第一篇：論格式免責條款的效力層次

論格式免責條款的效力層次

兼談《合同法》及其司法解釋之間的矛盾及其協調

周清林 西南政法大學 副教授

上傳時間:2012-3-13 瀏覽次數:387 字體大小：大 中 小

關鍵詞: 格式免責條款 自由 公平效力層次

內容提要: 格式免責條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規定。不過，這些規定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務。違反者應視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應區分4種不同情況而對效力進行規定。唯有如此，才能在格式免責條款上達成自由與公平的平衡。

自格式條款規定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。《合同法》第40條規定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。《合同法》第41條規定:對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。），學界和實務界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學》1999年第3期上發表的《統一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發表的《對《合同法》格式條款規定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發表的《格式條款實務問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。第9條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。第10條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現出了沖突。于是，在我國規定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規定了提供方提請注意和說明免除與限制責任的義務，可40條無條件地認定這些條款一概無效，自然39條之義務毫無意義;第二，司法解釋第9條規定違反提示和說明義務的他方當事人享有撤銷權，而第10條卻規定違反上述義務且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規定上存在嚴重沖突;第三，司法解釋與合同法規定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規定違反《合同法》第39條規定者可撤銷，但《合同法》第40條規定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學、實踐處理和理論研究上都將產生巨大分歧并引發嚴重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。

一、格式條款與合理的不公平

從《拿破侖法典》在第1134條規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎地位

[1]。隨著工業化的推進，批量生產和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結，在現實中便出現了諸多由一方提供已經擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協商與制定，只具有附和與否的權利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據現行合同法的規定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。首先，將認為格式條款界定為“當事人重復使用”頗值疑問。在現實中，很多格式條款并非當事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴格限定在當事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供，對方當事人只具有附和與否權利的條款”。）如今，標準化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標準化合同下，盡管需要雙方當事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當的描述和梳理。(參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發展必然產物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風險

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。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉變為標準化文本，其結果當然是節約了信息成本和再協商成本 [3]。然而，盡管它在效率上產生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質內容，則總是被視為沒有經過逐一協商，特別是對于事先擬定的標準合同。”

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實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標

[5]準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標。

合同法應有的公平應從其根基開始。合同法的目的在于規制交易，而交易的前提是對財產權的處分。既然交易關聯到對財產權的支配，因而誰擁有支配權、如何支配就成了這里公平性的基礎。所以，財產權人如何處分財產必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當然對自己的私權擁有最終決定權。財產權也概莫能外。雙方協商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當事人擁有對財產的支配權。易言之，合同條款之所以能產生合法義務而約束當事人，正在于它們是權利人自由處分意思的產物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由

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。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規定的5種無效情形以及《合同法》53條規定的兩種免責條款無效情形將不會存在。在排除這些與當事人自由無關的情況后，自由應當是格式條款具有公平性的朝向。

那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現?首先，從第40條來看，法律徑行規定一律無效，顯然對格式條款免責或限制責任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權利，只能依循法律的規定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉變。根據41條的規定，當格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準。這表明，當事人自由協商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托。可見，合同法對格式條款的規定，在對待免責條款時完全不依據自由，而在解釋上據情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規定，其第9條主張完全根據自由來矯正，因為它規定對合同法39條第一款義務違反時的效力狀態為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統統無效。看來，司法解釋同樣采納了不同的矯正標準。這些不同的標準在調整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規定作出詳盡的探討為前提。

二、矯枉過正的《合同法》規定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為，按照第39條第一款規定，格式合同中的免責條款如果履行了提示義務和說明義務就有效。可第40條卻認定“免除其責任”的免責條款絕對無效，因而與第39條的規定相矛盾 [7]。不過王利明先生認為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規定的是

[8]對未來可能發生的責任予以免除，但第40條卻是對現在應當承擔責任的免除 那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?

