外來投資者，至少客觀上起到了阻礙競爭的作用。如何既能對確屬商業(yè)秘密的信息提供必要的保護，又能給前來競標的投資者提供足夠充分的信息？一個辦法是區(qū)分公開信息和秘密信息。公開信息可以在競標初期就提供給大量競標者，但秘密信息只提供給經(jīng)過初步篩選而確定的“短名單”上的競標者。初選過程的一個內(nèi)容是對競標者進行資質(zhì)審查，淘汰那些明顯 不合格者和“炒家”。進入短名單的競標者要獲得秘密信息，必須首先和賣方簽訂保密協(xié)議。

第三個問題最為復(fù)雜。問題的復(fù)雜性主要來自非價格因素。如果沒有非價格因素，事情會非常簡單：誰出價高就賣給誰，沒有別的規(guī)則。但在實踐中，很少有那個政府可以完全忽視非價格因素。其中最常見的非價格因素有三個，一是買主重組該企業(yè)的計劃和實際能力，二是買主打算增加的新投資，三是買主可以保留的工作崗位。前面提到的文件中說的“職工安置、引進先進技術(shù)”也屬于非價格因素。

四、“底價加競爭”防止“國有資產(chǎn)流失”

如何界定和防止國企改制中的“國有資產(chǎn)流失”？簡單的答案是“底價加競爭”：

(一)清楚界定國企改制中的國有資產(chǎn)流失，關(guān)鍵是要嚴格區(qū)分底價和目標成交價。底價應(yīng)通過資產(chǎn)評估，根據(jù)該企業(yè)在不出售的情況下可能產(chǎn)生的現(xiàn)金流量和對國家有意義的折現(xiàn)率來確定，不能以目標成交價代替底價。只有當成交價低于底價時，才可以說出現(xiàn)了國有資產(chǎn)流失問題；如果成交價高于底價，所謂“國有資產(chǎn)流失”問題實際上是如何使國家利益達到最大化的問題。

(二)確保成交價高于底價的前提下，使國家利益最大化的基本途徑是提高出售過程的競爭性和透明度。其關(guān)鍵是要設(shè)計和實施一套公平透明的競爭招標程序，尤其是要保證所有潛在的買主都能得到充分的信息，包括保密信息，并能科學地權(quán)衡價格和非價格因素，力求在相互競爭的投標者之間作出對國家最有利的選擇。

五、拍賣的法律程序應(yīng)注意的幾個問題(一)必須首先考慮中標者的現(xiàn)金支付能力。因為當前許多國企改革失敗的主要原因是買主在約定的期限里，或在合理期限里，不能支付其承諾的資金，例如合同簽訂擬投入8千萬元，結(jié)果只投入3千萬元后便不再繼續(xù)投入，導(dǎo)致改制、重組沒有進展，被兼并企業(yè)甚至境況更慘。這實際是提出一點，要在改制初步成功前，必須確保買方資金到位，并為其設(shè)定合理的期限，必要時由買方提供有效擔保。防止其中途退出或者不能實質(zhì)改制、重組被出售企業(yè)造成賣方企業(yè)不應(yīng)有的經(jīng)濟效益損失。

(二)還有一個備用手段是在眾多買方出價均高于底價時，可以從中選擇2－3個后備買方中標者，以防止第一次拍賣失敗后重新拍賣，或二次拍賣時眾多買方不愿意再參與的情況出現(xiàn)。可以在拍賣規(guī)則或招投標辦法中明確規(guī)定，中標者（第一買方）如不能在設(shè)定期限內(nèi)支付承諾的資金，視為其自行放棄已獲得的購買權(quán)利，相應(yīng)的中標權(quán)由第二買主享有。既可減免拍賣萬一不成功的后果，也可減少第一次拍賣與正常二次拍賣帶來第二買方不應(yīng)有的財產(chǎn)、精神利益上的損失。

第三節(jié) 公司治理：公司股東知情權(quán)及其訴訟救濟

一、我國公司法中股東知情權(quán)行使范圍的法律界定

1、股東行使知情權(quán)的范圍與修訂前的公司法相比較，將有限責任公司股東知情權(quán)的行使范圍擴張到“有權(quán)查閱公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告”以及公司的會計賬簿；而股份有限公司的股東行使知情權(quán)的范圍則擴張到“有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告”。修改后的公司法能夠使股東更廣泛地了解公司經(jīng)營信息，更切實地保護自己的合法權(quán)益，更有效地加強對公司事務(wù)的監(jiān)督。

2、在規(guī)定有限責任公司的股東可以查閱公司上述文件的同時，還規(guī)定了有限責任公司的股東有權(quán)復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。這樣有利于克服僅僅允許股東查閱公司相關(guān)文件所帶來的諸如不能更全面、精確地了解、掌握公司經(jīng)營及財務(wù)狀況的弊端，從而為股東知情權(quán)的行使提供更充分的法律保障。

3、對有限責任公司股東賬簿查閱權(quán)的行使程序和條件有了較為明確的規(guī)定。即“股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

二、股東知情權(quán)制度中的利益沖突及其平衡

一方面，立法者在對待股東的知情權(quán)問題上，持一種積極的肯定態(tài)度：不僅從總體上吸收了原來法律的既有內(nèi)容，同時還將其范圍做了較大擴展；另一方面，為維護公司的合法權(quán)益，公司法對股東知情權(quán)的行使又做了一定的限制。這種限制主要表現(xiàn)在以下幾點：

1、雖然在賦予有限責任公司股東對某些公司文件享有查閱、復(fù)制權(quán)，但是對于諸如公司賬簿等公司文件則沒有賦予股東復(fù)制權(quán)。

2、在對待有限責任公司股東所享有的賬簿查閱權(quán)問題上，法律持一種十分謹慎的態(tài)度。在以法律形式認可股東可以對公司會計賬簿查閱的同時，對于股東查閱權(quán)的行使設(shè)定了一定的約束性條件：一方面，在提出查閱的要求時，股東必須向公司遞交書面的請求；另一方面，則要求股東在查閱公司賬簿時有合法的目的，并且要向公司說明目的。如果公司有合理的根據(jù)認為股東查閱公司賬簿有不正當目的、可能損害公司合法利益時，可以拒絕提供查閱。但是，需要指出的是，為限制公司動輒以股東目的不合法為借口拒絕股東查閱賬簿，法律則又賦予了股東在此種情形下享有一定的救濟權(quán)利。在公司拒絕查閱時，股東有權(quán)要求公司在其提出請求后15日內(nèi)給予答復(fù)并說明理由；同時，如果股東認為拒絕查閱存在不當，還可以請求人民法院要求公司提供查閱，即訴訟請求權(quán)。

3、對于股份有限公司的股東，法律僅賦予其對公司相關(guān)文件的查閱權(quán)，而沒有賦予其相應(yīng)的復(fù)制權(quán)。這些規(guī)定，有效地協(xié)調(diào)了公司與股東之間的利益沖突，在一定程度上防止了公司或者股東任何一方利益的失衡，充分體現(xiàn)了法律對法律關(guān)系的平衡與調(diào)節(jié)功能。

