第一篇：行政法上濫用職權(quán)行政行為研究[模版]

一、濫用行政職權(quán)在行政法上的定位及其特征

行政法上“職權(quán)”是公權(quán)力的一種，相對(duì)于是濫用私權(quán)利而言的。如私法上，公民或組織過(guò)度行使自身的權(quán)利和自由時(shí)，會(huì)發(fā)生侵害他人合法權(quán)利的情形，被稱為私權(quán)利的濫用。在公法上，行政主體在自身職責(zé)范圍內(nèi)行使公權(quán)力，履行相應(yīng)的義務(wù)與職責(zé)。所謂濫用職權(quán)，“足指行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)背離法律、法規(guī)的目的，背離基本法理，其所實(shí)施的具體行政行為雖然形式。不存其職權(quán)范圍以內(nèi)，但其內(nèi)容與法律、法規(guī)設(shè)定的該職權(quán)的用意桐去甚遠(yuǎn)”。關(guān)于濫用職權(quán)與超越職權(quán)、適法錯(cuò)誤之間的關(guān)系，我試著從以下表述將它們區(qū)分開。法理上將一條法律規(guī)范可分為行為模式和法律效果兩部分。如果說(shuō)行政主體對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的定性準(zhǔn)確，即具體事實(shí)與法律規(guī)定的行為模式高度一致，被行政主體認(rèn)同，則接下米將發(fā)生兩種情形：一是行政主體按此情形下的法律效果規(guī)定，做出相應(yīng)的行政行為，則被認(rèn)為是合法的，只有行政主體行使自由裁量權(quán)嚴(yán)重不合理時(shí)，才被認(rèn)定為顯失公正。二是行政主體末按此行為模式下的法律效果進(jìn)行行政，而是按其它法律規(guī)范下的法律效果行政，或者按法律在任何模式下部未規(guī)定的效果行政，則是顯違法，將被認(rèn)定為超越職權(quán)。如果行政主體對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)認(rèn)定有偏差，即將原屬法律上的甲性質(zhì)事實(shí)認(rèn)定為是乙性質(zhì)事實(shí)，不論這種偏差的出現(xiàn)是行政主體的故意所為還是其認(rèn)識(shí)能力有限所致，這種情況下，行政主體按照乙性質(zhì)事實(shí)所對(duì)應(yīng)的法律效果來(lái)做 行政行為，這種違法行為被認(rèn)定為適用法律法規(guī)錯(cuò)誤為宜。.當(dāng)行政主體對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)法律性質(zhì)認(rèn)定準(zhǔn)確的情況下，行政主體可從法律條文中找到相應(yīng)的法律規(guī)制效果。該規(guī)制效果可能是自由裁量空問(wèn)，也可能是鶉束性規(guī)范。但即使足自山裁量空間，只要行政主體的行為落在了這個(gè)自由裁量 間內(nèi)，那么司法將認(rèn)定行政行為合法而不再審查下去。因?yàn)檫@是行政行為合法性與合理性的臨界點(diǎn)，也是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行審查的最佳起點(diǎn)。但有時(shí)嚴(yán)重的不合理行政行為比違法行政行為更可怕，這將導(dǎo)致相對(duì)人的利益明顯受損，是嚴(yán)重的不公正。此時(shí)，司法便可介入審查，而此類行政行為將被認(rèn)定為濫用職權(quán)。濫用職權(quán)的前提是對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的認(rèn)定是正確的，只是在行使自由裁量權(quán)，做出法律處分時(shí)導(dǎo)致了嚴(yán)重的不公正，而適用法律法規(guī)錯(cuò)誤足在基礎(chǔ)事實(shí)的認(rèn)定上就發(fā)生了偏差，導(dǎo)致原應(yīng)適用甲法條卻適用了乙法條，雖然濫用職權(quán)和適有法律法規(guī)錯(cuò)誤主觀上都可能是故意。將濫用職權(quán)限定在基礎(chǔ)事實(shí)定性準(zhǔn)確這一前提下的意義在于：如果基礎(chǔ)事實(shí)之定性錯(cuò)誤也被認(rèn)為是濫用職權(quán)將導(dǎo)致濫用職權(quán)的調(diào)整面過(guò)寬，把大部分事實(shí)不清，證據(jù)不足：適用法律法規(guī)錯(cuò)誤等行為涵蓋進(jìn)去，這會(huì)導(dǎo)致本是合法與否的問(wèn)題拿到合理性層面來(lái)討論，不利于對(duì)濫用職權(quán)問(wèn)題的規(guī)制。而對(duì)濫用職權(quán)問(wèn)題的審查將被認(rèn)定為合法性審查，這是對(duì)我國(guó)行政行為司法審查的有限性的適當(dāng)發(fā)展。而今后的立法趨勢(shì)將為進(jìn)一步細(xì)化自由裁最空間，將合法性與合理性的臨界點(diǎn)不斷向原屬于合理性范疇的方向移動(dòng)，將合理性問(wèn)題通過(guò)細(xì)化法律而上升為合法性問(wèn)題，達(dá)到加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政自由裁量控制的目的。

