第一篇：論合同效力的確認

論經(jīng)濟合同效力的確認

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟 合同 要件 效力 確認 中國論文 職稱論文

[摘 要]有效合同要求當事人、經(jīng)辦人和代理人的資格要合法;經(jīng)濟合同的內(nèi)容必須符合國家的法律、行政法規(guī),不得違背社會公共利益;合同當事人必須平等自愿,協(xié)商一致,意思表示真實;合同的形式和主要條款必須完備。

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟合同;要件;效力

根據(jù)《合同法》第二條、第三條、第四條、第五條、第七條規(guī)定,經(jīng)濟合同應具備下列四個要件:(一)經(jīng)濟合同當事人、經(jīng)辦人和代理人的資格要合法;(二)經(jīng)濟合同的內(nèi)容必須符合國家的法律、行政法規(guī),不得違背國家利益或者社會公共利益;(三)合同當事人必須平等自愿,協(xié)商一致,意思表示真實;(四)合同的形式和主要條款必須完備。具備了上述四個要件的經(jīng)濟合同,為有效合同。但現(xiàn)實生活中,這種從內(nèi)容到形式都十分完備的合同是不多見的。對于那些為數(shù)眾多、要件殘缺的經(jīng)濟合同,其效力應如何確認?理論界認識不一,本文僅就這一問題談一點個人看法。

一、經(jīng)濟合同當事人、經(jīng)辦人和代理人的資格要合法

根據(jù)《合同法》第二條規(guī)定,“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的,明確相互權(quán)利義務而訂立的合同。”可見,經(jīng)濟合同的主體必須具有法定主體資格,也就是主體要合格。這是經(jīng)濟合同與一般民事合同相區(qū)別的重要標志之一,也是人民法院或者仲裁機構(gòu)審查合同是否有效的一個重要標準。1.法人主體。根據(jù)我國《民法通則》第三十七條的規(guī)定,作為法人的社會組織應當具備下列四個條件:(1)依法成立;(2)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;(4)能夠獨立承擔民事責任。只有同時具備了法人的上述四個條件的社會組織方能以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同。反之,凡是不具備上述四個條件的社會組織就不是法人,即不具備法人資格,雖然可能具備其他主體的條件并以其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的名義來簽訂經(jīng)濟合同,但是不能以法人名義簽訂經(jīng)濟合同。如果他們以法人名義對外簽訂經(jīng)濟合同,屬經(jīng)濟合同主體不合格。應當確認所簽訂的經(jīng)濟合同無效。2.其他主體。其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶雖然不具備法人資格,但是在依法取得營業(yè)執(zhí)照后也就依法取得經(jīng)濟合同當事人的資格,可以在國家允許的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的業(yè)務范圍內(nèi)依法簽訂經(jīng)濟合同。如果未經(jīng)依法核準登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,即以其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶名義簽訂的經(jīng)濟合同應當確認為無效。上述經(jīng)濟合同當事人在具備法定主體條件后所答訂的經(jīng)濟合同是否就必然有效呢?這里還有一個經(jīng)營宗旨和經(jīng)營范圍的問題。根據(jù)《民法通則》第四十二條規(guī)定:“企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”。《合同法》第七條規(guī)定:違反法律、行政法規(guī)的經(jīng)濟合同無效。因此,經(jīng)濟合同當事人只能根據(jù)批準業(yè)務范圍,或者依法享有的組織活動的范圍簽訂經(jīng)濟合同。凡是超越經(jīng)營范圍簽訂的經(jīng)濟合同都是無效合同。這已經(jīng)為我國現(xiàn)行法律所明確規(guī)定,也是當今世界各國的慣例。《民法通則》第四十二條規(guī)定是強制性規(guī)范,不允許以任何方式加以變更或違反。經(jīng)濟合同當事人如果違背其宗旨或擅自改變或擴大其經(jīng)營范圍就會導致合同無效的后果。經(jīng)濟組織之所以要在其經(jīng)營范圍內(nèi)進行經(jīng)濟交往,簽訂經(jīng)濟合同,是因為企業(yè)的經(jīng)營范圍決定了企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)條件和原材料的來源。經(jīng)濟組織超出這個范圍訂立經(jīng)濟合同,那么就會使合同的履行得不到可靠的保證,妨害交易安全。如果企業(yè)需要變更或擴大經(jīng)營范圍,根據(jù)我國《民法通則》第四十四條的規(guī)定,必須向登記機關(guān)辦理登記并公告,在未辦理必要的法定手續(xù)前,擅自變更或擴大經(jīng)營范圍而簽訂的經(jīng)濟合同應屬無效。

