第一篇：合同形式及效力

1、合同的形式

第10條：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

第11條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

《合同法解釋

（二）》第2條：當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

【提示】合同訂立的“其他形式”有默示和沉默，默示是指當(dāng)事人以一定的積極行為表達(dá)于外，以此推定其意思表示的形式；沉默在《民通意見(jiàn)》第66條中又稱為不作為的默示，是指無(wú)積極行為的不作為形式，只有在當(dāng)事人有特別約定、當(dāng)事人之間有特定的交易習(xí)慣、法律有特殊規(guī)定時(shí)才能認(rèn)定為意思表示。這種意思表示多是消極的，如《合同法》第47、48條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無(wú)權(quán)代理中的被代理人追認(rèn)的，法定代理人或被代理人未作表示的，視為拒絕。又如《繼承法》第25條第2款規(guī)定，受遺贈(zèng)人在知受賠后兩個(gè)月內(nèi)未作表示接受或放棄受遣贈(zèng)的，視為放棄。但也有產(chǎn)生積極法律效果的情形，如《民法通則》第66條第1款規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而為作表示的，視為同意。又如《繼承法》第25條第1款規(guī)定，繼承開始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再如《合同法》第171條，試用期滿買受人未作表示的，視為購(gòu)買。

【相關(guān)法條】

民法通則第56條：民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。

民法通則第65條：民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。

民通意見(jiàn)第66條：一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。

合同法第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

合同法第37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

論法定形式對(duì)合同效力的影響

作者：常宏 李… 文章來(lái)源：中國(guó)民商法律網(wǎng) 點(diǎn)擊數(shù)：2260 更新時(shí)間：2007/4/19 20:03:53 熱

★★★

根據(jù)大多教科書的通說(shuō)，合同生效除了應(yīng)當(dāng)具備主體適格、意思表示真實(shí)及不違反法律和社

會(huì)公共利益這3個(gè)基本條件之外，法定形式亦是合同生效的條件之一。所謂法定形式（1），顧名思義，是指法律、行政法規(guī)對(duì)合同形式所做的特別規(guī)定，如書面形式、公證、批準(zhǔn)、登記、鑒證等形式。

從合同自由的立場(chǎng)考慮，采取什么樣的形式訂立合同顯然是締約人的自由。如果當(dāng)事人約定采取書面、公證、鑒證等形式，那是他們意思表示的一部分，屬于合意范疇，應(yīng)歸合同成立規(guī)則調(diào)整。

（2）但除了當(dāng)事人憑自己的意志能夠決定的之外，還有一些合同形式是國(guó)家意志強(qiáng)加的。如批準(zhǔn)、登記。這些形式在當(dāng)事人合意之外，由法律法規(guī)或政府命令直接提出要求，屬于國(guó)家意志范疇。如何確認(rèn)它們的性質(zhì)及其對(duì)合同效力的影響，法律界頗有爭(zhēng)議，有必要討論澄清。

一、合同法定形式的正當(dāng)性

法定形式的價(jià)值可以概括為三個(gè)方面（3）:

首先，對(duì)合同當(dāng)事人而言，法定形式有利于維護(hù)合同當(dāng)事人的利益。在一個(gè)不要求形式的合同中，“由于沒(méi)有任何明顯的外部方式將當(dāng)事人的確定的同意與其成立合同前的協(xié)商相區(qū)別，故當(dāng)事人有可能在完全‘出乎意料’的情況下被自己的某句話所約束。而法律對(duì)合同形式的強(qiáng)制要求卻可以避免上述危險(xiǎn)，因?yàn)楫?dāng)事人可以借此知道自己究竟‘身居何處’”。（4）簡(jiǎn)而言之，形式主義在一定程度上能夠有效控制締約人意志中的弱點(diǎn)，使其避免受到輕率、疏忽或?qū)Ψ狡墼p的損害。保證當(dāng)事人能夠從政府管理機(jī)關(guān)或登記機(jī)關(guān)獲得專業(yè)咨詢，以免被對(duì)方操縱，并便于為合同訂立和合同內(nèi)容提供極具效力的證據(jù)。

其次，對(duì)第三人而言，法定形式有利于維護(hù)第三人的利益和保障交易安全。合同不具有公開性，要求合同具備登記等形式則使合同關(guān)系具有了公示性，便于利害關(guān)系人檢索查閱并對(duì)交易后果作合理預(yù)期，降低了交易成本，減少了發(fā)生權(quán)利沖突的機(jī)率和第三人涉訴的可能性。

對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理而言，要求當(dāng)事人履行法定形式，強(qiáng)制私人合意由秘密狀態(tài)變?yōu)楣_，納入審批、登記等程序的監(jiān)控，是貫徹國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策和維護(hù)社會(huì)公共利益及交易秩序的有效手段。從社會(huì)管理的立場(chǎng)出發(fā)，也有利于交易的稅收征管。

總之，法定形式有著不容忽視的政策的、道德的及公益的價(jià)值，是同意主義不能取代的口適度強(qiáng)調(diào)法定形式的形式主義是對(duì)同意主義的揚(yáng)棄。

我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)（國(guó)家統(tǒng)制），缺少自由主義傳統(tǒng)，以法定形式控制合同等法律行為的阻力較西方國(guó)家要小。批準(zhǔn)、登記等法定形式作為我國(guó)政府控制民商事活動(dòng)，管理調(diào)控市場(chǎng)的重要手段，從國(guó)家主義的立場(chǎng)出發(fā)，其正當(dāng)性對(duì)相當(dāng)一部分法官和政府官員而言不證自明，因此種類繁多，領(lǐng)域廣泛，干預(yù)深入。在這種缺乏自由主義傳統(tǒng)的背景下，要培養(yǎng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。須提防形式主義對(duì)契約自由精神的過(guò)度壓抑，加強(qiáng)法定形式正當(dāng)性的論證和立法控制程序。