關(guān)于濫用職權(quán)和顯失公正之關(guān)系，學(xué)界也無(wú)定論。在明確兩者關(guān)系前，有必要對(duì)顯失公正的外延內(nèi)涵進(jìn)行分析。顯失公正足指行政行為之作出嚴(yán)重不合理，明顯不適當(dāng)，以致任何有一定認(rèn)知能力的人都不可能得出此結(jié)果。公正是一個(gè) 確定的法律念，它并沒(méi)有一個(gè)清晰的范圍或邊際。但它總是存在：一定的區(qū)間內(nèi)，如果某行政行為離這區(qū)間“相距甚遠(yuǎn)”，以至 我們?cè)僭趺础芭Α保樾姓袨榈恼?dāng)性找依據(jù)），也無(wú)法將其歸到“公正”名下時(shí)，那便是 失更正。公正 如鐘擺 樣最多只會(huì)在糾喀山水平線以下的180度平面內(nèi)米 擺動(dòng)，如果鐘擺擺到鐘軸水平線以上來(lái)了，那肯定是荒唐。對(duì)顯失更正的認(rèn)定并不以是否有足夠多的人認(rèn)定它為不公正，而在于這種不公正之干日當(dāng)咧顯，常人都易于判斷。之所以不從人數(shù)上而是從程度上判斷足臺(tái)顯失公正，主要是因?yàn)椋姓黧w較一般人員在處理具體事務(wù)上更具技術(shù)性和經(jīng)驗(yàn)，一般人員對(duì)公正的考量恐會(huì)忽略行政主體的角色優(yōu)勢(shì)或很難理解行政主體的考量視角。故只有該不公正極為明顯，以至于達(dá)到行政主體自身也不能“自圓其說(shuō)”的地步，才能認(rèn)定為顯失公正。

對(duì)于濫用職權(quán)或者說(shuō)顯失公正究竟足屬刁：違背合法性還是違背合理性問(wèn)題，學(xué)界也爭(zhēng)論不斷。有的認(rèn)為是合法性問(wèn)題，因?yàn)樾姓V訟法明確規(guī)定只審查具體行政行為的合法性；有的認(rèn)為是合理性審查，把行政處罰顯失公正可變更的規(guī)定看成是合法性審查之補(bǔ)充。有學(xué)者指出“濫用職權(quán)”從其本意來(lái)說(shuō)，足一種行政主體故意違背法律所賦予職權(quán)的目的，在法定范圍內(nèi)做出不符合立法日的、精神、原則的具體行政行為。行為的合法性是“濫用職權(quán)”與“超越職權(quán)”的根本區(qū)別。此外，“濫用職權(quán)”與“顯失公正”

有著內(nèi)在的聯(lián)系：濫用職權(quán)是具體行政行為顯失公正的原因；顯失公正是濫用職權(quán)的具體結(jié)果，因而兩者同屬于合理性審查的范疇。可以看出，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于合法性審查的“法”究竟有多大，是僅為法律明文規(guī)定的具體的可操作的條款，還是包括統(tǒng)領(lǐng)該法的有關(guān)該法的基本原則和精神等條款。筆者贊同將濫用職權(quán)、顯失公正的審查看成是合法性審查的觀點(diǎn)。而合法的“法”不僅指明確的法律條文，還包括法律的精神、目的和原則。將“法”的范圍做適當(dāng)擴(kuò)展是必要和可能的。必要性在于行政主體的許多行政行為往往就處在形式合法而實(shí)質(zhì)違法這一層面上，這部分行政行為將涉及很多相對(duì)人的利益甚至是他們的重要利益。引入廣義的法概念，將此部分行政行為納入司法審查范圍，是保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，監(jiān)督依法行政，彌補(bǔ)實(shí)體法不足之需要。可能性在于對(duì)法律精神、月的和原則的運(yùn)用是有嚴(yán)格條件的，只有在確定無(wú)疑已經(jīng)違反法律的精神、目的、原則時(shí)，才可對(duì)此類行政行為進(jìn)行審查，這很好的兼顧到了公正與效率的關(guān)系以及司法有限性原則。需要指出的是，將合法性的“法”理解為包括法律精神、目的、原則在內(nèi)的法律規(guī)范，它并不會(huì)導(dǎo)致合理性被擴(kuò)大的“法”包含、吞噬的結(jié)果。合理性在合法性之外有獨(dú)立的存在空間。因?yàn)楹侠怼⒐且粋€(gè)不確定的概念，對(duì)一個(gè)問(wèn)題是否公正合理的探討是法律所不能規(guī)制的 法律講究技術(shù)性，強(qiáng)調(diào)明確性和可操作性，因此對(duì)是否合理這個(gè)具有較大伸縮性的概念進(jìn)行界定是困難的，所以法律一般將合理范圍內(nèi)的法律適用權(quán)賦予作為自由裁量權(quán)授予執(zhí)法者。但法律并不拒絕所有合理性的評(píng)判。當(dāng)在具體的基礎(chǔ)事實(shí)面前，原有的裁量空間因?yàn)槭艿健熬唧w環(huán)境”的制約而應(yīng)該有所縮減，這種縮減是常人極易評(píng)斷出來(lái)的，如果行政主體仍在已被縮減掉的那部分裁量空間內(nèi)行使職權(quán)時(shí)，就認(rèn)定為嚴(yán)重不合理或者說(shuō)是顯失公正。而與其說(shuō)是嚴(yán)重不合理，倒不如說(shuō)是這種不合理已經(jīng)嚴(yán)重背離法律賦予行政主體自由裁量權(quán)的目的，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為 合法。故還是將行政濫用職權(quán)認(rèn)定為違背合法性原則為宜。

二、行政濫用職權(quán)的監(jiān)督制約

（一）完善行政自由裁量權(quán)方面的立法。

對(duì)不夠確定的概念、對(duì)象、標(biāo)準(zhǔn)、幅度、范圍等要進(jìn)一步合理規(guī)范，如對(duì)不確定的法律概念進(jìn)行正確合理的解釋，進(jìn)一步明確行政行為相對(duì)人的資格和條件及行政自由裁量時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，防止并克服行政機(jī)關(guān)適用法律法規(guī)時(shí)隨意擴(kuò)大或縮小解釋、前后不一等。對(duì)自由裁量權(quán)行使的方式進(jìn)行制度化的合理規(guī)范，盡量縮小法律法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍和幅度，并且盡量使法律法規(guī)的規(guī)定趨于明確化、具體化、科學(xué)化。