如果經(jīng)濟合同是企業(yè)法人的法定代表人、其他經(jīng)濟組織的主要負責人授權(quán)的其他經(jīng)辦人或者委托的代理人代為簽訂的,在審查合同主體是否具有法定資格的同時,還應注意審查經(jīng)濟合同簽訂人是否具有代理人、經(jīng)辦人的資格。一般情況下,經(jīng)濟合同應當由法人的法定代表人、其他經(jīng)濟組織的主要負責人簽訂。但是經(jīng)法定代表人、主要負責人授權(quán)的經(jīng)辦人或者委托的代理人也可以簽訂經(jīng)濟合同。根據(jù)《民法通則》第六十三條規(guī)定:“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。”《合同法》第十條規(guī)定:“代訂經(jīng)濟合同,必須事先取得委托人的委托證明,并根據(jù)授權(quán)范圍以委托人的名義簽訂,才對委托人直接產(chǎn)生權(quán)利和義務。”法定代表人或者主要負責人在授權(quán)所屬職能部門的負責人或業(yè)務人員簽訂經(jīng)濟合同的同時,必須要有授權(quán)委托書,委托或者授權(quán)證明中明確當事人雙方名稱、委托事項、權(quán)限和期限等,并且應在授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義簽約。被委托人超越授權(quán)范圍訂立的經(jīng)濟合同所帶來的法律后果應當由代理人自己承擔。在一些單位委托本單位業(yè)務人員或聘請外單位人員簽訂經(jīng)濟合同但未給予正式的、完備的授權(quán)委托書的情況下,對合同答訂人的代理資格和代理權(quán)限,應當作具體分析:1.合同簽訂人用委托單位加蓋公章的空白合同書,或者用委托單位的合同專用章簽訂合同的,應視為委托單位授予合同簽訂人代理權(quán)。因此,在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同應確認為有效。2.合同簽訂人持有委托單位出具的訂立合同或者聯(lián)系業(yè)務的介紹信簽訂經(jīng)濟合同的,應視為委托單位授予合同簽訂人代理權(quán)。因此,在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同應確認為有效。3.合同簽訂人未持有委托單位的任何委托證明文件所簽訂的經(jīng)濟合同,如果委托單位未予蓋章,在這種情況下,應當確認所簽訂的經(jīng)濟合同無效。但是如果委托單位已經(jīng)開始履行,應當視為委托單位對合同簽訂人的代理權(quán)已經(jīng)予以追認,因此,在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟合同有效。但是如果委托單位不予承認,根據(jù)《民法通則》第六十六條之規(guī)定:“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為,只有經(jīng)過被代理人的追認,被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為由行為人承擔民事責任。”《合同法》第七條規(guī)定:“代理人超越代理權(quán)簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同”是無效的。

二、經(jīng)濟合同的內(nèi)容應當符合法律、行政法規(guī),不違背國家利益或者社會公共利益根據(jù)《合同法》第四條規(guī)定:“訂立經(jīng)濟合同,必須遵守法律和行政法規(guī)。任何單位和個人不得利用合同進行違法活動,擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害國家利益和社會公共利益,牟取非法收入”。第七條規(guī)定:違反法律和行政法規(guī)、違背國家利益或者社會公共利益的經(jīng)濟合同是無效的。合同的內(nèi)容合法指合同的標的、數(shù)量、價格、履行方式等必須符合國家法律、行政法規(guī),不得違背國家利益或者社會公共利益。這里的法律和行政法規(guī),我認為是指國家立法機關(guān)頒布的法律和國務院制定的行政法規(guī)中的強制性規(guī)定。我國司法實踐認為,確認非法合同無效是指“對于違反法律強制性規(guī)定的合同依法確認無效,而不是違反任何法律、法規(guī)的任何合同都無效。對于違反非強制性規(guī)定的一般行政管理規(guī)定的合同,一般并不必然無效。”如果任意擴****律法規(guī)的范圍,將各個部門、各個地方所制定的各種文件均作為確認合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待,則勢必造成交易中禁例如林,民事活動中處處陷阱,行政干預法力無邊,當事人寸步難行。各國立法都確認了違反公序良俗或者公共秩序的合同的原則。我國雖未采用公共秩序或者善良風俗的概念,但是確立了社會公益的概念。《民法通則》第五十八條規(guī)定:違反國家利益或者社會公共利益的民事行為無效。經(jīng)濟合同作為雙方法律行為當然要遵守這一規(guī)定,否則,如果經(jīng)濟合同當事人所簽訂的經(jīng)濟合同違反國家利益或者社會公共利益,就應當確認該經(jīng)濟合同無效。因此,經(jīng)濟合同內(nèi)容是否合法是經(jīng)濟合同是否有效的決定性要件,它具有排除其他一切有效要件的效力。因此,人民法院和仲裁機構(gòu)在確認合同的效力時,要特別注重對合同內(nèi)容的審查,并注意以下幾點:

首先,審查合同的標的是否違法。標的違法是指合同的標的物為國家法律、行政法規(guī)所禁止。我國有關(guān)法律、政策法規(guī)對工商企業(yè)所經(jīng)營的品種和范圍都作了比較明確的規(guī)定,任何單位或個人都不得違反,否則,簽訂的經(jīng)濟合同無效。比如,我國有關(guān)法律、行政法規(guī)嚴禁任何單位或者個人買賣毒品。如果違反這一規(guī)定,不僅所簽訂的經(jīng)濟合同無效,而且還要依法追究有關(guān)直接責任人員的法律責任。由此可見,合同的標的是我們審查合同內(nèi)容是否合法的關(guān)鍵,經(jīng)濟合同標的違法,必然導致整個合同無效。

其次,要審查合同的其他主要條款的內(nèi)容是否違法。例如:合同標的質(zhì)量標準要遵守《中華人民共和國標準化法》和有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的法規(guī)的規(guī)定,價格條款要遵守《中華人民共和國價格法》及國家有關(guān)價格的規(guī)定,等等。合同主要條款中若有某一項條款違法,那么合同是全部無效還是部分無效?我認為不能一概而論。根據(jù)《合同法》第七條規(guī)定的精神,合同主要條款中有部分條款違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的,如果該條款涉及合同的本質(zhì),則整個合同無效;如果不涉及合同的本質(zhì),對其他條款的效力也有影響的話,則該條款規(guī)定的內(nèi)容無效,其余部分仍然有效。在經(jīng)濟合同主要條款中,一般說來,如果合同的標的涉及合同的本質(zhì),標的違法必然導致整個合同無效。而價格、數(shù)量、質(zhì)量、履行方式、違約責任等款項不涉及合同的本質(zhì),因此,其中某一項條款違法只會導致合同部分無效。

再次,對為達到非法目的而簽訂的經(jīng)濟合同效力問題。以合法形式掩蓋非法目的的經(jīng)濟合同是指當事人通過實施合法的行為來掩蓋非法的目的,這種合同又稱“隱匿合同”。這種行為就其外表看是合法的,但是外表行為只是達到非法目的的手段。這類經(jīng)濟合同,其形式是合法的,但卻是為了達到非法的目的,因而也應確認其無效。

上述三個方面不是孤立的,在處理具體案件時,如果把它們綜合起來加以分析,合同的內(nèi)容是否違法就比較容易確認了。

三、經(jīng)濟合同雙方必須平等自愿、協(xié)商一致、意思表示真實

《合同法》第五條規(guī)定:“訂立經(jīng)濟合同,必須遵循平等互利,協(xié)商一致的原則,任何一方不得把自己的意志強加給對方。”這一原則的精神,在于保障合同雙方當事人處于平等的法律地位。違反這一原則的經(jīng)濟合同是屢見不鮮的,例如:采取欺詐、脅迫手段訂立的合同;因重大誤解而簽訂的合同;一方乘對方急需而簽訂顯失公平的合同,等等。這些合同雖然都在不同程度上違背了當事人的真實意志,但由于違背的程度不同,因而在確認其效力時,也應區(qū)別對待。具體說來:

1.采取欺詐、脅迫等手段訂立的經(jīng)濟合同無效。這類合同,有的是在簽約主體、履約能力或標的質(zhì)量等方面故意制造假象或有意隱瞞真相,使對方受騙上當而訂立的合同;有的賣方用在市場上購得的合格品冒充本企業(yè)生產(chǎn)的不合格品,以此為樣品欺騙購貨方,搞欺詐合同;有的憑借其特有的經(jīng)濟實力和經(jīng)營權(quán)利,對業(yè)務上依附于它的企業(yè)以中斷“援助”、停止加工或撤回技術(shù)人員、設備等手段相要挾而簽訂的“霸王合同”;還有的是上級領(lǐng)導機關(guān)及其工作人員利用行政手段硬性推銷滯銷、殘次商品而與下級單位簽訂的“老子合同”等等。這些合同盡管欺詐或脅迫的方式不同,但都從根本上違反了平等互利、協(xié)商一致的原則,完全違背了當事人的真實意志,因而根據(jù)《合同法》第七條第二款的規(guī)定,應屬無效合同。