我們認(rèn)為，基于合同自由的基本立場(chǎng)，如果登記、批準(zhǔn)在必要情形下作為控制合同自由的積極手段有其正當(dāng)性，（5）這一正當(dāng)性在經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的立法程序的檢驗(yàn)，并以法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的形式確定下來(lái)后，可以作為控制合同效力，即合同生效的標(biāo)準(zhǔn)。（6）但對(duì)當(dāng)事人未予遵循的情形，法院須謹(jǐn)慎地加以處理，不應(yīng)作當(dāng)然無(wú)效的理解，應(yīng)斟酌立法本意及個(gè)案情況作出合理解釋和處置。畢竟，這些手段具有強(qiáng)烈的政府干預(yù)性，稍有放松，必然放縱，對(duì)合同自由的威脅太大。

二、法定形式與合同效力的關(guān)系

我國(guó)法對(duì)法定形式的效力性質(zhì)沒(méi)有劃一的規(guī)定，只能根據(jù)具體法律規(guī)定去判斷，由此可將法定形式分為4類。

第一類，法定形式為合同的成立要件。

從目前立法情況看，作為合同成立要件的法定形式，僅限于書面形式。書面形式是以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式，（7）如表格合同、合同確認(rèn)書、保險(xiǎn)單、車票等合同憑證等。在以往有關(guān)合同的立法中，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》是明確地將書面形式規(guī)定為合同成立要件的，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)已經(jīng)沒(méi)有了這類明確的規(guī)定，但《合同法》第10條第2款第一句規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！钡?6條則規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”對(duì)照這兩條規(guī)定，我們可以看到，《合同法》起碼是將強(qiáng)制性的書面形式作為合同成立要件對(duì)待的，（8）除非法律、行政法規(guī)另有其他規(guī)定。由此我們認(rèn)為，凡是在法律、行政法規(guī)提出“應(yīng)當(dāng)”以書面形式訂立合同的強(qiáng)制性要求的情形下，書面形式可以視為合同的成立要件。

合同的成立應(yīng)屬于當(dāng)事人私人合意的范疇，將法定形式這樣外在的法律規(guī)定確定為成立要件，似乎不合邏輯。但從證據(jù)的角度來(lái)看，書面形式等法定形式無(wú)疑是證明合同存在的最為客觀有效的基礎(chǔ)，對(duì)于欠缺書面形式的合同，如果當(dāng)事人有異議，又缺乏其他證據(jù)證明，面臨的直接后果就是“不成立”。因此，《合同法》的規(guī)定也是可以理解的。當(dāng)然，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定書面形式為合同的生效要件，應(yīng)依照規(guī)定，合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同因具備了法定要件而產(chǎn)生法律約束力的狀態(tài)，諸多法律、行政法規(guī)都把法定形式規(guī)定為合同的生效要件，例如:《擔(dān)保法》第8條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，以保證人名義訂立的擔(dān)保合同，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)才能生效。

第41條規(guī)定:“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第78條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自辦理出質(zhì)登記或記載于股東名冊(cè)之日起生效。第79條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自向其管理部門辦理出質(zhì)登記之日起生效?！秾＠ā返?0條規(guī)定:“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)上級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，”“中國(guó)單位或者個(gè)人向外國(guó)人轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。”“轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效，”《對(duì)外合作開采海洋石油資源條例》第6條規(guī)定，石油合同，經(jīng)批準(zhǔn)即為有效。《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》第20條規(guī)定，技術(shù)引進(jìn)合同自批準(zhǔn)之日起生效。

第三類，法定形式為合同的對(duì)抗要件。

作為合同的對(duì)抗要件，法定形式對(duì)合同自身的效力并沒(méi)有影響，但關(guān)系到當(dāng)事人基于合同取得的權(quán)利是否可以對(duì)抗合同關(guān)系之外的善意第三人。不知情的第三人可以會(huì)同未具備法定形式為由否認(rèn)合同當(dāng)事人的合同權(quán)利?！睹裼煤娇辗ā返?6條規(guī)定:“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國(guó)務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記；未登記的，不得對(duì)抗第三人。（9）《海商法》第12條2款、第13條第1款規(guī)定，“船舶抵押權(quán)的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同”；“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。” 第四類，法定形式為訂立合同的強(qiáng)制性規(guī)定，但效力未明確。

除法定書面形式可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定推定為合同成立要件以外，還有相當(dāng)一部分法定形式雖具有強(qiáng)制性規(guī)定的屬性，但有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其效力如何語(yǔ)焉不詳。例如，《合同法》第187條規(guī)定:“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)。”《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》

第3條規(guī)定，合營(yíng)協(xié)議、合同等應(yīng)報(bào)國(guó)家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》

第五章“房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理”規(guī)定，以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)登記；在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記。同時(shí)，《城市房地產(chǎn)管理法》第五章還規(guī)定，房地產(chǎn)（包括國(guó)有土地使用權(quán)和建成或在建的房屋）轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級(jí)人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級(jí)人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第三章“買賣”部分規(guī)定，任何單位或個(gè)人都不得私買私賣城市私有房屋。為此，要求買賣城市私有房屋的雙方當(dāng)事人須持房屋所有權(quán)證和身份證明至房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理（登記）手續(xù)。

第五類，法定形式為訂立合同的任意性規(guī)范。

相對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范，以任意性規(guī)范規(guī)定的法定形式，顯然對(duì)合同僅具有引導(dǎo)性功能，沒(méi)有約束力，當(dāng)事人可以通過(guò)約定或?qū)嶋H履行排除之。

按照上述分類，法定形式在作為成立要件、對(duì)抗要件和引導(dǎo)性規(guī)范的情形下，對(duì)合同的效力不發(fā)生直接影響。因此，探討法定形式與合同效力的關(guān)系問(wèn)題，主要集中在作為生效要件和強(qiáng)制性規(guī)定的法定形式方面。毫無(wú)疑問(wèn)，作為生效要件的法定形式與合同效力之間具有直接因果關(guān)系，惟有滿足了法定生效條件的要求，合同才能進(jìn)入有效狀態(tài)。但強(qiáng)制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一個(gè)未決問(wèn)題。