。這有必要先行闡釋第39條的規定。根據39條的規定，提供方有提請注意以及應對方要求予以說明的義務。顯然，該條的規定只是就正面的應當性進行了規定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務的情形究竟處于什么樣的效力狀態，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據立法邏輯而言，第40條應當是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標準。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當提供方違反規定的義務時，法律該如何處理;第二，當提供方沒有違反而非提供方也愿意接受時應當如何處理。第40條沒有進行區分，而是規定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39條規定的對象是提供方免除或限制自己責任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責任的條款進行完整規定。從《合同法》第40條規定的5類情形來看，第52條的規定是整個合同無效的規定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內容如何;第53條是免責條款無效的規定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責條款，并不包含限制提供方責任的條款;免除責任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當然是其完整的映射，不過對它的理解應當結合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責情形在內的一切免責類型;加重對方責任的規定，很多情況下可以說是限制自己責任的對立物。限制了自己責任，在利益對立的合同中必定加重對方責任;排除對方主要權利，這也可以當做限制自己責任的反映。可以這么認為，在具體內容上第40條也完整反映了第39條規制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規定。看上去在邏輯上相互補充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾? 筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務則有效，而40條卻規定無效。概而言之，不違反39條第一款義務者有效是認定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據當時的合同法立法草案第38條規定，“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標準合同條款的三維規制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關系進行了闡明。（根據該草案第8分編之第40條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應遵循公平原則，經與消費者協會協商后確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務者自應有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見。看上去40條對39條進行了完美補充，使得39條規定的義務無論何種情況都可以被調整。但40條無條件地認定所有39條對應的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余。”

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但有學者認為，39條的規制對象是格式條款的成立而非效

[10]力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾。易言之，倘若違反39條規定的義務，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領域，不能認定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認定39條和40條矛盾的基礎。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認提供方不違反義務則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方沒有違反義務而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經成立而呈現于效力評價。若按照合同法立法草案和學界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規定相沖突。因此有學者認為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認為將第40條的“責任”改成“義務”便會避免 [11]。我們認為，責任既可以是將來可能發生的對義務的違反，也可以是現實的對義務的違反。第39條的義務肯定是指向將來可能發生的責任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責條款的規制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現實存在的一概無效。因此有學者認為，格式條款免除的是現在的責任還是將來的責任，本質上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響

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。同時，若認為將“責任”變為“義務”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責任可以理解，但沒有義務在絕大多數合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權條款無效的原因所在。另外，現實中比比皆是的并非免除義務而是免除責任的條款，因而將“責任”改為“義務”將沒有多少適用余地。

當然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學界和實務界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現合同自由原則。因而，合同自由原則是調整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規定的無效情形，亦非免除自己主要義務和排除對方主要權利的失權條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責任或限制的責任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方決定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規定確乃矯枉過正，這也預示了修正第40條的方向所在。

三、難解的司法解釋再度矯正

最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規定的義務，導致對方沒有注意這些條款，對方當事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務產生了可撤銷的效力。顯然，這一規定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規定。可見，可變更、可撤銷的規定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當事人最大自由來矯正格式條款。賦予當事人撤銷權，相當于讓當事人自己決定相關格式條款的效力。不過，對這一規定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責任的形態;其二，提供方違反該義務的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方沒有違反這些義務，此時并未賦予非提供方撤銷權，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產生了后面諸多問題。

涌現出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關系。第40條規定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規定的義務。稍一比較便可發現，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方沒有違反義務但格式條款合乎第40條規定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規定所遵循的價值上出現了一個較為奇特的現象:違反義務者非提供方有撤銷權，而不違反義務者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務的違反，因為不遵守第39條第一款的義務必然使得格式條款發生效力，即使對方當事人撤銷尚需撤銷權的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應盡義務的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權?這些都是司法解釋無法說清楚的。

產生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務且格式條款屬于第40條規定的情形。可見，司法解釋第10條嚴格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方沒有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規制的范圍極其有限。一旦出現上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據。因此，若認定司法解釋出臺后即可取代合同法的規定，必定出現適用上的漏洞。

第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統一附加了“違反第39條第一款義務”條件，但在對待提供方違反義務時卻有著天壤之別。第9條規定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中。可司法解釋卻在第10條明確規定違反這些義務且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現實中主要表現為40條的5項情況，因而與第10條在調整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的。可以想象，實踐中一旦出現提供方對《合同法》第39條第一款義務的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導致法院抉擇的不知所措。

可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。

四、格式免責條款下應有的公平

綜上分析可知，格式免責條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務來進行區分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務，一概規定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應當怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規定?為何不能區分具體條款的不同情形而分別進行規定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區分開第40條規定的5項情形，不清楚為何將加重對方責任、免除責任、排除對方主要權利與《合同法》52條、53條的強制性規定并列在一起。因此，要想使格式免責條款具有起碼的公平，需要依據這三個分類重新界定。

從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規定的義務，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責條款效力如何?根據合同法40條的規定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統。如《保險法》第17條規定:保險合同中有保險人責任免責條款的，保險人應當向投保人說明，未明確說明的，該條款不產生效力。《消費者權益保護法》第24條規定:經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。問題是，這一傳統是否可行?從法律邏輯上而言，無效應是對已經成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否。可見，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責條款成立作為前提的。但格式免責條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當事人簽字蓋章，該如何進行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務何在?說明的義務何在?也許，現行《德國民法典》第305條第二款規定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構成合同的組成部分:

1、使用人在訂約時明確地向另外一方當事人指明一般交易條款?? [13]。根據王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規定;第二，在第一層面的基礎上就這些條款進行法律規制，確定其效力

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。可見對這些特別的格式條款而言，法律之所以規定提請注意和說明義務，正在于給這些條款設定一個準入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則 [15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務的，應當認定為沒有訂入合同，自然不會發生效力

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。陳鳴先生認為，若格式條款的內容不為對方所了解，[17]就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款。喻志強先生亦認為，違反合同法39條第一款之義務，僅產生不訂入合同條款的效力，關涉的是合同成立而非合同效力

[18]

。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務，是因為這些條款對當事人雙方權利關涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認定相對方已經同意，違背了法律依據意思自治對格式條款進行的公平矯正。基于此，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務，即使他有足夠的證據證明相對方知悉這些條款，也不能認定相對方已經進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務的違反導致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務的違反。

由上，合同法及其司法解釋對格式免責條款的規制只能發生在提供方沒有違背提請注意和說明義務的前提下。問題是，是否違反義務者皆無效?司法解釋對此沒有規定，而合同法規定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責條款的實際情況。為此，必須區分5種情形。第一，格式免責條款隸屬于的合同為《合同法》52條規定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責條款合乎《合同法》53條規定的無效免責條款種類，理當無效;第三，若格式免責條款指涉失權條款，即免除自己的主要義務或排除對方主要權利，此時合同一開始喪失了根基，應當認定為無效;第四，若格式免責條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應當認定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應當為有效。至于第三個分類，對它們的區分從明晰類型而言甚為重要。根據第二個分類提供的價值標準，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責任”而言，應當界定為《合同法》53條規定外的免責條款，同時這一免責條款理當被限縮解釋為“免除自己履行主要義務而來的責任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權利”相對稱，另一方面將“免除責任”與“限制責任”區分開來，否則“限制責任”沒有適用的空間。基于此，可以將“免除其責任”與“排除對方主要權利”合并為“失權條款”;最后，在對“加重對方責任”理解時，應當與39條第一款的“限制其責任”相對應（有學者已經對此表明了看法。該學者認為，限制或減輕自己責任就相當于加重對方責任，而加重對方責任就等于限制或減輕了自己責任。(參見:任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責任無關痛癢，盡管嚴格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責任”。有疑問的是，“加重對方責任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優劣勢明顯作為前提。那么格式免責條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據合同自由原則，合同義務應當基于當事人平等的交易能力而來的合同條款

[19]，但現實中格式條款提供方往往為了規避

[20]自己的風險而將其進行單方面的轉移，此時對方當事人無力抗拒。正如學者言，使用格式條款的工商業組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取

[21]。因此，由于格式條款提供方在專業知識、經濟地位和信息掌握上的明顯優勢，若“加重對方責任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構成要件。[22]基于上述分析，我們可以結合《合同法》第40條的規定將格式免責條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規定的情形以及失權條款;第二，“加重對方責任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認定，理當將第一種情況確定為無效，第二種認定為可變更、可撤銷，第三種為有效。

五、結論與修法建議

基于上述分析，筆者以為對格式免責條款的規制應當按照以下步驟進行。第一，規定格式免責條款提供方有提請注意和說明的義務，若違反這一義務視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認定為合同條款;第二，假若提供方沒有違反這些義務而對方當事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權條款情形，即屬于“免除自己主要義務”和“排除對方主要權利的”，亦應定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款，即應按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統統有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責條款進行這樣規定: 《合同法》第××條:格式條款是當事人一方預先提供，對方當事人僅享有附和與否權利的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規定的，遵照其它法律進行（之所以設定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××條:格式免責條款提供方盡了《合同法》第××條規定的義務，對方當事人未表示反對的，提供免責條款情形符合《合同法》第52條和第53條規定的，無效;提供的免責條款旨在免除自己主要義務和排除對方主要權利的，無效;提供的免責條款加重對方責任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。

注釋:

[1]拿破侖法典[Z]．李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯．北京:商務印書館，1979:152．

[2]大衛?D?弗里德曼．經濟學語境下的法律規則[M]．楊欣欣，譯．北京:法律出版社，2004:185． [3]柯武剛．史漫飛．制度經濟學:社會秩序與公共政策[M]．韓朝華，譯．北京:商務印書館，2000:233．

[4]歐盟債法條例與指令全集[Z]．吳越，李兆玉，李立宏，譯.北京:法律出版社，2004:69． [5]P?S?阿狄亞．合同法導論[M]．趙旭東，等，譯．北京:法律出版社，2002:16． [6]李永軍．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．

