第一篇：壟斷的認定與處罰

壟斷的認定與處罰

壟斷的認定與處罰

[摘要] 《中華人民共和國反壟斷法》實施以來，反壟斷已成為我國經濟生活的一種新常態。本文首先對壟斷的概念進行界定，并對反壟斷模式和機構作說明。其次重點梳理反壟斷法中四類壟斷行為的概念、認定與處罰，并分別列舉相應案例。最后對經營者應對反壟斷提出建議。

自2008年8月1日《反壟斷法》實施以來，反壟斷風暴一陣緊似一陣。從合生元、美贊臣和恒天然等6家乳粉企業因違反反壟斷法被罰6.7億元，到老鳳祥、老廟和天寶龍鳳等上海5家金店被罰千萬，再到最近奧迪、奔馳和寶馬等十余家國際汽車巨頭即將領到的巨額反壟斷罰單，這一切都表明，壟斷和反壟斷已經成為我們經濟生活中的一種新常態。

一、壟斷行為的概念和種類

壟斷行為是指經營者為擴張自己的經濟規模或形成對自己有利的經濟地位，而采取的達成壟斷協議、經營者集中和濫用市場支配地位等行為。因在實施這些壟斷行為的過程中，會產生限制競爭、損害其他經營者或消費者的利益、阻礙技術進步等不良后果，所以各國法律都對壟斷行為進行規制。

2007年8月30日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議表決通過《中華人民共和國反壟斷法》，自2008年8月1日起施行。根據該法第三條規定，壟斷行為主要包括“經營者達成壟斷協議”、“經營者濫用市場支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”三種。此外，為遏制地方保護主義泛濫的嚴峻形勢，促進自由流通的統一市場不斷發育成熟，該法對濫用行政權力排除、限制競爭行為也進行規制。

二、反壟斷模式和機構

（一）反壟斷模式

從國際實踐看，反壟斷主要有以歐盟為代表的行政反壟斷和以美國為代表的

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司法反壟斷兩種模式。

我國主要借鑒的是歐盟的行政反壟斷模式，《中華人民共和國反壟斷法》授權國務院成立反壟斷委員會，并確定其下屬有關部、委、局作為反壟斷執法機構行使反壟斷執法權，賦予其接受舉報、現場檢查、問詢談話、查封資料、作出并執行處罰決定等各項權力，同時要求被調查人對于反壟斷執法機構的調查行為必須配合，否則將根據情形予以相應處罰，構成犯罪的追究刑事責任。

同時考慮到反壟斷模式長遠來看，將由行政反壟斷模式向司法反壟斷模式過渡，該法也作出了關于反壟斷民事訴訟的規定，符合相關規定要求的部分反壟斷案件可由法院受理審判。關于反壟斷民事訴訟的規定，提高了經營者參與反壟斷的積極性，而且通過訴訟，因反壟斷行為遭受損害的經營者將獲得賠償，有利于形成公平有序的市場競爭環境，這些都有助于彌補行政反壟斷模式的不足。

（二）反壟斷機構

1、反壟斷委員會

《中華人民共和國反壟斷法》第九條第一款規定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，履行下列職責：（1）研究擬訂有關競爭政策；（2）組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告；（3）制定、發布反壟斷指南；（4）協調反壟斷行政執法工作；（5）國務院規定的其他職責”。第二款規定：“國務院反壟斷委員會的組成和工作規則由國務院規定。” 根據上述授權，國務院組建了由副總理為主任，商務部、發改委和工商局負責人為副主任，其他相關各部、委、局、行業監管會等負責人為委員的“國務院反壟斷委員會”，在商務部反壟斷局設立秘書處負責委員會日常工作，并由商務部副部長兼任反壟斷委員會秘書處的秘書長。

2、反壟斷執法機構

《中華人民共和國反壟斷法》第十條第一款規定：“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構（以下統稱國務院反壟斷執法機構）依照本法規定，負責反壟斷執法工作”。第二款規定：“國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作”。

從目前的實踐看，上述規定中的國務院反壟斷執法機構主要有商務部、國家發展和改革委員會、國家工商行政管理總局三個機構，分工情況大體為：（1）商 第2頁/共16頁

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務部下設反壟斷局，負責審查經營者集中行為，指導中國企業在國外的反壟斷應訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作；（2）國家發展和改革委員會下設價格監督檢查與反壟斷局，負責依法查處價格壟斷協議行為；（3）國家工商行政管理總局下設反壟斷與不正當競爭執法局，負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執法(價格壟斷協議除外)等方面的工作。根據第二款規定，上述三個反壟斷執法機構可以授權省、自治區、直轄市的商務廳、發改委和工商局負責反壟斷執法工作。

3、法院

《中華人民共和國反壟斷法》第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。這一規定給私人發起反壟斷訴訟提供了依據。2012年5月，最高人民法院發布《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》，這是我國在反壟斷審判領域出臺的第一部司法解釋，意味著司法模式反壟斷的一些執行問題得到進一步解釋和確認。由于反壟斷案件的復雜性，司法解釋規定，第一審壟斷民事糾紛案件由中級法院或最高院批準的基層法院管轄。

關于行政反壟斷和司法反壟斷二者的關系，反壟斷法并未明確行政執法程序為民事訴訟的前置條件，最高法在司法解釋中進一步明確，反壟斷民事訴訟無需以反壟斷執法機構的行政執法為前置條件。這意味著無論行政機關有沒有參與反壟斷調查，均可向法院提起反壟斷訴訟。

此外，考慮到壟斷一方通常較原告處于有利地位，司法解釋加重了壟斷企業的舉證責任：若企業行為屬于壟斷協議，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任，即舉證倒置；如果被訴壟斷行為屬于公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者濫用市場支配地位的，法院可以根據市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位；司法解釋還引進了歐美國家行之有效的“專家證人”和“市場調查或者經濟分析報告”等證明方式。

三、經營者達成壟斷協議

（一）壟斷協議的概念

根據《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第二款規定，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。根據達成壟斷協議的經營者之間不同

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壟斷的認定與處罰 的關系，壟斷協議分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。橫向壟斷協議是指具有競爭關系的經營者之間達成的壟斷協議，例如處于同一階段的生產商之間達成協議。縱向壟斷協議是指在同一產業中兩個或兩個以上處于不同經濟層次、沒有直接競爭關系但是有買賣關系的經營者，通過明示或者默示的方式達成的排除、限制競爭的壟斷協議，例如生產商和批發商之間達成壟斷協議。

（二）壟斷協議的認定

1、關于橫向壟斷協議的認定，根據《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第一款規定，具有競爭關系的經營者之間達成的下列壟斷協議將被認定為橫向壟斷協議：（1）固定或者變更商品價格；（2）限制商品的生產數量或者銷售數量；（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；（4）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；（5）聯合抵制交易；（6）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

2、關于縱向壟斷協議的認定，根據《中華人民共和國反壟斷法》第十四條規定，經營者與交易相對人之間達成的下列壟斷協議將被認定為縱向壟斷協議：（1）固定向第三人轉售商品的價格；（2）限定向第三人轉售商品的最低價格；（3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

3、關于免予認定為壟斷協議，根據《中華人民共和國反壟斷法》第十五條規定，經營者之間或者經營者與交易相對人之間雖然具備了前述橫向或縱向壟斷協議的形式，但是能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，可以不被認定為壟斷協議：（1）為改進技術、研究開發新產品的；（2）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（3）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（4）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（5）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（6）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（7）法律和國務院規定的其他情形。其中第（1）項至第（5）項的情形，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

（三）處罰

根據《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條的規定，經營者達成并實施壟 第4頁/共16頁

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斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素。

為提高反壟斷工作的有效性，促使被調查人配合反壟斷調查工作，如果經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。

此外，根據各行業都成立了行業協會的實際情況，行業協會有可能組織行業經營者達成并實施壟斷協議行為，這種情形的危害性比經營者自行實施該等行為危害更大、影響更惡劣，所以反壟斷法對于行業協會組織實施壟斷協議也作出規定。如果行業協會組織本行業經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。

（四）案例

1、橫向壟斷協議——上海地區黃金飾品價格操縱案

上海黃金飾品行業協會成立于1996年12月，主管單位系上海市商務委員會，有226家會員單位，行業覆蓋面達到85%左右，市場銷售占有率達90%以上。該協會2004年牽頭制定了《上海黃金飾品行業黃金、鉑金飾品價格自律實施細則》，其中規定上海多家金店在對所售黃金、鉑金產品進行定價時，均不允許超過協會所約定“中間價”的正負2%或正負3%。

