第一篇：弱者保護理論

弱者保護理論

法律保護弱者，自古以來就是最重要的立法的宗旨之一。弱者利益保護的理論淵源主要是法的正義思想和人權思想，保護弱者利益是實質正義的要求，是對法律關系當中處于弱勢地位的一方當事人的人文關懷，是公平原則的體現，是平衡雙方利益的需要。我們不能僅僅強調形式正義而忽視了對實質正義的追求。正如約翰·迪金森所言：“我們所要的不只是一個具有確定的一般性規則的制度，我們還需要該制度中的規則是以正義為基礎，是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎。否則這個制度就會不可行。而且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標準，所以它會不斷地被人們所違反，進而它也不可能提供確定性，而這種確定性則正是該制度存在的理由。”在實質正義觀下，弱者的客觀存在就要求為弱者提供傾斜的保護。

根據羅爾斯在其《正義論》中對正義的劃分標準，我們可以將正義分為兩類，即形式正義和實質正義。所謂的實質正義是指通過設置什么樣的制度來對社會資源進行公正的配置；而形式正義則是指如何有效地貫徹落實這些分配制度。將上述概念援引到法律范圍內，可以將實質正義看作是法律創制中的正義，而形式正義則是法律適用中的正義。因此，在羅爾斯看來，實質正義是最終目的，而形式正義只是實現該目的的一種方式。美國學者昂格爾認為，歐美社會從20世紀50年代起由傳統自由主義社會向后自由主義社會演變，與這一社會變革同步的還有法律的價值取向，由追求形式正義逐步轉向追求實質正義。而正如羅爾斯所言，“法律作為一個社會的制度性安排的正義性是通過扶助弱者而得到體現的”。也就是說，如果通過適用法律的保護性規定仍達不到保護弱者利益的效果，則意味著正義沒有得到真正維護。因此，保護弱者利益是實質正義價值取向的體現，也是現代法律所努力的方向之一。

以市民社會為基礎的私法領域奉行人之生而平等的法律格言,英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。資產階級革命后確立的抽象人格平等保護,使民法在制度變遷上從身份向契約轉化,適應了社會從封建主義時代進步到資本主義時代,人們急欲擺脫等級束縛,要求人格尊嚴,呼吁法律平等保護的時代要求。市民社會私法自治的原則界定了國家在私法領域充當被動的守夜人的身份。民法抽象人格的確立,更以個人約束的自動性排斥了國家在民事活動中的主動干預權。在市場經濟自由競爭時期, 這樣的制度的安排,確實長足促進了經濟繁榮與社會進步。

但生產力的迅猛發展和社會經濟的復雜化，使得人之間的平等性與互換性這一民法抽象人格的基礎發生了動搖，籍借抽象人格而受到同等保護的法律關系主體在事實上并不具有相抗衡的力量往往是強者一方憑壟斷、財力、信息等方面優勢通過合法形式獲取不合理的“正當” 利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。自20世紀后，法律的發展進程更多地表現為“由契約到身份”的轉變過程，法律也越來越注重實質正義。美國學者西蒙尼德斯教授總結認為：“在20世紀的最后四分之一時期內，越來越多的法律選擇規則更為公開和直接地有利于法律爭議中的一方當事人。被支持的當事人可能是侵權行為的受害者、被撫養人、消費者、受雇用人，或其他任何在法律體系中被認為是弱者的當事人，他們的利益被認為是需要保護的。”基于此種需要，20世紀下半葉，各國國內私法普遍制定了保護消費者、受雇人和被保險人等所謂經濟弱者的法律政策。

壟斷時期的到來和資本主義國家長期經濟改革的實踐證明，純粹的市場機制的自我調節無法解決社會公平、效率和經濟長期發展的后勁等重大問題，更因其調整的滯后性導致了社會寶貴資源的浪費和配置的低效率。由此從凱恩斯的國家干預理論和羅斯福的新政開始，國家干預成為現代經濟生活不可缺少的部分，經濟發展模式也從單純的市場自我調節向市場調節與國家干預相結合的混合經濟模式發展，反映在立法上，則是私法的公法化和社會性立法的出現。弱者保護的倡導正是這種經濟模式變化及立法趨勢的集中反映。

在社會經濟生活中，消費者在與經營者交易的過程中，在交易信息的掌握、糾紛的解決等方面處于弱勢，屬于弱者一方。雖然各國的合同法通過賦予交易雙方形式平等等方式促進和保障交易公平，但由于這種交易公平的保障并不顧及交易雙方實質上的地位如何。因此，就交易公平的保障而言，僅有《合同法》是不夠的。強調形式平等的民商法不能對處于弱者地位的消費者給予傾斜性的保護，以求的實質上的平等，從而不能有效的解決信息偏在等問題。因此只能在傳統的民商法以外去尋求解決途徑，只能適用國家之手予以調整。由此，促進了專門保護消費者的立法《消費者權益保護法》，其特點在于充分考慮各群體實質的不平等，通過公權多種路徑的干預實現交易的公平。1968年，日本率先頒布了《保護消費者基本法》開辟了制訂消費者權益保護的基本法的先河。我國第一部專項保護消費者權益的法典是1993年10月31日通過并于1994年1月1日起實施的《消費者權益保護法》。它的制定和實施開創了我國消費者權益保護工作新的里程碑。2013年10月25日，十二屆全國人大常委會第五次會議通過了關于修改《消費者權益保護法》的決定，自2014年3月15日起實施。此次修改對個人信息保護、網絡購物、公益訴訟、懲罰性賠償等有關消費者權益保護方面的熱點問題作了明確規定，更好的保護了消費者的利益。

