第一篇：關于準行政行為研究論文

關于準行政行為研究論文

摘要：準行政行為指行政主體運用行政職權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為，準行政行為研究論文。本文通過對準行政行為概念的分析，試圖找出準行政行為的本質特征，及其與相關行政行為的差異。通過對準行政行為表現形態進行列舉式的歸納，使對準行政行為的研究走進現實的復雜環境中。筆者還結合司法實踐中獲得的實證材料，對準行政行為的可訴性進行了討論。

關鍵詞：行政行為;準行政行為;觀念表示;間接法律效果

On the Quasi-administrative Act

Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect.This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept.By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality.Based on the positive materials.Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect

準行政行為不是一個法律用語，我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應人民法院受案范圍擴展的要求，法學論文《準行政行為研究論文》。因此，大多數學者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究，以指導司法實踐。

一、準行政行為的概念及特征

學術界對準行政行為概念的定義不一：有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為。”[1]還有觀點認為，“準行政行為是國家行政機關單方面作出的,自身不直接產生特定的法律效果,但對行政行為有直接影響,并間接地產生法律效果的行為”[2]。我國臺灣地區的學者將準行政行為定義為：“行政機關就某種具體事實所作的判斷、認識,以觀念表示的精神作為構成要素,依法發生法律效果的行政活動,又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學者認為，準行政行為是“根據行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示,由法律將一定的法律效果結合起來形成的行政行為”[4]

在這些定義中，第一種觀點注意到準行政行為的特殊規定性，將準行政行為與行政法律行為區別開來，但作為一種表述尚未概括其本質屬性。第二種觀點、第三種觀點試圖對準行政行為本質進行概括，其觀點分屬學術界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認為準行政行為法律效果的產生只與法律規定有關，排除其它事實對準行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”

第二篇：無效行政行為論文

[摘 要]無效行政行為因為具有重大和明顯的違法情形，所以自始不發生任何法律效力。為維護自身合法權益，相對人對無效行政行為，為穩妥著想可以不受任何時間上的限制地通過申訴、申請復議、提起訴訟等有效途徑尋求救濟；如對其侵害難以容忍，完全可以無視其存在拒絕履行義務，直至采取對抗形式進行正當防衛。有鑒于我國有關相對人對無效行政行為抵抗權的立法所存在問題，立法方面應盡快確立和完善相對人抵抗權制度，并重點解決以下幾個方面問題：

一、明確無效行政行為的確認標準；

二、增加對侵害性無效行政行為的防衛規范；

三、建立確認無效的特別程序；

四、改良現行強制執行的審查程序。

[關鍵詞]相對人抵抗權；無效行政行為；法律效力；行政法治

一、憲法上的公民抵抗權與行政法上的相對人抵抗權

抵抗權本是政治和憲法意義上的一個專有概念，特指公民擁有的，必要時可以對由國家法律所產生的義務，采取不服從以至抵抗的權利。[1]（p.603）肯定人民擁有反抗政府權利的理論依據主要是社會契約論、人民主權論和天賦****論。按照社會契約論和人民主權論，整個國家存在和運作類似于一個契約的簽訂，人民不僅是這個契約的簽訂者，以形成公意，同時也是契約和公意的服從者。至于政府只不過是公意的執行者，其權力是人民委托的。人民和政府的關系，“完全是一種委托，是一種信用；在那里，它們僅僅是主權者的官吏，是以主權者的名義在行使著主權者所托付給他的權力，而且只要主權者高興，就可以限制、改變和收回這種權力。”（pp.75-76）而基于天賦****論，每個人都有與生俱來的、不可剝奪的權利。“人類天生都是自由平等和獨立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或財產。”（p.59）法律不是限制自由，而是擴大和保障自由，即保障基本****。如果政府不尊重基本****而濫加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天賦****。

最早規定公民抵抗權的是1776年美國弗吉尼亞《****宣言》和美國《獨立宣言》。經過長期的發展，至今許多國家相繼在憲法中確立了公民抵抗權。其中以德國基本法的規定最為典型。德國在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20條第4項，規定對于任何意圖排除基本法第1至3項之秩序者，在別無其他救濟程序時，任何德國公民皆擁有抵抗權。