[7]梁慧星．統一合同法:成功與不足[J]．中國法學，1999，(3):108． [8]王利明．對《合同法》格式條款規定的評析[J]．政法論壇，1999，(6):9． [9]胡志超．格式條款實務問題比較研究[J]．人民司法，2001，(1):19． [10]王宏軍．論格式條款的無效情形[J]．云南財貿學院學報，2004，(6):64． [11]王素芬．格式條款效力評析[J]．遼寧大學學報:哲學社會科學版，2000，(4):44． [12]任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49． [13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:C?H?Beck，2005:415． [14]王全弟，陳倩．德國法上對格式條款的規制——《一般交易條件法》及其變遷[J]．較法研究，2004，(1):63．

[15]杜景林，盧諶．德國新債法研究[M]．北京:中國政法大學出版社，2004:259．

[16]聶鑠，胡克敏．對格式條款兩個問題的思考[J]．汕頭大學學報:人文社會科學版，2004，(6):76． [17]陳鳴．略論格式條款的幾個問題[J]．甘肅社會科學，2004，(1):128． [18]喻志強．格式條款及其訂入合同[J]．云南法學，2000，(4):49． [19]羅伯特?A?希爾曼．合同法的豐富性:當代合同法理論的分析與批判[M]．鄭云瑞，譯．北京:北京大學出版社，2005:10．

[20]羅伯特?霍恩，海因?科茨，漢斯?G?萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．

[21]李開國．合同法[M]．北京:法律出版社，2007:43．

[22]傅健．略論格式條款提供方的法定義務[J]．法學評論，2001，(4):129．

出處:現代法學 2011年第4期

第二篇：論合同的效力

論合同的效力

合同效力，指已經成立的合同在當事人之間產生的法律拘束力，即法律效力。這個“法律效力”不是說合同本身是法律，而是說由于合同當事人的意志符合國家意志和社會利益，國家賦予當事人的意志以拘束力，要求合同當事人嚴格履行合同，否則即依靠國家強制力，要當事人履行合同并承擔違約責任。合同的效力可分為四大類，有效合同，無效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同。

合同成立的條件，具備以下條件：

1、訂約主體應為雙方或多方當事人；

2、具備法律規定的要約與承諾這兩個階段或過程；

3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現）。此外，對于實踐性合同來說還應把實際交付物作為成立要件。如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應有效。有效合同，指依照法律的規定成立并在當事人之間產生法律約束力的合同。從目前現有的法律規定來看，都沒有對合同有效規定統一的條件。但是我們從現有法律的一些規定還是可以歸納出作為一個有效合同所應具有共同特征。主要應具有以下條件：

1、行為人具有相應的民事行為能力；

2、意思表示真實；

3、不違反法律或者社會公共利益，“不違反法律”具體表現為不得“違反法律、行政法規的強制性規定”。同時結合到《合同法》規定來看，有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。因此，以上四個條件也就是合同有效的要件。

合同成立生效后，則會在合同當事人之間產生法律約束力。我國《合同法》規定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保護。如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人可依照本條規定及合同的具體要求對方履行或承擔違約責任。由于目前我國還沒有建立起第三人侵害債權制度，所以如果第三人侵害合同債權時，另一方當事人只能依據《合同法》的規定要求違約方承擔違約責任，當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。也就是說根據合同的相對性原則和現有的法律規定，有效合同的法律約束力僅限于合同當事人之間，對當事人之外的第三人并無法律約束力，沒有為守約方或受害方提供更加全面、有力的保護，有待合同法的進一步的修改和完善。

當合同部分無效而并不影響其它部分的效力的，其他部分仍然有效。而且當合同被確認無效、被撤銷或者終止后，不會影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法條款的效力。由于這是法律所作出的特別的、強制性的規定，應當予以足夠的注意。

第三篇：保險合同中免責條款的效力如何認定

保險合同中免責條款的效力如何認定

【裁判概要】

根據保險法第18條的規定，保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的該條款無效。所謂“明確說明”，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。

【案例指引】

最高人民法院公報2007年第11期刊載的案例“楊樹嶺訴中國平安財產保險股份有限公司天津市寶坻區支公司保險合同糾紛案”，該案一審、二審法院經審理認為，根據2000年1月21日最高人民法院作出的《關于〈保險法〉第17條（修改后第18條）規定的“明確說明”應如何理解的問題的答復》（法研（2000）5號），“這里規定的“明確說明”，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”該答復雖然是就個案作出的，但人民法院在審理同類案件時可以參照執行。