2.對重大誤解和乘人急需簽訂的顯失公平的合同,應根據(jù)受害方當事人的申請確認無效。所謂重大誤解而簽訂的經(jīng)濟合同就是合同一方當事人對合同的本質(zhì)條件發(fā)生誤解而簽訂的經(jīng)濟合同。所謂乘人急需而簽訂的顯失公平的合同主要是指合同當事人一方利用對方的某種急迫需要而強使對方違背本意接受非常不利的條件,而使自己從中獲得較大利益的經(jīng)濟合同。這兩類合同是否有效所以要取決于當事人的申請,就在于合同當事人一方在簽訂合同時是否發(fā)生重大誤解,是否乘其急需而又違背其本意,人民法院或合同管理機關(guān)是無法斷定的,只有當事人一方自己提出并加以舉證,方可加以確定。人民法院和管理機關(guān)在處理這兩類案件時,對構(gòu)成重大誤解和顯失公平的條件要嚴格掌握。一般說來,誤解只有在涉及合同的本質(zhì)時,才能構(gòu)成重大誤解;同樣,顯失公平只有超出法律許可程度,才會導致合同無效的結(jié)果。如果只是一般誤解或在法律許可限度內(nèi)不甚公平的經(jīng)濟合同則不宜認定為無效。

四、經(jīng)濟合同必須具備法定的形式、履行法定的手續(xù)

《合同法》和其他有關(guān)法規(guī)對經(jīng)濟合同應具備的形式和應履行的手續(xù)都作了必要的規(guī)定,一般說來,經(jīng)濟合同應當條款齊備,責任明確,采取書面形式(即時清結(jié)除外),對于一些重要的經(jīng)濟合同還要求履行公證或鑒證手續(xù)。如果當事人之間訂立的經(jīng)濟合同不符合上述要求,其效力應如何確定呢?有人認為絕對無效,也有人認為原則上有效,只是效力不完全面已。對于上述觀點我不敢茍同。我認為對經(jīng)濟合同形式要件的審查,既不能脫離法律的規(guī)定,也不能忽視我國當前的實際情況。從法律規(guī)定的角度來看,對于不合法定形式和手續(xù)的合同原則上應視為無效。否則,規(guī)定合同的形式要件也就沒有什么意義了。但如果就法律論法律,不考慮我國目前法制不健全、法律知識不普及、形式不合要求者甚多這一實際情況,就會使大量實質(zhì)上有效的合同得不到法律保護。這未免失之過嚴,同樣不利于合同制的推行。因此,我認為審查合同的形式是否符合要求,必須結(jié)合其他有效要件綜合分析,具體掌握。對于不具備法定形式和手續(xù)的合同,原則上應認定為無效。但如果合同事實清楚,內(nèi)容合法,已經(jīng)履行或部分履行,只是未采取書面形式或未辦理公證、鑒證手續(xù)的,可視為有效,必要時可讓當事人補辦有關(guān)手續(xù)。此外,書面合同一般要求法定代表人或代理人的簽字,并加蓋法人公章的,如果只有法定代表人或代理人的簽字,而未加蓋法人公章的,只要代理人經(jīng)合法授權(quán),合同的其他方面也符合法律要求,則可視為合同有效。

從以上分析可以看出,確認合同是否有效的依據(jù)是合同的四個有效要件,但由于這四個要件在合同效力問題上所起的作用不完全相同,因而遇到具體案件時,則要認真分析,一般說來,除內(nèi)容違法這一要件必然導致合同無效外,其他三個要件對合同的有效與否都不能起決定性的作用。違反這三個要件之一的,只能說合同原則上無效,而不能說合同一律無效。

第二篇：論合同的效力

論合同的效力

合同效力，指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生的法律拘束力，即法律效力。這個“法律效力”不是說合同本身是法律，而是說由于合同當事人的意志符合國家意志和社會利益，國家賦予當事人的意志以拘束力，要求合同當事人嚴格履行合同，否則即依靠國家強制力，要當事人履行合同并承擔違約責任。合同的效力可分為四大類，有效合同，無效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同。

合同成立的條件，具備以下條件：

1、訂約主體應為雙方或多方當事人；

2、具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個階段或過程；

3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現(xiàn)）。此外，對于實踐性合同來說還應把實際交付物作為成立要件。如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應有效。有效合同，指依照法律的規(guī)定成立并在當事人之間產(chǎn)生法律約束力的合同。從目前現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，都沒有對合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件。但是我們從現(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為一個有效合同所應具有共同特征。主要應具有以下條件：

1、行為人具有相應的民事行為能力；

2、意思表示真實；

3、不違反法律或者社會公共利益，“不違反法律”具體表現(xiàn)為不得“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。同時結(jié)合到《合同法》規(guī)定來看，有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。因此，以上四個條件也就是合同有效的要件。