三、新公司法框架下股東知情權(quán)的訴訟救濟 尋求公司與股東共贏

法律并沒有對股東行使知情權(quán)的程序和條件作出具體規(guī)定，但股東仍應(yīng)向公司提出要求查閱或復(fù)制的申請。我們建議，這種申請應(yīng)以書面方式為宜，并保留相關(guān)證據(jù)。因為沒有申請即無所謂公司拒絕，對將來的司法救濟不利。

對于股東查閱賬簿主觀目的不正當?shù)呐e證責任，司法實踐中一般認為歸于公司。

除法律賦予股東的法定知情權(quán)外，公司章程也是股東知情權(quán)的重要來源。公司章程在保障股東法定知情權(quán)的前提下，可以擴大知情權(quán)范圍、細化行使程序，并具有法律效力。我們建議，股東應(yīng)最大限度利用章程的自治作用，對法律未作 明確規(guī)定的股東知情權(quán)相關(guān)內(nèi)容進行補充。

除查閱、復(fù)制相關(guān)資料外，質(zhì)詢權(quán)也是股東可行使的知情權(quán)。《公司法》第151條的規(guī)定：“股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當列席并接受股東的質(zhì)詢。”

根據(jù)新公司法的規(guī)定，無論是有限責任公司的股東還是股份有限公司的股東，在行使股東知情權(quán)受到妨害時都有權(quán)利訴諸法院尋求司法救濟。唯一需要區(qū)別的就是：新公司法對有限責任公司股東行使賬簿查閱權(quán)的程序和條件作了要求，有限責任公司的股東在采取訴訟手段行使知情權(quán)時需要首先滿足公司法的要求，即股東應(yīng)先向公司提出書面申請，并說明目的，公司如有合理根據(jù)認為股東查閱賬簿的行為有不正當目的的，且可能存在損害公司合法利益的，公司可以在股東書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東，并說明拒絕查閱的理由。股東如認為公司拒絕查閱的理由不合理，有不當之處，則可以請求人民法院裁決公司提供查閱。

綜上所述，新公司法的修訂既為股東知情權(quán)的行使提供了前所未有的深度和廣度，也做了一些相應(yīng)的限制，但是對于股東、尤其是中小股東運用知情權(quán)保護自己的合法權(quán)益奠定了堅實的基礎(chǔ)。

第四節(jié) 民商事習慣的適用規(guī)則

裁判要旨

合同解釋方法應(yīng)當優(yōu)先適用于民商事習慣的效力判定；法院適用民商事習慣必須滿足確定性、公認性、適法性前提條件；在同一民商事案件中存在不同民商事習慣時，應(yīng)當遵循民商事習慣的效力層次規(guī)則。

■案情

重慶市信心農(nóng)牧科技有限公司（下稱科技公司）與重慶兩江包裝有限公司（下稱包裝公司）于2006年7月27日簽訂《產(chǎn)品購銷合同》，約定包裝公司以科技公司的訂貨傳真為依據(jù)，為其生產(chǎn)外包裝紙箱。合同約定的結(jié)算及付款方式、支付方法為：分三次在貨款中扣除2萬元的質(zhì)保金，其余貨款每月25日憑供方憑證掛賬，貨款于次月l0日前支付；合同有效期為1年（至2007年8月1日止）。至2007年4月合同中止期間，包裝公司先后向科技公司提供了l77640.71元的紙箱包裝貨物；科技公司收到包裝公司提供的增值稅普通發(fā)票6張，共計金額為116858.86元。

科技公司稱，收到包裝公司6張發(fā)票后分8次向包裝公司支付貨款計113535.96元，其中經(jīng)銀行匯兌5次，計72979元；包裝公司派人分別于2006年9月12日領(lǐng)取現(xiàn)金12493元，2007年3月30日、4月4日持編號為No00014130、No00014132號（包裝公司出具的6張發(fā)票中的2張）發(fā)票領(lǐng)取現(xiàn)金22625.72元、5438.24元。包裝公司不認可已領(lǐng)取后兩筆現(xiàn)金，認為科技公司尚欠其貨款91704.95元(包含2萬元鋪墊金，除去因產(chǎn)品質(zhì)量問題降價賠償款463.76元)，遂于2007年5月14日向科技公司發(fā)出《貨款催收函》，要求付清拖欠貨款，并中止向科技公司供貨。

2007年5月28日，科技公司以包裝公司未履行合同義務(wù)為由向重慶市榮昌縣法院起訴，請求解除與包裝公司簽訂的購銷合同，判令包裝公司支付違約金9000元。包裝公司以科技公司未按期支付貨款為由提起反訴，請求駁回科技公司的訴訟請求，判令科技公司清償貨款91704.95元及其違約金。■裁判

重慶市榮昌縣法院一審認為：按現(xiàn)行商業(yè)交易習慣，發(fā)票是結(jié)算憑據(jù)，賣方將發(fā)票交與買方持有，就意味著買方已經(jīng)向賣方支付其貨款。本案科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票，如果包裝公司認為其沒有足額支付貨款，應(yīng)承擔相應(yīng)舉證責任。而包裝公司未提供相應(yīng)證據(jù)支持其主張，故科技公司已經(jīng)足額支付貨款的訴訟主張應(yīng)予支持。雙方關(guān)于對方違約的請求，因缺乏充分的證據(jù)支持，故不予主張。遂判決：科技公司于判決生效后60日內(nèi)向包裝公司支付拖欠貨款63640.99元；駁回科技公司和包裝公司的其他訴訟請求。

包裝公司不服，提起上訴。

重慶市第五中級法院二審認為：根據(jù)合同關(guān)于“貨款每月25日憑包裝公司憑證掛賬，于次月10日前由科技公司支付”的條款，對貨款的結(jié)算、支付方式的約定明確。從雙方實際履行合同時的付款習慣看，也是由包裝公司先開具發(fā)票后，次月由科技公司支付貨款，除了包裝公司開具的發(fā)票外沒有其他憑證。科技公司認為已取得包裝公司的2張發(fā)票即證明向包裝公司支付現(xiàn)金28063.96元的理由不充分，應(yīng)舉證證明已支付的相關(guān)證據(jù)。包裝公司的上訴理由成立，一審法院根據(jù)“現(xiàn)行商業(yè)交易習慣”否定本案當事人之間的交易習慣認定不當。遂改判由科技公司在本判決生效后10日內(nèi)向包裝公司支付貨款91704.95元。

科技公司不服向檢察機關(guān)提出申訴；重慶市檢察院以二審判決認定事實證據(jù)不足、判決結(jié)果錯誤為由，于2008年6月24日提起抗訴；重慶市高級法院于7月25日作出裁定，指令重慶市第五中級法院對本案進行再審。

重慶市第五中級人民法院再審維持二審判決。■評析

本案的事實爭點是：科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票，是否能夠證明其已經(jīng)向包裝公司支付貨款28063.96元的事實。法律爭點是：當事人通過合同約定并履行的交易習慣與商事活動中長期形成的一般交易習慣之間，法律效力如何確定。解決上述爭點，需要明確以下問題：

一、我國民商事案件有條件地適用民商事習慣的法理依據(jù)

1．社會生活的豐富性與法律局限性、立法滯后性形成強烈的反差，法律條文難以窮盡一切社會生活現(xiàn)象，也不可能概括全部的生活現(xiàn)實。

2．法院通過審判案件定紛止爭，在維護穩(wěn)定的同時促進經(jīng)濟社會快速健康和諧發(fā)展，不能將民商事審判與刑事審判調(diào)整社會關(guān)系的不同性質(zhì)和手段相混淆。刑法以“法無明文規(guī)定不為罪”，而民商事法律則完全不同，如果當事人提起一個民商事法律沒有明確規(guī)定的訴訟，一般只要它是客觀的現(xiàn)實紛爭，法院就應(yīng)履行審判職能。