2013年5月至6月，國家發改委與上海市發改委兩次約談上海黃金飾品行業協會和13家上海主要金店負責人，對上海黃金飾品零售價格壟斷行為進行調查。上海多家金店向上海市價格監督與反壟斷局遞交《自認報告》，承認“企業之間相互串通統一價格損害消費者權益”，包括老鳳祥、老廟黃金、亞一金店、城隍珠寶、天寶龍鳳、周大福、周生生等上海本地及在上海開展業務的黃金飾品企業愿意進行整改。

2013年8月12日國家發展和改革委員會宣布，上海黃金飾品行業協會因組織部分金店壟斷黃、鉑金飾品價格，違反了《反壟斷法》第十六條的規定，依據該法第四十六條規定被處以最高50萬元罰款；5家金店因壟斷價格，違反了《反壟斷法》第十三條的規定，被處以上一年度相關銷售額1%的罰款，共計人民幣 第5頁/共16頁

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1009.37萬元。

2、縱向壟斷協議——銳邦公司訴上海強生公司案

該案是國內首例縱向壟斷協議糾紛案件，也是全國首例原告終審判決勝訴的壟斷糾紛案件。

銳邦公司是強生公司醫用縫線、吻合器等醫療器械產品的經銷商，與強生公司已有15年的經銷合作關系。2008年1月，強生公司與銳邦公司簽訂《經銷合同》及附件，約定銳邦公司不得以低于強生公司規定的價格銷售產品。2008年3月，銳邦公司在北京大學人民醫院舉行的強生醫用縫線銷售招標中以最低報價中標。2008年7月，強生公司以銳邦公司私自降價為由取消銳邦公司在阜外醫院、整形醫院的經銷權。2008年8月15日后，強生公司不再接受銳邦公司醫用縫線產品訂單，2008年9月完全停止了縫線產品、吻合器產品的供貨。2009年，強生公司不再與銳邦公司續簽經銷合同。

為此，銳邦公司向上海市第一中級人民法院起訴，主張被告強生公司在經銷合同中約定的限制最低轉售價格條款，構成反壟斷法所禁止的縱向壟斷協議，訴請法院判令被告賠償因執行該壟斷協議對原告低價競標行為進行“處罰”而給原告造成的經濟損失人民幣1439.93萬元。

該案上訴至上海市高級人民法院，該院二審認為：本案相關市場是中國大陸地區的醫用縫線產品市場，該市場競爭不充分，強生公司在此市場具有很強的市場主導力，本案所涉限制最低轉售價格協議在相關市場產生了排除、限制競爭的效果，同時并不存在明顯、足夠的促進競爭效果，應認定構成壟斷協議。強生公司對銳邦公司所采取的取消部分醫院經銷資格、停止縫線產品供貨行為屬于反壟斷法禁止的壟斷行為，強生公司應賠償上述壟斷行為給銳邦公司造成的2008年縫線產品正常利潤損失，據此判決強生公司賠償銳邦公司經濟損失人民幣53萬元。

四、經營者濫用市場支配地位

（一）概念

濫用市場支配地位，又稱濫用市場優勢地位，是經營者獲得一定的市場優勢地位后，濫用這種地位，對其他市場主體進行不公平交易或排斥競爭對手的行為。

（二）認定

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1、根據《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第二款規定，市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：（1）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（2）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（5）其他經營者進入相關市場的難易程度；（6）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。

有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（1）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；（2）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；（3）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。第（2）、（3）項情形中，有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。此外對于根據該三類情形被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。

2、濫用市場支配地位的認定

以下情形將被認定為濫用市場支配地位的行為：（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（4）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（7）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

（三）處罰

根據《中華人民共和國反壟斷法》第四十七條規定，經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素。

（四）案例

1、盈鼎公司訴中石化拒絕交易案

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云南盈鼎生物能源股份有限公司訴中國石油化工股份有限公司、中國石油化工股份有限公司云南石油分公司拒絕交易糾紛一案，是云南省首個反壟斷案件，也是全國石油系統首個涉及拒絕交易的反壟斷案（目前還未宣判）。原告云南盈鼎生物能源股份有限公司訴稱，其經過多年研發，以“地溝油”為原料，經過有效加工，使“地溝油”變為可供使用的生物柴油。被告作為成品油銷售企業具有絕對市場支配地位，無正當理由拒絕收購原告提供的生物柴油，致使原告的生物柴油難以進入市場，造成巨大經濟損失，同時也阻礙了可再生能源產業的發展。為此請求法院判令被告將原告符合國家標準的生物柴油納入其燃料銷售體系，并賠償原告經濟損失人民幣300萬元。庭審中，原被告就案件的事實與證據進行了質證、辯論，原告還申請專家輔助人出庭就案件涉及的專門性問題進行了說明。

被告中國石油化工股份有限公司、中國石油化工股份有限公司云南石油分公司辯稱，被告已將生物柴油納入了自己的銷售渠道。其未銷售原告生產的生物柴油，是因為在訴訟之前原告未能提供該燃料符合國家標準的有效依據，也未提出完整的交易條件及請求。此外，被告系云南省數百家成品油銷售企業之一，不具有市場壟斷地位，本案不符合拒絕交易的法律特征，請求駁回原告的訴訟請求。

2、汽車反壟斷案首開罰單——湖北寶馬汽車4S店壟斷案

2014年1月23日，湖北武漢的鄂寶、中達江寶、漢德寶、寶澤4家寶馬汽車經銷4S店聯合召開會議，就PDI檢測收費(俗稱新車檢測費）達成初步一致意見，并隨后通過電子郵件、電話等形式進一步溝通，達成每車每次檢測收取1800元的協議；今年2月至6月，上述4家4S店中的前3家執行相應協議標準。

物價部門表示，這種通過統一PDI檢測費標準達成并實施價格同盟，操縱市場價格的方式，損害消費者和其他經營者利益，其行為違反了《中華人民共和國反壟斷法》。這四家經銷商已分別收到93.79萬元、34.16萬元、19.72萬元和15萬元的行政處罰事先告知書。

自2011年以來，對汽車行業的反壟斷調查已經持續了近三年，今年持續發酵，國家反壟斷部門最近將根據《反壟斷法》相關規定，對部分整車生產企業和配件生產企業開出罰單，寶馬、奔馳、奧迪、克萊斯勒等十余家國際汽車業巨頭無一幸免，據悉僅奧迪一家的處罰金額將達到2.5億元，各家車企總處罰金額可 第8頁/共16頁

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能高達數十億元。

五、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中

（一）概念

經營者集中是指經營者通過取得其他經營者的股份、資產，以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。

經營者集中，可能具有兩種效果：第一種效果是，經營者集中有利于發揮規模經濟、范圍經濟的積極效果并不對競爭產生排斥和限制；第二種效果是，經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭的效果。對于前者，反壟斷法并不禁止；對于后者，即具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，則為反壟斷法所禁止，除非經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大干不利影響，或者符合社會公共利益。

（二）認定

1、經營者集中的情形

經營者集中包括以下情形：（1）經營者合并；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

2、須經審查批準的經營者集中標準

經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：（1）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（2）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。經營者集中未達到上述規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。

對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。

上述標準中營業額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、第9頁/共16頁

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領域的實際情況，具體辦法由國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定。

3、可以不申報的經營者集中

經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：（1）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的；（2）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。

4、經營者集中的審查因素

審查經營者集中，應當考慮下列因素：（1）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（2）相關市場的市場集中度；（3）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（4）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（5）經營者集中對國民經濟發展的影響；（6）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

經過審查，經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。

5、可以附限制條件的不禁止經營者集中

雖然符合禁止經營者集中的情形，但經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件及時向社會公布。

（三）處罰

根據《中華人民共和國反壟斷法》第四十八條規定，經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素。

（四）案例

自2008年《反壟斷法》實施以來至今年7月底，中國商務部共附加限制性條件批準了24起經營者集中案，禁止了1起經營者集中交易。

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1、附加限制性條件批準的經營者集中案（以結案時間計算）

2008年11月18日, 中華人民共和國商務部發布公告, 附限制性條件批準比利時英博啤酒集團斥資520億美金收購美國AB公司。這是《反壟斷法》生效實施以來的第一個獲得商務部批準并進行公告的經營者集中案件，該并購案對于理解和遵循在中國進行并購交易時如何進行反壟斷審查申報具有很大的指導意義。