（二）完善司法救濟(jì)途徑能否賦予相對(duì)人充分的救濟(jì)權(quán)利，對(duì)糾正行政濫用職權(quán)，保護(hù)相對(duì)人權(quán)利至關(guān)重要。而在層級(jí)監(jiān)督，專職機(jī)關(guān)監(jiān)督，行政復(fù)議監(jiān)督、司法監(jiān)督等眾多監(jiān)督方式下，司法監(jiān)督的重要性不言而喻 雖然我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)有關(guān)行政濫用職權(quán)的行政行為也有涉及，但這些規(guī)定的實(shí)施效果并不理想。一是法律規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，并未準(zhǔn)確界定濫用職權(quán)的概念和常見情形，這讓司法部門在適用時(shí)感到很為難：二是司法部門本身也未認(rèn)真對(duì)待此類規(guī)定，認(rèn)為不宜去探究行政主體的主觀意志，因而不愿適用此條款。因此，要真正使得法院對(duì)濫用職權(quán)的私法審查權(quán)發(fā)揮作用，行政訴訟立法必須完善對(duì)濫用職權(quán)行為的規(guī)定。

（三）加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)法律將行政自由裁量權(quán)授予行政主體，是適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)變化迅速，行政權(quán)由過(guò)去的消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變的必然選擇。行政執(zhí)法者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己在接受法律所賦予自身的執(zhí)法權(quán)力的同時(shí)，也理應(yīng)承擔(dān)起一份責(zé)任，即依法辦事，為民負(fù)責(zé)。行政執(zhí)法者對(duì)待公權(quán)力的態(tài)度將很大程度上決定著公權(quán)力的實(shí)施效果。

對(duì)掌握著權(quán)力的行政主體的教育和管理顯得尤為重要。要加強(qiáng)對(duì)他們的公務(wù)員職業(yè)道德素養(yǎng)之培養(yǎng)，完善公務(wù)員道德素養(yǎng)考核辦法。增強(qiáng)他們的法律意識(shí)、服務(wù)意識(shí)、責(zé)任意識(shí)，徹底轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的“官本位”思想，牢固樹立對(duì)法律的敬畏，慎重對(duì)待權(quán)力的態(tài)度。

只有加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，讓掌控權(quán)力者真正認(rèn)識(shí)到自己在代表國(guó)家和人民行權(quán)，而非權(quán)力的主人時(shí)，那么，權(quán)力的行使效果離法律的預(yù)設(shè)目的就越接近了。

（四）進(jìn)一步發(fā)揮社會(huì)規(guī)制的作用，加大對(duì)濫用職權(quán)的懲處力度我國(guó)的政治構(gòu)造中涉及對(duì)行政權(quán)的廣泛監(jiān)督方式。如人大監(jiān)督，政協(xié)監(jiān)督，黨內(nèi)監(jiān)督，新聞媒體等輿論監(jiān)督等各種監(jiān)督手段。

要充分發(fā)揮現(xiàn)有監(jiān)督渠道的作用，使之成為揭發(fā)濫用職權(quán)行為的有力武器。要保障公民的知情權(quán)和控告權(quán)。新聞媒體要進(jìn)一步發(fā)揮在曝光“濫用職權(quán)行為”中的獨(dú)特作用。要使得各種監(jiān)督手段有效聯(lián)動(dòng)，相互補(bǔ)充，讓行政濫用職權(quán)及時(shí)被揭發(fā)、被糾正。同時(shí)，要實(shí)行嚴(yán)格的責(zé)任追究制度，加強(qiáng)對(duì)濫用職權(quán)行為的責(zé)任追究力度。將濫用職權(quán)的程度與行政執(zhí)法者應(yīng)受處分的力度相掛鉤。要嚴(yán)懲以權(quán)謀私的行為，對(duì)于濫用職權(quán)謀求私利者，給予的處分要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所謀求的私利。只有加大對(duì)濫用職權(quán)的追究力度，使得濫用職權(quán)行為必受查，濫用職權(quán)者必受罰，行政執(zhí)法者才不敢去以身試法，不敢濫用職權(quán)，慎重地對(duì)待自由裁量權(quán)。

三、結(jié)語(yǔ)

行政職權(quán)是一項(xiàng)重要的公權(quán)力，而自由裁量是行政權(quán)得以存在及發(fā)揮效用的關(guān)鍵。行政主體能否準(zhǔn)確適當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，直接關(guān)系到行政權(quán)行使之“成敗”。對(duì)行政濫用職權(quán)的規(guī)制，需要行政主體在行使權(quán)力時(shí)，反復(fù)揣摩法律授權(quán)的本意，遵守一些裁量基準(zhǔn)；需要法院不斷探索如何從“事后”的角度有效地控制行政權(quán)的濫用。同時(shí)，對(duì)行政濫用職權(quán)的認(rèn)識(shí)，理論還有待深化，立法還有待完善。只有通過(guò)包括公眾、媒體等在內(nèi)的各方面、各方力量的努力，才能有效地控制住自由裁量權(quán)，防止權(quán)力濫用，還行政權(quán)以法律上的本來(lái)面目。

第二篇：關(guān)于準(zhǔn)行政行為研究論文

關(guān)于準(zhǔn)行政行為研究論文

摘要：準(zhǔn)行政行為指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為，準(zhǔn)行政行為研究論文。本文通過(guò)對(duì)準(zhǔn)行政行為概念的分析，試圖找出準(zhǔn)行政行為的本質(zhì)特征，及其與相關(guān)行政行為的差異。通過(guò)對(duì)準(zhǔn)行政行為表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行列舉式的歸納，使對(duì)準(zhǔn)行政行為的研究走進(jìn)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜環(huán)境中。筆者還結(jié)合司法實(shí)踐中獲得的實(shí)證材料，對(duì)準(zhǔn)行政行為的可訴性進(jìn)行了討論。

