第一篇：探究《勞動合同法》第96條存在的有關問題探討與研究

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析《勞動合同法》第96條存在的有關問題----事業單位聘用合同能否適用《勞動合同法》 探究《勞動合同法》第96條存在的有關問題----事業單位聘用合同能否適用《勞動合同法》 作者

四川精濟律師事務所何寧湘律師 第一部分概述

一、事業單位實行聘用制之過程

自我國實行改革開放國策之始，原有的計劃經濟模式下的用工制度與人事制度與改革開放與市場經濟發展無法適應，對此，我國率先在國營企業進行國營企事業用工制度改革，到1986年，以國務院《國營企業實行勞動合同制暫行規定》（國發(1986)77號 1986年10月1日施行）為標志，在國營企業全面實行勞動合同制。到了《勞動法》頒布實施止，企業與勞動者之間的勞動關系、勞動合同關系均轉換為受法律調整的軌道。隨后國務院辦公廳以國辦發[2002] 35號下發了《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》，《意見》規定“事業單位與職工應當按照國家有關法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協商一致的基礎上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關的權利和義務。人員聘用制度主要包括公開招聘、簽訂聘用合同、定期考核、解聘辭聘等制度。通過實行人員聘用制度，轉換事業單位用人機制，實現事業單位人事管理由身份管理向崗位管理轉變，由行政任用關系向平等協商的聘用關系轉變，建立一套符合社會主義市場經濟體制要求的事業單位人事管理制度。”，至此事業單位的人事制度改革序幕正式拉開，開始試行聘用制改革，在事業單位推行聘用合同至今。

二、目前事業單位用人狀況

事業單位是指由政府批準，隸屬于政府各行政主管部門，通過開展自身業務活動提供公共產品和公共服務滿足“社會共同需要”的社會組織。事業單位的特征：

1、有政府和企業不能也不宜涉足的非盈利服務領域；

2、較政府與企業要能降低交易協議成本；

3、并非政府專屬。基于我國事業單位的獨有的、特殊的特征，以及事業單位的社會功能，將現有事業單位劃分為監督管理、經營服務和公共服務三大類。對不同類型的事業單位，分別采取回歸政府、推向市場、保留和撤銷等不同的改革方式，納入各自的領域。而后在分類改革的基礎上，進一步深化各自領域的改革，即回歸政府的事業單位，按行政序列和公務員管理辦法嚴格管理；對轉企業的事業單位，納入全市國有資產管理體制，按照國有企業的監管要求，加強管理，深化改革，兼并重組；保留下來的事業單位，要進行管理體制和運行機制的改革，有些要進行必要的整合。

對屬于“保留”的文教衛生及科研類事業單位，目前用人情形比較復雜，正如法工委《勞動合同法釋義》中指出“事業單位人員結構，歸納起來分為三類：第一類是編制內聘用人員，包括簽訂聘用合同的編制內聘用人員和無須簽訂聘用合同的編制內聘用人員；第二類是編制外人員，包括檔案內部管理的編外人員和檔案外部管理的編外人員，編外人員一般實行企業化管理，與事業單位簽訂勞動合同；第三類是勞務派遣人員，是通過勞務派遣形式招用的。”具體說來，一般事業單位人員有，（1）事業單位在編人員包括事業單位負責人、專業技術人員、管理人員和工勤人員。（2）事業單位向社會招聘的無編制（編外）人員。

三、聘用制適用法律的現狀

按照我國現行用工管理與干部管理體制，《勞動法》、《勞動合同法》原本與事業單位的多數事業編制內人員、員工沒有直接的關系。就勞動合同而言，依據《勞動法》第2條之規定，也僅僅與由《勞動法》調整的事業單位中部分工勤人員（建立勞動關系的人員），以及在用人制度改革中，事業單位向社會招聘而不具有事業編制的招聘人員有關外，與實行了聘用制的事業單位的，簽訂《聘用合同書》的在編人員無關，他們均屬于人事管理的范疇。

2003年最高人民法院為配合事業單位人事制度改革，出臺了法釋[2003]13號司法解釋《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》，徹底將事業單位工作人員與企業勞動者劃開，由此我國開始實行勞動爭議行政仲裁+訴訟與人事爭議行政仲裁+訴訟的兩軌制。