在憲法中規定公民抵抗權的本意是允許公民為維護憲法秩序、防止政府****，在特別必要時，可以反抗****的法律、抗拒國家機關的違法。但是，如果公民誤用和濫用這一權利，法律安定性和國家權威必然受到破壞。因此，出于對公民濫用抵抗權的擔憂，憲法對公民抵抗權行使條件往往要規定非常嚴格的條件。[①]因此“基本法雖然承認這個權利之存在，但距今整整二十年，卻未有一個有關人民援引的抵抗權案件，獲得聯邦憲法法院之認可。這個抵抗權規定的實際作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果說憲法上的公民抵抗權還只是停留在抽象的、空泛的憲法規定上，那么行政法上的相對人抵抗權在許多國家已經通過建立無效行政行為制度進行了充分的實踐。“行政行為無效的法律制度，實際上是在法律上賦予人們直接根據自己對法律的認識和判斷，公開無視和抵抗國家行政管理的權利。”（p.127）本文試就相對人抵抗權的行使對象、方式，以及我國現行立法上存在的不足和制度完善等方面進行探討。

二、相對人抵抗權的實現-對無效行政行為的拒絕與防衛

行政法學通說認為，行政行為一經成立即具有公定力，即行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都應推定為合法有效，相關的當事人都應加以遵守或服從，這是行政效率原則的要求。（p.113）誠然，從早日達到行政目的，早日使行政法律關系得以確定的角度出發，承認行政行為的公定力具有一定的合理性。但是，無論行政行為的違法性多么嚴重，行政相對人及其他有一定利害關系者只要不申請行政復議或提起行政訴訟，便無法對抗行政行為的這種事實上的效力，無疑是極其不合理的。（p.59）法的安定性原則要求賦予行政行為存續力，即使行政行為可能存在瑕疵；但在行政行為具有明顯并且重大瑕疵的情況下，不應再適用法的安定性原則，而應當適用實質的正當性原則。（p.251）為了解決上述“安定性”與“正當性”之間的矛盾，西方國家（主要是大陸法系國家）提出了一種補救的理論，即無效行政行為理論，并在行政程序法中確立了相應的制度。

無效行政行為是指那些形式上雖已存在，但因重大且明顯違法，不待有權機關確認并宣告，自始、當然、確定地不發生法律效力的行政行為。（p.504）它具有以下三個一般特征：

第一，無效行政行為在性質上屬于形式行政行為。無效是對形式上已經作出的行政行為效力的一種否定性評價，其前提是行政行為在形式上已經存在。無效行政行為是違法行政行為的一種，而違法行政行為與合法行政行為一樣，也是一種行政行為。正因為無效行政行為是一種形式行政行為，在大陸法系國家才建立了可以由行政法院進行審查和確認的制度。[②]有時，人們為了強調無效行政行為違法的嚴重性，指出“一個無效的行政行為絕不是行政行為”。（p.104）。對此我們應當從論者的語境出發分析其語義，論者顯然是針對無效行政行為的法律效力而言的，指的是一個無效的行政行為根本不具有行政行為的法律效力。至于法國行政法院將嚴重而明顯的違法行為（如行政機關的行為與行政機關的權限毫無關系）稱為“無效和不存在”（nul et non avenue），[10]（p.166）也只是說明行政行為的效力不存在，而不是指行政行為在形式上也不存在。[③]

第二，無效行政行為在范圍上限于重大且明顯的違法行政行為。對于無效行政行為的范圍，雖然理論上無法達成完全一致的意見，但是在大陸法系國家和地區，支配著判例和學說的觀點，主要是重大明顯說。“無效行政行為，是指具備了行政行為所內在的瑕疵而違反了重要的法規，瑕疵的存在是明顯的這兩個情形。”[11]（p.114）即就無效行政行為的違法性而言，其內在性質“重大”，外在表現“明顯”，并為一般人所感知和認同。許多國家和地區的行政程序法典關于無效行政行為的規定也表明，無效行政行為是指重大而且明顯的違法行政行為。例如，《聯邦德國行政程序法》（1976年5月25日通過，1997年1月1日重新修訂公布）第44條第1項規定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”