合同成立生效后，則會在合同當事人之間產(chǎn)生法律約束力。我國《合同法》規(guī)定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保護。如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人可依照本條規(guī)定及合同的具體要求對方履行或承擔違約責任。由于目前我國還沒有建立起第三人侵害債權(quán)制度，所以如果第三人侵害合同債權(quán)時，另一方當事人只能依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求違約方承擔違約責任，當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。也就是說根據(jù)合同的相對性原則和現(xiàn)有的法律規(guī)定，有效合同的法律約束力僅限于合同當事人之間，對當事人之外的第三人并無法律約束力，沒有為守約方或受害方提供更加全面、有力的保護，有待合同法的進一步的修改和完善。

當合同部分無效而并不影響其它部分的效力的，其他部分仍然有效。而且當合同被確認無效、被撤銷或者終止后，不會影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法條款的效力。由于這是法律所作出的特別的、強制性的規(guī)定，應當予以足夠的注意。

第三篇：論抵押合同的效力

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論抵押合同的效力

所謂合同的效力，也就是通常所說的合同的法律效力。合同生效是法律對當事人合意的肯定評價，發(fā)生了當事人預期的法律效果。因此，合同的效力，即當事人約定的權(quán)利義務的發(fā)生。

抵押合同的效力，即指抵押人和抵押權(quán)人約定設立的抵押權(quán)的成立。抵押權(quán)是合同雙方預期的法律效果。在合同生效前，它雖由合同約定，但只是一種可能性，并不實際存在。只有在辦理抵押登記之后，抵押權(quán)才從可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。

合同的成立與生效是兩個不同的概念，但由于合同的成立時間與生效時間往往一致，因此長期以來，我國相關(guān)的法律法規(guī)以及司法實踐中并不嚴格區(qū)分合同的成立與生效。認為合同成立即為生效；違反法律要求的合同為無效合同或可撤銷合同。對《擔保法》第41條的誤解即根源于此。新頒布實施的《合同法》則第一次從立法上明確區(qū)分了合同的成立與生效。《合同法》第25條規(guī)定:承諾生效時合同成立。”

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第44條規(guī)定:依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”由此，合同的成立時間為承諾生效之時，即當事人意思表示一致之時；合同的生效時間，多數(shù)情況下，與合同的成立時間一致，但法律、行政法規(guī)要求辦理批準、登記等手續(xù)生效的，按照其規(guī)定。合同成立與生效的明確區(qū)分，將有利于人們走出違反法律要求的合同，一律為無效合同”的誤區(qū)，同時也有利于對合同中無過錯一方的保護，維護交易安全。

依據(jù)《合同法》第25條、第44條及《擔保法》第41條的規(guī)定，抵押合同在當事人就抵押事項達成合意時成立，但并不立即生效。只有待到辦理抵押登記時，合同方生效。生效，體現(xiàn)了法律對抵押雙方合意的認可。登記這種物權(quán)公示手段作為抵押合同的生效要件，也體現(xiàn)了法律對第三人的保護力度和法律的價值取向。

《合同法》第44條依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效時，依照其規(guī)定。”而《擔保法》第41條規(guī)定當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記抵押合同自登記之日起生效。”依上述法律規(guī)定，法定抵押合同應自辦理抵押登記之日起生效。如此規(guī)定所直接帶來的一個問題就是，當債務人或第三人提供財產(chǎn)并與債權(quán)人簽定抵押合同之后卻又拒絕協(xié)助債權(quán)人辦理抵押登記時，債權(quán)人不能依據(jù)合同要求對方履行登記義務。因為根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，抵押合同未登記還沒有生效，法律咨詢s.yingle.com

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當然也不能依合同要求對方履行義務。顯然，這對債權(quán)人是不公平的。雖然債權(quán)人還可以通過追究對方締約過失責任以彌補損失。但通過追究締約過失責任，債權(quán)人得到的充其量只是主張賠償損失的債的保護（提供抵押人為其他第三人時），甚至連債的保護都得不到（提供抵押人為債務人時）；倘若依據(jù)合同生效來處理，債權(quán)人則可以要求對方依合同履行協(xié)助登記之義務，從而實現(xiàn)抵押權(quán)，得到物權(quán)之保護。顯然，后者于債權(quán)人更有利，也更符合公平、合理的理念。