3．民商事習慣被相對人或一定范圍內(nèi)乃至全國絕大多數(shù)人所接受、認同和信守，就蘊藏著巨大的說服力和執(zhí)行力。法官在法律沒有明文規(guī)定時用其作為裁判依據(jù)，實現(xiàn)定紛止爭，具有正當性。

4．習慣是法律的重要淵源之一。經(jīng)國家認可，習慣可以上升為法律。國家機關(guān)以立法性文件的形式確認習慣的法律效力，為明示認可；國家機關(guān)在適用法律過程中將某些習慣作為處理案件的依據(jù)，從而事實上賦予其法律效力，為默示認可。西方法治發(fā)達國家以及我國臺灣地區(qū)法院在適用民商事習慣方面積累了不少經(jīng)驗，我們應(yīng)當學習借鑒。

二、我國民商事案件有條件適用民商事習慣的法律根據(jù)

1．我國憲法第53條規(guī)定，公民必須尊重社會公德。民法通則第7條規(guī)定，民事活動應(yīng)當尊重社會公德。上述“社會公德”已經(jīng)涵蓋了民商事習慣。而民法通則第四條規(guī)定的誠實信用原則，則是更有力的補充。

2．我國合同法第61條，第125條，物權(quán)法第85條，實際上已經(jīng)確認了法院和仲裁機構(gòu)審查并適用民商事習慣的主體資格，確立了“有法律依法律，沒有法律依約定，沒有約定依習慣，沒有習慣依法理”的民商事法律適用原則。

三、我國民商事習慣的適用規(guī)則

1．合同解釋方法應(yīng)當優(yōu)先適用于民商事習慣的效力判定。當事人通過合同條款，約定具有民商事習慣性質(zhì)的條款，或者將本屬于民商事習慣的內(nèi)容約定于合同中時，應(yīng)當優(yōu)先適用合同的解釋方法確定民商事習慣的效力。依體系解釋方法進行判斷時，應(yīng)當結(jié)合合同的上下文，推知當事人沒有約定或約定不明條款的真意；不能推知的，才考查適用民商事習慣的法律效力。

2．法院適用民商事習慣必須滿足三個前提條件：一是確定性，即內(nèi)容被當事人所知悉，并無歧義產(chǎn)生，也無排斥適用之約定。二是公認性，即相關(guān)成員知悉認同、理性接受、反復(fù)沿襲的不成文行為方式與規(guī)則。三是適法性，即不與法律的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定相悖。

3．借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)則精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事習慣時，應(yīng)當遵循民商事習慣的效力層次規(guī)則。這一規(guī)則應(yīng)當是：當事人之間的民商事習慣的效力大于其他所有民商事習慣的效力；特殊民商事習慣的效力大于地區(qū)民商事習慣的效力；地區(qū)民商事習慣的效力大于行業(yè)民商事習慣的效力；行業(yè)民商事習慣的效力大于一般民商事習慣的效力。

本案一審法院適用通常的商業(yè)交易習慣來推定事實，而二審法院適用的是當事人合同中約定的條款和實際履行合同時的付款習慣，顯然，后者的效力應(yīng)大于前者，也更符合事實。

第五節(jié) 占有在一房數(shù)賣糾紛中的公示效力

一、不動產(chǎn)物權(quán)變動公示原則

在物權(quán)法的三大原則中，物權(quán)的公示與公信原則最具實用性。與動產(chǎn)物權(quán)一樣，不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示原則是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅應(yīng)當或者必須以一定的可以從外部知曉的方式表現(xiàn)出來，依法律行為變動的物權(quán)必須要采取一定的公示方法。我國物權(quán)法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”可以看出，我國采行的是不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效主義原則。

物權(quán)變動的公示方式，與人類早期民法史上物權(quán)變動的形式主義要求有著形式上的關(guān)聯(lián)。不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法主要有占有和登記。

占有自古以來是一種重要的物權(quán)變動公示形式。

1、羅馬法關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法有要式買賣、擬訴棄權(quán)和交付。在法律發(fā)展史上，羅馬法承繼了人為的法權(quán)關(guān)系出現(xiàn)之前人類原始而簡單的以支配物之使用價值為內(nèi)容的實際控制與管領(lǐng)的占有。根據(jù)這種占有制度，不論占有人有無所有權(quán)或其他本權(quán)，只要對物有事實支配權(quán)，都應(yīng)加以保護。交付和占有分別從靜態(tài)和動態(tài)兩方面表現(xiàn)物權(quán)關(guān)系，占有是交付的結(jié)果。

2、日耳曼法上的占有是對于物品、職位和人(沒有自由的農(nóng)奴)的統(tǒng)治權(quán)力的一種概念。日耳曼法有關(guān)占有的訟爭不僅解決占有問題，通常也在解決實體之權(quán)利，法律對事實支配進行保護的主要原因在于其認為占有背后有真正的權(quán)利，賦予占有以公信力，維護交易的安全。

3、現(xiàn)代民法上的占有制度是羅馬法與日爾曼法占有制度結(jié)合的產(chǎn)物。

二、確定我國不動產(chǎn)“一物數(shù)賣”糾紛所有權(quán)歸屬的立法構(gòu)想

根據(jù)我國不動產(chǎn)交易現(xiàn)狀以及對審判實務(wù)中存在問題的分析可以看出，絕對適用登記要件主義而否認占有的公示對抗力會沖擊現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。

第一，通過對以下幾類案件的審理可以看出，登記要件主義不利于當事人遵守不動產(chǎn)買賣合同。

第一類是城市房屋拆遷糾紛案件，舊城區(qū)居民甲作為被拆遷房屋所有權(quán)人與拆遷人乙簽訂房屋拆遷安置協(xié)議后，與買受人丙簽訂房屋買賣合同，約定以10萬元的價格將拆遷安置的房屋轉(zhuǎn)讓給丙，在轉(zhuǎn)讓登記之前，因房屋漲價甲又與丁簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同，以15萬元的價格將房屋轉(zhuǎn)讓給丁，后甲以其與丙簽訂的合同違反城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，未領(lǐng)取權(quán)屬證書而且未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由，主張房屋買賣合同無效，請求判令丙返還房屋。因拆遷入乙對甲與丙的轉(zhuǎn)讓行為無異議，而且房屋交付數(shù)年，審判實務(wù)中法院并未以轉(zhuǎn)讓標的物無權(quán)屬證明或未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由判決甲與丙簽訂的合同無效，實踐中房屋登記機關(guān)也根據(jù)法院的生效判決為丙辦理了登記。這既維護了交易安全，又遏制了出賣人“一房二賣”的惡意。

第二類案件是城市居民購買農(nóng)村集體組織成員的房屋發(fā)生的糾紛，在土地性質(zhì)發(fā)生變化即轉(zhuǎn)為非集體組織土地或農(nóng)轉(zhuǎn)非后因房屋升值或即將拆遷，出賣人以城市居民不能購買農(nóng)村房屋或房屋轉(zhuǎn)讓未辦理過戶登記手續(xù)、所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移為由起訴至法院，請求法院認定房屋買賣合同無效。買受人也會起訴至法院要求確認對涉案房屋享有所有權(quán)或判令出賣人辦理轉(zhuǎn)讓登記。