第四篇：論抵押合同的效力

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論抵押合同的效力

所謂合同的效力，也就是通常所說的合同的法律效力。合同生效是法律對當事人合意的肯定評價，發生了當事人預期的法律效果。因此，合同的效力，即當事人約定的權利義務的發生。

抵押合同的效力，即指抵押人和抵押權人約定設立的抵押權的成立。抵押權是合同雙方預期的法律效果。在合同生效前，它雖由合同約定，但只是一種可能性，并不實際存在。只有在辦理抵押登記之后，抵押權才從可能性轉化為現實性。

合同的成立與生效是兩個不同的概念，但由于合同的成立時間與生效時間往往一致，因此長期以來，我國相關的法律法規以及司法實踐中并不嚴格區分合同的成立與生效。認為合同成立即為生效；違反法律要求的合同為無效合同或可撤銷合同。對《擔保法》第41條的誤解即根源于此。新頒布實施的《合同法》則第一次從立法上明確區分了合同的成立與生效。《合同法》第25條規定:承諾生效時合同成立。”

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第44條規定:依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”由此，合同的成立時間為承諾生效之時，即當事人意思表示一致之時；合同的生效時間，多數情況下，與合同的成立時間一致，但法律、行政法規要求辦理批準、登記等手續生效的，按照其規定。合同成立與生效的明確區分，將有利于人們走出違反法律要求的合同，一律為無效合同”的誤區，同時也有利于對合同中無過錯一方的保護，維護交易安全。

依據《合同法》第25條、第44條及《擔保法》第41條的規定，抵押合同在當事人就抵押事項達成合意時成立，但并不立即生效。只有待到辦理抵押登記時，合同方生效。生效，體現了法律對抵押雙方合意的認可。登記這種物權公示手段作為抵押合同的生效要件，也體現了法律對第三人的保護力度和法律的價值取向。

《合同法》第44條依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效時，依照其規定。”而《擔保法》第41條規定當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記抵押合同自登記之日起生效。”依上述法律規定，法定抵押合同應自辦理抵押登記之日起生效。如此規定所直接帶來的一個問題就是，當債務人或第三人提供財產并與債權人簽定抵押合同之后卻又拒絕協助債權人辦理抵押登記時，債權人不能依據合同要求對方履行登記義務。因為根據《擔保法》的規定，抵押合同未登記還沒有生效，法律咨詢s.yingle.com

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當然也不能依合同要求對方履行義務。顯然，這對債權人是不公平的。雖然債權人還可以通過追究對方締約過失責任以彌補損失。但通過追究締約過失責任，債權人得到的充其量只是主張賠償損失的債的保護（提供抵押人為其他第三人時），甚至連債的保護都得不到（提供抵押人為債務人時）；倘若依據合同生效來處理，債權人則可以要求對方依合同履行協助登記之義務，從而實現抵押權，得到物權之保護。顯然，后者于債權人更有利，也更符合公平、合理的理念。

實際上，我國《擔保法》該條規定混淆抵押合同的生效與抵押權的設立。抵押合同是當事人以不動產或部分動產為特定物設立抵押權的協議，屬設權合同，但其本質仍屬合同的本質，其成立與生效及無效應由《合同法》來調整，自然應當自成立時生效，與是否辦理了抵押物登記無關。抵押合同生效，在抵押人與抵押權人之間發生了設定了抵押權的權利義務，屬合同法調整的范疇。但抵押合同并不能直接設立抵押權，抵押權的設立需要履行設立手續，即辦理不動產抵押登記的公示手續，故抵押登記是抵押權的設立行為。以未辦理抵押登記而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效與抵押權的設定。也就是學者所謂的混淆了抵押合同的生效與依據抵押合同所發生的物權變動。”而抵押權登記主要是為了保護第三人的利益，抵押權經登記而設定，是合法有效的抵押合同所產生的法律后果，屬于擔保物權變動的范疇。抵押合同的生效與抵押權設定的關系應是在當事人意思表示達成一致時，抵押合同在成立時生效，而當事人辦理登記時抵押權設

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立；抵押權設定應以抵押合同為依據。抵押合同無效，抵押權當然不能設定；抵押合同有效，抵押權未必就能設定。所以，在抵押權未能設定時，不能否定有效成立的抵押合同的效力。因此，在制定物權法時，有必要區分抵押合同的生效與抵押權的設立，應將《擔保法》第41條改為：抵押合同自成立時生效，抵押權自當事人辦理登記時設立。