2009年商務部附條件批準的經營者集中案有4件：（1）2008年12月22日，日本三菱麗陽公司（簡稱三菱麗陽公司）擬收購璐彩特國際公司（簡稱璐彩特公司）的經營者集中反壟斷申報，經審查根據《反壟斷法》第三十條，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（2）2009年8月18日商務部收到美國通用汽車有限公司（簡稱通用汽車）擬收購美國德爾福公司（簡稱德爾福）的經營者集中反壟斷申報，經過審查，商務部決定附條件批準此項經營者集中。（3）2009年6月9日，商務部收到美國輝瑞公司（簡稱“輝瑞公司”）收購美國惠氏公司（簡稱“惠氏公司”）的經營者集中反壟斷申報。經過審查，商務部決定附條件批準此項經營者集中。（4）2009年1月21日，商務部收到松下株式會社（簡稱“松下公司”）與三洋電機株式會社（簡稱“三洋公司”）的經營者集中反壟斷申報。經過審查，商務部決定附條件批準此項經營者集中。

2010年4月20日，商務部收到諾華股份公司（簡稱諾華）收購愛爾康公司（簡稱愛爾康）的經營者集中反壟斷申報。經過審查，商務部決定附條件批準此項經營者集中。

2011年商務部附條件批準的經營者集中案有4件：（1）2011年3月14日，商務部收到烏拉爾開放型股份公司（簡稱烏鉀或申報方）吸收合并謝爾維尼特開放型股份公司（簡稱謝鉀）的經營者集中反壟斷申報，根據《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）和相關規定對該項經營者集中進行了審查，決定對該項經營者集中附加限制性條件。（2）2011年7月14日，商務部收到佩內洛普有限責任公司（簡稱佩內洛普）收購薩維奧紡織機械股份有限公司（簡稱薩維奧）的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（3）2011年4月13日，商務部收到通用電氣（中國）有限公司（簡稱通用中國）與中國神華煤制油化工有限公司(以下簡稱神華煤制油)設立合營企 第11頁/共16頁

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業的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（4）2011年5月19日，商務部收到希捷科技公司（簡稱希捷或申報方）收購三星電子有限公司（以下簡稱三星，與希捷合稱交易雙方）硬盤驅動器（以下簡稱硬盤）業務的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。

2012年商務部附條件批準的經營者集中案有6件：（1）2011年8月8日，商務部收到漢高香港與天德化工組建合營企業的經營者集中申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（2）2011年4月2日，商務部收到西部數據收購日立存儲的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（3）2011年9月30日，商務部收到谷歌收購摩托羅拉移動的經營者集中申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（4）2011年12月12日，商務部收到聯合技術收購古德里奇的經營者集中申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（5）2011年12月16日，商務部收到沃爾瑪公司收購紐海控股33.6%股權的經營者集中申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（6）2012年5月4日，商務部收到安謀公司、捷德公司和金雅拓公司組建合營企業的經營者集中申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。

2013年商務部附條件批準的經營者集中案有4件：（1）2012年4月1日，商務部收到嘉能可國際公司（Glencore International plc，簡稱嘉能可）收購斯特拉塔公司（Xstrata plc，簡稱斯特拉塔)的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（2）2012年6月19日，商務部收到日本丸紅株式會社（簡稱丸紅公司）收購美國高鴻控股有限責任公司（Gavilon Holdings, LLC，簡稱高鴻公司）100%股權的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（3）2012年12月31日，商務部收到美國百特國際有限公司（Baxter International Inc.，簡稱百特）收購瑞典金寶公司（Gambro AB，簡稱金寶)的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（4）2012年7月6日，商務部收到聯發科技股份有限公司（簡稱聯發科技）吸收合并開曼晨星半導體公司（簡稱開曼晨星）的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性 第12頁/共16頁

壟斷的認定與處罰

條件批準此項經營者集中。

截至8月8日，2014年中國商務部附條件批準的經營者集中案有4件：（1）2013年7月3日，商務部收到賽默飛世爾科技公司收購立菲技術公司經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（2）2013年9月13日，商務部收到微軟收購諾基亞設備和服務業務案的經營者集中反壟斷申報。美國微軟公司（Microsoft Corporation，US, 簡稱微軟）收購芬蘭諾基亞公司（Nokia Corporation, Finland, 簡稱諾基亞）設備和服務業務（Devices & Services Business）案的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（3）2014年1月15日，商務部收到默克公司（Merck KGaA，簡稱默克）收購安智電子材料公司（AZ Electronic Materials S.A.，簡稱安智）的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。（4）2013年12月31日商務部收到湖南科力遠新能源股份有限公司（簡稱科力遠）、豐田汽車（中國）投資有限公司（簡稱豐田中國）、Primearth EV Energy 株式會社（簡稱PEVE）、常熟新中源創業投資有限公司（簡稱新中源）和豐田通商株式會社（簡稱豐田通商）擬設立合營企業（稱本案）的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。

2、被禁止的經營者集中交易

2008年9月18日，商務部收到美國可口可樂公司與中國匯源果汁集團有限公司的經營者集中反壟斷申報，經過審查，商務部決定禁止此項經營者集中交易。這是中國《反壟斷法》實施以來第一起被商務部禁止的交易。

商務部認定，經審查這項收購案將對競爭產生不利影響。收購完成后可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，收購行為限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產品。同時由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；收購行為還擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。

六、濫用行政權力排除、限制競爭

（一）概念

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壟斷的認定與處罰

濫用行政權力排除、限制競爭，是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品（包括服務，下同）。

（二）認定

實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通，屬于濫用行政權力排除、限制競爭：（1）對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；（2）對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；（3）采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；（4）設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；（5）妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。

此外，下列行為也屬于濫用行政權力排除、限制競爭：（1）以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動；（2）采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構；（3）強制經營者從事反壟斷法規定的壟斷行為；（4）制定含有排除、限制競爭內容的規定。

（三）處罰

《中華人民共和國反壟斷法》第五十一條規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。對此類行為的處理另有規定的，依照其規定。

（四）案例——廣東省工商局糾正深圳市政府濫用行政權力排除、限制競爭行為

該案是2008年《中華人民共和國反壟斷法》施行后，我國工商機關首例依據《反壟斷法》建議、糾正地方政府濫用行政權力排除、限制競爭行為的案件。

2010年1月8日，廣東省深圳市政府召開政府工作會議，會議的主要內容是落實省政府加強道路交通安全管理，推廣應用衛星定位汽車行駛記錄儀。會議相關決議以“市政府工作會議紀要2010年第6期”的形式印發相關部門執行。第14頁/共16頁

壟斷的認定與處罰

在會議紀要中，市政府明確指定新時空導航科技有限公司（以下簡稱新時空公司）自行籌建的衛星定位汽車行駛監控平臺為市級監控平臺，要求該市其余幾家GPS運營商必須將所屬車輛的監控數據信息上傳至新時空公司平臺。此后，該市物價局依據該會議紀要，又批復同意新時空公司對其他GPS運營商收取每臺車每月不高于30元的數據接入服務費。2010年5月12日，該市政府辦公室印發了《強制推廣應用衛星定位汽車行駛記錄儀工作方案》，明確要求全市重點車輛必須將實時監控數據接入市政府指定的市級監控平臺。2010年11月11日，該市政府又召開政府工作會議，形成“市政府工作會議紀要2010年第79期”，重申了上述要求，并要求交警部門對未將監控數據上傳至新時空公司平臺的車輛，一律“不予通過車輛年審”。

2011年1月26日，該市易流科技有限公司等3家汽車GPS運營商聯名向廣東省工商局投訴，反映該市政府在強制推廣汽車GPS工作中的行政行為涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭。3月25日，3家企業又向廣東省人民政府法制辦公室就該市政府上述行政行為提起行政復議。

廣東省工商局經濟檢查局收到投訴材料非常重視，經過多方走訪調查認定，深圳市政府的行政行為超出了法定權限和上級有關政策要求，干預了企業正常經營活動，導致排除、限制競爭的后果，違反了《反壟斷法》的規定，構成行政機關濫用行政權力排除、限制競爭行為。在國家工商總局的指導下，廣東省工商局根據《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》（國家工商總局第五十五號令）向廣東省政府正式作出“依法糾正深圳市政府上述濫用行政權力排除、限制競爭行為”的建議。

2011年6月12日，廣東省政府作出復議決定，認為深圳市政府上述行政行為違反《中華人民共和國反壟斷法》第八條、第三十二條和《道路交通安全法》第十三條的規定，屬于濫用行政職權，其行為明顯不當，決定撤銷其具體行政行為。深圳市政府根據省政府決定，糾正了其濫用行政權力排除、限制競爭的行為，恢復了該市汽車GPS運營市場的競爭格局。