對(duì)此，我國(guó)《合同法》第44條的規(guī)定不甚明確。該條規(guī)定:“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”我們看到，這一條僅就“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的”，作了“依照其規(guī)定”，從而使之成為生效要件的肯定。對(duì)“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)”，但未規(guī)定其具有“生效”效力的法定形式該如何處理，未明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》采取的也是這一立場(chǎng)，其56條規(guī)定:“法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！倍覈?guó)法律關(guān)于批準(zhǔn)、登記等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明確規(guī)定。這是我們研究法定形式與合同效力的關(guān)系面臨的一個(gè)重要問(wèn)題.引例：甲和乙是一對(duì)好朋友，甲租了乙的5 間門面房用于開小飯店，由于兩人關(guān)系比較密切，就沒(méi)有簽訂書面形式的租賃合同，但甲乙商定租期3 年，年租金10 萬(wàn)元，并且甲先給付了乙1 年的租金10 萬(wàn)元，乙寫下“預(yù)收一年租金10萬(wàn)元”的字據(jù)給甲。半年后，某大型娛樂(lè)公司看中了乙門面房所在的地段，想高價(jià)購(gòu)買該地段的房產(chǎn)后開發(fā)商業(yè)娛樂(lè)中心。乙為了獲利決定出賣自己的房產(chǎn)。乙跟甲商量時(shí)，甲不同意，稱已投入12 萬(wàn)元裝修費(fèi)，此時(shí)退房，將虧損很多，并且當(dāng)初已跟乙訂立了3 年的租賃合同。乙將甲訴至法院，要求終止租賃合同。法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》(下稱合同法)第215 條認(rèn)為，甲乙二人簽訂的是不定期租賃合同，乙有權(quán)給甲一定的時(shí)間要求甲搬出門面房。由此引出對(duì)《合同法》第215 條之質(zhì)疑。

先來(lái)分析合同形式對(duì)合同效力的影響，即合同形式的作用。

一、合同形式的作用

合同法第215 條規(guī)定：“租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！贝藯l規(guī)定意味著六個(gè)月以上的定期租賃合同必須采取書面形式，即使當(dāng)事人意圖訂立六個(gè)月以上的定期租賃合同，但由于沒(méi)有采取書面形式，他們以口頭方式所訂立的1年期的定期租賃合同就無(wú)效，只能看作為不定期租賃合同。

合同形式是當(dāng)事人訂立合同時(shí)必然要考慮的一個(gè)因素。一般而言，合同形式主要有書面和口頭兩種形

式。隨著我國(guó)加入WTO，我國(guó)的立法也注意和國(guó)際接軌。關(guān)于合同形式也趨于靈活，對(duì)于大多數(shù)合同不再限定必須采取書面形式，而是由當(dāng)事人依意思自治原則任意采取某種合同形式。即使特定情形下，法律對(duì)合同當(dāng)事人意思自治作一定的限制，規(guī)定合同必須采取書面形式，也不能說(shuō)當(dāng)事人不采取書面形式訂立的合同就一律無(wú)效。因?yàn)楹贤ㄟ€規(guī)定了例外的補(bǔ)救措施，合同法第36 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”該條規(guī)定就是對(duì)法律規(guī)定必須采書面形式而沒(méi)有采書面形式的合同的補(bǔ)救措施，即只要一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。如果把此條規(guī)定的書面形式看作為合同成立要件則無(wú)必要，因?yàn)楦鶕?jù)合同法，承諾生效合同即告成立，并沒(méi)有合同形式一說(shuō)，只能把書面形式看作為合同的生效要件，但由于有第36 條的規(guī)定，本不具備生效要件的合同變得有效。

對(duì)于合同形式對(duì)合同效力的影響如何，學(xué)者們有不同的看法，但正如上文所述，根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，沒(méi)有采取特定形式但符合該條規(guī)定的條件時(shí)，不管合同形式如何，合同總是成立并生效的，也并沒(méi)有要求當(dāng)事人再補(bǔ)一份書面合同，可見(jiàn)本是作為合同生效要件之一的合同形式的作用被弱化了，合同形式不再對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，只是具有證明合同是否存在的作用。

根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，一個(gè)租賃期限為一年的合同，沒(méi)有采用書面形式，但承租人已經(jīng)給付了一年的租金，就應(yīng)該被認(rèn)定為完成了支付租金這一主要義務(wù)，出租人接受租金，那么租賃合同應(yīng)該就成立了，則出租人應(yīng)履行自己的主要義務(wù)，即把房屋交給承租人使用。并且此處成立的應(yīng)該是定期租賃合同，因?yàn)槿绻醋鞒闪⒌氖遣欢ㄆ谧赓U合同，則出租人把房屋交給承租人使用1 天即收回是合法的，但對(duì)承租人而言顯然沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的意義，這不符合合同法第36 條的立法本意。所以根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，引例中的出租人乙應(yīng)把門面房交給承租人甲繼續(xù)使用。

再來(lái)看引例中法院據(jù)以判決的合同法第215 條的規(guī)定，根據(jù)此條規(guī)定，凡是沒(méi)有采取書面形式的租賃合同一律視為不定期租賃合同。則引例中的出租人乙可以退還部分租金要求承租人退出房屋。

由此可見(jiàn)，根據(jù)合同法不同規(guī)定會(huì)形成不同的法律后果，合同法這兩條規(guī)定似乎有矛盾之處，并且正如引例中法院認(rèn)為的那樣，合同法第215 條規(guī)定在合同法分則中，第36條規(guī)定在合同法總則中，分則規(guī)定的效力高于總則規(guī)定的效力，應(yīng)適用合同法分則的規(guī)定作為案件適用的法律依據(jù)。但仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，雖然合同法第215 條的規(guī)定是合同法分則的規(guī)定，但它只是對(duì)合同形式的規(guī)定，是法律對(duì)6 個(gè)月以上定期租賃合同形式的要求，也就是說(shuō)，沒(méi)有書面形式的，6 個(gè)月以上的定期租賃合同不成立，只能成立為不定期租賃合同。而合同法第36 條是對(duì)所有法律、法規(guī)要求合同采取書面形式而沒(méi)有依法采取書面形式的補(bǔ)救措施,當(dāng)然也包括第215 條規(guī)定的情形。