第三，無效行政行為在后果上表現為自始、當然和確定無效。具體包含三層含義：一是自始無效。即從行政行為作出時就不具有任何法律效力。作出無效行政行為的機關或其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效。二是當然無效。即無論相對人是否主張無效，有權機關是否確認無效，無效行政行為都沒有法律效力，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執行。三是確定無效。即行政行為的內容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉換等補救而變為有效。“一旦法院宣布某一行政行為在法律上無效，那就如同什么事也沒有發生一樣。”[12]（p.45）

無效行政行為因具有重大和明顯的違法情形而自始不發生任何法律效力，意味著它不具有公定力以及由此產生的拘束力、確定力和執行力。因此，為維護自身合法權益，相對人對無效行政行為除了可以不受任何時間限制地通過申訴、申請復議、提起訴訟等途徑尋求救濟外，有權無視其存在，拒絕履行義務，必要時甚至可以采取勸阻、警告、逃脫等方式進行正當防衛和對抗。

當然，相對人對無效行政行為與一般違法行政行為進行區分時，其判斷標準主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，由于重大、明顯違法標準的彈性，以及認識上存在的差異，不同的人對無效行政行為的判斷往往也會出現偏差。相對人對無效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權機關的確認。如果有權機關不予認同，相對人就可能失去對一般違法行為尋求救濟的權利。“當事人對無效行政行為不需要采取任何行動；他不用理睬即可。實踐中這種做法卻帶有相當風險，因為無法保證以后所有的行政機關和行政法院也會這樣認為。公民在兩可情況下因而有相當的利害關系，必須看到無效性應具有約束力地被確定下來。……區分無效與可撤銷（簡單違法的）行政行為時，必須從法律的穩定性和法律的純潔性出發，并注意不能過分苛求當事人自己來反對違法的行政行為。可撤廢性構成一般原則，無效只屬于例外。”[13]（p.137）“如果關系人自己認為行政行為無效，須冒一定和風險。行政機關很有可能不接受公民的意見而執行（違法、可撤銷但有效的）行政行為；而且，確認行政行為無效的請求也可能一無所獲。公民在法定期限內要求撤銷行政行為，才是明智之舉。”（p.254）

三、我國相對人抵抗權立法現狀分析

在我國的法律、法規、規章和其他規范性文件中，不乏關于行政行為“無效”的規定。例如，《中華人民共和國土地管理法》第78條規定：“無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的……批準文件無效。”《國家公務員暫行條例》第86條第1項規定：“對不按編制限額、所需職位要求及規定資格條件進行國家公務員的錄用、晉升、調入和轉任的，宣布無效。”更引人注目的是《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“行政處罰法”）第3條第2款的規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”但是不難發現，上述關于行政行為“無效”的含義與行政法學上的無效行政行為理論并不等同。行政行為的“無效” 是指行政行為不具有效力或效果，它是一個外延十分廣泛的概念，既包括行政行為的自始無效，也包括行政行為被撤銷、確認、變更或廢止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法規和規章雖無行政行為無效的規定，卻已經明確賦予相對人對某些行政行為的抵抗權。其中最為典型的是行政處罰法第56條的規定：“行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，并有權予以檢舉”。“有權拒絕”實際上意味著不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的行政處罰屬于無效行政行為。在此基礎上，2000年3月8日最高人民法院發布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“行政訴訟法若干問題解釋”）第57條第2款首次確立了“確認無效”的行政判決形式，從而為無效行政行為的司法實踐提供了依據。[④] 從現行的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“行政訴訟法”）、《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱“行政復議法”）以及行政處罰法和行政訴訟法若干問題解釋等規定來看，就一般違法行政行為而言，相對人的復議、訴訟等救濟權利都能得到較好的保護。但就無效行政行為而言，仍然存在與法治主義相悖的問題，行政相對人的程序權利有待于得到完整保護。行政訴訟法若干問題解釋雖然吸納了無效行政行為理論，并首次確立了“確認無效”的新型判決形式，但真正要在司法實踐中得以充分運用，仍有許多問題需要解決。