第三類案件是有關(guān)原房屋承租人通過我國房改政策購買所承租的公房引起的糾紛。買受人與所在單位簽訂合同以分期付款方式購買自己承租居住的房屋，在房款全部交付前原承租人死亡，如果原承租人的繼承人產(chǎn)生繼承糾紛，按照登記要件主義認定房屋所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，該糾紛就難以解決。這不僅使原承租人及繼承人的權(quán)利無法得到保護，而且也不符合中國實際情況。

第二，世界各地關(guān)于不動產(chǎn)的登記機關(guān)有兩個規(guī)則性的特點：一是不動產(chǎn)登記機關(guān)一般是司法機構(gòu)而不是行政機構(gòu)；二是國家法律基本統(tǒng)一了不動產(chǎn)登記機關(guān)。雖然物權(quán)法第九條至第二十二條規(guī)定了我國不動產(chǎn)登記制度，也確立了統(tǒng)一登記機構(gòu)原則，但是，考慮到我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，物權(quán)法同時又授權(quán)地方立法機關(guān)制定登記的范圍及辦法，不動產(chǎn)登記在一段時間內(nèi)難以發(fā)揮立法預(yù)期的法律效果。

第三，我國存在大量的事實物權(quán)，登記要件主義不符合我國不動產(chǎn)交易的實際。

1、我國不動產(chǎn)交易形式豐富多樣，物權(quán)表現(xiàn)形式也是多種的，目前我國正處在一個社會轉(zhuǎn)型期，地區(qū)以及城鄉(xiāng)間社會經(jīng)濟文化等發(fā)展不平衡，在很多地區(qū)，尤其在農(nóng)村人們辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記意識不強，認為交付房屋或產(chǎn)權(quán)證明所有權(quán)就會轉(zhuǎn)移的大有人在，辦理登記需付出人力、財力等成本，對中國的老百姓而言辦理登記并不是件容易的事。

2、從物權(quán)法第十二條規(guī)定的登記機構(gòu)對不動產(chǎn)登記的審查職責看，我國采用的是實質(zhì)審查模式。但在一段時間內(nèi)，登記過程中難以保證實際物權(quán)和法律物權(quán)的統(tǒng)一性。由于登記機關(guān)的過錯或?qū)嶋H買受人不愿以自己的名義辦理所有權(quán)登記，使房屋實際物權(quán)人和法律物權(quán)人不一致，因此，不能把物權(quán)公示所具有的權(quán) 利正確性推定作用絕對化，或干脆采登記要件主義，認為登記是所有權(quán)成立的要件，否則，就會損壞真正權(quán)利人的利益，而無交易公正可言。

第四，買受人占有房屋后一般會進行裝修或修繕，發(fā)生糾紛后，如果因未辦理登記而判決所有權(quán)不轉(zhuǎn)移而由買受人返還房屋，確實會影響現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。而且，即使判決占有人騰讓房屋，實踐中也經(jīng)常發(fā)生難以執(zhí)行的情況，從而影響裁判文書的強制力和既判力。

第五，根據(jù)法律規(guī)定，房屋買賣中的風險原則上由合法占有人負擔。“一房數(shù)賣”糾紛發(fā)生后，如果不承認占有的效力，判令已經(jīng)登記的后買受人享有房屋所有權(quán)，就會出現(xiàn)物權(quán)和債權(quán)規(guī)范對同一法律行為相互矛盾的規(guī)制后果，實際占有人既要負擔標的物意外毀損的風險，又無法得到物權(quán)。

第六，根據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)定，因買賣房屋而進行所有權(quán)變更登記需要在3個月內(nèi)申請。如果把登記作為所有權(quán)變動條件，從合同成立到所有權(quán)變動，出賣人在法定的3個月的期間內(nèi)，可能基于各種原因拒絕辦理登記而再次處置房屋，造成一房多賣。

1、不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)為占有要件主義。我國合同法和民法通則在標的物所有權(quán)變動的問題上原則上規(guī)定采取占有要件主義。

2、關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力可以借鑒我國物權(quán)法對不動產(chǎn)以及其他立法確立的對某些特殊動產(chǎn)(如船舶等)所有權(quán)的變動登記對抗主義的例外，而且堪稱物權(quán)形式主義經(jīng)典的德國民法典也不是絕對地采行登記要件主義，該法第873條在物權(quán)變動模式的實際運作中也有例外。

3、采取該立法模式可以使善意第三人得到相應(yīng)法律救濟。

第六節(jié) 詢證函的效力與作用

[裁判要旨] 債務(wù)人只有在《詢證函》上蓋章，沒有其他證據(jù)補強，在債務(wù)人提出相反證據(jù)進行抗辯的情況下，債權(quán)人所主張的事實達不到我國民事訴訟要求的蓋然性占優(yōu)勢證明標準，債權(quán)人據(jù)此所主張的債權(quán)便依據(jù)不足，此時負有舉證責任當事人應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。

[案情] 福建省漳州茶廠（以下簡稱漳州茶廠）與福州凱捷食品發(fā)展有限公司（以下簡稱凱捷公司）從1995年起長期建立茶葉購銷關(guān)系，截至2000年6月20日止經(jīng)雙方財務(wù)對帳，凱捷公司尚欠漳州茶廠款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司以匯款方式還清上述欠款。

2001年2月28日，漳州茶廠聘請漳州天正有限責任會計師事務(wù)所審計后向陳杭生（系凱捷公司法人代表和福建省添茗食品有限公司副董事長）出具了一份《詢證函》，抬頭為：致陳杭生，內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止，應(yīng)收貴公司653032.17元。《詢證函》下聯(lián)回執(zhí)欄內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止，應(yīng)付貴公司646217.53 元。凱捷公司會計張金玉（同時又兼福建省添茗食品有限公司會計）在備注欄上手書備注：“其中：因發(fā)票開具有誤退回應(yīng)重開部分271890元，未開具發(fā)票得加工費部分18370.47元。”并蓋上凱捷公司公章。

為此，原告漳州茶廠于2004年8月18日起訴，請求判令被告凱捷公司和陳杭生共同償還貨款人民幣653032.17元并支付逾期付款利息。

[裁判] 福州市中級人民法院認為：原告起訴兩被告的主要證據(jù)系蓋有凱捷公司公章的2001年2月28日《詢證函》。首先從該《詢證函》的詢證欄抬頭看，僅是寫明致“陳杭生”，表明原告在發(fā)出《詢證函》時，并未明確該筆債務(wù)的債務(wù)人系凱捷公司還是福建省添食品有限公司（以下簡稱添茗公司）。而陳杭生既是凱捷公司的法定代表人，又是添茗公司的副董事長，考慮到陳杭生的雙重身份，《詢證函》中的詢證欄無法體現(xiàn)訟爭債務(wù)系凱捷公司所欠還是添茗公司所欠。其次，從該《詢證函》的回執(zhí)欄中看，雖蓋有凱捷公司的公章，但會計張金玉手書備注內(nèi)容與原告漳州茶廠2000年6月20日開給添茗公司對賬單中第1點列明：“未向貴公司提供增值稅發(fā)票部分有：95年9月向貴公司提供茶葉代加工業(yè)務(wù)，少開具增值稅發(fā)票18370.47元，銷售茶葉WYS104（54、55)兩柜，共計25.65噸，價稅合計271890元”。比對兩者金額完全一致。審理中，經(jīng)對添茗公司法定代表人進行調(diào)查，添茗公司表示原告出具給陳杭生的《詢證函》所列債務(wù)系添茗公司所欠，并具函確認，且添茗公司提交的與原告業(yè)務(wù)往來的憑證顯示的欠款金額也與《詢證函》中會計張金玉填寫的金額一致。同時張金玉也出庭作證證實《詢證函》上核對的債務(wù)確系添茗公司與原告的業(yè)務(wù)往來，與凱捷公司無關(guān)，是當時核對后錯蓋凱捷公司公章。