所以引例中法院不應(yīng)依合同法第215 條的規(guī)定斷案。合同法的這一條規(guī)定不但不能起到積極的作用，反而違反了合同法的相關(guān)基本原則，造成誠(chéng)實(shí)守信一方的利益損失，在實(shí)際操作中帶來(lái)極大的負(fù)面影響。

第二篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所謂效力待定合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。

（二）效力待定的合同的范圍

1、限制行為能力人簽訂的合同：

（1）限制行為能力人實(shí)施與其年齡、智力、健康不相適應(yīng)的行為；

（2）追認(rèn)權(quán)：形成權(quán)，不表示的拒絕，不可附條件，到達(dá)生效。

《合同法解釋二》第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效。

2、無(wú)權(quán)代理

（1）類型：沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同

（2）追認(rèn)權(quán)：形成權(quán)，不表示的拒絕，不可附條件，到達(dá)生效

（3）對(duì)相對(duì)人的保護(hù)：催告權(quán)、撤銷權(quán)

（4）對(duì)善意相對(duì)人的特殊保護(hù)――表見(jiàn)代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行為有效

第四十八條 行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。法律 敎育網(wǎng)

相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

第四十九條 行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

《合同法解釋二》第十二條 無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)

3、無(wú)權(quán)處分

（1）含義：無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)

（2）無(wú)權(quán)處分合同的生效方法：權(quán)利人追認(rèn)或處分人取得權(quán)利

（3）對(duì)善意相對(duì)人的特殊保護(hù)――善意取得；（合同無(wú)效，但可以取得物權(quán)）

（三）可變更、可撤銷的合同的概念

可變更、可撤銷的合同是基于法定原因，當(dāng)事人有權(quán)訴請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更、撤銷的合同。

（四）可變更、可撤銷的合同的范圍

欺詐、脅迫、乘人之危--單方才可行使

重大誤解、顯失公平--雙方均可撤銷

注意：欺詐--錯(cuò)誤源自相對(duì)人行為；重大誤解--錯(cuò)誤源自本人疏忽或缺乏經(jīng)驗(yàn)

（五）撤銷權(quán)

（1）性質(zhì)：形成權(quán)

（2）限制：除斥期間，一年；（知道或者應(yīng)當(dāng)知道）

（3）行使：訴訟或仲裁

（4）消滅：合同法55條 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)

（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

注意：變更與撤銷的關(guān)系：如當(dāng)事人只要求變更，則不得撤銷；

當(dāng)事人要求撤銷，則法院可以變更或撤銷。

（六）無(wú)效合同的范圍

1、違反主體要件：

（1）法人：違反國(guó)家禁止、特許、限制經(jīng)營(yíng)的合同無(wú)效；（超經(jīng)營(yíng)范圍的有效）

（2）自然人：無(wú)行為能力人簽訂的超范圍且非獲益性合同

2、違反意思表示要件：

（1）欺詐、脅迫，損害國(guó)家利益；

（2）惡意串通，且損害國(guó)家、集體或第三人的利益；

3、違反合法性要件：

（1）以合法形式掩蓋非法目的的；

（2）損害社會(huì)公共利益；

（3）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；

合同法：第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

4、強(qiáng)制性規(guī)定的限縮性解釋：違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定才無(wú)效（任意性的有效）《合同法解釋二》十四 合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

5、強(qiáng)制性規(guī)定的層級(jí)：

《合同法解釋一》第四條 合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

《合同法解釋一》第十條 當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。

（七）無(wú)效、被撤銷的后果

①均有溯及力，自始無(wú)效：部分無(wú)效的不影響其他效力；可能會(huì)產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任；

②返還財(cái)產(chǎn)；賠償損失；惡意串通侵害國(guó)家、集體、第三人利益的，所獲財(cái)產(chǎn)由國(guó)家收繳；

③解決爭(zhēng)議的條款具有獨(dú)立性，繼續(xù)有效。

第三篇：合同效力

關(guān)于合同效力

《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第85條則規(guī)定：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。對(duì)比來(lái)看這兩個(gè)規(guī)定并無(wú)任何本質(zhì)的區(qū)別，只不過(guò)是《合同法》把《民法通則》的“民事關(guān)系”具體指明為“民事權(quán)利義務(wù)”而已。根據(jù)《民法通則》中對(duì)合同的定義，有的學(xué)者認(rèn)為該“協(xié)議”一詞應(yīng)包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學(xué)者也認(rèn)為：合同本質(zhì)上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當(dāng)事人的意思表示一致（2）。這種理解應(yīng)當(dāng)說(shuō)是比較正確的。那么，當(dāng)事人各方通過(guò)訂立合同的方式來(lái)進(jìn)行交易，怎樣才能使合同（也就是當(dāng)事人之間的合意）被法律認(rèn)可和保護(hù)，不論是在法學(xué)理論上還是司法實(shí)踐中都應(yīng)著重關(guān)注的一個(gè)重要課題。由于司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突以及司法實(shí)踐中對(duì)合同的效力在理論認(rèn)識(shí)上的不一致甚至是混亂，使得對(duì)其進(jìn)行研究更具有強(qiáng)烈的實(shí)踐指導(dǎo)意義。

首先我們必須明確一個(gè)基本前提是，《合同法》的一個(gè)主要目的保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主