第二篇：現代民法中的弱者保護

以市民社會為基礎的私法領域奉行人之生而平等的法律格言，英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”?，《法國民法典》更以不朽宣言的形式奠定傳統民法的三原則(所有權絕對、契約自由和過錯責任)。盡管時代的發展使三原則受到不同程度的修正，但作為三原則基礎的主體法律人格平等卻如磬石般未受到任何損傷，反而通過歷史的淬煉和各國的立法實踐，成為現代國家民主法制的基本內容和人權保護的尚方寶劍。但考察晚近的民法發展，不難發現在強調抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導弱者保護的暗潮，并且這種趨勢有如臺風來襲，勢不可擋，迅速滲透到各國民事立法中，出現了從契約到“身份”的制度變遷與交融。這一日漸普遍的現象是動搖了近現代民法的基礎還是民法與現實生活博弈之后的因應之舉?對此我們必須以謹慎的態度和敏銳的眼光進行分析。

民法上的弱者保護指法律非借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據人所處的具體社會關系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。這一抽象人格的具體化絕不是對傳統民法的離經叛道，亦非簡單的從契約到身份的歷史回歸，它反映了現代民法的發展趨勢，可體現為：

1、民法是“經濟關系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則”?。資產階級革命后確立的抽象人格平等保護，使民法在制度變遷上從身份向契約轉化，適應了社會從封建主義時代進步到資本主義時代，人們急欲擺脫等級束縛，要求人格尊嚴，呼吁法律平等保護的時代要求。但生產力的迅猛發展和社會經濟的復雜化，使得人之間的平等性與互換性這一民法抽象人格的基礎發生了動搖?，籍借抽象人格而受到同等保護的法律關系主體在事實上并不具有相抗衡的力量，往往是強者一方憑壟斷、財力、信息等方面優勢通過合法形式獲取不合理的“正當”利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。正是強弱分化造成的利益失衡喚醒了法律的良知。“法的關系根源于物質的生活關系”?，社會物質生活條件的變化促使法律作出相應調整，在強調抽象人格平等的主流下漸漸露出了弱者保護的端倪。回應刑法“它把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會”?，弱者保護在民事立法中的出現正體現了民法是建立在現實生活基礎上，并隨著現實生活的變化而適時調整的制度，它反映了民法的“活法性”。

2、法律價值定位決定了其在社會生活中的作用。長期以來，法律只是作為工具性的手段被運用，致力于形式的平等，以簡單劃一的方式來應對現實中千變萬化的情況。在民法領域，抽象人格的確立，確實使全體社會巧員擺脫因身份差異而必須在法律上排序定位的陰霾，但如此一體的保護畢竟抵御不了工業化潮的沖擊，在強大的組織力量面前，孤立的個人無法籍借這種人皆享有的平等獲得充分保護，法律上形式平等的外觀反而助長了組織的實力，拉大了強弱者的差距。但民法為私法領域的憲章，是有著“人法”、“權利法”美譽的私法之王，弱者保護的出現使法律的價值發生了翻天覆地的變化，在強調法律予以人們抽象人格一體保護形式平等的同時，也考慮到，因人的差異性形成的具體人格在法律上需要特殊保護以達到實質平等的要求，從而使法律的價值從工具性飛躍到目的性上，并有機協調了二者的關系。由此民法樹立了一種以人為終際關懷目標的親和形象，為民事主體鋪就了一條自我解放的康莊大道。民法中弱者保護內容的產生、擴充和兼容，是民法適應多樣化現代生活的折射，它不僅使民法實現了價值目標的升華，也突出了民法在價值目標追求上的多元化和多層次性。

3、市民社會私法自治的原則界定了國家在私法領域充當被動的守夜人的身份。民法抽象人格的確立，更以個人約束的自動性排斥了國家在民事活動中的主動干預權。在市場經濟自由競爭時期，這樣的制度的安排，確實長足促進了經濟繁榮與社會進步。壟斷時期的到來和資本主義國家長期經濟改革的實踐卻證明，純粹的市場機制的自我調節無法解決社會公平、效率和經濟長期發展的后勁等重大問題，更因其調整的滯后性導致了社會寶貴資源的浪費和配置的低效率。由此從凱恩斯的國家干預理論和羅斯福的新政開始，國家干預成為現代經濟生活不可缺少妁部分，經濟發展模式也從單純的市場自我調節向市場調節與國家干預相結合的混合經濟模式發展，反映在立法上，則是私法的公法化和社會性立法的出現。弱者保護的倡導正是這種經濟模式變化及立法趨勢的集中反映。它使國家對經濟的干預合法化，進一步發揮了民法在現代市場經濟中的積極作用。

弱者保護是國家干預滲入私法領域，民法適應多樣化生活需要、追求實質公平的結果。但弱者身份的提出，并非老調重彈，回歸奴隸社會、封建社會的等級身份，弱者身份具有以下幾個特點：

1、身份的多重性。現代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在，而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規定，而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。

3、身份的移動性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有，而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉移給后代人。

4、身份的例外性。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴格的法定條件，而等級身份則是身份社會的普遍現象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權利義務不一的等級

5、身份的獨立性。現代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益，而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團體的成員，“他所應遵守的規則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強行命令”@。

6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平，而等級身份的界定則源于家族倫理關系，是為了維護等級差別和上層等級的特權。

正因為弱者身份不同于等級身份，而是現代法律文明的成果，是人類社會進步的結晶，因此弱者保護的立法一呼百應，形成近現代以來蔚為壯觀的保護弱者的立法，歸納而言，可體現為：

1、以行為立法為主的民法潮流中出現了身份立法，如我國的《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保護法》、《殘疾人權益保障法》和《消費者權益保護法》的出現。