1.無效行政行為與一般違法行政行為的界線不明。如行政處罰法第3條第2款規定的“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”中的“無效”外延過寬。行政處罰法第41條以及行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款中，“不成立”與“無效”界限模糊，行政訴訟法若干問題解釋甚至將兩者并列，沒有嚴格加以區分。同時，行政訴訟法若干問題解釋規定人民法院對“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，“應當作出被訴具體行政行為無效的判決” 似有同語反復之嫌。“無效”概念不清，標準不明，人民法院又如何得以實際操作？ 缺乏確認無效訴訟或復議的特別程序。首先，從現行的法律規定看，對于行政行為違法與無效，相對人提起行政復議或行政訴訟的程序和期限都未加區別。也就是說，對無效行政行為提起訴訟或復議請求確認無效的程序，現行法律并未作出特別規定。如行政處罰法第44條明確規定：“行政處罰決定依法作出后，當事人在行政處罰決定的期限內，予以履行”。其次，雖然行政訴訟法若干問題解釋第57條首開了確認無效訴訟的先河，但也存在著明顯的缺陷，即把確認無效判決與確認違法判決并列，仍然沒有在訴訟程序上加以區別。這樣，確認無效判決在實踐中完全可能被撤銷判決或確認違法判決所替代，人民法院在司法實踐中對確認無效判決形式的適用、相對人對合法權益的自我保護都將大打折扣。

四、我國相對人抵抗權制度的完善

針對上述列舉的現行立法實踐中存在的問題，筆者認為在今后的行政程序立法中，必須進一步確立和完善無效行政行為制度，并重點解決以下幾個方面問題：

1.明確無效行政行為的確認標準。

對無效行政行為的界定，建議借鑒德國、西班牙等國家和我國臺灣、澳門地區的立法，采用列舉性條款和概括性條款相結合的方法進行規定，即列舉無效行政行為的主要情形，隨后附加“其他重大、明顯違法行為”這一概括性規定，以明確無效行政行為與一般違法行政行為的區別。這樣，相對人對無效行政行為行使抵抗權才有章可循，也便于人民法院審理行政訴訟案件和行政復議機關審查行政復議案件時具體操作。增加對侵益性無效行政行為的防衛規范。

有關法律、法規和規章中“不能成立”、“有權拒絕”等規定如何操作是一個亟待解決的問題。某些明顯、重大缺陷并不需要專家才能認定，而只需要具有常人的智識就能很容易地作出判斷。[15]（p.52）筆者認為，《中華人民共和國刑法》第20條和《中華人民共和國民法能則》第128條規定的“正當防衛”，[⑤]應該當然地適應于行政領域，即對實施后將導致犯罪的無效行政行為，相對人可以采用適當的措施進行正當防衛，因正當防衛造成損害的，不承擔法律責任。對此有必要在有關立法和司法解釋中明確規定。同時鑒于行政行為的特殊性，相對人實施正當防衛應嚴格控制損害程度，原則上不應等于或大于無效行政行為可能造成的損害。

建立確認無效的特別程序。

無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。沒有特別的行政復議和訴訟程序，無效行政行為的法律規定在實踐中將成為一紙空文，相對人受行政行為侵害時，其正當權益也將難以得到法律的有效保護。因此建議：

（1）在行政訴訟法和行政復議法中，應分別規定確認無效判決和確認無效復議決定。同時明確規定，相對人提起確認無效的訴訟請求（復議申請）不受期限限制；原告（申請人）對確認無效的訴訟請求（復議申請）負有舉證責任，應當提供該具體行政行為無效的相關證據。

（2）行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款應分解為二，即對“確認違法”和“確認無效”分別進行規定，并分別列舉確認違法判決和確認無效判決的適用情形。改革現行強制執行的審查程序。