本案中被告凱捷公司提供的證據(jù)組成的證據(jù)鏈導(dǎo)致《詢證函》的證明力發(fā)生動搖，故原告僅以蓋有凱捷公司公章的《詢證函》作為證據(jù)證明該債務(wù)系凱捷公司所欠，并未達到我國民事訴訟要求的高度蓋然性的證明標準。原告作為負有結(jié)果意義上的舉證責任的一方當事人，應(yīng)承擔對其不利的法律后果。另外，原告也未提供任何證據(jù)證明上述債務(wù)系陳杭生個人所欠及陳杭生個人作出確認。因此，原告要求兩被告承擔償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。福州市中級人民法院依照《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，作出如下判決：駁回原告漳州茶廠的訴訟請求。

一審宣判后，漳州茶廠不服，向福建省高級人民法院提起上訴。福建省高級人民法院認為：本案漳州天正有限責任會計師事務(wù)所出具的《詢證函》已注明：“本函證僅復(fù)核賬目之用，并非催款結(jié)算。”因此《詢證函》及其回執(zhí)不是確定本案債務(wù)關(guān)系的唯

一、最終憑證。在《詢證函》出具之前，上訴人漳州茶廠于2000年6月20日給凱捷公司出具的《對賬單》已明確載明截至2006年6月20日止，凱捷公司尚欠上訴人貨款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司已匯款予以還清。上述事實說明，上訴人與凱捷公司在本案《詢證函》出具之前不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。《詢證函》回執(zhí)欄中雖加蓋了凱捷公司公章，但會計張金玉手書備注內(nèi)容與2000年6月20日上訴人出具給添茗公司《對賬單》中第“1”點列明內(nèi)容二者金額完全一致，會計張金玉已證實系錯蓋公章，且添茗公司也于2001年3月26日向上訴人還款人民幣10萬元，一審審理中添茗公司又確認了本案債務(wù)系其所欠。上述事實可以認定《詢證函》中列明的欠款系添茗公司所欠，與被上訴人凱捷公司無關(guān)，上訴人也未提供證據(jù)證明其主張的貨款系被上訴人陳杭生所欠及陳杭生個人作出的確認，因此，上訴人漳州茶廠僅以《詢證函》為依據(jù)要求凱捷公司和陳杭生償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。被上訴人凱捷公司及陳杭生抗辯理由成立，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《民事訴訟法》第153條第1款第（1）項的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。本判決為終審判決。

[評析] 本案是一起法官應(yīng)用“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準進行判案的民事案例。該案 的審理為我們正確適用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定提供了借鑒，具有一定的指導(dǎo)意義。

證明標準又稱“證明任務(wù)”或“證明要求”。在英美證據(jù)法上，學理上的證明標準被理解為負有承擔證明和提供證據(jù)負擔的一方當事人，就其主張的事實予以證明應(yīng)達到的水平、程度或量。也就是說，所謂證明標準，是指為了避免遭到于己不利的裁判，負有證明責任的當事人履行其責任必須達到法律所要求的程度。我國學者認為，證明標準 “是指衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度，或者說是達到證明要求的具體條件。簡言之，就是證明要求的具體化”。

所謂“蓋然性”即是可能性，在證據(jù)對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認。本案中，原、被告各自提出了自己的事實主張并提供了證據(jù)，原告漳州茶廠主張被告凱捷公司欠其貨款人民幣653032.17元，并提供了蓋有凱捷公司公章的詢證函、茶葉供銷協(xié)議、對帳單等加以證明。被告凱捷公司主張沒有拖欠原告貨款，提供了對帳單、匯款憑證、證人張金玉當庭證言、申請法院調(diào)取的添茗公司賬目憑證及確認函等證據(jù)加以證明，但雙方證據(jù)都不能否定對方，此時法官就必須運用“蓋然性占優(yōu)勢”民事案件的證明標準進行斷案，最終一、二審法院法官以被告凱捷公司的證據(jù)證明力較大而采信認定其主張的事實，判決證據(jù)蓋然性較低的原告漳州茶廠敗訴，應(yīng)該說，一、二審法院的判決是正確的。

第四篇：律師對公司法律風險的評估

律師對公司法律風險的評估.txt41滴水能穿石，只因為它永遠打擊同一點。42火柴如果躲避燃燒的痛苦，它的一生都將黯淡無光。律師對公司法律風險的評估  

 法律之險,系于危卵；  法律之累,在于工細。 －－－西方法諺 

 內(nèi)部律師日常的工作是對公司法律風險進行評估并及時向管理者發(fā)出風險評估報告。作為專業(yè)人員，我們不能夠在一個公司工作很多年后，卻不清楚這個公司存在哪些固有的法律風險，或者我們知道這些風險卻不及時向公司管理層提出。專業(yè)領(lǐng)域里的各類咨詢服務(wù)機構(gòu)在為客戶提供具體服務(wù)之前，均會為客戶進行評估，在獲得第一手的評估數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上再制定服務(wù)方案。管理咨詢機構(gòu)進入服務(wù)企業(yè)后的首要工作是評估該企業(yè)的管理流程是否存在缺失，然后再和管理層進行溝通；注冊會計師在計劃審計時，首要考慮的是進行審計風險評估，然后才進行實質(zhì)性的審計工作；就連裝修一個房子，設(shè)計師也要實地測量然后才聽取業(yè)主的設(shè)計要求。公司外聘的法律顧問其實無法有效做到對公司內(nèi)部法律風險進行評估，法律顧問提供的咨詢服務(wù)是模式化、流程化的，不一定能夠適合各個行業(yè)性質(zhì)、規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)、企業(yè)文化各異的公司。

 公司內(nèi)部律師在開展其它工作之前，一般要先對公司固有的法律風險進行客觀和充分的評估，與公司管理層充分溝通后再確定下一步的工作目標。

 第一節(jié) 公司的法律風險 

 公司的生命起于設(shè)立，終于清算或破產(chǎn)，各種風險始終伴隨著它。當初的幾個人懷著滿腔的希冀和創(chuàng)業(yè)的狂熱理想而投資注冊成立一家公司，隨著時間的流逝，這家公司可能會慢慢壯大，而狂熱也會變成理性，激情也會轉(zhuǎn)換成保守，但始終不會變的是這家公司周圍和內(nèi)部存在的風險。所謂“其興也勃，其亡也忽”，對一家公司來說，體現(xiàn)的是管理層對風險的評估和掌控能力。杰克.韋爾奇的一句話被N多人引用來提醒管理者對公司法律風險的關(guān)注，“其實并不是GE的業(yè)務(wù)使我擔心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點，并使公司毀于一旦。” 公司的各種風險最終將轉(zhuǎn)化為法律風險  公司經(jīng)營過程中會出現(xiàn)各種風險，比如，在公司投資伙伴的選擇上，會隱含著投資風險，公司調(diào)用大量的資金采購囤積原材料，會隱含財務(wù)上的結(jié)算風險；公司調(diào)整固定資產(chǎn)的折舊方式可能存在稅務(wù)風險；公司調(diào)整經(jīng)營范圍，可能存在經(jīng)營風險；逾期償還銀行貸款，可能存在信用風險；公司產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，會存在商業(yè)信譽風險。等等。