七、關于經營者應對反壟斷的建議

通過以上分析和案例可知，在發達市場經濟國家被視為“經濟憲法”的反壟斷法，在我國也必將發揮越來越大的影響力，反壟斷開始成為我國經濟生活中的

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壟斷的認定與處罰

新常態。對此，經營者應引起重視。

（一）不觸碰反壟斷高壓線

企業發展壯大達到一定規模甚至成為行業龍頭企業后，在與同業競爭、上下游合作及并購其他經營者的過程中，不能盲目崇拜弱肉強食優勝劣汰的叢林法則，應強化法律意識，合法經營，避免因觸犯反壟斷法而遭受重罰。

（二）涉嫌壟斷后應積極主動面對

如已確實涉嫌違反反壟斷法律法規，應積極配合反壟斷執法機構的調查，主動舉證證明企業行為不會限制競爭或后果利大于弊，主動采取調增營業行為或商品服務價格等措施，以爭取將可能遭受的處罰降低。

（三）因壟斷行為遭受損失應積極維權

我國反壟斷法規定，因其他經營者的壟斷行為遭受損失的，可以向法院提起反壟斷民事訴訟要求賠償。上述銳邦公司訴強生公司案中，銳邦公司在遭受國際巨頭強生公司的壟斷行為侵害后，勇于起訴維權，最終獲得賠償。隨著該領域司法實踐發展，以及反壟斷模式由行政反壟斷加速向司法反壟斷過渡，這類案件必然會日益增多，提起反壟斷民事訴訟將成為眾多遭受行業巨頭壟斷之苦的中小企業維護權益的選擇。

（四）引入專業法律服務

一方面，隨著反壟斷法的實施力度不斷加大，甚至因為巨額罰沒收入誘發反壟斷執法機構的執法沖動，反壟斷案件將不斷增多。另一方面，當經營者作為壟斷行為的受害者時，要提起反壟斷民事訴訟是比較專業而復雜的過程，尤其面對行業龍頭甚至國際巨頭作為壟斷者時尤其如此。因此，不論從事前預防還是事后化解的角度，經營者都應盡早引入專業法律服務，這或許會增加一定的營業成本，但是比起可以避免或者挽回的巨額損失，仍然不失為明智而富有遠見的選擇。

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第二篇：“小金庫”的認定及處罰范文

“小金庫”的認定及處罰

一、什么是“小金庫”？

根據《意見》1以及《實施辦法》2規定，企業“小金庫”是指：違反法律法規及其他有關規定，應列入而未列入符合規定的單位賬簿的各項資金（含有價證券）及其形成的資產。

二、如何認定“小金庫”？

認定是否屬于“小金庫”，關鍵看資金或 資產是否列入符合規定的單位賬簿。這里的賬簿必須是本單位的法定會 計賬簿，對于納入關聯企業或者下屬單位的會計賬簿，或者不納入本單 位法定的會計總賬、明細賬、日記賬等的資金（含有價證券）及其形成 的資產都屬于“小金庫”。

三、國有企業“小金庫”存在形式有哪些

（一）現金形式。現金形式存放的“小金庫”在現實生活中非常普 遍。基本特點是：金額相對于銀行存款較小，支配權一般掌握在單位的個別部門或小部分利益團體手里，主要用于為個人或少數人謀取額外的 福利。表現為：一是收入不入賬。通常是利用非正規票據或自制票據，將收取的房租、管理費、廢品變賣收入等不入賬，或利用一些個人交款 后索取發票的意識不強，收款單位以各種借口不開發票，將業務收入截 留形成“小金庫”資金。二是采用虛列支出的方法，套取現金。如：以 勞務費、辦公費、工程費、假發票等方式套取現金。三是虛報人數、工 資額，將差額部分單獨存放，形成小金庫。四是商業行為的各種現金回 扣等。

（二）銀行存款形式。銀行存款形式的“小金庫”，是當前小金庫的 主要形態，往往金額較大，主要由單位或部門支配，既有單位賬外賬戶，也有以個人名義開設的賬戶。如：

1、《中共中央辦公廳 國務院辦公廳印發<關于深入開展“小金庫” 治理工作的意見>的通知》（中辦發〔2009〕18 號）

2、《中央紀委、監察部、財政部、審計署、國務院國資委印發<國有及國有控股企業“小金庫”專項治理實施辦法>的通知》（中紀發〔2010〕29 號）將收入存放在下級企業賬戶，通過下 級企業走賬；通過收入轉移、將資金直接存入個人賬戶，逃避日常監管 等等。

（三）有價證券形式。有價證券多為企業賬外購買的各類國債、企 業債券、股票和購物卡等。這類形態的“小金庫”可以說是新形勢下產 生的一種新形式。一般來源于公用閑置資金或在違法理財過程中形成的 收益，而購物卡還可能是下級企業或關聯企業運用“小金庫”資金或銷 售費用購買贈送的。

（四）固定資產形式。固定資產形式的“小金庫”，多表現為設備、汽車、房產等，它們不在賬面反映，為“小金庫”的進一步繁衍生息提 供了基礎，多與資產出租、處置收入不入賬等相關。一部分是歷史上形 成的賬外資產清理不徹底遺留下來的，也有利用特殊資源與其他企業合 作獲取的，還有一部分用資金購買形成。這部分“小金庫”來源途徑大 致有兩類：一是來源于企業改制、固定資產報廢、公司合并過程中形成的賬外資產；二是以相關業務交易為背景，由相關單位購買車輛、房屋 等由本企業使用，在本企業不入賬。

（五）股權和債權形式。這里的股權與債權主要是指企業“小金庫” 對外投資和借款形成的股權和債權，不包括股票、債券等有價證券，屬 于“小金庫”的衍生形態。尤其是企業或部門與關聯單位之間股權、債 權關系，往往是以一種契約或協議的形式出現，甚至是一種口頭上的承 諾。其來源可能是企業改制變遷過程中形成的股權、債權關系，沒有在 賬上反映，形成“小金庫” ；也可能是以權利作為交換而形成的所謂“干 股”，成為“小金庫”。這種形式的“小金庫”隱蔽性較強，只有經辦人 和單位（部門）領導等少數人知悉。

四、國有企業“小金庫”主要表現形式包括：

（一）隱匿收入設立“小金庫”

1、用銷售商品收入、提供勞務收入等營業收入設立“小金庫”；

2、用資產處置、出租、使用收入設立“小金庫”；

3、用股權投資、債權投資取得的投資收益設立“小金庫”；

4、用政府獎勵資金、社會捐贈、企業高管人員上交兼職薪酬、境外企業和中外合資企業中方人員勞務費用結余等其他收入設立“小金庫”。

（二）虛列支出設立“小金庫”

1、虛列產品成本、工程成本、采購成本、勞務成本等營業成本設立“小金庫”；

2、虛列研究與開發費、業務招待費、會議費、銷售手續費、銷售 服務費等期間費用設立“小金庫”；

3、虛列職工工資、福利費用、社會保險費用、工會經費、管理人 員職務消費等人工成本設立“小金庫”。

（三）轉移資產設立“小金庫”

1、以虛假會計核算方式轉移原材料、產成品等資產設立“小金 庫”；

2、以虛假股權投資、虛假應收款項壞賬核銷等方式轉移資產設立 “小金庫”；

3、以虛假資產盤虧、毀損、報廢方式轉移資產設立“小金庫”；

4、以虛假關聯交易方式轉移資產設立“小金庫”。

（四）其他形式設立“小金庫”

五、對建立“小金庫”行為的處罰

（一）3對自查發現的問題從輕從寬處理；對被查發現的“小金庫”，除依法進行財務、稅務等相關處理外，還要對責任單位依法予以行政處罰，對有關責任人員要依紀依法追究責任，涉嫌犯罪的，移交司法機關依法處理。

（二）4《意見》下發后再設立“小金庫”的，對主要領導、分管 領導和直接責任人要嚴肅處理，按照組織程序先予以免職，再依據黨紀政紀和有關法律法規追究責任。

3、《中央紀委、監察部、財政部、審計署、國務院國資委印發<國有及國有控股企業“小金庫”專項治理實施辦法>的通知》（中紀發〔2010〕29 號）

4、《中央紀委、監察部、財政部、審計署、國務院國資委印發<國有及國有控股企業“小金庫”專項治理實施辦法>的通知》（中紀發〔2010〕29 號）

（三）5中央企業所屬子企業被查出“小金庫”的，既要追究所屬企業領 導和直接責任人的責任，也要追究上一級次企業直至集團總部領導的責任。

5、關于開展中央企業“小金庫”專項治理工作的通知（國資發評價〔2010〕107 號）

第三篇：壟斷競爭與寡頭壟斷

壟斷競爭與寡頭壟斷

案例分析

壟斷和油源供應

有專家指出，目前成品油流通環節中的問題主要存在于銷售渠道管理和成品油定價機制兩方面，有集團通過壟斷油源供應和政府給予的加油站特許經營權把持了國內成品油市場，達到了操控油價、獲取暴利的目的。