聘用制與原來制度模式的重要區別就在于，必須給予事業單位工作人員維權救濟途徑。在聘用合同與聘用合同履行爭議實行過程中，聘用合同制設計者感到：若將聘用合同與勞動合同合并，必然在體制上、法律適用上出現大量的沖突，而勞動與人事兩者分開后，除原有沖突仍存在外，還產生了大量的新問題。尤其事業單位“人事法律”至今仍處于空白的狀態，不論人事爭議仲裁與審判都存在較大難度，需要得到法律的支撐。于是向全國人大提議，將人事制度改革中推行的聘用合同納入勞動合同一塊立法，原本全國大人也有所考慮，但最終還是因兩者管理體制與可適用的法律嚴重缺失，形成差異巨大，最終全國人大還是將“聘用合同”部分取下，僅出臺了《勞動合同法》。為了將事業單位、聘用制工作人員之間的關系納入法律調整范圍，但在《勞動合同法》主體調整范圍又不可能與《勞動法》第2條規定相沖突，于是以《勞動合同法》第96條設立了實行聘用制事業單位與其工作人員之間合同的適用。

第二部分是否適用《勞動合同法》

一、問題的提出

《勞動合同法》第96條規定，事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。

問題是，第96條規定的是“聘用制的勞動合同”，顯然從第96條的條文文意上看，立法機關未將聘用合同納入，那么第96條所規定的“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同”就存在兩層問題：

1、條文中的“實行聘用制的工作人員”的范圍是哪些？

2、條文中的“勞動合同”的范圍是哪些？對于這一問題，先看人大常委會法工委《中華人民共和國勞動合同法釋義》（簡稱《法工委釋義》）第96條的條文釋義。

二、《法工委釋義》第96條的條文釋義

該條釋義如下：

一、我國事業單位用人制度的基本情況

事業單位是具有中國特色的組織。所謂事業單位，是指為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。國家通過編制管理實現對事業單位人員的配置和調控。按照國家財政撥款的多少，可以將事業單位分為三種：全額撥款的事業單位、差額撥款的事業單位和自收自支的事業單位。我國事業單位數量眾多，類型不一，隊伍龐大。截至2006年底，全國事業單位總計126萬個，涉及教育、衛生、農業、文化、科研等多個領域，職工人數近3035萬，其中正式職工2923萬(包括原固定職工和使用期限在一年以上的合同制職工)。職工人數中教育業占51.3%，衛生業占14.3%，農業占9.5%，文化業占5.1%，科研占2.4%。

長期以來，我國的事業單位實行的是一套不同于企業，近似于國家機關的人事管理制度。改革開放以后，國家在企業推行勞動合同制度，對國家機關公務員的管理通過立法加以規范，事業單位的人事制度仍在原來制度的基礎上運行，改革進展緩慢。為了轉換事業單位用人機制，就要加快推進事業單位人事制度改革。2002年7月6日，國務院辦公廳轉發人事部《關于在事業單位試行人員聘用制度意見》的通知，要求事業單位除按照國家公務員制度進行人事管理的以及轉制為企業的以外，都要逐步試行人員聘用制度。到2006年底，事業單位實行聘用合同的人員1700多萬，約占總人數的51%。

國家對事業單位實行編制管理，按照編制核算撥款的數額。目前事業單位編制都是多年前核定的，編制基數多年不變，不能滿足事業單位不斷發展的需要。在編制滿額的情況下，各事業單位只好大量擴充編外人員和其他人員，這樣造成事業單位人員結構復雜，人事管理分割。事業單位人員結構，歸納起來分為三類：第一類是編制內聘用人員，包括簽訂聘用合同的編制內聘用人員和無須簽訂聘用合同的編制內聘用人員；第二類是編制外人員，包括檔案內部管理的編外人員和檔案外部管理的編外人員，編外人員一般實行企業化管理，與事業單位簽訂勞動合同；第三類是勞務派遣人員，是通過勞務派遣形式招用的。