2、婚姻家庭法中突出了對婦女、老人和兒童的特殊保護。如我國《婚姻法》中規定“保護婦女、兒童和老人的合法權益”、“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理;協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧女方和子女權益的原則判決”。對弱者的保護也延伸到明顯處于弱者地位的胎兒和繼承人，如我國《繼承法》規定“遺產分割時，應當保留胎兒的應繼份額”，“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”。

3、我國《合同法》中對被動接受格式合同一方的保護，包括提供格式條款的一方應遵循公平原則確立當事人之間的權利義務，采取合理方式提請對方注意免責或限制其責任的條款，嚴格限制免責條款的效力，對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋和誠實信用原則作為合同履行原則的規定。

4、產品責任法中規定產品特殊侵權的嚴格責任，并實行舉證責任的倒置，有效保護了作為弱者的消費者的利益。

5《、消費者權益保護法》中對消費者權利的專章規定和對經營者義務的專章強制性規定。

6、勞動法中對女職工和未成年工的特殊保護，對用人單位提供勞保條件的強制性規定和調強個人勞動合同標準不得低于集體合同標準的規定。

7、公司法中對小股東權益保護的種種規定，如國外立法中規定的表決權限、累積投票制、股東代表訴訟和股份收買請求權等。

綜上所述，法律保護弱者的方法各種各樣，角度、層次、力度不一，但歸納而言，這些保護方法不外有：

1、制定適用于某種弱者身份的法律，彌補民法基于抽象人格以行為立法的不足，維護某一特定弱者群體的利益，如婦女兒,童權益保障法，老年人權益保護法，消費者權益保護法。

2、強調在法律面前人人平i、權利義務相均衡的基礎上予以弱者更多的保護性規定。包括一方面賦予弱者更多的權利或轉移、減輕其義務，如上述我國《消費者權益保護法》中“消費者權利”的專章規定，民事訴訟中特殊案件受害人舉證責任的轉移(舉證責任倒置);另一方面限制、削弱強者的權利或增加其義務，如我國臺灣地區《公司法》中對持股達一定比例的股東的表決權限制，我國《合同法》中格式合同制定者的提醒注意義務。

3、國家力量介入私法領域，強行性法律規范增多，并規定對某一類弱者的最低保護標準。如上述勞動者個人合同標準不得低于集體合同標準，用人單位在勞動合同中約定人身傷亡免責條款的當然無效。

四

弱者保護基于維護社會實質公平的目的，這種保護應與弱者身份緊密相連，因此界定何謂弱者成為立法司法工作的關鍵，法律以一定的社會關系為調整對象，但在所有的社會關系中未必都存在著弱者，因此筆者認為對弱者可以界定為“特定社會關系中處于劣勢的一方”，其含義有二：(1)弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護，只有在特定的社會關系中這種身份才具有法律上的意義;(2)劣勢的考評應是客觀且貫徹始終的。這里有兩個衡量標準:其一，處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處優勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導致零收益甚至負收益;其二，處于劣勢的一方與處于優勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現實中不具備條件或將導致這一特定社會關系完全改變。弱者所處的劣勢在社會生活中可以有多種表現形式：(1)經濟劣勢，如普通消費者與財力雄厚的大企業集團;(2)專業技術劣勢，如消費者與產品制造商對產品技術性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認技術;(3)信息劣勢，如普通股民與證券交易專業人員，小股東與擔任公司董事的大股東;(4)權力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門;(5)組織關系劣勢，如受雇傭者與用人單位;(6)智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性“7)地區劣勢，如經濟不發達地區公民與經濟發達地區公民，不享受優惠的地區的公民與享受優惠的地區的公民。

弱者保護是民法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者，如在教育體制改革中實行收費制，是否意味著剝奪了貧困地區學生的繼續升學權，在髙考錄取分數線上的地區差異，是否意味著限制了市屬高校以外地區學生的人學權，衛生部門醫療事故鑒定委員會對醫療事故鑒定的壟斷權是否侵害了醫療事故受害人的利益?社會關系的層出不窮，在講究依法治國的今天，尤其需要法律的及時調整。

因而如果說新世紀的到來是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且也意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。法律源于現實生活并服務于現實生活，對于立法者而言，要洞察現實生活中強弱對比的變化，及時界定弱者群體的范圍，形成有效的保護措施，付諸立法實踐;對于執法者，要全面地執行法律，使弱者保護的法律規定得以實現;對于司法者，要正確把握弱者的含義，在法無明文規定時，運用公平原則依法行使自由裁量權，盡量維護弱者的利益。在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。

第三篇：保護弱者辯題四辯稿

尊敬的評委，親愛的同學們，對方辯友，大家好！我方的觀點是保護弱者是社會的倒退。我方相信，在今天的辯論賽里，能夠勝出的一定是強者，而不是受到保護的弱者。這一點，相信對方辯友對此不會有任何異議。

首先，保護弱者會讓弱者產生依賴感，甚至會使弱者更弱。強者和弱者是相對而言,在更強者面前,強者也成了弱者,在更弱者面前,弱者反而成了強者！而且強弱也是會互相轉化的，或者說強弱是人在一生中反復處于的不同狀態！由于人的可塑性,和一些不確定因素,強者也會成為弱者,弱者也可以成為強者（有些啰嗦，調到結尾吧，應該開門見山的說保護的壞處）.魯迅先生曾經說過：真的勇士，敢于直面慘淡的人生，敢于正視淋漓的鮮血。憂患意識可以激發一個人的潛能，而過度的保護，會讓弱者失去變強的意識。缺乏磨練，只會守株待兔會不會讓弱者更弱呢？敢問對方辯友，如果我們一味保護弱者，而弱者一定會對這種保護產生依賴性，這樣以來，弱者在過度的保護中完全沒有變強。那些原本可以變強的人完全失去了變強的意志，變得越來越弱，這難道不是社會的倒退嗎？就像動物園的動物放歸到野外無法生存一樣。生于憂患而死于安樂。