關(guān)鍵詞：行政行為;準(zhǔn)行政行為;觀念表示;間接法律效果

On the Quasi-administrative Act

Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect.This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept.By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality.Based on the positive materials.Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect

準(zhǔn)行政行為不是一個(gè)法律用語(yǔ)，我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋并沒(méi)有準(zhǔn)行政行為的提法，準(zhǔn)行政行為更多地作為一個(gè)學(xué)術(shù)用語(yǔ)被學(xué)者們提起緣于對(duì)行政行為研究的需要，從最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應(yīng)人民法院受案范圍擴(kuò)展的要求，法學(xué)論文《準(zhǔn)行政行為研究論文》。因此，大多數(shù)學(xué)者們將行政行為定位在廣義范疇，認(rèn)為行政主體實(shí)施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實(shí)行為以及介于二者之間的準(zhǔn)行政行為也都?xì)w于行政行為的名下。在這種情況下，準(zhǔn)行政行為日益成為理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)準(zhǔn)行政行為的研究，以指導(dǎo)司法實(shí)踐。

一、準(zhǔn)行政行為的概念及特征

學(xué)術(shù)界對(duì)準(zhǔn)行政行為概念的定義不一：有觀點(diǎn)認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個(gè)要素，而不同于一般行政行為的一類行為。”[1]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)單方面作出的,自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果,但對(duì)行政行為有直接影響,并間接地產(chǎn)生法律效果的行為”[2]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者將準(zhǔn)行政行為定義為：“行政機(jī)關(guān)就某種具體事實(shí)所作的判斷、認(rèn)識(shí),以觀念表示的精神作為構(gòu)成要素,依法發(fā)生法律效果的行政活動(dòng),又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學(xué)者認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為是“根據(jù)行政廳的意思表示以外的判斷或認(rèn)識(shí)的表示,由法律將一定的法律效果結(jié)合起來(lái)形成的行政行為”[4]

在這些定義中，第一種觀點(diǎn)注意到準(zhǔn)行政行為的特殊規(guī)定性，將準(zhǔn)行政行為與行政法律行為區(qū)別開來(lái)，但作為一種表述尚未概括其本質(zhì)屬性。第二種觀點(diǎn)、第三種觀點(diǎn)試圖對(duì)準(zhǔn)行政行為本質(zhì)進(jìn)行概括，其觀點(diǎn)分屬學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論已久的“間接法律效果說(shuō)”“觀念表示說(shuō)”。第四種觀點(diǎn)總體上可歸屬于“觀念表示說(shuō)”，但認(rèn)為準(zhǔn)行政行為法律效果的產(chǎn)生只與法律規(guī)定有關(guān)，排除其它事實(shí)對(duì)準(zhǔn)行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構(gòu)成根本對(duì)立。因此，融合“間接法律效果說(shuō)”

第三篇：不作為行政行為的可訴性研究

當(dāng)前，隨著政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政管理相對(duì)人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭(zhēng)議越來(lái)越多，這種權(quán)利的救濟(jì)是通過(guò)行政權(quán)還是司法權(quán)（行政訴訟）來(lái)解決，在人民法院和行政主體的實(shí)際操作中還存在一些分歧和模糊。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責(zé)的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無(wú)疑是行政審判的重大發(fā)展，對(duì)于行政主體更好地履行職責(zé)，改進(jìn)

工作作風(fēng)，克服官僚主義，促進(jìn)廉政建設(shè)，以及更加有效地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益具有重要的意義。然而，該法對(duì)人民法院受理行政主體不履行法定職責(zé)案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實(shí)體法關(guān)于不同的行政主體具有哪些法定職責(zé)，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實(shí)踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長(zhǎng)。所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，對(duì)不作為行政行為及其可訴性進(jìn)行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學(xué)的發(fā)展及行政審判工作的實(shí)踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對(duì)于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。對(duì)于作為行政行為的概念，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對(duì)于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭(zhēng)議，通過(guò)歸納主要有以下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為不作為行政行為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認(rèn)為不作為行政行為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認(rèn)為不作為行政行為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為③。上述三種觀點(diǎn)，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負(fù)有法定作為義務(wù)的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)都存在欠妥之處。第一種觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實(shí)生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對(duì)于行政主體的要求過(guò)于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實(shí)體上不為。從法理學(xué)上講，不作為是指不做出一定的動(dòng)作或者動(dòng)作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實(shí)體上做出了對(duì)相對(duì)人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)的申請(qǐng)以否定性的答復(fù)，其本身實(shí)質(zhì)上就是一種積極的作為形式。所以，過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政主體實(shí)體作為的觀點(diǎn)，有些牽強(qiáng)和偏頗。第二種觀點(diǎn)把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對(duì)人的申請(qǐng)的范疇，而行政主體的法定作為義務(wù)分為依申請(qǐng)的作為義務(wù)和依職權(quán)的作為義務(wù)，該觀點(diǎn)將行政主體依職權(quán)履行的法定作為義務(wù)排除在外，是不科學(xué)和不全面的。第三種觀點(diǎn)將不作為行政行為的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)，縮小了行政行為主體的范圍。在我國(guó)行政主體除行政機(jī)關(guān)以外，還包括那些依照法定授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托而取得行政權(quán)的組織，其行政工作中不履行法定職責(zé)的行為，也屬于不作為行政行為。通過(guò)對(duì)上述三種觀點(diǎn)的利弊分析，筆者認(rèn)為，不作為行政行為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結(jié)論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因?yàn)榫芙^履行行政行為是指行政主體“在實(shí)體上做出了對(duì)相對(duì)人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)申請(qǐng)的否定性答復(fù)，這種答復(fù)本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務(wù)的行為（如答復(fù)決定等）當(dāng)成不作為行政行為，如果相對(duì)人起訴也只能針對(duì)行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務(wù)為前提，這種義務(wù)有別于道德義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)。比如對(duì)公民提倡見義勇為，這是道德義務(wù)，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責(zé)；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務(wù)，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒(méi)有履行法定行政作為義務(wù)為必要條件，這里所指的“沒(méi)有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤沒(méi)能履行。不作為行政行為的違法性探討對(duì)于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識(shí)，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對(duì)于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭(zhēng)論。持不作為行政行為可能違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合行政主體所負(fù)有的法定作為義務(wù)與不作為義務(wù)比較而言，不作為行政行為的法律結(jié)果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務(wù)是指行政主體依法應(yīng)積極做出某種行政行為的義務(wù)，而不作為義務(wù)是指行政主體依法不應(yīng)做出某種行政行為的義務(wù)。若行政主體未做出其應(yīng)該做出的作為義務(wù)，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務(wù)而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對(duì)不作為行政行為持必然違法觀點(diǎn)的學(xué)者