 但公司經(jīng)營中的所有風險，最終會轉(zhuǎn)化為法律風險，如果公司無法及時預(yù)見防范并化解這些風險，現(xiàn)實的后果往往就是面臨法律上的制裁或被卷入曠日持久且耗資靡費的訴訟。投資風險可能會轉(zhuǎn)化為和合作伙伴的投資合同糾紛；結(jié)算風險導(dǎo)致的可能是買賣合同糾紛；稅務(wù)風險直接導(dǎo)致被行政機關(guān)查處制裁；經(jīng)營風險導(dǎo)致工商部門的執(zhí)法行動；逾期還貸，銀行會提請法院拍賣抵押物；產(chǎn)品質(zhì)量問題可能面臨侵權(quán)訴訟或?qū)е鹿酒飘a(chǎn)。公司的種種經(jīng)營過程中的內(nèi)外部風險，將直接轉(zhuǎn)化為法律風險，最終導(dǎo)致公司被追究法律上的責任或承擔法律上的后果。

法律風險≠法律制裁或糾紛

 有的公司管理層往往會認為，法律風險就是公司面臨的法律糾紛時勝訴與敗訴的可能性。因此，很多老總寧愿在公司面臨訴訟時花大量的資金請律師，打通各種關(guān)系，而不愿意在經(jīng)營時防范和規(guī)避風險。這是現(xiàn)階段很多內(nèi)部律師面臨不被重視的尷尬境地。而實際的情形是，一個訴訟或一個違法違規(guī)事件，很難在事件發(fā)生后通過非法的運作滿足各自的訴求或消除影響。“三鹿”事件直接導(dǎo)致一個企業(yè)的破產(chǎn)以及責任人員被追究刑事責任。而一件訴訟可以輕易的拖垮一個企業(yè)。有人精辟地總結(jié)道，“每一個企業(yè)家的倒下去，就會有一位律師站起來。”  風險只是指一種潛在發(fā)生損失的可能性。公司法律風險是因公司違反法律規(guī)定或內(nèi)部流程上的缺失而導(dǎo)致可能面臨法律制裁或損害的可能性。因為它具有偶然性和不確定性的特點，所以容易被公司管理層忽視或輕信能夠被避免。甚至有的公司管理層為了追求更高的商業(yè)利潤，冒著被法律制裁或損失的風險也屬于正當?shù)倪x擇。

 風險于利潤共存。經(jīng)營過程中存在的風險是客觀的但可以通過預(yù)先采取的措施進行規(guī)避和將發(fā)生損害的可能性降低到可以控制的程度。小霸王孫策明知借兵過江東會存在全軍覆滅的風險，但他敢于啟用人才，而且決策正確果斷，不但規(guī)避了風險，而且取得了雄踞江左的巨大收益。

 而發(fā)現(xiàn)公司存在的法律風險，并及時向管理層提出規(guī)避的建議，避免可能發(fā)生的法律糾紛，避免公司面臨的法律制裁，則正是內(nèi)部律師們的職責所在。

公司各項流程中的法律風險

 我建議根據(jù)公司的業(yè)務(wù)流程去分析評估公司的法律風險，這樣不但會更加詳盡的了解公司的業(yè)務(wù)模式和管理流程，還能夠在這些流程中發(fā)現(xiàn)公司可能存在的法律風險。這樣能夠使我們更迅速的熟悉公司的環(huán)境，更深入的了解公司的結(jié)構(gòu)，更準確地判斷公司的法律風險。

1、公司設(shè)立過程中的法律風險

 公司設(shè)立時的最大的法律風險就是設(shè)立不成功，而導(dǎo)致股東之間相互追究責任，以及因公司設(shè)立不成功而與第三人之間的存在的法律風險。這一法律風險，我們暫不作討論。我們要關(guān)注的是，因公司設(shè)立時的各種文件上或行為上的瑕疵，而隱含的法律風險。這些風險包括但不限于：1）虛假出資或股東出資不足，2）虛報注冊資本，3）提交虛假材料隱瞞重要事實，4）抽逃出資，5）公司注冊文件瑕疵等。

 公司在設(shè)立時還可能出現(xiàn)隨意套用固定格式的公司章程，由公司代辦機構(gòu)代替制作并簽署各類設(shè)立文書和股東會決議，隨意安排選擇公司法定代表人、董事或監(jiān)事，為規(guī)避法律而確定隱名股東，為享受稅收等優(yōu)惠而向工商管理機關(guān)或稅務(wù)機關(guān)虛假陳述公司注冊地址，或向前置審批機關(guān)報送虛假資質(zhì)文件等情形，這些都將為公司后續(xù)經(jīng)營遺留下法律風險。

2、公司治理結(jié)構(gòu)中的法律風險

 所謂公司治理結(jié)構(gòu)，就是公司內(nèi)部如何分配權(quán)力，確定職責。包括股東會、董事會、監(jiān)事會、其它特別委員會、高級管理人員在公司決策中的地位，各自的權(quán)利義務(wù)，互相的合作和監(jiān)督，議事規(guī)則等。合理的治理結(jié)構(gòu)能夠保障公司決策的效率。

 公司治理結(jié)構(gòu)中的法律風險包括但不限于，1）公司未設(shè)立分工明確的股東會、董事會、監(jiān)事會；2）公司監(jiān)事或監(jiān)事會無法執(zhí)行職務(wù)；3）公司股東會、董事會、監(jiān)事會、特別委員會無有效的議事規(guī)則；4）公司股東無法享有查閱公司財務(wù)報告等股東權(quán)利；4）公司從未或未定期召開股東會、董事會、監(jiān)事會；5）公司長期無法形成有效的股東會或董事會決議；6）公司經(jīng)理和財務(wù)負責人未經(jīng)過合法機構(gòu)的選聘；7）公司高級管理人員忠誠義務(wù)和保密義務(wù)未得到書面的承諾，或高級管理人員違反忠誠義務(wù)和保密義務(wù)。8）公司董事會無法有效掌控經(jīng)營管理層的活動等。



3、公司資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)管理中的法律風險

 公司資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)管理的目標是保障公司資產(chǎn)的安全和完整，及時收回債權(quán)、清償債務(wù)。公司在經(jīng)營過程中會形成廠房、設(shè)備、車輛、原材料、存貨等各種形式的資產(chǎn)，這些資產(chǎn)在使用過程中可能會因為管理制度的缺失或人為因素而存在失滅、損壞、報廢、侵害他人權(quán)益等法律風險。而債權(quán)債務(wù)的法律風險就在于因缺乏足夠的風險防范措施，導(dǎo)致公司無法主張到期債權(quán)，或因不及時償還到期債務(wù)而使公司面臨訴訟風險。