其次，保護弱者不利于社會公平。物競天擇，適者生存。現如今，社會無不在強調一公平為競爭原則，而對弱者采取保護明顯不符合優勝劣汰的競爭原則。奧運會就最好的例子。對于中國足球這樣的弱隊，難道我們也要遵循保護弱者的態度，讓中國足球隊直接晉級嗎？進一步說，從整個社會制度的角度來看,當今社會既不是要只維護強者的利益,從而抑制弱者公平成為強者的機會;也不是要白白去養一些以弱者自居不勞而獲,打擊強者的積極性.而是要保持一種公平的轉化機制和狀態,即人在弱者狀態,給予一定的輔助,以保障他可以依靠自身的努力有機會成為強者,同樣限制強者,以防止他依靠自身的強勢地位以侵犯弱者

公平發展的機會！而一味的強調保護弱者，卻是對社會公平的破壞。

保護弱者代表了弱者在這個社會上即使不奮斗，不勞動也具有生存的權利，進而代表了弱者的吃，住，行都沒有后顧之憂。因為有保護，無論發生了什么，無論做事與不做事都不會沒有吃，沒有穿，沒有住，我們還去奮斗什么？！“我是弱者”的一聲吶喊，我的吃穿住甚至行都有了保障，強者們你們在前面干活吧！奮斗吧！我是弱者，你們要把自己創造的勞動財富無條件給我！你們要保護我！請問，這樣下去，對方辯友你們怎么能不承認社會會倒退呢？如果對方辯友是一個企業老總，你會選能力強的還是能力弱的呢？

再次，尊老愛幼原本就是中華民族的社會美德，是一個正常人該有的基本社會道德和社會情操，是每個人都應該做的。而保護，卻是一種刻意的行為，是每個人基本社會道德之上的，如果，如果對方辯友把幫助老弱病殘這樣的事情都歸結為刻意的保護，那我試問，這個社會的基本的社會道德何在？我們自毛主席建國以來，都在一直倡導大愛，無私的愛，奉獻的愛，互助的愛，到現在的胡主席都把提倡社會主義榮辱觀作為自己的執政之本，力量之源。老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，這樣的傳統美德，還需要我們用刻意的保護這樣的形式去實現嗎？我們的答案是不用的。

最后，我方要指出的是，對方辯友不要一直混淆保護與幫助的范圍，我方認可保護和幫助有交集，但幫助并不等于保護，對方指出的一些例子是幫助，但不是保護。保其護，并不是幫其助。

當然，我們不是指應該對弱者不聞不問，任由其自生自滅，我們應該去幫助弱者。正所謂授人以魚不如授人以漁。正如自然界賦予植物以毒刺等生存技巧，不是保護弱小，而是讓它不斷強大，從而繼續生存一樣，我們也應該摒棄保護去幫助他們，根除其弱的本性，讓他們強大，畢竟強者不是保護出來的，而是磨練出來的！對方辯友，難道你們不認為這才是我們應該對弱者的正確態度么？我們的答案是就是要用這樣的態度。

第四篇：論國際私法中的保護弱者原則

中國國際私法學會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

論國際私法中的保護弱者原則

曲波??

【摘要】人權保護的理念及國際私法追求實質正義的取向決定了國際私法應當對弱者進行保護。國際私法應將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則，使其發揮立法準則等功效。在具體運用該基本原則時還應注意“度”等問題。【關鍵詞】國際私法；弱者；基本原則

國際私法中的弱者是指國際民商事法律關系中由于自然或社會原因而導致利益實現困難，因而需要法律給予特別保護的當事人。人類社會進入20世紀后，法律的演進過程日益呈現從“契約到身份”的運動過程。[1]目前許多國家不僅在自己的實體法中，而且也從國際私法角度開始關注對特定身份者－弱者的保護。但縱觀國際國內國際私法立法對弱者的保護，都存在保護對象范圍狹窄，保護方法不足等缺陷，[3]之所以如此，其中一個主要原因在于沒有從根源上將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則。本文主要探討將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因，分析該基本原則的功效及適用過程中應注意的問題。

一、將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因

法律原則是法律規則的規則，是法律規則的基礎或本源，它具有覆蓋面廣，穩定性強和宏觀的指導性這些特點。不是所有的活動中都需要原則，需要原則之處，是各種沒有系統的理解就無法進行的活動。原則的獲得是通過反映一項活動的性質和意義，分析應該使那些從事活動者去做什么，并將反映分析的結果系統地表述為他們在自己的行為中必須努力滿足的要求。當原則被系統表述時，所表述的是蘊含于活動自身的某種東西。原則通過系統表述得以明確，并因而成為明智行為的基礎。隨之而來的是，原則和以其為原則的活動，構成了一種邏輯關系。從事這些活動就應該是按照它們的原則行事。[4]法律原則中的基本原則是指體現法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系的神[5]經中樞。保護弱者原則所具有的以下特點決定了該原則可以成為國際私法的基本原則： 第一，保護弱者原則能夠體現國際私法的基本精神。法的基本精神就是立法者的價值取向，它反映了立法者的選擇模式。比如在秩序和自由之間是選擇秩序還是自由？在公平和效率之間是選擇公平還是效率？這些都反映著法的基本精神。按照馬克思主義的法學觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現人類信仰的時候，法的統治才不致于成為奴役人的工具，而成為發揮人的聰明才智，實現美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關系還[6]給自己。國際私法是調整國際民商事交往中的平等主體之間的財產關系和人身關系的法律部門，國際私法的價值就在于它對人的意義，保護弱者恰恰是這一價值的反映。