第四篇：不作為行政行為的可訴性 研究

當(dāng)前，隨著政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政管理相對(duì)人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭(zhēng)議越來(lái)越多，這種權(quán)利的救濟(jì)是通過(guò)行政權(quán)還是司法權(quán)（行政訴訟）來(lái)解決，在人民法院和行政主體的實(shí)際操作中還存在一些分歧和模糊，不作為行政行為的可訴性 研究。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責(zé)的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無(wú)疑是行政審判的重大發(fā)展，對(duì)于行政主體更好地履行職責(zé)，改進(jìn)工作作風(fēng)，克服官僚主義，促進(jìn)廉政建設(shè)，以及更加有效地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益具有重要的意義。然而，該法對(duì)人民法院受理行政主體不履行法定職責(zé)案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實(shí)體法關(guān)于不同的行政主體具有哪些法定職責(zé)，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實(shí)踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長(zhǎng)。所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，對(duì)不作為行政行為及其可訴性進(jìn)行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學(xué)的發(fā)展及行政審判工作的實(shí)踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。···不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對(duì)于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。對(duì)于作為行政行為的概念，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對(duì)于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭(zhēng)議，通過(guò)歸納主要有以下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為不作為行政行為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認(rèn)為不作為行政行為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認(rèn)為不作為行政行為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為③。上述三種觀點(diǎn)，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負(fù)有法定作為義務(wù)的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)都存在欠妥之處。第一種觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實(shí)生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對(duì)于行政主體的要求過(guò)于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實(shí)體上不為。從法理學(xué)上講，不作為是指不做出一定的動(dòng)作或者動(dòng)作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實(shí)體上做出了對(duì)相對(duì)人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)的申請(qǐng)以否定性的答復(fù)，其本身實(shí)質(zhì)上就是一種積極的作為形式。所以，過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政主體實(shí)體作為的觀點(diǎn)，有些牽強(qiáng)和偏頗。第二種觀點(diǎn)把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對(duì)人的申請(qǐng)的范疇，而行政主體的法定作為義務(wù)分為依申請(qǐng)的作為義務(wù)和依職權(quán)的作為義務(wù)，該觀點(diǎn)將行政主體依職權(quán)履行的法定作為義務(wù)排除在外，是不科學(xué)和不全面的。第三種觀點(diǎn)將不作為行政行為的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)，縮小了行政行為主體的范圍。在我國(guó)行政主體除行政機(jī)關(guān)以外，還包括那些依照法定授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托而取得行政權(quán)的組織，其行政工作中不履行法定職責(zé)的行為，也屬于不作為行政行為。通過(guò)對(duì)上述三種觀點(diǎn)的利弊分析，筆者認(rèn)為，不作為行政行為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結(jié)論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因?yàn)榫芙^履行行政行為是指行政主體“在實(shí)體上做出了對(duì)相對(duì)人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)申請(qǐng)的否定性答復(fù)，這種答復(fù)本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務(wù)的行為（如答復(fù)決定等）當(dāng)成不作為行政行為，如果相對(duì)人起訴也只能針對(duì)行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務(wù)為前提，這種義務(wù)有別于道德義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)。比如對(duì)公民提倡見義勇為，這是道德義務(wù)，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責(zé)；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務(wù)，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒(méi)有履行法定行政作為義務(wù)為必要條件，這里所指的“沒(méi)有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤沒(méi)能履行。···· 不作為行政行為的違法性探討對(duì)于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識(shí)，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對(duì)于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭(zhēng)論。持不作為行政行為可能違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合行政主體所負(fù)有的法定作為義務(wù)與不作為義務(wù)比較而言，不作為行政行為的法律結(jié)果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務(wù)是指行政主體依法應(yīng)積極做出某種行政行為的義務(wù)，而不作為義務(wù)是指行政主體依法不應(yīng)做出某種行政行為的義務(wù)。若行政主體未做出其應(yīng)該做出的作為義務(wù)，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務(wù)而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對(duì)不作為行政行為持必然違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“行政不作為與行政作為相比較，有一個(gè)明顯的特點(diǎn)，即從法律后果上說(shuō)，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的，因?yàn)樾姓蛔鳛楸憩F(xiàn)為行政主體及其工作人員未依法應(yīng)作之行為”⑤。筆者贊同不作為行政行為必然違法觀點(diǎn)。法律、法規(guī)有時(shí)會(huì)賦予某些行政主體或其工作人員在特定情況下有作為或不作為的自由裁量權(quán)，如果該行政主體及其工作人員在特定情況下不行使其職責(zé)范圍內(nèi)的職權(quán)，且已表現(xiàn)出該行政主體或其工作人員對(duì)工作極端不負(fù)責(zé)任，略具常識(shí)的人都覺(jué)得不可理解，不可原諒，對(duì)這種不作為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法的不作為⑥。行政主體即使有作為與否的自由裁量權(quán)，也應(yīng)該在法定期間內(nèi)作出答復(fù)，而拒絕作為的答復(fù)就是積極的作為形式。我們可以結(jié)合不作為行政行為的構(gòu)成要件來(lái)分析其違法性：