“油價又漲啦，錢包又癟下去一塊。真搞不懂老美一天鬧個啥？油價漲了，對他也沒好處，還帶著坑了咱。現在掙點兒錢容易嗎？”面對3月31日再次被調高的汽油價格，的士司機老宋無奈地搖搖頭。

然而一位研究宏觀經濟的不具名專家指出，由于中國成品油流通體制中存在很多問題，導致國際油價波動的影響在國內被人為放大了，這給中國國民經濟發展造成了極大危害。若不及早解決這些問題，“它們將成為未來（中國）發展的瓶頸。”

這位專家指出，目前成品油流通環節中的問題主要存在于銷售渠道管理和成品油定價機制兩方面，有集團通過壟斷油源供應和政府給予的加油站特許經營權把持了國內成品油市場，達到了操控油價、獲取暴利的目的。

兩大巨頭把持下的市場

據了解，目前中國成品油零售市場中，中石化、中石油兩大巨頭以旗下的5萬余座加油站占據了半數以上的市場份額，其余市場被數量眾多的社會加油站和數量不多的外資公司加油站（以下稱非石油石化系統的石油產品經銷商）所掌握。市場看起來實現了比較充分競爭，但是這一表象掩蓋的卻是中石化、中石油對市場的壟斷。

據國務院發展研究中心市場所鄧郁松先生介紹，國家出于對能源開發的保護，基本上將國內所有的石油開采和煉制能力都納入到中石油、中石化兩大集團旗下。

兩大集團壟斷了國內全部的煉油能力后，形成了對成品油供應渠道的完全控制（即油源壟斷）。雖然每年尚有數量不多的成品油進口配額，但進口的成品油卻是以燃料油為主，汽油每年的進口量幾乎可以忽略不計。

雖然非石油石化系統的石油產品經銷商也占據了一定的零售市場份額，但他們的成品油供應卻完全依賴于兩大集團。由于在零售市場，兩大集團和非石油石化系統的石油產品經銷商是競爭關系，所以兩大集團就可能利用其在批發市場上的壟斷地位對非石油石化系統的石油產品經銷商進行排斥，以達到提高自身經濟效益的目的。

該年報顯示，中國石化2003年國內成品油總銷量達7592萬噸，較2002年的7009萬噸提高了8.3％。其中，零售量3885萬噸，較上年的3473萬噸提高

1..9％；批發數量卻從上年的2273萬噸下降到2174萬噸，同比下降了4.4％。

眾所周知，零售比批發毛利率高很多。

一位熟知內幕的業內人士介紹，在中石化、中石油內部存在一個“省級結算價”，即中石化、中石油系統內的煉油廠與省級石油公司間的成品油結算價格。這個價格適用于獲得了成品油批發經營許可證的非石油石化系統的石油產品經銷商。

由于國內幾乎所有加油站銷售的成品油都是由兩大集團公司下屬的石油公司進行批發，因此兩大集團公司可以通過內部價格轉移的方法，大幅度提高成品油的批發價，從而大幅度縮小非石油石化系統的石油產品經銷商的利潤空間，使他們無利可圖甚至虧損。而中石化、中石油旗下的石油公司卻可以通過內部的利潤調劑實現生存與發展（即“內部緊密化、外部市場化”）。

據了解，在今年2月一次中石化的會議上，其集團總經理陳同海分析中石化去年收購加油站成本下降的一個重要原因是，成品油批發和零售之間的差價小，讓社會加油站業主自感無法生存。

利用油品供銷合同中對供貨數量的限制，就是兩大集團又一招。

據一家非石油石化系統石油經銷商的內部人士介紹，該公司自建立以來，一直是從中石化進油，承受著很高的“省級結算價”。經過多年的發展，公司目前已經擁有加油站點幾十座，“在消費者心目中，公司品牌美譽度甚至比‘中國石化’還高”。2003年，該公司利潤總額“若是在中石化系統內省級石油公司利潤中排名，位置肯定很靠前”。可他們卻不敢加快公司發展的步伐，因為怕引起中石化的反感。“現在每月還能得到幾萬噸的成品油，如果他們不高興了，斷了我們的油源，那怎么辦？”

而更為典型的一個例子是2003年“油荒”發生時，很多非石油石化系統的石油產品經銷商處于無油可賣的境地，而中石化、中石油旗下的加油站卻依然照常經營。對此，中石化廣東省石油公司辦公室主任董光明在接受媒體采訪時表示：中石化公司有規定，按常量供應民辦油站，也就是說，如果該加油站平時每天向中石化入貨100噸，則現在也是供給100噸，超過則自尋進貨門路，中石化不予解決。

“省級結算價”、油品供銷合同再加上1998年中央政府為支持兩大集團上市和做大做強民族工業的目的給予兩大集團的加油站建設權和特許經營權，非石油石化系統的石油產品經銷商繼續發展的空間被控制了。

被詬病的“98定價機制”

據了解，1998年之前，由于中國原油產量足以滿足國內需求，因此石油價格基本上是由石油產品銷售企業自行決定的。那時，各地石油銷售企業自行采購成品油、自己決定成品油的銷售價格，中國成品油定價完全是市場化的。隨著中國成為石油凈進口國和原屬地方的石油銷售企業上劃至中石化、中石油兩大集團，中國無法繼續維持過去游離于國際價格之外自行定價的模式，原國家計委于1998年推出與國際市場掛鉤的定價制度。

具體來講，就是以目標市場的成品油交易價格為基礎，根據典型運雜費及國內關稅，加上由國家確定的成品油流通費用，形成由國家發改委頒布的國內成品油零售中準價；再由中石油與中石化在中準價上下浮動8％的范圍內，制定出旗下石油銷售單位具體的成品油零售價格。

為保證油價的平穩，制度規定建立價格穩定機制，在國際油價上漲或下跌不是很劇烈時，由兩大集團內部自行消化波動成本。當然，什么時候調整價格，幅度多少，還要受當時國內形勢發展狀況而定。

然而，這個定價模式卻有一處致命的“死穴”。

一位不具名專家介紹，出于技術上的原因，與國際市場成品油價格直接掛鉤，就存在一個價格滯后期，即國內市場價格的確定必然要對照前一個時期的國際市場價格。根據目前國內的技術條件與管理水平，國家規定這個滯后期為一個月。

但在現代通信技術不斷發展的條件下，這個滯后期就為國內成品油市場交易各方都贏得了一個掌握市場價格行情的時間。對價格管理者來說是“事后價格”的中準價，對成品油交易者來說則是個“事前價格”。既然價格已經事先確定，就必然起調節市場交易行為的作用：價格上漲，就會出現生產者惜售、流通領域囤積、消費者多購或搶購的市場行為，放大甚至有時過度地放大對成品油的市場需求，推動國內成品油市場價格呈現進一步上漲趨勢；反之，價格下跌，就會相應出現生產者多售、流通領域減少購進量并積極拋售、消費者減少購買的市場行為，縮小有時甚至過度地縮小對成品油的市場需求。

“現在中國油品消費者既不能有效預見石油市場的風險，也不能采取有效的經濟措施和市場手段化解危機。2003年長三角地區發生的‘油荒’，雖然主要原因是當地電力緊張，企業大量采購柴油發電，但國際油價高企和中國成品油定價機制過于透明，使市場產生強烈的價格繼續上漲預期，從而引發搶購狂潮，也是重要的推動因素之一。如果能有更為合理的定價機制，也許造成的經濟損失就不會那樣大了。”

據了解，改革成品油定價機制的呼聲近些年一直都沒有停息，但由于石油問題事關國家戰略安全，改革需要涉及多個部門，所以對成品油流通體制和定價機制改革一直是舉步維艱。

在中國較早進行油價波動研究的上海源復投資有限公司總經理劉濤介紹說，現在對國際油價波動的研究還很薄弱，因此經常會出現對未來油價波動預測的失誤。

兩大集團的“商業理性”

兩大集團在現有的成品油定價體制中，承擔著維護成品油價格穩定的“重任”，然而它們卻都是海外上市公司。是毅然承擔起國家賦予的“重任”，還是維持一個“商人的本色”，兩大集團面臨抉擇。

有學者認為，中國原油開采成本較國際先進水平相差太遠。前期殼牌因為每桶原油開采成本達到7.9美元，股票遭到拋售，而中國石油企業開采成本卻

比這還要高許多。1998年國際原油價格跌到9美元一桶時，國際市場成品油價格也降到很低，但中國的成品油價卻依然維持高位，這為國內幾大石油公司分流改制上市提供了一個好的外部環境。現在國際油價高企，幾大國企也應為國分擔一些成本。