[2]第二，保護弱者原則具有廣泛的適用性。國際私法領域中存在眾多的弱者。結合弱者 ?曲波，大連海事大學法學院副教授，法學博士。

[1] 龐德在其《普通法的精神》中對這一論題進行了詳盡的論證。參見[美]羅斯科·龐德著，唐前宏譯：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第18-20頁。[2] 如海牙國際私法會議制定的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作》等一系列保護兒童、未成年人的公約、歐盟的《羅馬合同義務法律適用公約》、1978年《奧地利國際私法》、1987年的《瑞士聯邦國際私法》等法律中都有對弱者進行保護的條款。[3] 目前國際國內立法主要是通過盲眼的沖突規范對未成年人、兒童、消費者、受雇者利益進行保護。[4] [英]A.J.M.米爾恩著，夏勇，張志銘譯：《人的權利與人的多樣性－人權哲學》，中國大百科全書出版社，1995年版，第26-27頁。[5] 張文顯：《法理學》，高等教育出版社 北京大學出版社，1999年版，第75頁。[6] 《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第443頁。

中國國際私法學會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

產生的原因及國際私法涉及的領域看，國際私法中的弱者至少可以包括以下幾類：一是由于自然原因和傳統影響而導致的處于相對不利狀態者，如兒童、未成年人、被撫養人、被監護人等。這些人一般涉及到在婚姻家庭領域中處于弱勢地位。二是因為當事人的市場力量不平衡而導致的經濟地位的強弱之分，這突出表現在發達國家和發展中國家之間及跨國公司與地方中小企業之間。三是因為契約關系而產生的隸屬關系。也就是契約自由成為強者利用的對象。雖然勞動者有與雇主訂約與不訂約的自由，但“廠商們利用內容復雜的專業化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業主更是以浩浩蕩蕩的失業大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等。”這種情況下的雇主與雇員關系中的強弱地位一目了然。四是因為在知識、技術和信息等方面的不對等而產生的強弱之分。比如消費者與生產者（經營者）、承租人與出租人、投保人與保險公司及侵權領域中的受害者與侵權者之間就是這樣的關系。雖然在事實上，由于各種因素所致，可能是主觀的，可能是客觀的，在某些領域對弱者的保護并不完善，但正如法有時沒用被遵守而不能否定它是法一樣，因此不能否定保護弱者原則是一個基本原則。

第三，保護弱者原則具有穩定性。法的特點之一就是具有穩定性，原則作為法的三要素之一，更應具有穩定性。國際私法調整的涉外民商事法律關系雖然處于變動之中，但其中的核心內容不會發生變更，那就是平等保護與特殊保護的平衡問題。而弱者本身是一個變動的范疇，保護弱者利益原則具有穩定性，可以實現 “以不變應萬變”的效果。缺少保護弱者利益這一基本原則，國際私法體系就喪失了國際私法人文關懷的情結，就會缺少穩定的根基，甚至會導致其存在價值的喪失。

二、保護弱者原則作為基本原則的功效

如前所述，保護弱者規則是國際私法的一個原則，它同時兼具以上三個特征，應將其確定為國際私法的基本原則，而且將其確定為基本原則，會使其具有以下功效：

第一，立法準則的功效，即用基本原則為立法者的立法提供了參照系，基本原則一旦確立，具體制度及規則就應圍繞基本原則而定，這樣才能使整部法律協調統一。

第二，規范的功效，也就是規范國際私法的具體制度和規則的功能。這樣在具體法律適用時，可以以違反基本原則為由，排除沖突規范指定的但不能保護弱者的法律。如德國最高法院作出了一個判例。該案是關于船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形被請求撤消。但是按照德國國際私法的規定應該適用土耳其法律，依土耳其法，脅迫不構成撤消合同的原因。德國最高法院排除了不利保護弱者的土耳其法律的適用，認為德國脅迫構成撤消合同的原因的規定更有利于保護弱者，因此撤消了合同，保護了受雇船員的利益。[8]

第三，彌補立法不足的功效。由于立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把所有的國際私法的規則規定無遺，對于立法者未能預料到的問題，可以通過基本原則表達價值取向上的導向，同時允許法官對法律作出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。也就是說，國際民商事法律關系的復雜性決定了即使再詳備的法律條文，也不可能毫無遺漏地包容國際民商事交往的方方面面。對于實際生活中遇到的一些具體問題，在法條中難以找到據以處理和解決的規定時，可以以基本原則為依據。因為一國的立法產生于實踐而又服務于實踐，雖然法律應具有前瞻性，但有的時候立法的規定不能與發生的事件同步，這時運用基本原則可以解決一定的問題。比如屈廣清老師在其《屈氏國際私法講義》中提到這樣一個案例：法院受理了一起丈夫去德國讀博士學位留德工作后，起訴要求與在國內的妻子離婚的案件。在案件審理過程中，原告的妻子提出，在原告讀博士期間，其不惜傾家蕩產、舉債累累，供原告完成了學業。現家中不僅沒有共同財產，還欠親朋好友的債務。要求法院秉公處理??如何公正解決以上問題？法院的法官形成了不同看法：一派認為，我國《婚姻法》 [7][7] 姚新華：《契約自由論》，《比較法研究》，1997年第1期第30頁。

許軍坷：《論國際私法對弱者正當權益的保護》，《國際法學》，2003年第6期第21頁。

[8]