義現(xiàn)代化建設(shè)（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應(yīng)當(dāng)激勵(lì)交易而并不是加以限制，其顯著的表現(xiàn)就是最大限度地使一個(gè)已經(jīng)存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認(rèn)定為無(wú)效。同時(shí)，作為私法領(lǐng)域的一類重要民事法律行為，法律應(yīng)充分保護(hù)公民的“自愿”而不必進(jìn)行過(guò)多的限制和干涉。《民法通則》第85條規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護(hù)?！逗贤ā返?條規(guī)定：依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。都具體規(guī)定了對(duì)依法成立的合同進(jìn)行法律保護(hù)。因此對(duì)合同效力的認(rèn)定就成了國(guó)家對(duì)合同的認(rèn)可、保護(hù)與干涉的具體內(nèi)容之一。根據(jù)合同法理論、《合同法》的現(xiàn)行規(guī)定及司法實(shí)踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無(wú)效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對(duì)應(yīng)產(chǎn)生四種效力類型的合同，本文根據(jù)不同的效力狀況進(jìn)行相應(yīng)的具體研究。

之所以要對(duì)合同的成立與生效作出前臵式的討論，乃是因?yàn)槠渲苯訕?gòu)成下文相關(guān)論述的基礎(chǔ)，具有重要的基礎(chǔ)性作用。筆者認(rèn)為，合同的成立和生效應(yīng)為兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念，盡管其二者具有較強(qiáng)的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見(jiàn)的，不論是在合同法理論上還是司法實(shí)踐中都有著極其重要的作用?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。因此有的學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國(guó)《合同法》主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時(shí)發(fā)

生），而否認(rèn)采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學(xué)者認(rèn)為“分離論”存在三個(gè)主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當(dāng)事人，而把合同的依法與生效留給了國(guó)家去評(píng)價(jià)，當(dāng)成合同的外部因素”，其二便是“誤導(dǎo)了當(dāng)事人，它告訴當(dāng)事人，只要堅(jiān)持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國(guó)家的責(zé)任。”其三是“邏輯上錯(cuò)誤，合同成立，意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利，履行義務(wù)，但它又可能無(wú)效，又怎么能約束當(dāng)事人，讓當(dāng)事人履行合同？”（3）筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)的理由并不充分，首先，根據(jù)《合同法》第44條來(lái)看，主要包含了兩個(gè)方面的意思，其一是合同應(yīng)當(dāng)“依法”，其二便是指出了合同生效的時(shí)間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時(shí)間就是合同成立的時(shí)間。該條款盡管規(guī)定了大多數(shù)合同成立與生效時(shí)間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的，在當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明時(shí)也可適用。在現(xiàn)實(shí)中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時(shí)間，而另定一個(gè)具體時(shí)間才讓合同生效，也得到了法律的承認(rèn)和認(rèn)可?！逗贤ā返?5條、第46條就對(duì)此作出了具體的規(guī)定。同時(shí)，該條規(guī)定也強(qiáng)調(diào)了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會(huì)促使當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)必須“依法”，怎么會(huì)誤導(dǎo)當(dāng)事人呢？其次，該書作者對(duì)“分離論”的三個(gè)缺陷也都無(wú)法成立：第一，合同自由與合法并不矛盾，合同的成立本身就是當(dāng)事人意思自治的結(jié)

果，而“生效”則體現(xiàn)出了法律對(duì)其認(rèn)可和保護(hù)，這其中包含了法律對(duì)其訂立合同行為的法律評(píng)價(jià)。第二個(gè)觀點(diǎn)的擔(dān)心也是多余的，因?yàn)橹挥小耙婪ā辈庞锌赡堋吧А?，直接告訴當(dāng)事人在訂立合同時(shí)一定要“依法”，怎么會(huì)“誤導(dǎo)當(dāng)事人”？至于第三個(gè)觀點(diǎn)更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能受到法律的支持和保護(hù)，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無(wú)法請(qǐng)求予以強(qiáng)制履行或承擔(dān)違約責(zé)任。合同如果因違法而無(wú)效，相對(duì)方只能依據(jù)締約過(guò)失等責(zé)任請(qǐng)求法律予以保護(hù)。所以，無(wú)效合同以及合同成立后生效前合同約定的權(quán)利義務(wù)根本就無(wú)法約束當(dāng)事人，哪來(lái)什么“邏輯錯(cuò)誤”呢？相反，該文作者在其隨后的論述中不僅列舉了“統(tǒng)一論”的例外情形，而且指出：“但即是規(guī)定了經(jīng)批準(zhǔn)、登記才能生效的合同，如果未經(jīng)批準(zhǔn)、登記，對(duì)該合同也不能都確認(rèn)為無(wú)效，對(duì)于其中內(nèi)容合法的合同，審判機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量挽救確認(rèn)其為未生效，讓當(dāng)事人補(bǔ)辦登記，批準(zhǔn)手續(xù)，補(bǔ)辦以后仍應(yīng)確認(rèn)為生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么讓當(dāng)事人補(bǔ)辦登記、批準(zhǔn)手續(xù)的依據(jù)何在？這才是真正的自相矛盾。因此筆者認(rèn)為合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)是性質(zhì)不同但又緊密聯(lián)系的兩個(gè)概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規(guī)定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實(shí)了合同成立與生效之間所存在的差異。所以有的學(xué)者認(rèn)為“合同成立的制度主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效

制度則體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的肯定或否定的評(píng)價(jià)，反映了國(guó)家對(duì)合同的干預(yù)”（5）是不無(wú)道理的。

至于合同成立的條件，一般認(rèn)為應(yīng)具備以下條件：

1、訂約主體應(yīng)為雙方或多方當(dāng)事人；

2、具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個(gè)階段或過(guò)程；

3、對(duì)主要條款達(dá)成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來(lái)進(jìn)行表現(xiàn)）。此外，對(duì)于實(shí)踐性合同來(lái)說(shuō)還應(yīng)把實(shí)際交付物作為成立要件。（6）如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應(yīng)有效。