實際上，我國《擔保法》該條規(guī)定混淆抵押合同的生效與抵押權(quán)的設立。抵押合同是當事人以不動產(chǎn)或部分動產(chǎn)為特定物設立抵押權(quán)的協(xié)議，屬設權(quán)合同，但其本質(zhì)仍屬合同的本質(zhì)，其成立與生效及無效應由《合同法》來調(diào)整，自然應當自成立時生效，與是否辦理了抵押物登記無關(guān)。抵押合同生效，在抵押人與抵押權(quán)人之間發(fā)生了設定了抵押權(quán)的權(quán)利義務，屬合同法調(diào)整的范疇。但抵押合同并不能直接設立抵押權(quán)，抵押權(quán)的設立需要履行設立手續(xù)，即辦理不動產(chǎn)抵押登記的公示手續(xù)，故抵押登記是抵押權(quán)的設立行為。以未辦理抵押登記而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效與抵押權(quán)的設定。也就是學者所謂的混淆了抵押合同的生效與依據(jù)抵押合同所發(fā)生的物權(quán)變動。”而抵押權(quán)登記主要是為了保護第三人的利益，抵押權(quán)經(jīng)登記而設定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的法律后果，屬于擔保物權(quán)變動的范疇。抵押合同的生效與抵押權(quán)設定的關(guān)系應是在當事人意思表示達成一致時，抵押合同在成立時生效，而當事人辦理登記時抵押權(quán)設

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立；抵押權(quán)設定應以抵押合同為依據(jù)。抵押合同無效，抵押權(quán)當然不能設定；抵押合同有效，抵押權(quán)未必就能設定。所以，在抵押權(quán)未能設定時，不能否定有效成立的抵押合同的效力。因此，在制定物權(quán)法時，有必要區(qū)分抵押合同的生效與抵押權(quán)的設立，應將《擔保法》第41條改為：抵押合同自成立時生效，抵押權(quán)自當事人辦理登記時設立。

值得指出的是，即便是在法律未作修改之前，我們?nèi)匀挥斜匾獏^(qū)分抵押合同的成立和生效。所謂合同的成立，是指當事人經(jīng)要約、承諾，就合同的主要條款達成合意，即雙方當事人意思表示一致。而合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法定生效要件，而在當事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力。合同的成立反映的是當事人的意志，即雙方當事人之間就合同的主要內(nèi)容達成合意，強調(diào)合同的客觀存在；合同生效，強調(diào)的是合同對當事人的拘束性。合同的成立體現(xiàn)了合同自由原則；合同的生效反映了國家的意志，即國家法律對已成立合同的一種法律認可或價值判斷，它體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預。

由此可見，以登記為要件的抵押合同雖未經(jīng)登記，但當事人已就合同的主要條款達成合意，顯然合同已經(jīng)成立。同時這類合同不屬于可撤銷的擔保合同，因為可撤銷的擔保合同要求擔保人是在違背真實意志情況下作出的。而這種抵押擔保合同雖未經(jīng)登記，但擔保人和被擔保人的意思表示均是真實的，自然不在可撤銷的合同之列；這類抵押合法律咨詢s.yingle.com

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同亦不屬于無效合同。無效合同制度的設立主要目的是保證交易安全，保證國家的利益不受損失。我國《擔保法》第5條第1款和《擔保法的司法解釋》第3、4、5、11條規(guī)定了擔保合同無效的事由。結(jié)合《合同法》以及民法通則的有關(guān)規(guī)定，擔保合同無效的原因有以下幾條：（1）因擔保人主體資格、權(quán)利能力等方面的欠缺導致的合同無效。例如無民事行為能力人、企業(yè)分支機構(gòu)和職能部門、國家機關(guān)，以公益單位、社會團體違法提供的擔保。（2）違反法律、行政法規(guī)以強制性規(guī)定的擔保，主要是擔保物不合格導致的合同無效。如以法律禁止流通的財產(chǎn)或不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保，或以被法院依法查封、扣押的財產(chǎn)設定的擔保等。以法律明確規(guī)定不得設立抵押的財產(chǎn)設立抵押，因其違法而無效。（3）越權(quán)代表行為導致的合同無效。根據(jù)《擔保法司法解釋》第11條規(guī)定，法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同，若相對人知道或應當知道其越權(quán)，該擔保合同無效。若對僅因抵押合同應登記而未登記就視該合同為無效，顯然不符合無效合同設立的目的。在以往的司法實踐中，因未能正確區(qū)分抵押合同的成立與生效，從而將大量的抵押合同不成立問題作為無效抵押合同對待，混淆了合同無效后的責任與合同不成立的責任；亦有將一些已經(jīng)成立但不具備生效要件的抵押合同都作為無效抵押合同對待，消滅了大量本不該消滅的交易。因為一些已經(jīng)成立但不具備生效要件的抵押合同若生效要件得到補充或滿足，則可變?yōu)橛行Ш贤?/p>