人民法院行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查時，應要求或允許被申請執行人參加該程序，改變僅審查“卷面有無錯誤”的傳統司法審查辦法。這樣，在行政復議和行政訴訟等救濟途徑以外，提供被申請執行人一個說理的機會，以證明其拒絕履行無效行政行為所設定義務的正當性，保護自身的合法權益。人民法院經過審查，認為被申請執行人提出的證據足以證明行政行為無效的，應當作出不予執行的裁定。

[參考文獻]

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[①] 例如，根據德國基本法第20條第4項的規定和憲法法院的判決意見，公民抵抗權的行使條件包括：（1）憲政程序之侵害；（2）嚴重公然之侵害；（3）最后手段。參見陳新民著：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001版，第613-618頁。

[②] 當然，由于無效行政行為不具有行政行為的法律效力，任何人都沒有表示尊重和服從的義務，所以有關爭議也可通過民事訴訟、刑事訴訟或其他法律途徑解決，法院在民事訴訟或刑事訴訟中也可依申請或依職權確認其無效。大陸法系國家和地區建立無效行政行為制度的目的是為相對人提供更多的權利救濟途徑。

[③] 王名揚先生認為：“不存在的行政行為在外形上也不存在。這種不存在可能是物質上的不存在，例如一件虛造的公文書，可能是法律上的不存在，例如行政機關的行為和行政機關的權限毫無關系。” 王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989版，第166頁。筆者認為，行政機關作出的與其權限無關的行為雖然在本質上不屬于行政行為，但它畢竟具有行政行為的形式，因而屬于一種形式行政行為。對于這種形式行政行為，完全可以將其視為無效行政行為并適用無效行政行為制度。事實上，法國和其他大陸法系各國都將這種行政行為的“不存在”納入無效行政行為的范圍。

[④] 行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：

（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已實際意義的；

（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；

（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”

[⑤] 《中華人民共和國刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、****、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”《中華人民共和國民法通則》第128條規定：“因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有損害的，應當承擔適當的民事責任。”

第三篇：不作為行政行為的可訴性研究

當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發展，對于行政主體更好地履行職責，改進

工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據，而且行政實體法關于不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這里根據行政法學的發展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發表粗淺的見解，以供商榷。不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據行政行為的表現形式進行的分類。對于作為行政行為的概念，學術界觀點趨于統一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現實生活中存在不可抗力的發生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答復，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限于行政機關，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委托而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬于不作為行政行為。通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據此我們可以得出如下結論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因為拒絕履行行政行為是指行政主體“在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護申請的否定性答復，這種答復本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務的行為（如答復決定等）當成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務為前提，這種義務有別于道德義務和習慣義務。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務，如果出現“見死不救”其行為也只能受道德譴責；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認識上的錯誤沒能履行。不作為行政行為的違法性探討對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點的學者認為，結合行政主體所負有的法定作為義務與不作為義務比較而言，不作為行政行為的法律結果也可以呈現出合法與違法兩種狀態，作為義務是指行政主體依法應積極做出某種行政行為的義務，而不作為義務是指行政主體依法不應做出某種行政行為的義務。若行政主體未做出其應該做出的作為義務，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對不作為行政行為持必然違法觀點的學者