可是在目前成品油流通市場中，這種善良的期待能實現嗎？

據了解，2003年中國共進行了兩次成品油零售價調整：一次發生在上半年5月份，成品油價向下調整；另一次發生在下半年12月，油價上漲。

而這兩次價格調整的背景是新加坡、紐約、鹿特丹三地油價已有較長時間的同向調整，為此兩大集團承受了巨大的國際油價波動成本。

有不具名的兩大集團旗下煉油廠老總坦言，“國際油價上漲意味著我們的原料成本增加，可是市場價卻還維持不動，這意味著我們的利潤被稀釋，甚至可能出現虧損。我們也有利潤考核指標啊，這怎么能有生產積極性呢？”對此，那位學者指出，“目前中國原油的對外依存度并不高，煉油廠所需原油大部分是可以由國內自己供應的，且隨著生產技術進步和分流改制的推進，兩大集團的噸油加工成本實際上還在下降。此時選擇漲價不過是兩大集團的力量使然罷了。畢竟兩大集團壟斷著油源，而油源對于成品油市場來講才是最重要的。”

1．導致油價上漲的因素有哪些？油價是怎樣拉高的？怎樣看“98定價機制”？

2．中國石油市場是否存在壟斷？有什么特點？與油價上漲有什么相關？

3．分析中國石油供給的壟斷體制在經濟效率方面導致的損失。

第四篇：發票專用章雕刻的法律依據&認定與處罰

法律依據

(1)《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十五條。

(2)《印鑄刻字業暫行管理規則》第二條、第六條。

(3)國務院《關于國家行政機關和企業、事業單位印章的規定》

(4)民政部、公安部聯合發布的《社會團體印章管理規定》等。

認定與處罰

在認定刻字業承制公章違反治安管理的治安案件中，要注扁與偽造、變造、私刻公章罪相區別。后者不僅包括刻字行業，還包括其他有偽造、私刻或者仿造其他單位公章的單位或者個人。前者只是沒有按照刻字業的管理規定承制公章，有的是因為一時的疏忽，或者主觀認為，不會發生問題，存在僥幸心理。

按照《治安管理處罰條例》。第二十五條的規定，對于刻字業違反管理規定承制公章的，屬于違反治安管理行為，給予行為人或者企業的負責人以二百元以下罰款或者警告的治安管理處罰。如果私刻、偽造、變造公章，則應以擾亂公共秩序罪論處。按《刑法》第二百八十條第一款的規定，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。

《印鑄刻字業暫行管理規則》

第二條 凡經營鑄造廠、制版社（制造鋼印、銅版、膠版、石印版、珂羅版、火印、鋅印、證明牌號等）、印刷局（以機械或化學材料印刷簿 冊、證券、商標等）、證章店、刻字店、刻字攤（雕刻戳記、印版、印章、膠皮印等）及所有上屬性質之營業者，不論專營、兼營、公營、私營，（國家機關專用不以營業為目的者例外）或屬何國籍，除法令另有規定者 外，均依本規則管理之。

第六條 凡經營印鑄刻字業者，均須遵守下列事項：

一、遇有下列各項印刷鑄刻情形之一者，須將底樣及委托印刷刻字之 機關證明文件，隨時呈送當地人民公安機關核準備案后方得印制。

１、刻制機關、團體、學校、公營企業之關防、鈐記、官印、公章、膠皮印、負責首長之官印、名章等。

２、印制布告、護照、委任狀、袖章、符號、胸章、證券及文書信件 等。

３、鑄造機關、團體、學校、公營企業使用之各種鋼印、火印、號牌、徽章等或仿制該項式樣者。

二、凡經營印鑄刻字業者，均需備制營業登記簿，以備查驗。屬本條 第一款規定之各印制品，承制者一律不準留樣，不準仿制，或私自翻印。

三、遇有下列情形之一者，須迅速報告當地人民公安機關：

１、偽造或仿造布告、護照、委任狀、袖章、符號、胸章、證券及各 機關之文件等。

２、私自定制各機關、團體、學校、公營企業之鋼印、火印、徽章、證明、號牌或仿制者。

３、遇有定制非法之團體、機關戳記、印件、徽章或仿制者。

４、印制反對人民民主、生產建設及宣傳封建等各種反動印刷品者。

四、凡印刷鑄刻本條第三款所規定之各項物品者，除沒收其原料及成 品外，得按照情節之輕重，予以懲處。

五、對人民公安機關之執行檢查職務人員，應予協助進行。

《國務院關于國家行政機關和企業、事業單位印章的規定》

一九五五年一月二十七日國務院頒發的《關于國家機關印章的規定》，有些條文已經過時．現在根據五屆人大二次會議通過的修正憲法的決議，對國家行政機關和國營企業、事業單位印章的規格、制發和管理辦法，重新統一規定如下：

一、印章的尺度、樣式和制發

（一）國家行政機關和國營企業、事業單位的印章，一律為圓形．

（二）國務院的印章，直徑六厘米，中央刊國徽，國徽外刊機關名稱，自左而右環行（圖一），由國務院自制．

（三）國務院各部、各委員會、各直屬機構和各省、自治區、直轄市 人民政府的印章，直徑五厘米，中央刊國徽，國徽外刊機關名稱，自左而 右環行（圖二），由國務院制發．

（四）國務院設置的主管專門業務的領導小組等機構的印章，直徑五 厘米，中央刊五角星，五角星外刊機構名稱，自左而右環行（圖三），由 國務院制發．

（五）自治州、縣、自治縣、市、市轄區人民政府的印章，直徑四點 五厘米，中央刊國徽，國徽外刊機關名稱，自左而右環行（圖四），由省、自治區、直轄市人民政府制發．

（六）行政公署的印章，直徑四點五厘米，中央刊五角星，五角星外 刊機關名稱，自左而右環行（圖五），由省、自治區人民政府制發．

（七）鎮人民政府和人民公社管理委員會的印章，直徑四點二厘米，中央刊五角星，五角星外刊機關名稱，自左而右環行（圖六），由縣、自 治縣、市人民政府制發．

（八）駐外國的大使館、領事館的印章，直徑四點二厘米，中央刊國 徽，國徽外刊機關名稱，自左而右環行（圖七），由外交部制發．

（九）國務院各部門和地方各級國家行政機關所屬的工作單位以及國 營的工廠、礦山、農場、商店、學校、醫院等企業、事業單位的印章，直 徑一律為四點二厘米，中央刊五角星，五角星外刊單位名稱，自左而右環 行，或者名稱的前段自左而右環行、后段自左而右橫行（圖八），分別由 國務院各部門和地方各級國家行政機關制發，或者由國務院各部門和地方 各級國家行政機關另行規定制發辦法．

二、印章的名稱、文字、字體和質料

（一）印章所刊名稱，應為本機關的法定名稱．行政公署的印章，冠 省（自治區）的名稱．自治州、縣、自治縣、市人民政府的印章，不冠省（自治區、直轄市）的名稱．市轄區、鎮人民政府和人民公社管理委員會 的印章，冠市或縣（自治縣）的名稱．印章所刊名稱字數過多、不易刻印 清晰時，可以適當采用通用的簡稱．

（二）民族自治地方的自治機關的印章，應當并刊漢文和當地通用的 民族文字．

（三）印章的印文，使用宋體字和國務院公布實行的簡化字．

（四）印章質科，由制發機關自定．

三、專用印章的制發

（一）國務院各部門和各省、自治區、直轄市人民政府鉛印文件時使 用的套印印章，規格、式樣和正式印章等同，由國務院制發．

（二）國務院各部委外事用的火漆印，直徑四點二厘米，中央刊國徽，國徽外刊機關名稱，自左而右環行，由國務院制發．

（三）鋼印和其他專用章，在名稱、樣式上應當與正式印章有所區別，報上級領導機關批準后自行刻制．

四、印章的刻制、管理和繳銷

（一）制發印章的機關，對于印章的刻制和發送必須加強管理，防止 作弊．刻制機關印章的工廠或刻字社，必須取得機關的委托書和公安部門 的準許，才能刻制．對于偽造印章和使用偽造印章者，應當依法嚴懲．

（二）各單位對印章要嚴格管理，使用印章，必須經本單位領導人批 準．對于非法使用印章的，應當根據情節給予行政處分直至依法懲處．

（三）各單位的印章，如因機構變動停止使用時，應當將原印章繳回 制發機關封存或銷毀．

五、過去有關印章的規定，如與本規定有抵觸的，以本規定為準．

社會團體印章管理規定（1993年10月18日民政部、公安部令第1號發布）

為了保障社會團體的合法權益，加強對社會團體印章的管理，根據《社會團體登記管理條例》和《國務院關于國家行政機關和企業、事業單位印章的規定》（國發［１９９３］２１號），現對社會團體印章的規格、制發和管理辦法規定如下：