值得指出的是，即便是在法律未作修改之前，我們仍然有必要區分抵押合同的成立和生效。所謂合同的成立，是指當事人經要約、承諾，就合同的主要條款達成合意，即雙方當事人意思表示一致。而合同的生效，是指已經成立的合同符合法定生效要件，而在當事人之間產生一定的法律拘束力。合同的成立反映的是當事人的意志，即雙方當事人之間就合同的主要內容達成合意，強調合同的客觀存在；合同生效，強調的是合同對當事人的拘束性。合同的成立體現了合同自由原則；合同的生效反映了國家的意志，即國家法律對已成立合同的一種法律認可或價值判斷，它體現了國家對合同關系的干預。

由此可見，以登記為要件的抵押合同雖未經登記，但當事人已就合同的主要條款達成合意，顯然合同已經成立。同時這類合同不屬于可撤銷的擔保合同，因為可撤銷的擔保合同要求擔保人是在違背真實意志情況下作出的。而這種抵押擔保合同雖未經登記，但擔保人和被擔保人的意思表示均是真實的，自然不在可撤銷的合同之列；這類抵押合法律咨詢s.yingle.com

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同亦不屬于無效合同。無效合同制度的設立主要目的是保證交易安全，保證國家的利益不受損失。我國《擔保法》第5條第1款和《擔保法的司法解釋》第3、4、5、11條規定了擔保合同無效的事由。結合《合同法》以及民法通則的有關規定，擔保合同無效的原因有以下幾條：（1）因擔保人主體資格、權利能力等方面的欠缺導致的合同無效。例如無民事行為能力人、企業分支機構和職能部門、國家機關，以公益單位、社會團體違法提供的擔保。（2）違反法律、行政法規以強制性規定的擔保，主要是擔保物不合格導致的合同無效。如以法律禁止流通的財產或不可轉讓的財產設定擔保，或以被法院依法查封、扣押的財產設定的擔保等。以法律明確規定不得設立抵押的財產設立抵押，因其違法而無效。（3）越權代表行為導致的合同無效。根據《擔保法司法解釋》第11條規定，法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，若相對人知道或應當知道其越權，該擔保合同無效。若對僅因抵押合同應登記而未登記就視該合同為無效，顯然不符合無效合同設立的目的。在以往的司法實踐中，因未能正確區分抵押合同的成立與生效，從而將大量的抵押合同不成立問題作為無效抵押合同對待，混淆了合同無效后的責任與合同不成立的責任；亦有將一些已經成立但不具備生效要件的抵押合同都作為無效抵押合同對待，消滅了大量本不該消滅的交易。因為一些已經成立但不具備生效要件的抵押合同若生效要件得到補充或滿足，則可變為有效合同。

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實踐中，這種案例很多。例如1995年1月6日，A市某機電公司與該市某經貿公司簽定了合作經營協議。合同約定：機電公司為經貿公司提供經營流動資金，經貿公司要還款，并支付利息。到1995年12月底，經貿公司尚欠機電公司50多萬元。1996年，經貿公司的法定代表人鄭某給機電公司出具保證書，內容如下：為了認真履行1995年1月6日同貴公司簽訂的協議書，保證貴公司投入的資金不受損失，本人愿意將自己的門面房抵押。同日，鄭某將該房權證交給機電公司保管。后因經貿公司不能還款，機電公司將經貿公司告上法院，同時要求鄭某承擔連帶責任。二審法院認為，鄭某提供房產抵押的意思表示是真實的，該抵押未進行登記應為無效，但鄭某應當承擔相應的責任。雖然抵押物未經登記，但只要不對抗第三人債權，仍然應以該抵押物來承擔責任。再審法院認為，根據《擔保法》第41條、第43條及最高人民法院的司法解釋的相關規定，房地產抵押沒有辦理登記手續的，抵押合同并非無效，更非違法，只是合同生效的要件尚不具備，雙方當事人應補辦登記手續，使合同的生效條件具備。鑒于機電公司已經申請一審法院在房地產管理部門對該房產訴訟保全，補辦抵押登記已無實際意義，可予省略。相對于抵押合同而言，抵押登記是形式要件，因故未進行抵押登記的，只要意思表示真實，并不得排除抵押人可能承擔的法律責任，可采取補辦登記、訴訟保全等手段使抵押的形式要件成立。

在該案例中，再審法院正確認識該抵押合同效力狀態，即已經成立但

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不具備生效要件，也就是說房地產抵押沒有辦理登記手續，抵押合同并非無效，更非違法，只是合同生效的要件尚不具備，雙方當事人應補辦登記手續，使合同的生效條件具備。