1、主體。不作為行政行為的主體必須是負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體，包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)及行政機(jī)關(guān)委托的組織，負(fù)有法定作為義務(wù)是其顯著特征。

2、主觀方面。構(gòu)成不作為行政行為的主觀方面必須是行政主體存在過(guò)錯(cuò)，即故意或過(guò)失，排除了行政主體的免責(zé)條件，如因不可抗力而造成的不作為。

3、客觀方面。表現(xiàn)為行政主體未從程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定職責(zé)的行為事實(shí)。

4、客體。不作為行政行為必須侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，包括國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，其侵害的是相對(duì)人的“合法權(quán)益”，違法性顯而易見。···不作為行政行為的可訴性分析行政行為分類的理論，其實(shí)質(zhì)意義在于為行政訴訟找到行政行為的可訴性范圍、可訴性標(biāo)準(zhǔn)和條件，調(diào)查報(bào)告《不作為行政行為的可訴性 研究》。行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，是指行政行為具備了何種性質(zhì)即構(gòu)成可訴性，相對(duì)一方可以對(duì)其提起訴訟，法院可以受理并對(duì)其進(jìn)行審查。可見，行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)既是法院受理行政案件的標(biāo)準(zhǔn)，又是相對(duì)人一方可以提起行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，是行政審判范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合《行政訴訟法》第二條和第五條的規(guī)定進(jìn)行分析，不難得出我國(guó)行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)是：具體行政行為違法侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益⑦。這一標(biāo)準(zhǔn)包含了具體行政行為、違法和侵權(quán)三個(gè)方面的涵義。不作為行政行為必須屬于具體行政行為的范疇，這是其可訴性的先決條件；只要相對(duì)人認(rèn)為行政主體的不作為行政行為違法，并侵犯了其合法權(quán)益，就可以提起行政訴訟，不需要其證明該不作為行政行為確實(shí)違法、侵權(quán)。正如并非行政主體所有的具體行政行為都具有可訴性一樣，不作為行政行為也不是都能通過(guò)司法救濟(jì)手段來(lái)調(diào)整。由于不作為行政行為所引發(fā)的行政爭(zhēng)議種類較多，人民法院受理這類案件必然要受到一定的限制，雖然司法權(quán)是終局裁決權(quán)，但其終究不能替代行政權(quán)，特別是有些案件受理后，可能陷于無(wú)法解決的困境。所以，對(duì)起訴不作為行政行為的案件，要采取既積極又慎重的態(tài)度，嚴(yán)格把握可訴性標(biāo)準(zhǔn)，依法及時(shí)審判，切實(shí)維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，鈍化“官”“民”矛盾。為了闡明不作為行政行為的可訴性，必須先了解其行政作為義務(wù)的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，按照行政法治原則的基本要求和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，既然行政權(quán)是法定的，行政主體及其工作人員的行政作為義務(wù)當(dāng)然也是由法律預(yù)先設(shè)定的，構(gòu)成行政不作為的作為義務(wù)只能是法定義務(wù)。其來(lái)源主要有以下四類：一是法律直接規(guī)定的作為義務(wù)；二是法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)；三是先行行政行為引起的行政作為義務(wù)；四是簽訂行政合同引起的行政作為義務(wù)。這里要特別強(qiáng)調(diào)的是，在具體行政行為領(lǐng)域不作為行政行為構(gòu)成要件中的作為義務(wù)，必須是一種特定的作為義務(wù)。所謂特定作為義務(wù)，是相對(duì)于一般作為義務(wù)而言的，指行政主體行政職責(zé)的不履行將直接導(dǎo)致特定行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害的作為義務(wù)。因此，人民法院受理涉及不作為行政行為的案件，要把握好以下三個(gè)條件：

1、被訴行政主體不履行法定職責(zé)的行為，是法律、法規(guī)明確規(guī)定的該行政主體的職責(zé)。如果相對(duì)人選擇了錯(cuò)誤的行政主體，不具備相應(yīng)職責(zé)的行政主體拒絕申請(qǐng)或者不予答復(fù)的，則不構(gòu)成不作為行政行為違法。當(dāng)然，按照政府“服務(wù)型”職能轉(zhuǎn)變的要求，接受申請(qǐng)的部門應(yīng)當(dāng)給相對(duì)人以積極的引導(dǎo)。但是，這并不影響其不能成為起訴不作為行政行為被告的資格。

2、被訴行政主體的不作為行政行為，必須是超過(guò)了必要期限的行為。對(duì)于行政主體作為義務(wù)的期限，要針對(duì)不同情況分別對(duì)待：“一般情況下，法律會(huì)給行政行為實(shí)現(xiàn)設(shè)定一個(gè)法定期限，行政主體或其工作人員超過(guò)此法定期限而又無(wú)其他正當(dāng)理由，即為不作為或不當(dāng)延誤。對(duì)此若是造成了相對(duì)人的損害，行政主體應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任”⑧；有的雖然沒(méi)有明確規(guī)定，但是其拖延時(shí)間超過(guò)常規(guī)，十分明顯的，也可視為超過(guò)期限；有的期限沒(méi)有明確規(guī)定，拖延也不十分明顯的，則可以用比較的方法加以鑒別。此外，最高法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（下簡(jiǎn)稱〈若干問(wèn)題的解釋〉）第三十九條確定了相對(duì)人起訴行政主體不作為的一般期間為60日，這個(gè)時(shí)間是參照了行政復(fù)議的期間確定的。也就是說(shuō)如果相對(duì)人提出申請(qǐng)或要求之后，行政主體在60日內(nèi)不作答復(fù)、不作決定的，就可以提起不作為訴訟。但是法律、法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件另有規(guī)定的除外。