第四篇：不作為行政行為的可訴性 研究

當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊，不作為行政行為的可訴性 研究。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發展，對于行政主體更好地履行職責，改進工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據，而且行政實體法關于不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這里根據行政法學的發展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發表粗淺的見解，以供商榷。···不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據行政行為的表現形式進行的分類。對于作為行政行為的概念，學術界觀點趨于統一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現實生活中存在不可抗力的發生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答復，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限于行政機關，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委托而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬于不作為行政行為。通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據此我們可以得出如下結論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因為拒絕履行行政行為是指行政主體“在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護申請的否定性答復，這種答復本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務的行為（如答復決定等）當成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務為前提，這種義務有別于道德義務和習慣義務。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務，如果出現“見死不救”其行為也只能受道德譴責；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認識上的錯誤沒能履行。···· 不作為行政行為的違法性探討對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點的學者認為，結合行政主體所負有的法定作為義務與不作為義務比較而言，不作為行政行為的法律結果也可以呈現出合法與違法兩種狀態，作為義務是指行政主體依法應積極做出某種行政行為的義務，而不作為義務是指行政主體依法不應做出某種行政行為的義務。若行政主體未做出其應該做出的作為義務，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對不作為行政行為持必然違法觀點的學者認為，“行政不作為與行政作為相比較，有一個明顯的特點，即從法律后果上說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的，因為行政不作為表現為行政主體及其工作人員未依法應作之行為”⑤。筆者贊同不作為行政行為必然違法觀點。法律、法規有時會賦予某些行政主體或其工作人員在特定情況下有作為或不作為的自由裁量權，如果該行政主體及其工作人員在特定情況下不行使其職責范圍內的職權，且已表現出該行政主體或其工作人員對工作極端不負責任，略具常識的人都覺得不可理解，不可原諒，對這種不作為應當認定為違法的不作為⑥。行政主體即使有作為與否的自由裁量權，也應該在法定期間內作出答復，而拒絕作為的答復就是積極的作為形式。我們可以結合不作為行政行為的構成要件來分析其違法性：

1、主體。不作為行政行為的主體必須是負有法定作為義務的行政主體，包括行政機關和法律、法規授權及行政機關委托的組織，負有法定作為義務是其顯著特征。

2、主觀方面。構成不作為行政行為的主觀方面必須是行政主體存在過錯，即故意或過失，排除了行政主體的免責條件，如因不可抗力而造成的不作為。

3、客觀方面。表現為行政主體未從程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定職責的行為事實。

4、客體。不作為行政行為必須侵犯了相對人的合法權益，包括國家利益和社會公共利益，其侵害的是相對人的“合法權益”，違法性顯而易見。···不作為行政行為的可訴性分析行政行為分類的理論，其實質意義在于為行政訴訟找到行政行為的可訴性范圍、可訴性標準和條件，調查報告《不作為行政行為的可訴性 研究》。行政訴訟的標準，是指行政行為具備了何種性質即構成可訴性，相對一方可以對其提起訴訟，法院可以受理并對其進行審查。可見，行政訴訟的標準既是法院受理行政案件的標準，又是相對人一方可以提起行政訴訟的標準，是行政審判范圍的界定標準。結合《行政訴訟法》第二條和第五條的規定進行分析，不難得出我國行政訴訟的標準是：具體行政行為違法侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權益⑦。這一標準包含了具體行政行為、違法和侵權三個方面的涵義。不作為行政行為必須屬于具體行政行為的范疇，這是其可訴性的先決條件；只要相對人認為行政主體的不作為行政行為違法，并侵犯了其合法權益，就可以提起行政訴訟，不需要其證明該不作為行政行為確實違法、侵權。正如并非行政主體所有的具體行政行為都具有可訴性一樣，不作為行政行為也不是都能通過司法救濟手段來調整。由于不作為行政行為所引發的行政爭議種類較多，人民法院受理這類案件必然要受到一定的限制，雖然司法權是終局裁決權，但其終究不能替代行政權，特別是有些案件受理后，可能陷于無法解決的困境。所以，對起訴不作為行政行為的案件，要采取既積極又慎重的態度，嚴格把握可訴性標準，依法及時審判，切實維護相對人的合法權益，鈍化“官”“民”矛盾。為了闡明不作為行政行為的可訴性，必須先了解其行政作為義務的性質。筆者認為，按照行政法治原則的基本要求和權利義務對等原則，既然行政權是法定的，行政主體及其工作人員的行政作為義務當然也是由法律預先設定的，構成行政不作為的作為義務只能是法定義務。其來源主要有以下四類：一是法律直接規定的作為義務；二是法律間接體現的行政作為義務；三是先行行政行為引起的行政作為義務；四是簽訂行政合同引起的行政作為義務。這里要特別強調的是，在具體行政行為領域不作為行政行為構成要件中的作為義務，必須是一種特定的作為義務。所謂特定作為義務，是相對于一般作為義務而言的，指行政主體行政職責的不履行將直接導致特定行政管理相對人的合法權益受到損害的作為義務。因此，人民法院受理涉及不作為行政行為的案件，要把握好以下三個條件：