4、采購、生產(chǎn)開發(fā)、銷售過程中的法律風險

 采購過程中的法律風險包括但不限于：1）雙方未簽署合法有效的采購合同；2）供應(yīng)商無生產(chǎn)資格或資質(zhì)、供應(yīng)商惡意欺詐；3）供應(yīng)商無法按期交付；4)供應(yīng)商交付數(shù)量質(zhì)量不符合約定；5）采購物運輸、倉儲過程中出現(xiàn)失滅、變質(zhì)、損壞等。6）供應(yīng)商出現(xiàn)不可抗力，無法履行合同約定的義務(wù)等。

 生產(chǎn)過程中的法律風險包括但不限于：1）未遵照法律法規(guī)確定的規(guī)則生產(chǎn)；2)產(chǎn)品未取得行政部門的生產(chǎn)許可或質(zhì)量檢測證書文件；3）侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)；4）生產(chǎn)過程中使用的技術(shù)、設(shè)備、軟件未得到合法授權(quán)；5）生產(chǎn)廠房、設(shè)備、工藝、管理流程存在重大安全隱患；6）缺乏必要的檢驗檢測流程，導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵等。

 銷售過程中的法律風險包括但不限于：1）產(chǎn)品未取得合法銷售的批準；2)銷售合同未經(jīng)過評審；3）無法滿足交付期；4）質(zhì)量瑕疵；5）客戶違約；6）不正當競爭之行為；7）發(fā)布違法或虛假廣告等。人力資源管理中的法律風險

 人是各種生產(chǎn)要素中最活躍，最具有創(chuàng)造力的要素。企業(yè)對人力資源管理無不極其重視。人力資源管理主要包括人力資源規(guī)劃、人才發(fā)掘、崗位定編及描述、面試談判、勞動合同、薪酬福利、社會保險、考勤、培訓開發(fā)、崗位調(diào)整、績效考核、企業(yè)文化、離職辭退等事項。人力資源管理過程中的法律風險包括但不限于，1）公司規(guī)章制度的設(shè)置違反法律法規(guī)；2）聘用員工未履行告知義務(wù)或?qū)彶閱T工資料出現(xiàn)偏差；3）在勞動合同、支付薪酬、工作時間、社會保險等管理上偏離法律法規(guī)的規(guī)定；4）辭退員工缺乏相應(yīng)的流程或違規(guī)；5)員工處于危險的作業(yè)環(huán)境中缺乏相應(yīng)的保障措施等等。

6、會計核算、稅務(wù)申報中的法律風險

 會計核算中的法律風險主要是指公司會計系統(tǒng)缺乏必要的內(nèi)部控制而存在重大錯報或會計人員營私舞弊導(dǎo)致公司資產(chǎn)被挪用或侵占的可能性。稅務(wù)申報中的法律風險主要是指公司未依法申報稅收或稅收籌劃未獲得稅務(wù)部門認可而導(dǎo)致補交稅款或行政處罰的可能性。其中， 會計核算中的法律風險包括但不限于，1）公司會計核算系統(tǒng)缺乏必要的分工；2）缺乏必要、有效的內(nèi)部控制；3）會計人員存在道德風險；4）會計核算和財務(wù)報告違反法律法規(guī)的規(guī)定等。

 稅務(wù)申報中的法律風險包括但不限于，1）公司未依法申報繳納稅收；2）公司會計資料缺失，未通過稅務(wù)檢查或監(jiān)督；3）公司發(fā)票管理流程缺失；4）公司稅收籌劃未獲認可等。投資融資項目的法律風險

 公司為擴大經(jīng)營規(guī)模必然會向特定領(lǐng)域投資，在投資過程中也伴隨進行各種融資活動。公司投融資項目的法律風險包括但不限于，1)投融資項目不符合國家產(chǎn)業(yè)政策而未獲得行政機關(guān)審批；2）項目未得到相關(guān)行政機關(guān)立項、論證、測試、審查通過；3）項目資金鏈出現(xiàn)問題；4）項目實施中出現(xiàn)的各種產(chǎn)權(quán)、合同、侵權(quán)糾紛等。

8、知識產(chǎn)權(quán)管理中的法律風險

 公司知識產(chǎn)權(quán)管理中的法律風險是指公司無形資產(chǎn)缺乏必要的有效的內(nèi)部制度保護而被非法泄漏、傳播、復(fù)制、仿冒的可能性。包括但不限于，1）公司缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)劃和流程；2）公司商業(yè)秘密缺乏保護措施；3）公司知識產(chǎn)權(quán)未進行合法、有效、有計劃的注冊申請；4）許可他人使用公司知識產(chǎn)權(quán)缺乏有效監(jiān)管；5）對侵權(quán)行為缺乏必要的制裁措施和行動等。

第五篇：1500家上市公司法律風險大起底

1500家上市公司法律風險大起底

“法律風險？我們這幾年的訴訟少多了。”聽到記者的問題,一家上市公司的高管急忙搖頭。

法律風險就是訴訟,就是案件,這樣的觀點在上市公司中記者遇到不是第一次。

最近,北京大學金融法研究中心花了兩年的時間對1535家上市公司的法律風險進行了評估,首次樹起了國內(nèi)外資本市場對上市公司法律風險評價的“標桿”。

在專家看來,“法律風險不僅是訴訟案件的多少,公司有無違規(guī),是否多元化經(jīng)營,公司治理情況如何,怎樣的人員結(jié)構(gòu)以及財務(wù)狀況都會影響到企業(yè)的法律風險。”課題組負責人、北京大學金融法研究中心博士彭冰說:“法律風險是上市公司整體風險的風向標,也是影響上市公司質(zhì)量的重要因素。”

16個關(guān)鍵指標影響法律風險高低

在這份包含了99%的上市公司的法律風險評估報告中,法律風險指數(shù)最高的前20家公司,均為ST類公司。

從行業(yè)來看,傳播與文化產(chǎn)業(yè)和農(nóng)林牧漁業(yè)上市公司的法律風險指數(shù)最高,批發(fā)零售貿(mào)易業(yè)、信息技術(shù)業(yè)和綜合類的法律風險指數(shù)也高于總體平均值,而電煤水的產(chǎn)供業(yè)和采掘業(yè)的法律風險指數(shù)最低。

從地區(qū)來看,東部法律風險指數(shù)比整體均值低0.6%,中部低1.3%,而西部比整體均值高出4.3%。彭冰分析,這與東西部各自的經(jīng)濟發(fā)展狀況、發(fā)達程度、法制建設(shè)情況及上市公司自身素質(zhì)等密切相關(guān)。

從省市來看,全國內(nèi)地省市中,海南、青海和寧夏三省上市公司的法律風險指數(shù)最高;貴州省上市公司的法律風險指數(shù)最低。報告稱,這個結(jié)果與各省市上市公司所處行業(yè)的特點、各地經(jīng)營環(huán)境的不同密切相關(guān)。

法律風險指數(shù)的高低是由什么因素決定的呢？彭冰告訴記者:“我們從32個備選指標中選取了16個指標,并選出了四個核心指標:違規(guī)處罰次數(shù)、高官責任次數(shù)、訴訟仲裁次數(shù)、涉案資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比率,將這四個指標與其余12個指標進行綜合測評得出。”