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實踐中，這種案例很多。例如1995年1月6日，A市某機電公司與該市某經(jīng)貿(mào)公司簽定了合作經(jīng)營協(xié)議。合同約定：機電公司為經(jīng)貿(mào)公司提供經(jīng)營流動資金，經(jīng)貿(mào)公司要還款，并支付利息。到1995年12月底，經(jīng)貿(mào)公司尚欠機電公司50多萬元。1996年，經(jīng)貿(mào)公司的法定代表人鄭某給機電公司出具保證書，內(nèi)容如下：為了認真履行1995年1月6日同貴公司簽訂的協(xié)議書，保證貴公司投入的資金不受損失，本人愿意將自己的門面房抵押。同日，鄭某將該房權(quán)證交給機電公司保管。后因經(jīng)貿(mào)公司不能還款，機電公司將經(jīng)貿(mào)公司告上法院，同時要求鄭某承擔連帶責任。二審法院認為，鄭某提供房產(chǎn)抵押的意思表示是真實的，該抵押未進行登記應為無效，但鄭某應當承擔相應的責任。雖然抵押物未經(jīng)登記，但只要不對抗第三人債權(quán)，仍然應以該抵押物來承擔責任。再審法院認為，根據(jù)《擔保法》第41條、第43條及最高人民法院的司法解釋的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)抵押沒有辦理登記手續(xù)的，抵押合同并非無效，更非違法，只是合同生效的要件尚不具備，雙方當事人應補辦登記手續(xù)，使合同的生效條件具備。鑒于機電公司已經(jīng)申請一審法院在房地產(chǎn)管理部門對該房產(chǎn)訴訟保全，補辦抵押登記已無實際意義，可予省略。相對于抵押合同而言，抵押登記是形式要件，因故未進行抵押登記的，只要意思表示真實，并不得排除抵押人可能承擔的法律責任，可采取補辦登記、訴訟保全等手段使抵押的形式要件成立。

在該案例中，再審法院正確認識該抵押合同效力狀態(tài)，即已經(jīng)成立但

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不具備生效要件，也就是說房地產(chǎn)抵押沒有辦理登記手續(xù)，抵押合同并非無效，更非違法，只是合同生效的要件尚不具備，雙方當事人應補辦登記手續(xù)，使合同的生效條件具備。

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第四篇：論合同的效力

論合同的效力

合同，在一個都市生活中，在一個大企業(yè)、公司是很常見的，也許將來的我會一直和“合同”打交道。因為一直以來，我夢想著擁有一家屬于自己的廣告公司，我也深知這很困難，但我會堅持我的初衷。那么，作為一名公司的老板，要經(jīng)營好自己的公司，必定會有自己的客戶，其中在談生意這方面也必定會涉及到合同相關(guān)方面的內(nèi)容，所以，我不僅要了解如何擬定合同，更要知道合同的效力。合同的效力是什么呢？所謂的合同效力是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生的法律拘束力，即法律效力。合同效力是法律賦予依法成立的合同所產(chǎn)生的約束力。合同的效力可分為四大類，即有效合同，無效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同。相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于“有效合同，無效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同”的規(guī)定統(tǒng)稱為合同效力制度。

合同效力的生效條件，是合同效力的重要一部分內(nèi)容，一般認為，合同的效力源于合同有效，即合同符合國家法律的價值要求，其效力源于法律的賦予，法律對符合其規(guī)定要求的合同賦予約束力。法律不僅賦予依法有效合同具有約束力，也賦予依法成立但未生效的合同以約束力。只不過法律賦予了有效合同同時具有前述兩個方面的約束力，僅賦予依法成立但未生效合同具有不擅自毀約的一個方面的約束力而已。法律賦予生效合同的效力實質(zhì)是在合同已具有成立效力的基礎上增賦了履行效力；由此可以推論，合同成立效力的基礎是合同依法成立；合同履行效力的基礎是合同依法生效，合同兩個方面的效

力基礎，就其產(chǎn)生的依據(jù)來說，具有同一性，均源于法律的賦予，但就其產(chǎn)生的基礎來說，不具有同一性，成立效力以合同成立為基礎，履行效力以合同生效為基礎，這兩方面的效力均系誠實信用原則的要求和體現(xiàn)。由于合同成立與合同生效分屬于兩種不同的合同事實，因此不僅合同成立效力與履行效力發(fā)生的基礎不同，而且合同成立效力與履行效力發(fā)生的具體條件也不同。合同成立效力產(chǎn)生的條件是合同成立。

在簽訂合同前，作為一名公司的老板，必須要了解合同成立的具備條件：

1、訂約主體應為雙方或多方當事人；

2、具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個階段或過程；

3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現(xiàn)）。此外，對于實踐性合同來說還應把實際交付物作為成立要件。如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應有效。當然，簽訂合同并不代表合同馬上就生效了，合同的成立和生效為兩個性質(zhì)不同的法律概念，盡管其二者具有較強的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實踐中都有著極其重要的作用。《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。有學者認為《合同法》主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時發(fā)生），否認采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。《合同法》第44條來看，主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應當“依法”，其二便是指出了合同生效的時間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規(guī)定了大多數(shù)合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的，在當事人沒有約定或者約定不明時也可適用。