1、被訴行政主體不履行法定職責的行為，是法律、法規明確規定的該行政主體的職責。如果相對人選擇了錯誤的行政主體，不具備相應職責的行政主體拒絕申請或者不予答復的，則不構成不作為行政行為違法。當然，按照政府“服務型”職能轉變的要求，接受申請的部門應當給相對人以積極的引導。但是，這并不影響其不能成為起訴不作為行政行為被告的資格。

2、被訴行政主體的不作為行政行為，必須是超過了必要期限的行為。對于行政主體作為義務的期限，要針對不同情況分別對待：“一般情況下，法律會給行政行為實現設定一個法定期限，行政主體或其工作人員超過此法定期限而又無其他正當理由，即為不作為或不當延誤。對此若是造成了相對人的損害，行政主體應該承擔責任”⑧；有的雖然沒有明確規定，但是其拖延時間超過常規，十分明顯的，也可視為超過期限；有的期限沒有明確規定，拖延也不十分明顯的，則可以用比較的方法加以鑒別。此外，最高法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（下簡稱〈若干問題的解釋〉）第三十九條確定了相對人起訴行政主體不作為的一般期間為60日，這個時間是參照了行政復議的期間確定的。也就是說如果相對人提出申請或要求之后，行政主體在60日內不作答復、不作決定的，就可以提起不作為訴訟。但是法律、法規、規章以及其它規范性文件另有規定的除外。

3、起訴者必須是與不作為行政行為有法律上的利害關系。《行政訴訟法》第四十一條規定，“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法或者其他組織”。應當說，我國行政訴訟法對原告資格的界定是非常寬泛的，但是在實踐中卻受到相當程度的限制，限制的源頭是所謂的“相對人”理論，認為“如果管理相對人對行政機關的具體行政行為并無異議，就不會產生行政訴訟，即使其他人有異議（檢察機關除外），一般也無權起訴”⑨，甚至狹義地理解為，只有具體行政行為針對的相對人，即具體行政行為法定文書中載明的人才具有原告資格。這一不當的狹義理解，使行政訴訟原告資格受到極大限制，不利于權利救濟原則。《若干問題的解釋》第十二條、第十三條的規定，將相鄰權、公平競爭權、與被訴的行政復議決定有法律上利害關系和在復議程序中被追加為第三人的情形、要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的情形、與行政機關撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的情形等，從擴大原告資格方面來加強了對行政不作為的監督力度，即是說，“只要個人或者組織受到行政行為的實際不利影響，不管他是不是行政行為直接針對的對象，或行政行為所直接指名道姓的那個組織或個人，只要這種不利影響通過民事訴訟得不到救濟，就應該考慮通過行政訴訟來解決”⑩。但是，這并不是說針對某一具體不作為行政行為的原告資格寬泛到人人可作的程度，只有當其認為行政主體的不作為行政行為侵害了其“合法”權益，才具備原告資格。如果不作為行政行為侵害的不是自己的合法權益，而是社會公眾甚至他人的權益，其就不能以自己的名義尋求司法救濟，人民法院也不應受理。當然，隨著民主與法制的發展，也存在任何公民、法人或者其他組織對所有涉及公共安全、公共秩序等有關公共利益而申請相關行政主體履行法定職責遭到拒絕或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起訴行政主體不作為行政行為的可能，這是行政法治發展的方向和要求，有利于監督行政主體履行法定職責。但是，根據現行立法、行政審判實踐和行政執法實際，還有相當的差距。注釋：①周佑勇《論行政作為與行政不作為的區別》，載《法商研究》1992年第5期；②羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁；③黃曙海主編《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁；④馮慧《行政不作為淺析》，載《研究生法學》，1998年第4期；⑤周佑勇《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《國家賠償法原理》，中國人民公安大學出版社1994年版，第129頁；⑦吳澤林、孫際泉主編《行政審判學》，中國科學技術出版社1995年版，第190頁；⑧楊臨萍主編《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第147頁；⑨朱興有、楊小君、吳明童主編《行政訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1989年版，第117頁；⑩江必新《<關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期。·······作者單位：XX市XX區人民法院