第四篇：合同的效力

有效合同 純獲利益，或被免除義務(wù)的合同； 法人分支機(jī)構(gòu)，在得到法人書面授權(quán)后，可以自己的名義簽訂合同。

此外，有些合同還要求締約人具有特殊的締約能力。例如，在技術(shù)開發(fā)合同場(chǎng)合，技術(shù)開發(fā)方須有技術(shù)開發(fā)能力，若不具備此能力，合同無(wú)效。社會(huì)公共利益：通常指不特定多數(shù)人的利益，凡是我國(guó)社-會(huì)生活的政治基礎(chǔ)、公共秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等，均可列入其中。無(wú)效合同具有以下特征：

1、違法性；

2、當(dāng)然無(wú)效（法院或仲裁機(jī)構(gòu)主動(dòng)確認(rèn)，不需要當(dāng)事人主張）；

3、自始無(wú)效（具有溯及力）

三、無(wú)效合同的認(rèn)定及法律后果

（一）確認(rèn)機(jī)關(guān)

人民法院仲裁機(jī)構(gòu)

依職權(quán)認(rèn)定，不需當(dāng)事人的申請(qǐng)。

合同無(wú)效不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。

（二）無(wú)效合同的法律效果

1、無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力；

2、無(wú)效合同不可強(qiáng)制執(zhí)行；

3、財(cái)產(chǎn)處理：

-----返還（單方返還，雙方返還，返還集體、第三人）。

-----折價(jià)補(bǔ)償（不能返還或者沒(méi)有必要返還的）。

-----損失的處理：有過(guò)錯(cuò)一方應(yīng)當(dāng)賠償另一方的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

-----追繳財(cái)產(chǎn)：惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有。

四、合同部分條款的無(wú)效

-----免責(zé)條款的無(wú)效

第五十三條 合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：

（一）造成對(duì)方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！肮挪回?fù)責(zé)”

-----價(jià)格條款的無(wú)效

如：自2005年8月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第三條 經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時(shí)當(dāng)?shù)卣凑諊?guó)家規(guī)定確定的最低價(jià)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價(jià)格條款無(wú)效。

-----利息條款的無(wú)效

-----仲裁條款的無(wú)效

重大誤解

誤解 自己的過(guò)錯(cuò)合同的內(nèi)容錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

2、判斷重大誤解的三個(gè)指標(biāo)：

----誤解的內(nèi)容：對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的誤解（行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等）； 對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的誤解，如把甲公司誤認(rèn)為乙公司而與之訂立合同。在信托、委托、保管、信貸等以信用為基礎(chǔ)的合同中，在贈(zèng)與、無(wú)償借貸等以感情及特殊關(guān)系為基礎(chǔ)的合同中，在演出、承攬等以特定人的技能為基礎(chǔ)的合同中，對(duì)當(dāng)事人的誤解為重大誤解。在現(xiàn)物 買賣等不具有人身性質(zhì)的合同中，有時(shí)對(duì)當(dāng)事人的誤解不會(huì)給誤解人造成較大損失，甚至不會(huì)造成損失，不構(gòu)成重大誤解。

----誤解與合同訂立：誤解與合同訂立或合同條件具有因果關(guān)系；

----誤解的后果：誤解導(dǎo)致或有可能導(dǎo)致重大損失。一方當(dāng)事人可因錯(cuò)誤而宣告合同無(wú)效，此錯(cuò)誤在訂立合同時(shí)如此重大，以至于一個(gè)通情達(dá)理的人處在與犯錯(cuò)誤之當(dāng)事人的相同情況下，如果知道事實(shí)真相，就會(huì)按實(shí)質(zhì)不同的條款訂立合同，或根本不會(huì)訂立合同，并且(a)另一方當(dāng)事人犯了相同的錯(cuò)誤或造成此錯(cuò)誤，或者另一方當(dāng)事人知道或理應(yīng)知道該錯(cuò)誤，但卻有悖于公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)使錯(cuò)誤方一直處于錯(cuò)誤之中；或者(b)在宣告合同無(wú)效時(shí)另一方當(dāng)事人尚未依其對(duì)合同的信賴行事。但是一方當(dāng)事人不能宣告合同無(wú)效，如果：(a)該當(dāng)事人由于重大疏忽而犯此錯(cuò)誤；或者(b)錯(cuò)誤與某事實(shí)相關(guān)聯(lián)，而對(duì)于該事實(shí)發(fā)生錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)已被設(shè)想到，或者考慮到相關(guān)情況，該錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由錯(cuò)誤方承擔(dān).(投機(jī)合同為典型)在商事交易中對(duì)某些錯(cuò)誤通常不認(rèn)為與合同的訂立有關(guān)，如錯(cuò)誤方關(guān)于商品或服務(wù)的價(jià)值、服務(wù)、對(duì)交易的期望值以及動(dòng)機(jī)方面的錯(cuò)誤，對(duì)有關(guān)當(dāng)事人身份或個(gè)人品質(zhì)方面的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也是如此，盡管在特定情況下有時(shí)也可能認(rèn)定為相關(guān)錯(cuò)誤。

但是僅僅有一個(gè)通情達(dá)理的人會(huì)認(rèn)為為錯(cuò)誤推論的情況是重要的這一事實(shí)還不夠。某一個(gè)錯(cuò)誤之所以被認(rèn)為是相關(guān)錯(cuò)誤，還應(yīng)滿足該條規(guī)定的其他的補(bǔ)充條件之一。

(二)顯失公平的合同

顯失公平的構(gòu)成要件：

主觀：故意利用自己優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ捷p率等（如格式合同）；

客觀要件----利益重大不平衡

例 1.剝奪另一方合同利益

2.剝奪另一方獲得救濟(jì)的權(quán)利

3.增大另一方不合理的風(fēng)險(xiǎn)

4.價(jià)值價(jià)格間的巨大差異.程序上的顯失公平→實(shí)質(zhì)上的顯失公平

顯失公平區(qū)別于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn) 別條款不合理地對(duì)另一方當(dāng)事人過(guò)分有利，則一方當(dāng)事人可宣告該合同或個(gè)別條款無(wú)如果在訂立合同時(shí)，合同或其他個(gè)效。除其他因素外，尙應(yīng)考慮下列各項(xiàng)：是否另一方當(dāng)事人不利用了對(duì)方當(dāng)事人的1.依賴