二、事業單位人員如何適用本法

事業單位人員是否應當納入本法進行調整，是立法中爭論比較大的一個問題。反對的意見提出，聘用合同與勞動合同有本質的區別，不應當納入勞動合同法調整。從目前我國事業單位改革的發展趨勢看，履行公共管理職能的事業單位要變成行政機關，從事經營的事業單位要回歸企業，從事公共服務的如教育、衛生、文化、科研等事業單位，還要保留公共服務的職能，按照事業單位進行管理。事業單位有編制、有財政撥款。內部管理機制與企業也不一樣，事業單位聘用合同在合同期限、試用期、加班費、工資、福利、保險等方面都有自己的特殊性，都與企業不同，它與國家機關比較近似。事業單位實行聘用制，只是要比公務員要有一點靈活性，但不是完全推向市場。聘用制合同與勞動合同的性質不一樣，調整的手段也不一樣。如果將事業單位也納入勞動合同法管理，將比較難以處理好本法與事業單位改革和社會保障體系完善之間的銜接，并可能產生其他新的社會問題和矛盾，會引起事業單位管理的混亂，出現不安定因素。處理事業單位的問題，應當循序漸進，把管理體制理順后，再對事業單位人事制度進行立法。這樣比較妥當。贊成將聘用合同納入本法調整的意見認為，長期以來，我國人事制度是由政策和行政文件相結合建立起來的，調整人事關系幾乎沒有一個完整的法律規范性文件。1994年勞動法頒布時，企業的勞動關系由勞動法調整，對事業單位職工是參照公務員管理體制進行管理。公務員法出臺后，公務員法將事業單位的工作人員排除在適用范圍之外，事業單位工作人員不能參照公務員法，如果也不適用勞動合同法，那么，對事業單位人員的權利保護缺乏法律依據。聘用合同與勞動合同雖然有不同的地方，但本質上并無區別，不應存在兩種合同制度，不應當兩個部門管就變成兩個性質的合同，將聘用合同納人勞動合同法的適用范圍，解決事業單位人員實體權利保護無法可依的局面，有利于事業單位勞動關系的法制化和規范化，有利于保護事業單位工作人員的合法權利，有利于促進我國事業單位的改革。

考慮到目前事業單位正處于改革過程中，用人制度的情況比較復雜，事業單位的聘用合同具體特殊性和復雜性，將事業單位實行聘用制工作人員納入本法調整需要慎重。同時，考慮到事業單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調整，將缺乏實體法依據，其合法權益得不到有效保護。因此，本法第二條關于勞動合同法的調整范圍維持了勞動法第二條第二款的表述，另外在本條中規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”對事業單位聘用制工作人員的勞動合同如何適用本法做出特別規定。這樣規定，既解決了本法與現行的事業單位人事管理制度的銜接，解決了事業單位聘用合同無法可依的局面，也為事業單位人事制度改革留下空間。

上述釋義可以說是相當的矛盾，既承認與肯定了現行勞動用工管理與事業單位人事管理分為兩類不同的體制，既點出了人事政策與勞動法在兩類管理體制上的沖突之處，卻又抱住“實質上的相同”不放。明知“人事法律”呈空白狀態，強調聘用制下事業單位與其工作人員簽訂的合同需要《勞動合同法》作實體法支撐，而在《勞動合同法》中卻又排斥了聘用合同，八面玲瓏，左右矛盾。這與最高人民法院法釋[2003]13號司法解釋所作的明知“人事法律”空白，卻要適用“人事法律”，而后又開個“人事法律沒有規定的適用勞動法”口子的做法完全如出一轍。不說太多，就僅僅說事業單位工作人員的加班費一項，那怕不發加班費給換休，對事業單位來講，財政以及事業單位生產經營科研的實際，都不現實，無法完全做到。理論上講，《勞動法》和《勞動合同法》對勞動者付出勞動后的相關報酬的規定均為強制性法律規定，事業單位如何適用與執行，無法執行的受勞動行政部門檢查監督與處罰又當如何？大量的實踐操作問題都將因《勞動合同法》生效后，從適用第96條中凸現出來。為什么我國事業單位聘用合同在法律適用方面會涉及這么復雜的狀況，細細考量其主要原因有三：

(一)、在指導思想上，人事管理制度上保持“黨管干部”的傳統的、非科學的觀念。黨管干部，——是指執政黨運用權力推動國家和社會發展的角度，對干部的使用、干部用權的全過程進行控制，保證執政黨路線、綱領、方針、政策得到執行，保證黨的執政目標得以實現。干部從不同的角度上有不同的解釋與定義，不論怎樣的角度，“干部”并非法律概念，不具有法律特征。十二大黨章：“干部是黨的事業的骨干，是人民的公仆”。是從政治角度上，闡述干部“與封建時代的官吏的根本區別”、道出了黨章的美好愿望和認定了中國共產黨人為此奮斗的目標。而從人事管理的視角，習慣上以從屬的程度將干部區分為“領導干部”、“國家干部”和“按干部管理權限的人員”三類。

領導干部，——是指在黨的組織和各級政府部門擔任領導工作的中、高級國家干部。

國家干部，——是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的國家機關工作人員，即現在流行的叫法，公務員。