3、起訴者必須是與不作為行政行為有法律上的利害關(guān)系。《行政訴訟法》第四十一條規(guī)定，“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法或者其他組織”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)行政訴訟法對(duì)原告資格的界定是非常寬泛的，但是在實(shí)踐中卻受到相當(dāng)程度的限制，限制的源頭是所謂的“相對(duì)人”理論，認(rèn)為“如果管理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為并無(wú)異議，就不會(huì)產(chǎn)生行政訴訟，即使其他人有異議（檢察機(jī)關(guān)除外），一般也無(wú)權(quán)起訴”⑨，甚至狹義地理解為，只有具體行政行為針對(duì)的相對(duì)人，即具體行政行為法定文書中載明的人才具有原告資格。這一不當(dāng)?shù)莫M義理解，使行政訴訟原告資格受到極大限制，不利于權(quán)利救濟(jì)原則。《若干問(wèn)題的解釋》第十二條、第十三條的規(guī)定，將相鄰權(quán)、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、與被訴的行政復(fù)議決定有法律上利害關(guān)系和在復(fù)議程序中被追加為第三人的情形、要求主管行政機(jī)關(guān)依法追究加害人法律責(zé)任的情形、與行政機(jī)關(guān)撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的情形等，從擴(kuò)大原告資格方面來(lái)加強(qiáng)了對(duì)行政不作為的監(jiān)督力度，即是說(shuō)，“只要個(gè)人或者組織受到行政行為的實(shí)際不利影響，不管他是不是行政行為直接針對(duì)的對(duì)象，或行政行為所直接指名道姓的那個(gè)組織或個(gè)人，只要這種不利影響通過(guò)民事訴訟得不到救濟(jì)，就應(yīng)該考慮通過(guò)行政訴訟來(lái)解決”⑩。但是，這并不是說(shuō)針對(duì)某一具體不作為行政行為的原告資格寬泛到人人可作的程度，只有當(dāng)其認(rèn)為行政主體的不作為行政行為侵害了其“合法”權(quán)益，才具備原告資格。如果不作為行政行為侵害的不是自己的合法權(quán)益，而是社會(huì)公眾甚至他人的權(quán)益，其就不能以自己的名義尋求司法救濟(jì)，人民法院也不應(yīng)受理。當(dāng)然，隨著民主與法制的發(fā)展，也存在任何公民、法人或者其他組織對(duì)所有涉及公共安全、公共秩序等有關(guān)公共利益而申請(qǐng)相關(guān)行政主體履行法定職責(zé)遭到拒絕或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起訴行政主體不作為行政行為的可能，這是行政法治發(fā)展的方向和要求，有利于監(jiān)督行政主體履行法定職責(zé)。但是，根據(jù)現(xiàn)行立法、行政審判實(shí)踐和行政執(zhí)法實(shí)際，還有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｗ⑨專孩僦苡佑隆墩撔姓鳛榕c行政不作為的區(qū)別》，載《法商研究》1992年第5期；②羅豪才主編《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁(yè)；③黃曙海主編《行政訴訟法100問(wèn)》，法律出版社1989年版，第79頁(yè)；④馮慧《行政不作為淺析》，載《研究生法學(xué)》，1998年第4期；⑤周佑勇《論行政不作為的救濟(jì)和責(zé)任》，載《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《國(guó)家賠償法原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994年版，第129頁(yè)；⑦吳澤林、孫際泉主編《行政審判學(xué)》，中國(guó)科學(xué)技術(shù)出版社1995年版，第190頁(yè)；⑧楊臨萍主編《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第147頁(yè)；⑨朱興有、楊小君、吳明童主編《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第117頁(yè)；⑩江必新《<關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期。·······作者單位：XX市XX區(qū)人民法院