中國國際私法學會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

中關于夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產，不能夠處理無形財產。另一派觀點認為，家庭無形財產是指在表現形式上是抽象的，但其本身具有價值，權利人據此可以獲得利益的一種財產。諸如文憑、學位、職稱、技能等，人們不惜重金，花費若干年的寶貴時間，投入大量精力去讀碩士、博士學位，如果這些學位沒有價值，不能給行為人帶來經濟利益，很顯然是不符合實際的??配偶一方用夫妻共同財產進行深造所取得文憑、學位技能等，是一種由有形共同財產轉化為無形的共同財產。如果該無形財產法律規定只屬于深造方所有，顯然有失公平。?9?在這類案件中，由于我國的法律規定夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產，才會產生在該案中的不同意見。但事實上，法院的秉公處理的前提依據是考慮到本案中的弱者－妻子，處于保護弱者的考慮，應當對妻子的付出進行補償。當然這種補償標準可能是不一樣的，也許可以要求原告對家中的債務進行賠償，也可以像本案中提出的做法那樣，如丈夫在取得博士學位以前年薪2萬元，而取得博士學位以后年薪6萬元，其差額為4萬元，若規定分割補償的年限為10年，則該無形財產的價值為40萬元，在離婚時作為夫妻共同財產。如果將保護弱者原則確定為基本原則，那么在法律規定不明的情況下，就可以運用該基本原則使弱者的利益真正得到保護。

三、保護弱者原則適用時應注意的問題

一是注意該基本原則的全面適用。基本原則的指導意義要求它應貫穿于整個法律部門中，為此應在國際私法的具體制度中有所體現，同時也應體現在具體的法律適用領域。就前者來說，保護弱者原則應在國際私法中的反致、識別、法律規避及外國法的查明中有所體現，比如不能單純強調依照法院地法進行識別，不能在法律規避無效后僅僅適用法院地法，更不能在外國法無法查明時只能適用法院地法。事實上，由于一國法官一般對本國法比較熟悉，理解適用本國法也較適用外國法準確，如果法院地法能夠真正保護弱者，適用法院地法是最好的選擇。但在國際私法追求實質正義的價值取向下，如果法院地法不能保護弱者，法院地法是不應得以適用的。就具體領域的法律適用而言，一方面也應加強對法院地法的限制，另一方面應改進“盲眼”的沖突規則，針對不同的情況，分別設計不同的管轄權選擇規則與結果為導向的規則。管轄權選擇規則是對形式正義的體現，而以結果為導向的規則則是實質正義的體現。以結果為導向的規則具體在實踐中可以表現為：有利于某種法律行為能力的規則；有利于某種身份地位有效的規則及有利于一方當事人的規則。第三種規則典型的例子是有利于保護受害人、消費者等弱者的規則，這種規則可以通過賦予弱者在特定法律關系中的選擇法律的權利，也可以體現在由法院作出有利于弱者法律的選擇，或者使弱者免受不利的法律選擇條款所造成的不利于弱者的結果的選擇。

二是要注意區別對待。國際私法中的弱者可以作為一個屬的概念來對他們的利益進行保護，但事實上，由于國際私法中的弱者畢竟還是不同的，比如消費者與未成年人雖然都是弱者，但仍有所不同，因此在具體的法律適用時，還是應采取不同的方法來選擇能夠保護特定法律關系中的弱者的法。

三是注意度的問題。矯枉過正，過猶不及。強、弱雖然是客觀存在的事實，但如果不注意度的問題，很可能產生相反的后果，會造成反向歧視，那么原有制度的合理內核也會蕩然無存。之所以將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則是因為要使強者與弱者之間的利益達到一種積極的平衡。一個制度的優劣的檢驗標準之一就是要看該制度是否有益于社會的穩定和發展。正是在這個前提下，本文認為應將保護弱者原則確立為基本原則，但也是在這個前提下，決定了法律不能偏袒一方，否則法律可能就是一種道德，法庭就會變成對強者的審判，這樣同樣最終產生的是以極大的社會代價換來社會的后退。這個問題是一個極為復雜的問題，由于弱者是一個相對的概念，比如消費者與生產者相比處于弱者，而發展中國家與發達國家相比，在生產能力、甚至在法律完善程度方面，處于弱的地位，因此有時從不同角度 ①屈廣清：《屈氏國際私法講義》，法律出版社2005年版，第244頁。

中國國際私法學會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

考量，會得出不同的結論。1973年海牙國際私法會議通過的《產品責任法律適用公約》就是很好的例證。在涉外產品責任的準據法的選擇上，公約在第4－7條中規定了四種適用順序，而且這四種順序必須依次適用。按照這4條的邏輯關系，第一適用順序的是公約第5條，即應為直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法，如果該國同時又是：（1）被請求承擔責任的人的主營業地；（2）直接遭受損害的人取得產品的地方。第二適用順序是公約第4條，即如果不存在第5條規定的情形，那么適用的法律應為侵害地國家的國內法，如果該國同時又是：（1）直接遭受損害的人的慣常居所地；或（2）被請求承擔責任人的主營業地；或（3）直接遭受損害的人取得產品的地方。可見第4條和第5條均是運用了結合性連結點，這是因為由于涉外產品責任法律關系的復雜性，單一的連結點不能達到理想的效果，而將兩個以上的連結點所指引的法律結合起來，這樣能夠實現合理的結果。第三適用的順序是公約第6條，即適用應為被請求承擔責任的人的主營業地國家的國內法，其適用的條件是，如果第4條和第5條指定適用的法律都不適用，而且原告沒有基于侵害地國家的國內法提出請求。第四順序是被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。為了保護被請求承擔責任人的利益，使其避免因適用不能預見的法律所遭受的損失，公約第7條規定，如果被請求承擔責任的人證明他不能合理地預見產品或其自己的同類產品會經商業渠道在該國出售，則第4－6條規定的侵害地國家和直接遭受損害的人的慣常所在地國法均不適用，而應適用被請求承擔責任的人的主營業地國家的內國法。可見，公約確定了連結因素組合的不同順序，在一定條件下，直接受害者的慣常居所地和損害地法律可以優先考慮。如果沒有符合條件者，原告可以選擇根據侵害地所在國的國內法提出請求；如果原告沒有請求則可以適用被請求承擔責任的人的主要營業地所在國的國內法。最后公約適當的限制了原告的權利，排除了責任人完全無法預期的法律的適用。公約如此復雜的規定的目的是為了平衡遭受損害者與承擔責任者之間的利益，也就是在使弱者得到保護的同時，也不能完全不顧及強者的利益。這樣的規定在生產力相當的國家間會起到這樣的作用，但是在發展中國家和發達國家之間卻難以實現這樣的結果。當發展中國家作為產品輸出國，其產品對發達國家造成損害時，如按照公約規定，應適用的法律是發達國家的法律，發達國家與發展中國家相比，他們通常規定高水準的產品責任，這樣的結果往往是發展中國家的生產商難以承受的，反過來，當發達國家向發展中國家輸出產品時，會產生適用發展中國家法律的情形，而發展中國家有關產品責任的法律相對來說對消費者利益的保護并不完善，這樣消費者的利益并不能切實得到保護。所以說經濟發展水平相當的國家之間適用該公約是能夠體現強者與弱者的平衡的，但是在發展中國家與發達國家之間卻是相反的結果，這是站在不同角度看待該公約得出的必然結論。