一、印章的規格、式樣和制發

（一）社會團體的印章為圓形。

（二）全國性社會團體的印章，直徑四點五厘米，中央刊五角星，五角星外刊社會團體的名稱，自左而右環行，由社團登記管理機關出具證明，經該社團總部所在地的公安機關辦理準刻手續后，由社團登記管理機關制發。

（三）地方性社會團體的印章，直徑四點二厘米，中央刊五角星，五角星外刊社會團體名稱，自左而右環行。由地方社團登記管理機關出具證明，經該社團總部所在地的公安機關辦理準刻手續后，由地方社團登記管理機關制發。

（四）社會團體的辦事機構和分支機構印章的尺寸式樣及制發與其總部印章相同。社會團體的辦事機構和分支機構印章名稱前應冠其總部名稱，前段自左而右環行，后段可以自左而右橫行。

（五）社會團體主辦的具有法人資格的實體單位按其登記注冊或批準的名稱刻制印章。

二、印章的名稱、文字、字體和質料

（一）印章所刊名稱，應為社會團體的法定名稱。印章所刊名稱字數過多，不易刻印清晰時，可以適當采用通用的簡稱。

（二）民族自治地方社會團體的印章，應當并列刊漢文和當地通用的民族文字。

（三）有國際交往的社會團體印章，需標有英文名稱的，應當并列刊漢文和英文。

（四）印章印文中的漢字，使用宋體字并應用國務院公布實行的簡化字。

（五）印章質料，由制發機關自定。

三、專用印章的制發

（一）鋼印直徑最大不得超過四點二厘米，最小不得小于三點五厘米，中央刊五角星，五角星外刊社會團體名稱，自左而右環行，經社團登記管理機關和公安機關批準后刻制。

（二）其他專用章，在名稱、式樣上應與正式印章有所區別，經社團登記管理機關和公安機關批準后刻制。

四、印章的管理和繳銷

（一）社會團體的印章經社團登記管理機關和有關業務主管部門備案后，方可啟用。

（二）對社會團體非法刻制印章的，由公安機關視其情節輕重，對其直接責任者予以５００元以下罰款或警告；造成嚴重后果的，對其主管負責人或直接責任人追究法律責任。

（三）社會團體應建立健全印章管理制度，印章應有專人保管，對于違反規定使用印章造成嚴重后果的追究保管人和責任人的行政或法律責任。

（四）社會團體變更需要更換印章時，應到社團登記管理機關交回原印章，重新提出申請，經核準后，刻制新的印章。

（五）社會團體辦理注銷登記，應將全部印章交回社團登記管理機關封存。

（六）社會團體被撤銷，由社團登記管理機關收繳其印章。

（七）社會團體印章丟失，經聲明作廢后，可按本規定程序申請重新刻制。

（八）對于收繳和社會團體交回的印章，由社團登記管理機關登記造冊，定期銷毀，并將銷毀印章的名冊送公安機關備案。

五、本規定自發布之日起施行。一九九一年一月十二日發布的《社會團體印章管理的暫行規定》同時廢止。

民辦非企業單位印章管理條例（2000年1月19日民政部、公安部令第20號發布）

為了保障民辦非企業單位的合法權益，加強對民辦非企業單位印章的管理，根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》和《國務院關于國家行政機關和企業事業單位社會團體印章管理的規定》（國發〔1999〕25號），制定本規定：

一、印章的規格、式樣

民辦非企業單位的印章分為名稱印章、辦事機構印章和專用印章（專用印章分為鋼印、財務專用章、合同專用章等）,一律為圓形。

由國務院民政部門核準登記的民辦非企業單位，名稱印章直徑為4.5厘米，辦事機構的印章直徑為4.2厘米。由地方各級人民政府民政部門核準登記的民辦非企業單位，名稱印章直徑為4.2厘米，辦事機構的印章直徑為4厘米。民辦非企業單位的專用印章必須小于名稱印章且直徑最大不超過4.2厘米，最小不小于3厘米。

民辦非企業單位的印章，中央刊五角星，五角星外刊單位名稱，自左而右環行。其中辦事機構印章中的辦事機構名稱及財務專用章、合同專用章中的財務專用、合同專用等字樣，刊在五角星下面，自左而右橫排。

二、印章的名稱、文字、文體

印章所刊的單位名稱，應為民辦非企業單位的法定名稱；民族自治地方的民辦非企業單位的印章應當并列刊漢文和當地通用的民族文字；有國際交往的民辦非企業單位印章，需要刻制外文名稱的，將核準登記注冊的中文名稱譯成相應的外國文字，并列刊漢文和外文。

印章印文中的漢字，應當使用國務院公布的簡化字，字體為宋體。

三、印章的刻制審批程序

民辦非企業單位刻制印章須在取得登記證書后向登記管理機關提出書面申請及印章式樣，經批準后持登記管理機關開具的同意刻制印章介紹信及登記證書到所在地縣、市（區）以上公安機關辦理準刻手續后，方可刻制。

四、印章的管理和繳銷

（一）民辦非企業單位的印章經登記管理機關、公安機關備案后，方可啟用。

（二）民辦非企業單位應當建立健全印章使用管理制度，印章應當有專人保管。對違反規定使用印章造成嚴重后果的，應當追究保管人或責任人的行政責任或法律責任。

（三）民辦非企業單位因變更登記、印章損壞等原因需要更換印章時，應到登記管理機關交回原印章，按本規定程序申請重新刻制。

（四）民辦非企業單位印章丟失，經聲明作廢后，可以按本規定程序申請重新刻制。重新刻制的印章應與原印章有所區別。如五角星兩側加橫線。

（五）民辦非企業單位辦理注銷登記后，應當及時將全部印章交回登記管理機關封存。

（六）民辦非企業單位被撤銷，應當由登記管理機關收繳其全部印章。

（七）登記管理機關對收繳的和民辦非企業單位交回的印章，要登記造冊，送當地公安機關銷毀。

（八）民辦非企業單位未到公安機關辦理準刻手續擅自刻制印章的，由公安機關處以500元以下罰款或警告，并收繳其非法刻制的印章。

（九）對未經公安機關批準，擅自承制民辦非企業單位印章的企業，由公安機關按《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十五條第二項的規定予以處罰。

五、本規定發布之前已按國家有關規定成立的民辦非企業單位，在民辦非企業單位復查登記過程中，通過復查登記的，其印章規格、式樣、名稱、文字、文體符合本規定的，在登記管理機關備案后可繼續使用；不符合的應重新申請刻制；未通過復查登記的應停止活動，向業務主管單位交回原有印章，并由業務主管單位登記造冊，送當地公安機關銷毀。

六、本規定自發布之日起施行。

第五篇：由一則案例淺談牽連違法行為的認定與處罰

由一則案例淺談牽連違法行為的認定與處罰

(2013-01-12 18:16:46)

轉載

雜談 ▼ 標簽：分類： 案例分析 [案情]郭某原系某網吧投資人。2005年9月，郭某在該網吧因經營不善歇業后，采用挖補、剪貼、拼接的手段偽造所持有的個人獨資企業營業執照，將營業執照上核準登記的企業名稱“變更”為“某某電腦培訓中心”，并與上杭縣某單位簽訂房屋租賃合同，以300元/月的租金臨時租用該單位二樓房間一間作辦公場所，租賃期間為二個月。同時郭某還自行制作廣告光盤一張，在廣告中聲稱“某某電腦培訓中心”是“全國連鎖的專業電腦培訓機構，是Adobe廣告設計師認證、Macromedia網頁設計師認證和全國計算機等級考試指定培訓機構。凡經本中心培訓結業者，皆可推薦到福州、廈門等大城市就業。”之后，郭某以“某某電腦培訓中心”名義委托某有線電視臺播映該廣告，先后誘使重慶籍來杭務工人員謝某等人與其簽訂《計算機培訓合同》，共收取所謂“培訓費”計人民幣2400元。謝某等發現上當受騙后，多次要求郭某退還培訓費，均遭到無理拒絕，還受到郭某唆使的社會閑散人員的騷擾恐嚇。無奈之下，謝某于2005年10月11日向上杭縣工商局投訴。縣工商局在處理中發現郭某行為涉嫌違法，遂立案查處。