2.經(jīng)濟(jì)困境或緊急需要;

3.缺乏遠(yuǎn)見(jiàn)、無(wú)知、無(wú)經(jīng)驗(yàn);

4.缺乏談判技巧的事實(shí);

5.以及合同的性質(zhì)和目的。宣告權(quán)基于對(duì)方當(dāng)事人

1.欺詐性的陳述，包括欺詐性的語(yǔ)言、做法，2.依據(jù)公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

3.該對(duì)方當(dāng)事人對(duì)應(yīng)予披露的情況欺詐性（故意）地未予披露。

以脅迫方式訂立的合同 脅迫（急迫性和嚴(yán)重性）－無(wú)其他合理選擇 不正當(dāng)脅迫。

乘人之危

1． 他方陷于危難處境。

2． 一方當(dāng)事人故意利用該他方的危難處境。在這里，不得有積極的脅迫行為，只是利用他方處于困境的消極行為。

3． 該他方迫于自己的危難處境接受了極為苛刻的條件，不得已地與利用危難處境的一

方訂立了合同。

4．該合同顯失公平。后果

(1)被代理人追認(rèn)

無(wú)效合同的法律后果

被代理人不承擔(dān)履行責(zé)任或賠償責(zé)任

(2)被代理人不追認(rèn)合同無(wú)效

行為人承擔(dān)賠償責(zé)任

最高人民法院關(guān)于審理買賣合同案件若干問(wèn)題的解釋（第二稿）（無(wú)權(quán)處分于合同訂立時(shí)）

第一條不影響合同的效力，如其不能取得所賣標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)并交付于買受人的，出賣人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。買受人可以解除合同，并得請(qǐng)求損害賠償。

第二條 共有人中之一人或數(shù)人擅自以自己的名義出賣全部共有物的，并不因此影響共有物買賣合同的效力。

共有人之一人或者數(shù)人擅自以全體共有人的名義出賣全部共有物的，應(yīng)按合同法第48條（無(wú)權(quán)代理）、第49條（表見(jiàn)代理）的規(guī)定處理。

第三條 在前條情形下的合同效力，不受買賣雙方的善意或惡意的影響，但是屬于合同法第52條第2項(xiàng)規(guī)定的情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同無(wú)效。

第四條 即使出賣人對(duì)出賣的動(dòng)產(chǎn)沒(méi)有處分權(quán)，受讓動(dòng)產(chǎn)且已占有該動(dòng)產(chǎn)的善意買受人，仍可以取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。

前款所謂善意，是指買受人在受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)不知道出賣人無(wú)處分權(quán)且無(wú)重大過(guò)失。

在成立買受人善意取得的情形中，標(biāo)的物的原權(quán)利人可以請(qǐng)求出賣人返還由此所取得的價(jià)金，并可請(qǐng)求損害賠償。

第五條 以將來(lái)可能取得所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物的買賣合同，并不因此而無(wú)效。出賣人在合同履行期限屆至?xí)r仍未取得標(biāo)的物所有權(quán)的，出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

第六條 出賣人就同一標(biāo)的物成立復(fù)數(shù)買賣的，不因此影響各個(gè)買賣合同的效力。

在前款情形中，各買賣合同均未履行的，出賣人可自由選擇履行相對(duì)人（買受人）。出賣人對(duì)于不能取得標(biāo)的物所有權(quán)的買受人，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。該買受人可以解除合同，并就因此受到的損失請(qǐng)求賠償。

第五篇：合同效力

合同效力

（一）合同效力的含義 合同效力，是指依法成立的合同的約束力。對(duì)于合同效力的含義，應(yīng)從以下三方面來(lái)理解：

第一，合同效力是合同本身的強(qiáng)制力，表現(xiàn)為對(duì)合同的自覺(jué)遵守和不履行合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任乃至制裁。合同的目的是通過(guò)履行而實(shí)現(xiàn)的。在履行中，當(dāng)事人對(duì)合同義務(wù)的遵守，其根本動(dòng)因不在于合同利益的驅(qū)使、誠(chéng)實(shí)信用等道德因素，而在于合同的強(qiáng)制力；同時(shí)，不履行合同義務(wù)，一定會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)任，并因此承擔(dān)不利的法律后果。

第二，合同效力是一種法律保護(hù)力，合同和合同權(quán)利是依靠法律的保護(hù)力維持的。依法成立的合同本身，不受任何單位和個(gè)人的非法干涉及非法侵害；合同和合同權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，均受國(guó)家法律的保護(hù)。由此說(shuō)來(lái)，不被法律保護(hù)的合同，不可能存在合同效力的問(wèn)題。

第三，合同效力，實(shí)際上是合同的實(shí)效力。合同實(shí)效力，是實(shí)現(xiàn)合同目的的確定性。合同目的實(shí)現(xiàn)，包括對(duì)合同遵守的必然性和對(duì)違反合同制裁的必然性。如果能夠做到履行合同義務(wù)、實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利，則說(shuō)明該合同是有實(shí)效的。每個(gè)合同失去了實(shí)效力并不一定意味著失去效力。因此，我們認(rèn)識(shí)和把握合同效力的含義，應(yīng)當(dāng)更多地從合同的實(shí)效力方面來(lái)理解，離開合同的實(shí)效力談?wù)摵贤ЯΓ瑳](méi)有什么實(shí)際意義。

（二）合同效力的范圍

合同效力的范圍是合同效力的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，它解決合同從何時(shí)生效到何時(shí)失效的問(wèn)題，解決對(duì)什么人發(fā)生效力的問(wèn)題。