四、結語

法律追求實質正義的價值取向及人權保護的需要決定了法律應關注對弱者的保護，這一使命的完成需要眾法齊下，國際私法理應不辱使命。國際私法要想對弱者進行切實的保護，首先應從立法上將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則，并在國際私法的具體方法、具體制度、各個分支中貫徹實施這一基本原則，這也是我國未來的國際私法立法應注意的問題。

第五篇：反方：保護弱者是社會的倒退

反方：保護弱者是社會的倒退 2008-03-06 17:30 ~適者生存 優勝劣汰 弱肉強食 物競天擇

~但是如果一味地保護弱者社會哪能進步呢？我不知這話是誰說的，我也是這樣認為，假如街上有批乞丐，你一味的保護他，給他吃和穿，他可能就會天天來，而不會想一下用自已的雙手和思想去創造最基本的生存。

但是你如果把這些錢都捐給社會讓社會創造財富，這樣社會就會出現越來越少的乞討者。所以舍弱保強，以大局來說是為了以后社會不再有更多的弱者。但是其它方面的弱者之說當是別論。

~中國前一段日子關閉了很多小煤礦，因為這些小煤礦效益不好，對環境造成破壞，如果只是因為考慮小煤礦也有工人，還弱小需要保護，那國家是不是采取的財政措施來大力支持這些小煤礦？

~例如,很多群居生物,如斑馬群,在遭遇到獅子的攻擊的時候,會自覺地圍成一個圈,最弱小的幼馬被保護在最中心,最強壯的公馬在圈子的最外面,只要有獅子敢于接近,就會揚起腿狠狠地踢出去！

可是，他們不會一味的采取保護措施的，他們也會培訓幼馬如何成為強者。如果它們一味的采取保護措施，那么幼馬將永遠只能成為弱者，導致馬群能力退化。

~反方請也知道，幾千年的男性中心社會，把婦女變成了整體弱者，造成婦女對男性的人身依附，同時，也形成了婦女的弱者心態和依附心理。

在計劃經濟體制下，婦女在福利性、政策性就業過程中，又產生了對“大鍋飯”、“鐵飯碗”的依賴。所以，給人歸依成為弱者。

“自尊、自信、自立、自強”正是現代女子的發展方向。所以，只有這些真正實現了，才是一個社會的進步，否則，只一味賴于保護，實則是一個社會的退步。我們發展到現在，不正需要的是這種進步嗎？ ~到底該怎樣定義弱者？我方認為弱者其實是對個人尊嚴的一種褻瀆！連我們國家的很多法律都注明是“保護弱勢群體”像反方2樓那位仁兄所說，弱者不是心態上的??是社會大環境導致的??連社會大環境都導致了弱者的產生你說這社會是在進步中還是在倒退中？你會說身心上的缺陷會導致弱者的產生是嗎？可是這中你所謂的弱者真的就需要所謂的保護嗎？張海迪需要你保護嗎？她是弱者嗎？我想她比我們當中很多人都要強吧？按你方看法是不是我們和她相比都該叫弱者？其實弱者不弱者真正需要看的就是心態！天生我才必有用！可見天生就沒有弱者，除非自甘墮落那就沒辦法了！既然自甘墮落了你還要保護??你覺不覺得很“賤”呢？

~狼是強者，羊是弱者，狼吃羊，強者吃掉弱者；高大強壯的猴子作猴王，而低矮弱小的猴子不得不匍匐在猴王腳下，強者欺壓弱者。“強者消滅弱者”，“強者欺壓弱者”是生物界的鐵則。人類既然屬于生物界，也就不可避免地要分出強者和弱者。人在個體上存在不平等，體力有強弱之別，智力有高低之分。但是在人類中，強和弱是以心態來區別的。

~讓我們想象一下，弱者，沒有絲毫競爭意識、敢于冒險創新意識、只會一味地埋怨、時時刻刻想著別人會給自己想要得一切，呵呵！這樣的人能夠為這個社會的進步貢獻什么？所以保護弱者就是社會的倒退，因為那時候的社會已沒有了真正意義上的強者，只能用保護弱者這個手段去遮掩社會此時強者的缺省！所以保護弱者就是社會的倒退！