第五篇：不作為行政行為的可訴性 研究

當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發展，對于行政主體更好地履行職責，改進工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據，而且行政實體法關于不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這里根據行政法學的發展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發表粗淺的見解，以供商榷。不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據行政行為的表現形式進行的分類。對于作為行政行為的概念，學術界觀點趨于統一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現實生活中存在不可抗力的發生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答復，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限于行政機關，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委托而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬于不作為行政行為。通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據此我們可以得出如下結論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因為拒絕履行行政行為是指行政主體“在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護申請的否定性答復，這種答復本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務的行為（如答復決定等）當成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務為前提，這種義務有別于道德義務和習慣義務。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務，如果出現“見死不救”其行為也只能受道德譴責；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認識上的錯誤沒能履行。不作為行政行為的違法性探討對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點的學者認為，結合行政主體所負有的法定作為義務與不作為義務比較而言，不作為行政行為的法律結果也可以呈現出合法與違法兩種狀態，作為義務是指行政主體依法應積極做出某種行政行

有法律上的利害關系。《行政訴訟法》第四十一條規定，“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法或者其他組織”。應當說，我國行政訴訟法對原告資格的界定是非常寬泛的，但是在實踐中卻受到相當程度的限制，限制的源頭是所謂的“相對人”理論，認為“如果管理相對人對行政機關的具體行政行為并無異議，就不會產生行政訴訟，即使其他人有異議（檢察機關除外），一般也無權起訴”⑨，甚至狹義地理解為，只有具體行政行為針對的相對人，即具體行政行為法定文書中載明的人才具有原告資格。這一不當的狹義理解，使行政訴訟原告資格受到極大限制，不利于權利救濟原則。《若干問題的解釋》第十二條、第十三條的規定，將相鄰權、公平競爭權、與被訴的行政復議決定有法律上利害關系和在復議程序中被追加為第三人的情形、要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的情形、與行政機關撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的情形等，從擴大原告資格方面來加強了對行政不作為的監督力度，即是說，“只要個人或者組織受到行政行為的實際不利影響，不管他是不是行政行為直接針對的對象，或行政行為所直接指名道姓的那個組織或個人，只要這種不利影響通過民事訴訟得不到救濟，就應該考慮通過行政訴訟來解決”⑩。但是，這并不是說針對某一具體不作為行政行為的原告資格寬泛到人人可作的程度，只有當其認為行政主體的不作為行政行為侵害了其“合法”權益，才具備原告資格。如果不作為行政行為侵害的不是自己的合法權益，而是社會公眾甚至他人的權益，其就不能以自己的名義尋求司法救濟，人民法院也不應受理。當然，隨著民主與法制的發展，也存在任何公民、法人或者其他組織對所有涉及公共安全、公共秩序等有關公共利益而申請相關行政主體履行法定職責遭到拒絕或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起訴行政主體不作為行政行為的可能，這是行政法治發展的方向和要求，有利于監督行政主體履行法定職責。但是，根據現行立法、行政審判實踐和行政執法實際，還有相當的差距。注釋：①周佑勇《論行政作為與行政不作為的區別》，載《法商研究》1992年第5期；②羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁；③黃曙海主編《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁；④馮慧《行政不作為淺析》，載《研究生法學》，1998年第4期；⑤周佑勇《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《國家賠償法原理》，中國人民公安大學出版社1994年版，第129頁；⑦吳澤林、孫際泉主編《行政審判學》，中國科學技術出版社1995年版，第190頁；⑧楊臨萍主編《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第147頁；⑨朱興有、楊小君、吳明童主編《行政訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1989年版，第117頁；⑩江必新《<關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期。作者單位：XX市XX區人民法院