合同效力的范圍包括下列內(nèi)容：

１．對(duì)訂立主體的效力

合同的訂立主體，是合同當(dāng)事人。合同對(duì)訂立主體的效力，主要表現(xiàn)在：（１）對(duì)履約人的效力。合同訂立后，雙方當(dāng)事人依照合同規(guī)定享受權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，但有些場(chǎng)合，存在一方或雙方將合同權(quán)利或者合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人履行的情況，使他人成為合同的履行人。他人能否成為履約人，對(duì)新履約人有何限制和要求，這些都取決于合同的規(guī)定。（２）對(duì)承擔(dān)合同義務(wù)的效力。當(dāng)事人雙方必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)方合同權(quán)利、完成合同義務(wù)。針對(duì)不履行合同義務(wù)、不全面履行合同義務(wù)和遲延履行合同義務(wù)的事實(shí)所設(shè)置的請(qǐng)求權(quán)、對(duì)抗權(quán)、如同時(shí)履行抗辯權(quán)和異地履行拒絕權(quán)，以及履行監(jiān)督權(quán)、合同解除權(quán)等等。都表現(xiàn)了合同的效力。（３）對(duì)合同責(zé)任的效力。違反合同義務(wù)的后果，是承擔(dān)合同責(zé)任。合同的效力，要求責(zé)任者必須承擔(dān)不利的法律后果，接受違約金、賠償金的制裁。（４）對(duì)合同權(quán)利的效力。合同權(quán)利是合同規(guī)定的權(quán)利人所依法享有的權(quán)利，其合同效力表現(xiàn)為債權(quán)的請(qǐng)求力、執(zhí)行力、保持力。但權(quán)利人越權(quán)或者濫用權(quán)利，以及使義務(wù)人承擔(dān)合同外義務(wù)，都為法律所禁止。（５）對(duì)隨附義務(wù)的效力。與履行合同義務(wù)相關(guān)聯(lián)的隨附義務(wù)，也為合同所約束，如注意義務(wù)、催告義務(wù)、通知義務(wù)、減輕損害義務(wù)、舉證義務(wù)等等，隨附義務(wù)是合同義務(wù)伴生的，與合同義

務(wù)有不可分割的聯(lián)系。

２．對(duì)第三人的效力

合同法上的第三人，是指合同雙方當(dāng)事人之外，直接參與合同法律事實(shí)的人。并不是指凡是相對(duì)于合同雙方當(dāng)事人之外的人都是第三人。第三人有兩種情況：“第三方受益合同”中的第三人和與合同權(quán)利義務(wù)有直接利害關(guān)系的人。

第三方受益合同是當(dāng)事人訂立合同時(shí)，也規(guī)定給第三方以一定的合同權(quán)利的合同。第三方為主張、實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，有權(quán)要求義務(wù)人履行合同義務(wù)，它是該合同的第三人；與合同權(quán)利義務(wù)有直接利害關(guān)系的人，包括保證人，如合同擔(dān)保人和標(biāo)的物所有權(quán)保證人，以及履行代替人、第三債務(wù)人等。

對(duì)第三人權(quán)利的效力。在第三方受益合同中，受益的第三人享有約定的可以實(shí)施的權(quán)利，對(duì)合同當(dāng)事人不履行約定，該第三人有賠償請(qǐng)求權(quán)和訴訟權(quán)；承擔(dān)連帶責(zé)任和償還義務(wù)的第三人，擁有對(duì)合同義務(wù)人的抗辯權(quán)，追償權(quán)；作為履行代替人的第三人，享有全部合同權(quán)利；對(duì)于合同標(biāo)的物擁有權(quán)利和要求的第三人，享有對(duì)該標(biāo)的物的部分或全部所有權(quán)或擔(dān)保利益。

對(duì)第三人惡意行為的效力。第三人惡意行為一般有兩種情況：一是合同代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的合同權(quán)益；二是任何第三人特別是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手非法干預(yù)合同的履行。對(duì)于第一種情況，代理人和第三人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任；在第二種情況下，可由合同當(dāng)事人行使排除

妨礙請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

３．對(duì)關(guān)聯(lián)主體的效力 關(guān)聯(lián)主體主要是經(jīng)濟(jì)主體。在相關(guān)合同關(guān)系中，經(jīng)濟(jì)主體與某項(xiàng)合同有實(shí)質(zhì)上的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，因而存在責(zé)任問(wèn)題。合同對(duì)關(guān)聯(lián)主體的效力，主要集中在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任上，同時(shí)，合同一方當(dāng)事人具有對(duì)關(guān)聯(lián)主體的追償權(quán)。

（三）合同效力與法律效力、法律約束力的區(qū)別 合同效力與法密不可分。合同的成立、合同的履行、合同的變更和解除以及合同責(zé)任等等，歸根到底，都是法律調(diào)整的結(jié)果，合同效力是法律效力的表現(xiàn)和結(jié)果。但合同效力與法律效力、法律約束力是不能等同的，不能相互替代使用。

合同是當(dāng)事人之間協(xié)商一致的表現(xiàn)形式，它產(chǎn)生于當(dāng)事人，在當(dāng)事人之間發(fā)生作用，其效力也只能是合同本身的效力；而法律效力，是國(guó)家制定的法律、法規(guī)等法的規(guī)范性文件的效力。因此，合同本身的效力與法律本身的效力，屬于不同的范圍。推而言之，任何一項(xiàng)合法行為的效力，都是它本身的效力。把合同的效力等同于法律效力的錯(cuò)誤，關(guān)系到對(duì)合同法中“合同依法成立，即具有法律效力”的理解，它的含義是：依法成立的合同，具有法律上的效力。法律上的效力與法律效力不同，是說(shuō)明從法律上有效。

法律約束力與法律效力沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，只是概括的角度不同。法律效力強(qiáng)調(diào)有效性，著眼于有效還是無(wú)效；法律約束力強(qiáng)調(diào)制約性，著眼于約束與被約束。對(duì)于合同當(dāng)事人說(shuō)來(lái)，采用“法律上的約束力”比較恰當(dāng)。