~強者，一定會擁有強者的心態，而擁有強者心態的并不一定能成為強者，但是絕不會是弱者，如果是殘疾人或者別的什么人只要擁有了強者心態就不再是弱者而是擁有強者心態的人，是可能成為強者的人，我方辯友所說的張海迪就是這樣的一位強者；而弱者呢，就絕對是有弱者心態的人，而且有弱者心態的人就絕對是弱者。這才是強者與弱者的定義，剛才對方辯友把強者和弱者的定義混淆，這個世界并只有強者和弱者，還有第三種人就是有強者心態的人，但絕對沒有有弱者心態的人，因為有了弱者心態的人就是弱者！

~正方指出弱者和弱勢群體不是一個概念，應該保護的是弱勢群體而不是弱者，一味的保護弱者只會導致該被淘汰的不被淘汰，從而導致社會的倒退，而一個前進的社會應該幫助弱者而使其成為強者，保護只能使弱者更弱，從而引起社會的退步。反方則抓住對弱者的保護更能使社會和諧發展，沒有絕對的弱者與絕對的強者，保護弱者就是保護他們變成強者的機會

~對于自然界來說，它賦予動植物以毒、刺或是尖牙或是利爪還或者是偽假等等一些生存的技巧和本領，就是為了其能夠生存下去，那不是在保護弱小，而是讓它能夠不斷地強大，從而能夠繼續生存在這個日新月異的世界中，不是嗎？所以說實話，自然界，它不是在保護弱者，而是在培養創造強者！人的社會只是自然界的一部分，所以人的社會更是自然界這種規律的體現！~去弱留強，適者生存是人向更好進化的必由之路。

各位辯友我們要弄清什么是強者，什么弱者這個問題，我認為強者與弱者之分在于頭腦，而不在于體力之分。

那么作為強者他代表了擁有現今人類最好的基因或者代表了擁有人類最刻苦的精神。如果社會將給他以適者生存這一現實的話，無論那一方面他都必將或多或少的改變他自身或者他的下一代的基因或者精神，并將之延續，其結果人類將會是向更好的方向發展。而保護弱者，社會必然將走向滅亡，因為那只能讓我們再次回到大鍋飯的時代，反方辯友請注意大鍋飯的時代在中國已經證明是行不通的。

還有我想：馬克思的那些著作沒怎么讀過，但對馬克思的共產主義達到的效果我看有必要研究一下是否適合人類的發展。人類只有讓自身越來越優秀才能達到人類社會的更高飛躍，而這需要優勝劣汰，適者生存的制度才能達到。

~對方辯友請注意我們辯論的中心議題，不要牽強硬要說保護弱者，而不去注意保護弱者對社會的發展是否有利！

社會的前進與倒退取決于生產力，而生產力的先進與否根源取決于人。在上面我說過強者和弱者的區分在頭腦，而不是力量之類的強弱，請對方辯友不要混淆強者與弱者的分別。

強者的人積極生活在社會中，用自己的頭腦改變自己甚至社會的環境，并為此創造更多的財富，弱者的人懶混于社會中，靠社會的保護和救濟或者勉強活于世上，他們不能為社會帶來財富，改變不了周邊的環境，對于此，對方辯友，你說我們有必要浪費時間、金錢和物資去保護那些扯社會進步后腿的弱者么？ 什么是弱者？那些老人、兒童、殘疾人還是那些你們認為的弱不禁風的女人？老人是弱者么？不是，他們有將近半個多世紀的經驗，那是寶貴的財富，無論誰都離不開老人的建議，那么他就是強者，因為我們需要他，需要他的保護。兒童是弱者么？不是，他們是社會進步的后備動力，他們的優秀代表了未來生產力的先進，而現在的他們對于我們來講就是要對他們盡義務，教會他們用自己的頭腦學會使用自己稱手的“武器”開辟自己的天空，因此那不屬于保護的范疇。那么是殘疾人么？不是，我們看看那殘疾人運動會上的殘疾人，看看張海迪，看看那些在殘疾人工廠里干活的殘疾人，他們是弱者么？他們需要什么樣的保護？不需要，他們有能力在社會上生存，并為社會創造著財富，因為社會上的人是平等的。是女人么？不是，在現今的社會，機械、電子的飛躍發展，在各個領域的應用，基本上已經取代了人類的繁重體力勞動，對于女人，我們不得不承認她們已經開始一點一點的削弱了男人在社會生產力中的主導地位。女人在經濟領域，政治領域，乃至軍隊的戰斗核心中無處不在。我們能說她們是弱者么？ ~保護是懶人的搖籃，社會的毒瘤

請對方辯友注意，并且弄清楚強者弱者所指的劃分范圍，在本次辯論中所指的強者與弱者是基于對社會進步還是倒退的影響的基礎上來進行劃分的。保護：盡力照顧，使不受損害。

幫助：替人出力、出主意或給予物質上、精神上的支援。由上可見，幫助不代表保護。幫助存在競爭，而保護屏棄競爭。

保護弱者代表了弱者在這個社會即使不奮斗，不勞動也具有生存的權利，進而代表了弱者的吃、住、行沒有后顧之憂，因為有保護，無論發生了什么，無論做事與不做事都不會沒有吃，沒有穿，沒有住，我們還去創造什么，我們還去奮斗什么？我是弱者的一聲吶喊，我的吃、穿、住甚至行都有了保障，強者們你們在前面干活吧，奮斗吧！我是弱者，你們給我吃住行保護我吧！安逸的生活誰都想。

對方辯友們，你們想想人們都要尋求保護的話，那么這樣的環境會是什么樣的？人們只會去想那酒池肉林，去尋找、追逐那沒落皇帝般的生活，那不是社會的倒退是什么？ 只有競爭，只有祛除一切保護條件，增加危機意識人才能向前走，社會才能進步！