根據(jù)統(tǒng)計,在1535家公司中,有80家公司出現(xiàn)了違規(guī),其中有11家公司違規(guī)兩次,這80家違規(guī)公司的法律風險指數(shù)均值為35.51,比整體風險均值高出39.7%。

而在測評的上市公司中,上市公司的董事、監(jiān)事及其他高級管理人員因為違反法律法規(guī)被監(jiān)管部門追究責任的,有75家公司。這75家公司法律風險指數(shù)比整體風險均值高出了35.44%。其中,西部地區(qū),有16家公司出現(xiàn)高管責任問題,比例偏高。

統(tǒng)計還顯示,有402家公司發(fā)生訴訟,其中,75％的金融、保險業(yè)公司都發(fā)生了重大訴訟,去年上市公司共發(fā)生訴訟4703次,該行業(yè)就發(fā)生了2770次訴訟,占一半以上,發(fā)生訴訟的比例、數(shù)目均較高。

至于涉案資產(chǎn)這個關(guān)鍵指標,統(tǒng)計顯示有376家公司存在涉案資產(chǎn),涉案資產(chǎn)總計575億元,占總資產(chǎn)的0.17%,占凈資產(chǎn)的0.91%;其中存在涉案資產(chǎn)的ST類公司,占該類公司比例高達60.13%

“我們的指標體系共涉及重大事項、訴訟與仲裁、特殊財務(wù)事項、公司治理、市場結(jié)構(gòu)、人員結(jié)構(gòu)等六大方面。另12項指標有業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易、地域結(jié)構(gòu)等。”彭冰解釋說。

其中,公司是否被出具非標準無保留審計意見也是重要指標。課題組人員表示:“一旦注冊會計師出具了非標準無保留意見審計報告,上市公司將面臨包括停牌、受到監(jiān)管部門調(diào)查處理等一系列法律風險。”

在進入測評的1535家公司中,有104家公司被出具了非標準的審計報告,這104家非標報告公司的法律風險指數(shù)比整體風險均值高出了67.45%。

此外,企業(yè)是否多元化經(jīng)營,有無國際業(yè)務(wù),進入國際市場,也是企業(yè)法律風險的重要來源，據(jù)統(tǒng)計,1535家公司中,有597家公司從事了多元化經(jīng)營,664家公司進入了國際市場、存在國際業(yè)務(wù),這些企業(yè)因為面臨著更加復(fù)雜的法律環(huán)境,發(fā)生法律風險可能性更大,法律風險指數(shù)比整體風險均值都高,也是必然。

值得關(guān)注的是,不同的股東性質(zhì)也是一個重要指標。彭冰認為,不同股東有不同價值取向和關(guān)注重點。1535家公司中,第一大股東是國有法人的有855家,是其他法人的537家,是自然人的100家,是外資企業(yè)的43家。在這四類公司中,第一大股東是國有法人的法律風險指數(shù)均值最小,第一大股東是其他法人的法律風險指數(shù)均值最大。

報告顯示,2007年我國A股大多數(shù)上市公司的法律風險指數(shù)相對較低,法律風險高危的公司相對較少。而且,因為清理大股東占款的原因,2007上市公司法律風險指數(shù)相較于2006有所減少。

上市公司法律風險管理水平亟待提高

除了對上市公司法律風險大排名外,報告還分類公布了前20家、后20家、增長最快20家和下降最快20家公司的法律風險指數(shù)。

其中,在855家國有控股公司中,法律風險相對而言小些。彭冰分析,主要跟這些企業(yè)多占據(jù)壟斷行業(yè)、受到政府監(jiān)管較為嚴格有關(guān)。

金融行業(yè)雖然整體法律風險處于中等,在13個行業(yè)中排第六,但訴訟和涉案資產(chǎn)兩個指標明顯高于市場平均水平。

從金融行業(yè)的排名看,法律風險較低的有中國銀行(601988,股吧)、中國建設(shè)銀行(601939,股吧),法律風險較高的有安心信托和招商銀行(600036,股吧)。為何招商銀行會比較高？彭冰解釋說,主要是因為訴訟比較多。

根據(jù)報告測評,法律風險指數(shù)對公司的價值具有明顯的參考作用,低法律風險指數(shù)對應(yīng)的是高投資價值的公司,高法律風險指數(shù)對應(yīng)的是比較低的投資價值的上市公司。課題組人員表示,如果按照低法律風險50指數(shù)來構(gòu)造股票池和投資組合的話,將能夠獲得跑贏市場平均水平的收益。

業(yè)內(nèi)人士認為,法律風險指數(shù)的發(fā)布不僅為上市公司認識自身風險,同時也為投資者和監(jiān)管部門提供決策參考,更為銀行等金融部門識別授信風險,合理確定企業(yè)授信水平,防范金融風險,提供必要的決策參考和支持。

值得注意的是,在課題組統(tǒng)計的關(guān)鍵的法律事件中,1535家上市公司總資產(chǎn)總計347261億元,負債總計已達284347億元,其中重大資產(chǎn)變動或受限金額總計15486億元,占總資產(chǎn)的24.61%,占凈資產(chǎn)的4.46%;累計擔保達2285億元,占總資產(chǎn)的0.66%,占凈資產(chǎn)的3.63%;累計關(guān)聯(lián)交易達20765億元,占主營業(yè)務(wù)收入的23.18%。

彭冰說:“法律風險往往是其他風險的一個源頭,企業(yè)必須很好的識別法律風險,化解法律風險帶來的不利影響。”

在進入風險測評1535家上市公司中,高管中有法律背景的人數(shù)達1231人,雖然無法統(tǒng)計上市公司的法律風險管理投入,但專家表示,國外大型跨國企業(yè)的公司法律顧問平均具有15至20年的經(jīng)驗,法律事務(wù)管理投入約占企業(yè)年利潤的1%至3%,而中國企業(yè)平均花費僅占總收入的0.02%,從人員、機構(gòu)的設(shè)立到資源的配備,都遠遠不夠。

記者看到,在最近證監(jiān)會開展的上市公司治理專項活動中,上市公司治理情況并不容樂觀。有的上市公司實際控制人變動卻未及時信息披露,有的高管人員的薪酬未經(jīng)董事會審議,有的董事會專職委員會工作流于形式,有的董事會會議缺少與會人員對于議案審議情況的記錄等等。

而在法律部門的設(shè)置上,有的沒有獨立的專職法律事務(wù)部門,各類業(yè)務(wù)合同由各部門自行審查,重大經(jīng)營合同由外聘法律顧問進行審查,也有部分上市公司雖然配備了專職法務(wù)人員,但合同審核能力很薄弱。

雖然目前國資委在大力推進總法律顧問制度,期望建立以總法律顧問制度為核心的法律風險防范機制,但畢竟上市公司中只有800多家企業(yè)是國有控股公司,僅占一半多。

一位業(yè)內(nèi)專家告訴記者,跨國公司在高管人員中都有總法律顧問,從決策上進行法律把關(guān),防范法律風險。上市公司能否意識到法律風險,關(guān)系到中小投資者的切身利益,畢竟“法律風險事關(guān)企業(yè)經(jīng)營管理的方方面面,有時是致命的,倚靠外聘法律顧問并不明智。”