[評析]牽連違法行為的定性量罰是行政執法實踐中倍感困惑但又經常遇見的難題，本案在處理中存在爭議即為適例。案件調查終結后，辦案機構內部對當事人郭某先后實施的三種違法行為應如何評價，是三行為并罰抑或從一（合同欺詐）重處罰？爭論激烈。之所以存在上述分歧，癥結在于我國《行政處罰法》對此類具有“牽連”關系的違法行為應如何定性處罰缺乏明確的規定，立法上的空白和滯后在很大程度上導致了執法實踐中的無所適從，各地各部門做法不一。筆者認為，類似案件，處罰各異，勢必嚴重影響行政執法機關具體行政行為的公信力，有必要通過從理論上對牽連違法行為本質的探討來尋求合理的處斷方法。所以筆者嘗試結合本案例，就此問題談談自己粗淺的看法：

一、牽連違法行為的構成特征及其認定

關于牽連違法行為的定義，行政法理論界已基本趨于一致，認為是指當事人實施一個違法行為，其違法的手段行為或結果行為又符合其他違法行為構成要件的違法形態。由此可見，牽連違法行為在構成上應具有以下特征：

（一）必須存在數個獨立的違法行為，這是構成牽連違法行為的前提條件。行為人只有實施了數個行為才有可能形成彼此之間的牽連關系，而且這數個行為皆須符合違法行為的構成要件，具有可罰性。否則，行為人即使實施了兩個或兩個以上的行為，但其中一個行為并不被法律所禁止，也不構成牽連違法行為。

（二）行為人出于一個違法目的，這是構成牽連違法行為的主觀條件。行為人實施違法行為的最終目的只有一個，即數個行為有著相同的意圖，都是在同一違法目的的支配下所實施的。正是基于這種概括的、同一的違法目的，行為人才會決定實施什么樣的本行為，同時選擇那些有助于本行為順利實施的他行為。如果不是出于同一的違法目的而實施的數個違法行為則不構成牽連違法行為。

（三）數個違法行為之間存在內在的必然聯系，這是構成牽連違法行為的實質條件。行為人實施的數個違法行為從表面看雖然是各自獨立的，但相互之間存在方法與目的或原因與結果的密切關

系，分別表現為目的行為、方法行為或結果行為，并以目的行為為軸心，方法行為為實現目的行為而服務，結果行為由目的行為派生而引發，數行為相輔相成形成一個有機的整體。

（四）數個違法行為分別觸犯了不同的法律規范或條文，這是構成牽連違法行為的必要條件。具有兩個以上的違法行為，是事實上的關系，觸犯了數個不同的法律規范或條文，則是法律上的關系，也就是說，當事人實施的數個不同行為，不論是目的行為或手段行為還是原因行為或結果行為，各自都具備不同性質的違法行為構成要件。如果不是觸犯數個不同的法律規范或條文，就不是牽連違法行為，而可能是連續或繼續狀態的違法行為。本案中，當事人郭某明知自己不具備履約能力，卻出于牟取非法利益的目的利用合同形式騙取他人財物，而為了便于其欺詐活動的順利進行，又著手實施了偽造營業執照虛構主體資格和發布虛假廣告誘人簽訂合同的行為，數行為違反了《關于查處利用合同進行的違法行為的暫行規定》第四條第一款第（三）、（七）項、《個人獨資企業登記管理辦法》第三十三條第一款和《廣告法》第四條的規定，分別構成合同欺詐、偽造個人獨資企業營業執照和發布虛假廣告行為。但不容否認的是，這三種行為都是圍繞當事人的一個違法目的而實施的，有主從之分，其中合同欺詐作為主行為，是當事人直接實現非法牟利的目的行為，而偽造營業執照和發布虛假廣告則是為了促成欺詐行為得逞而借助的手段行為，屬于從行為，目的行為派生手段行為，手段行為服務于目的行為，三者密不可分，形成一個有機整體。所以當事人郭某的行為完全符合上述牽連違法行為的四個構成特征，應當適用對牽連違法行為的處罰規則予以行政處罰。

二、牽連違法行為的定性與處罰

對牽連違法行為應如何定性量罰？縱觀《行政處罰法》，對此問題尚無明文規定，但在我國刑法理論界和實務界都早已達成共識，通說主張對牽連犯的處理不實行數罪并罰，而應“從一重處斷”。筆者認為，行政違法行為與犯罪行為在本質上并無區別，都是觸犯法律、危害社會而應受法律制裁的行為，所不同之處僅在于社會危害程度的深淺，作為懲戒違法行為規范的《行政處罰法》與《刑法》均屬公法范疇，其法理有互通之處，所以在目前法無明文規定的情況下，我們行政執法人員對牽連違法行為的定性量罰，完全可以從法律原則和立法精神的角度出發，借鑒刑法的相關規范和理論，采用“從一重處斷”原則。具體而言，牽連違法行為雖然是數個行為分別觸犯了不同的法律規范或條文，但由于行為人在主觀上往往是出于一個違法目的，在客觀上又表現出不可分離性，在危害結果上又具有一種包含與被包含關系。相對出于幾個不同違法目的而實施數個違法行為而言，當事人的主觀惡性一般較小，社會危害程度也較輕，但其又不同于單純的一行為，在處罰上應有所區別。因此，對牽連違法行為的定性量罰，筆者主張應遵循主客觀相統一的原則，同時兼顧充分評價和禁止雙重評價兩個方面，將其視為處斷的一行為，采取吸收主義，重行為吸收輕行為，或主行為吸收從行為，按數違法行為中的重違法行為定性并從重處罰，確保罰當其責，不縱不枉。具體到本案，對當事人郭某實施的三種違法行為，相關法規都規定了輕重不一的處罰種類與幅度，其中，《關于查處利用合同進行的違法行為的暫行規定》第八條第一款對合同欺詐行為規定“按《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十五條第一款第（八）項、第二款的規定處罰。情節嚴重的，除按前述規定處罰外，還可按《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十五條第三款的規定處罰。”即“責令退回所騙財物，處五萬元以下罰款”“可以單處或者并處”“還可視情節給予通報批評、責令停

業整頓、吊銷營業執照。”《個人獨資企業登記管理辦法》第四十四條則規定：“偽造營業執照的，由登記機關責令停業，沒收違法所得，處以5000元以下的罰款。”而《廣告法》第三十七條對虛假廣告的廣告主科以行政處罰的種類和幅度是“責令停止發布、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。”對照前述相關條文規定，我們不難發現，對合同欺詐行為的行政處罰，無論是處罰種類還是罰款幅度，均明顯重于對偽造個人獨資企業營業執照和發布虛假廣告行為的行政處罰。所以筆者認為，對當事人郭某以合同欺詐定性并從重處罰較為妥當。最終辦案機構也采納了筆者的意見對郭某作出了行政處罰決定。

值得欣喜的是，對于牽連違法行為的定性量罰問題已引起最高行政機關的高度關注。筆者注意到，國務院于2004年9月19日以第420號令形式對外公布、并于2004年11月1日起正式實施的《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》，參照我國的司法實踐和法學理論，首次將對牽連違法行為適用行政處罰的原則載入其中，并確定為“從一重處斷”（詳見該《條例》第五十一條）。雖然該條例僅適用于規范海關行政處罰行為，不具有普遍適用效力。但無疑有助于我們在具體實務中觸類旁通，破解執法難題。筆者建議立法機關加緊修改和完善《行政處罰法》以及相應的行政法規范，以《海關行政處罰實施條例》規定為藍本，將理論成果上升為具體的法律規范，對牽連違法行為的定性量罰原則加以明確規定，賦予“從一重處斷原則”普遍適用效力，以消除因立法缺失而造成在執法實踐中存在“無法可依、執法不嚴”的尷尬狀況。

本案當事人已經構成合同欺詐、偽造個人獨資企業營業執照和發布虛假廣告行為，乍一看好像屬于觸犯了三個不同的法律，而本案實際上當事人偽造個人獨資企業營業執照和發布虛假廣告的行為（即：虛構主體資格、發布虛假廣告）目的都是為了誘人簽訂合同。因此，應該按照法律適用原則應該從一擇重處罰!牽連違法，指以實施一個違法行為為目的，但其手段行為或結果行為又分別構成其他行政違法行為。牽連違法的特征，一是實施了數個行為，且數個行為分別構成了不同的行政違法行為；二是數個行為之間具有目的行為與手段（方法）行為或目的行為與結果行為的牽連關系。如為了銷售不合格產品而假冒他人注冊商標，就屬于牽連違法。對于牽連違法，一般是按一個行政違法行為處理，但國家有特別規定的從其規定。例如，競買人為了串通拍賣賄賂拍賣公司，串通拍賣與賄賂行為之間存在牽連關系，但根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第十一條，對賄賂行為與串通拍賣行為應一并處罰。