第五篇：不作為行政行為的可訴性 研究

當(dāng)前，隨著政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政管理相對(duì)人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭(zhēng)議越來(lái)越多，這種權(quán)利的救濟(jì)是通過(guò)行政權(quán)還是司法權(quán)（行政訴訟）來(lái)解決，在人民法院和行政主體的實(shí)際操作中還存在一些分歧和模糊。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責(zé)的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無(wú)疑是行政審判的重大發(fā)展，對(duì)于行政主體更好地履行職責(zé)，改進(jìn)工作作風(fēng)，克服官僚主義，促進(jìn)廉政建設(shè)，以及更加有效地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益具有重要的意義。然而，該法對(duì)人民法院受理行政主體不履行法定職責(zé)案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實(shí)體法關(guān)于不同的行政主體具有哪些法定職責(zé)，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實(shí)踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長(zhǎng)。所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，對(duì)不作為行政行為及其可訴性進(jìn)行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學(xué)的發(fā)展及行政審判工作的實(shí)踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對(duì)于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。對(duì)于作為行政行為的概念，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對(duì)于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭(zhēng)議，通過(guò)歸納主要有以下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為不作為行政行為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認(rèn)為不作為行政行為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認(rèn)為不作為行政行為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為③。上述三種觀點(diǎn)，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負(fù)有法定作為義務(wù)的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)都存在欠妥之處。第一種觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實(shí)生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對(duì)于行政主體的要求過(guò)于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實(shí)體上不為。從法理學(xué)上講，不作為是指不做出一定的動(dòng)作或者動(dòng)作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實(shí)體上做出了對(duì)相對(duì)人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)的申請(qǐng)以否定性的答復(fù)，其本身實(shí)質(zhì)上就是一種積極的作為形式。所以，過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政主體實(shí)體作為的觀點(diǎn)，有些牽強(qiáng)和偏頗。第二種觀點(diǎn)把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對(duì)人的申請(qǐng)的范疇，而行政主體的法定作為義務(wù)分為依申請(qǐng)的作為義務(wù)和依職權(quán)的作為義務(wù)，該觀點(diǎn)將行政主體依職權(quán)履行的法定作為義務(wù)排除在外，是不科學(xué)和不全面的。第三種觀點(diǎn)將不作為行政行為的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)，縮小了行政行為主體的范圍。在我國(guó)行政主體除行政機(jī)關(guān)以外，還包括那些依照法定授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托而取得行政權(quán)的組織，其行政工作中不履行法定職責(zé)的行為，也屬于不作為行政行為。通過(guò)對(duì)上述三種觀點(diǎn)的利弊分析，筆者認(rèn)為，不作為行政行為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結(jié)論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因?yàn)榫芙^履行行政行為是指行政主體“在實(shí)體上做出了對(duì)相對(duì)人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)申請(qǐng)的否定性答復(fù)，這種答復(fù)本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務(wù)的行為（如答復(fù)決定等）當(dāng)成不作為行政行為，如果相對(duì)人起訴也只能針對(duì)行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務(wù)為前提，這種義務(wù)有別于道德義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)。比如對(duì)公民提倡見義勇為，這是道德義務(wù)，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責(zé)；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務(wù)，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒(méi)有履行法定行政作為義務(wù)為必要條件，這里所指的“沒(méi)有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤沒(méi)能履行。不作為行政行為的違法性探討對(duì)于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識(shí)，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對(duì)于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭(zhēng)論。持不作為行政行為可能違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合行政主體所負(fù)有的法定作為義務(wù)與不作為義務(wù)比較而言，不作為行政行為的法律結(jié)果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務(wù)是指行政主體依法應(yīng)積極做出某種行政行

有法律上的利害關(guān)系。《行政訴訟法》第四十一條規(guī)定，“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法或者其他組織”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)行政訴訟法對(duì)原告資格的界定是非常寬泛的，但是在實(shí)踐中卻受到相當(dāng)程度的限制，限制的源頭是所謂的“相對(duì)人”理論，認(rèn)為“如果管理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為并無(wú)異議，就不會(huì)產(chǎn)生行政訴訟，即使其他人有異議（檢察機(jī)關(guān)除外），一般也無(wú)權(quán)起訴”⑨，甚至狹義地理解為，只有具體行政行為針對(duì)的相對(duì)人，即具體行政行為法定文書中載明的人才具有原告資格。這一不當(dāng)?shù)莫M義理解，使行政訴訟原告資格受到極大限制，不利于權(quán)利救濟(jì)原則。《若干問(wèn)題的解釋》第十二條、第十三條的規(guī)定，將相鄰權(quán)、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、與被訴的行政復(fù)議決定有法律上利害關(guān)系和在復(fù)議程序中被追加為第三人的情形、要求主管行政機(jī)關(guān)依法追究加害人法律責(zé)任的情形、與行政機(jī)關(guān)撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的情形等，從擴(kuò)大原告資格方面來(lái)加強(qiáng)了對(duì)行政不作為的監(jiān)督力度，即是說(shuō)，“只要個(gè)人或者組織受到行政行為的實(shí)際不利影響，不管他是不是行政行為直接針對(duì)的對(duì)象，或行政行為所直接指名道姓的那個(gè)組織或個(gè)人，只要這種不利影響通過(guò)民事訴訟得不到救濟(jì)，就應(yīng)該考慮通過(guò)行政訴訟來(lái)解決”⑩。但是，這并不是說(shuō)針對(duì)某一具體不作為行政行為的原告資格寬泛到人人可作的程度，只有當(dāng)其認(rèn)為行政主體的不作為行政行為侵害了其“合法”權(quán)益，才具備原告資格。如果不作為行政行為侵害的不是自己的合法權(quán)益，而是社會(huì)公眾甚至他人的權(quán)益，其就不能以自己的名義尋求司法救濟(jì)，人民法院也不應(yīng)受理。當(dāng)然，隨著民主與法制的發(fā)展，也存在任何公民、法人或者其他組織對(duì)所有涉及公共安全、公共秩序等有關(guān)公共利益而申請(qǐng)相關(guān)行政主體履行法定職責(zé)遭到拒絕或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起訴行政主體不作為行政行為的可能，這是行政法治發(fā)展的方向和要求，有利于監(jiān)督行政主體履行法定職責(zé)。但是，根據(jù)現(xiàn)行立法、行政審判實(shí)踐和行政執(zhí)法實(shí)際，還有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｗ⑨專孩僦苡佑隆墩撔姓鳛榕c行政不作為的區(qū)別》，載《法商研究》1992年第5期；②羅豪才主編《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁(yè)；③黃曙海主編《行政訴訟法100問(wèn)》，法律出版社1989年版，第79頁(yè)；④馮慧《行政不作為淺析》，載《研究生法學(xué)》，1998年第4期；⑤周佑勇《論行政不作為的救濟(jì)和責(zé)任》，載《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《國(guó)家賠償法原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994年版，第129頁(yè)；⑦吳澤林、孫際泉主編《行政審判學(xué)》，中國(guó)科學(xué)技術(shù)出版社1995年版，第190頁(yè)；⑧楊臨萍主編《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第147頁(yè)；⑨朱興有、楊小君、吳明童主編《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第117頁(yè)；⑩江必新《<關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期。作者單位：XX市XX區(qū)人民法院