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第五篇：論仲裁協議的效力

論仲裁協議的效力

一、仲裁協議成立的有效要件

仲裁協議的效力包括形式效力和實質效力。形式效力，指仲裁協議應當具有書面形式。筆者認為，過于強調書面形式，不利于民商事流轉，有時甚至無益于保護當事人的正當權益。隨著跨國交易的增加，各國越來越追求交易的便捷和效率。因此，我國《仲裁法》應該允許口頭仲裁協議，而不能由于監督的不便和證明的困難，而剝奪當事人的意思自治權利。仲裁協議的實質效力包括：(一)當事人應具有締約能力；(二)當事人訂立的仲裁協議內容應具有合法性。

根據我國《仲裁法》第16條的規定，仲裁協議應當具有下列內容：一是請求仲裁的意思表示；二是仲裁事項；三是選定的仲裁委員會。具體為：

1、在確定仲裁協議的效力時，司法解釋堅持尊重當事人真實意思的原則。凡當事人自愿達成的仲裁協議，且能夠執行的，一般應當確認該仲裁協議的效力。如仲裁機構不準確，但能夠確定仲裁機構的，仲裁協議有效；仲裁協議明確約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇向其中的一個仲裁機構申請仲裁等。

2、約定的仲裁事項符合法律法規的規定，即具有可仲裁性。根據我國《仲裁法》

第3條的規定，婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛以及依法應由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。

3、有明確的選定的仲裁委員會。

二、仲裁協議效力的認定機構

我國《仲裁法》第二十條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。根據仲裁法的規定，我國仲裁協議的認定機構有法院和仲裁機構，且人民法院優先。現代國際商事仲裁界普遍認為，仲裁庭有權對仲裁協議的效力以及其自身的管轄權問題作出決定，即仲裁庭自裁管轄原則。而且，仲裁庭的決定必須接受法院的審查。該原則擴大了仲裁庭的權限，可以使仲裁更少、更晚受到法院干涉和影響，既加速了仲裁程序，同時又可以防止當事人惡意拖延和破壞仲裁程序，降低當事人的花費，提高仲裁效率。而我國仲裁協議有效性的認定主體并不包括仲裁庭，而且法院認定仲裁協議效力沒有期限規定，容易被惡意利用來拖延仲裁，這與國際商事仲裁發展的趨勢明顯不符，有礙于我國涉外仲裁事業與國際接軌。因此，筆者認為，我國應承認仲裁庭自裁管轄原則，比如，若仲裁庭選擇初步決定的方式，則當事人有權在決定作出后的一定期限內向人民法院起訴；若仲裁庭在最終裁決時才決定仲裁協議的效力，則法院只能在裁決后進行審查。這種模式比較靈活，既有利于仲裁程序的進行，又保證了對仲裁必要的司法監督。

三、仲裁協議的無效和失效

仲裁協議的無效是指仲裁協議不符合法定要件因而自始便不具有法律效力；仲裁協議的失效則指由于出現某種特別情況而使原本有效的仲裁協議喪失法律效力。

第一,仲裁協議的無效。根據我國《仲裁法》第17條和第18條的規定,有四種情況導致仲裁協議無效：(1)約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍。(2)無民事行為能力或者限制民事行為能力的人訂立的仲裁協議。訂立仲裁協議當事人必須具備完全民事行為能力，否則總裁協議無效而非效力待定，這就比較嚴格，與民事訴訟有明顯區別。(3)一方采取脅迫手段,迫使對方簽定的仲裁協議。(4)對仲裁事項或仲裁機構沒有約定或者約定不明確，當事人又沒有達成補充協議的仲裁協議。”對于不規范的仲裁協議,如果當事人的仲裁意愿、仲裁事項或對仲裁機構的選擇存在不可解釋或無可彌補的缺陷,則仲裁協議無效。但如果仲裁協議

雖然內容不完整或者表述不明確,但是可以由法院或仲裁機構通過解釋當事人的立約本意或由當事人自行協商補充完善,則仲裁協議仍然可以被確認為有效。最高法院陸續頒布了一系列司法解釋,對“選定的仲裁委員會”進行從寬解釋，而不是簡單地以仲裁機構約定不明確來否定仲裁協議的效力。《解釋》第三條至第七條分別規定：a.仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。b.仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協議或者按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構的除外。c.仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。d.仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。e.當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規定期間內提出異議的除外。除以上四項外，采取口頭方式的仲裁協議也無效。