在現(xiàn)實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可。《合同法》第45條、第46條就對此作出了具體的規(guī)定。同時，該條規(guī)定也強調(diào)了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當事人在簽訂合同時必須“依法”，因為只有“依法”才有可能“生效”，直接告訴當事人在訂立合同時一定要“依法”，合同成立后未生效前，合同中約定的權(quán)利義務關(guān)系并不能受到法律的支持和保護，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強制履行或承擔違約責任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據(jù)締約過失等責任請求法律予以保護。因此合同的成立與生效應當是性質(zhì)不同但又緊密聯(lián)系的兩個概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規(guī)定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。“合同成立的制度主要表現(xiàn)了當事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的干預”。

要打響公司的品牌，樹立知名度。我認為合同是公司的一個秘密武器，是為公司獲得利益的一個重大途徑。作為一個公司領(lǐng)導者，不僅要有能力，同時也要擴展自己各方面的知識，在合同方面不僅要讀透合同效力，更要細細品讀其要素。要想為自己的將來打下基礎，也

不能只局限于這方面的知識，作為一個廣告人，擴寬自己的視野很重要，但是更要學會在經(jīng)營公司的同時，了解廣告的相關(guān)道德與法規(guī)，博大精深的廣告法，廣告的準則，廣告活動的主體、外商投資廣告企業(yè)的法律規(guī)定、廣告經(jīng)營許可的法律規(guī)定、廣告活動行為等等等等，只有了解這些方面的知識，才能知道公司該如何運行，該怎么樣使用廣告法維護公司的利益，怎樣經(jīng)營公司才能不觸犯法律。我想說：未來的路很長，而廣告法會陪伴著我一直走下去。

第五篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所謂效力待定合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效。

（二）效力待定的合同的范圍

1、限制行為能力人簽訂的合同：

（1）限制行為能力人實施與其年齡、智力、健康不相適應的行為；

（2）追認權(quán)：形成權(quán)，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效。

《合同法解釋二》第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。

2、無權(quán)代理

（1）類型：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同

（2）追認權(quán)：形成權(quán)，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效

（3）對相對人的保護：催告權(quán)、撤銷權(quán)

（4）對善意相對人的特殊保護――表見代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行為有效

第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。法律 敎育網(wǎng)

相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。

第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

《合同法解釋二》第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認

3、無權(quán)處分

（1）含義：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)

（2）無權(quán)處分合同的生效方法：權(quán)利人追認或處分人取得權(quán)利

（3）對善意相對人的特殊保護――善意取得；（合同無效，但可以取得物權(quán)）

（三）可變更、可撤銷的合同的概念

可變更、可撤銷的合同是基于法定原因，當事人有權(quán)訴請法院或仲裁機構(gòu)予以變更、撤銷的合同。

（四）可變更、可撤銷的合同的范圍

欺詐、脅迫、乘人之危--單方才可行使

重大誤解、顯失公平--雙方均可撤銷

注意：欺詐--錯誤源自相對人行為；重大誤解--錯誤源自本人疏忽或缺乏經(jīng)驗

（五）撤銷權(quán)

（1）性質(zhì)：形成權(quán)

（2）限制：除斥期間，一年；（知道或者應當知道）

（3）行使：訴訟或仲裁

（4）消滅：合同法55條 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)

（二）具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

注意：變更與撤銷的關(guān)系：如當事人只要求變更，則不得撤銷；

當事人要求撤銷，則法院可以變更或撤銷。

（六）無效合同的范圍

1、違反主體要件：

（1）法人：違反國家禁止、特許、限制經(jīng)營的合同無效；（超經(jīng)營范圍的有效）

（2）自然人：無行為能力人簽訂的超范圍且非獲益性合同

2、違反意思表示要件：

（1）欺詐、脅迫，損害國家利益；

（2）惡意串通，且損害國家、集體或第三人的利益；

3、違反合法性要件：

（1）以合法形式掩蓋非法目的的；

（2）損害社會公共利益；

（3）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定；

合同法：第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

4、強制性規(guī)定的限縮性解釋：違反效力性強制性規(guī)定才無效（任意性的有效）《合同法解釋二》十四 合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。

5、強制性規(guī)定的層級：

《合同法解釋一》第四條 合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

《合同法解釋一》第十條 當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

（七）無效、被撤銷的后果

①均有溯及力，自始無效：部分無效的不影響其他效力；可能會產(chǎn)生締約過失責任；

②返還財產(chǎn)；賠償損失；惡意串通侵害國家、集體、第三人利益的，所獲財產(chǎn)由國家收繳；

③解決爭議的條款具有獨立性，繼續(xù)有效。