第二,仲裁協議的失效。我國仲裁法對此尚未作出明確規定，但就仲裁協議本質屬性是一種以約定爭議事項解決方式為目的的特殊合同的角度來看，仲裁協議失效情形主要包括因當事人的協議放棄而失效和因基于仲裁協議作出的仲裁裁決被人民法院裁定撤銷或者不予執行而失效。前者基于雙方意思自治，后者卻值得探討。被撤銷后原仲裁協議失去法律效力，雙方即恢復到未達成前的狀態。我國仲裁法第9條規定：裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執行的，當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。雖然部分學者對此提出質疑，認為不應該使原來的仲裁協議歸為無效，筆者卻對此項規定表示贊同。當裁決被撤銷后，如果仲裁協議自動失效，雙方當事人可以就是否再次仲裁和向法院起訴作出選擇，也是一定程度上體現了對當事人的意思自治。如果說當事人雙方在矛盾發生后很難再重新達成新的仲裁協議，那么原仲裁協議在經過如此一系列的仲裁程序后是否還符合訂立時的雙方意愿，就更是值得商榷了。

四、仲裁協議獨立性

仲裁條款的獨立性，是指作為主合同的一個條款，盡管仲裁條款依附于主合同，但仍然是可以通過與主合同的其他條款分離而獨立存在，即仲裁條款不因主合同的無效而無效，也不因主合同的被撤銷而無效。仲裁條款的獨立性原則在實踐中的主要優勢是，對于希望拖延或撤回其仲裁合意的當事人而言，該原則構成了一個重要的障礙,使其無法通過在法院質疑仲裁協議的存在或者效力來推翻仲裁協議。

我國仲裁法采取列舉的方式，將仲裁協議的獨立性限定在合同的變更、解除、終止以及無效四種情形下，而未對合同未生效、被撤銷、存在與否等情形下仲裁協議的獨立性作出規定。我國各仲裁機構仲裁規則大多對仲裁協議獨立性作出擴大規定。中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則對仲裁協議獨立性所作的擴大解釋最具代表性：“合同的仲裁條款應視為與合同其他條款分離地、獨立存在的條款,附屬于合同的仲裁協議也視為與合同其他條款分離地、獨立存在的一個部分；合同的變更、解除、終止、轉讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否,均不影響仲裁條款或者仲裁協議的效力。”仲裁實踐中，法院因合同未成立、成立未生效、被撤銷以及不存在而否定仲裁協議效力的情況較為突出。合同未成立、成立后未生效以及被撤銷的,在法律后果上與合同無效是一樣的，都會使合同自成立時起無效。既然合同的無效并不影響依附于合同中的仲裁條款的效力，則合同未成立、成立后未生效以及被撤銷三種情形下，依附于合同的仲裁條款具有獨立性，不影響仲裁條款的效力。《解釋》對此問題作出了明確規定：“合同成立后未生效或者被撤銷的，仲裁協議效力的認定適用仲裁法第19 條第1 款的規定。當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協議的，合同未成立不影

響仲裁協議效力的效力。”

對于主合同存在與否對仲裁協議效力的影響問題較為復雜，國際上尚未能形成統一的認識和看法。在法國,如果存在仲裁協議“顯然無效”(比如主合同不存在)的情形，則法院不會中止法院程序。英國1996 年仲裁法規定,“構成或旨在構成其他協議一部分的仲裁協議不得因其他協議無效、不存在或者失效而相應無效、不存在或失效。為此目的,仲裁協議應視為不同的協議。”而英國最近的案例法卻表明,對于某些英國的法官，仲裁協議的命運仍然與主合同最初的存在不可分割地聯系在一起。國際商事仲裁界對此問題尚未達成普遍接受的看法，我國仲裁法亦未對此明確予以規定，因而《解釋》采取審慎的態度，對此問題未作解釋。

五、從仲裁法司法解釋第八條分析我國對仲裁協議效力擴張

仲裁法司法解釋第八條是有關當事人發生合并、分立或者死亡時仲裁協議是否約束承繼其權利義務的主體的規定。本條包括兩層含義：一是合并、分立或者死亡前民事主體訂立的仲裁協議原則上對承繼該主體實體權利義務的當事人有效；二是如果有關當事人在訂立仲裁協議或者商務合同時另有約定，則按照約定辦理。這表明了我國充分尊重仲裁協議效力擴張的態度。理解為繼受人在享有和承擔被繼受人在合并、分立或者死亡前設定的權利和義務之同時，也應當接受被繼受人為解決與其他當事人之間的合同爭議而設定的爭議解決辦法。我國尊重仲裁協議的效力擴張，同時堅持仲裁法中當事人意思自治的基本原則，這一態度對我國在這方面的理論探討中出現的爭議作了很好的引導。

參考文獻：

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