“按干部管理權限的人員”——依法并非履行公職，或不屬于國家行政編制的，但按干部管理權限又歸由各級人事部門、或組織部門管理的人員，如黨工團組織的機關工作人員，部分事業單位以及其工作人員。

不論那類干部，均由組織部門、人事部門直接管理，從而體現了“黨管干部”。干部個人與組織之間的人事關系只能是行政關系或者是組織關系，而不存在法律關系。也就是說，干部個人與組織之間是一種純從屬關系，實行服從組織的原則，沒有法律上的權利義務關系。這就是事業單位人事制度改革以來，始終無法正常轉入法律軌道的根本問題所在。要解決這一問題，必須在“黨管干部”的體制下讓事業單位在編工作人員轉入由法律調整的體系中，如同《公務員法》規定的，符合國家機關人事爭議處理范圍的主體僅僅為聘任制公務員的作法，將聘任制公務員這部分人員從原有的組織、行政管理體制中走進法律化的聘用合同制的用人管理體制，即依法用人法律制度。雖然目前國家機關中還很少或甚至沒有“聘任制干部”，但《公務員法》預設了[干部權限管理—→聘任（聘用）合同管理—→社會法律化管理]這樣一個改革程序模式，它表明黨“管干部”與人事管理的法律化體系建立與實施并不矛盾，是可以并行與交叉運作的。

(二)、無法獲得法律的支撐。包括兩個層面的問題。一個層面是，“法律”包括實體法與程序法。就勞動爭議處理以及勞動合同履行糾紛而言，也只有實體法而無程序法，其程序法現在是由《民事訴訟法》艱難支撐著的，其中的問題始終層出不窮，一刻也未停過。就事業單位人事爭議處理而言，即無實體法又無程序法。不少的人稱《公務員法》是干部人事法律，這一說法原本沒有錯。先不說《公務員法》不能適用于一般事業單位人事管理，就連公務員與國家機關之間產生的人事爭議處理，也是絕大多數公務員不能適用的，只能適用于聘任制公務員。我國基本沒有聘任制公務員，因此國家機關人事爭議處理也就沒有開展，這部分法律適用只能是待我國國家機關建立健全了“聘任制公務員各項制度”后，方可談得上適用。二是，事業單位人事制度，主要是事業單位與在編工作人員之間的人事關系，它不是一種法律關系，人事關系中缺少或基本沒有法律上要求的最基本內容，即法律主體的享有的權利和應承擔的義務內容。在此情形下，不要說沒有實體法，就是有也無法獲得支撐。這就如同，沒有婚姻法狀態下的結婚，是不能稱之為法律上的夫妻關系的。又如，有《婚姻法》，但男女雙方行為之間沒有法律上規定的結婚要件，不存在婚姻法律關系，如同居、試婚、異性同租、二奶、包養等行為均不屬于《婚姻法》調整范圍，適用《婚姻法》就無從談起，更談不上《婚姻法》的保護。

(三)、人事關系是勞動法上的勞動關系無法替代的。我們已經了解兩點：

1、通常所講的勞動者、勞動關系都是建立在勞動法法律上的，反映的是平等主體之間的以民事法律特征為主的勞資關系。人事關系則是在干部管理權限下的組織管理與行政管理關系，而非任何一種法律上的關系。雖然人事關系的一些內容正隨著人事制度的改革而在緩慢的變化著，但到目前為止，其組織管理的實質沒有任何變化。

2、也就是說，我國事業單位是以特殊法人組織的形態而存在的。執政黨必須要管干部，需要與黨的執政目標相適應的體制，因此干部管理體制就必然存在；事業單位的存在決定了其與工作人員之間的人事關系就必然存在。人事關系與勞動關系的調整實行了兩種完全不同的體制，這也就決定了兩者之間不能相互替代。基于國家干部、事業單位工作人員也實行的是工資制度，目前也在逐步進入社會保障體系，從工資報酬、社會保障角度上講，與勞動合同中的勞動報酬有相同之處，因此對于聘用合同中的部分直接涉及職工切身利益的方面，如最低工資標準、參加社保等，應當說，是可適用《勞動合同法》的，但必須有法律的明確規定。

三、其他專家學者專著對第96條的釋義

1、《中華人民共和國勞動合同法釋義》田開友主編農村讀物出版社

表述為“現行事業單位聘用制勞動合同制度”，而沒有涉及聘用合同。

2、《中華人民共和國勞動合同法實務100講》曹可安主編京華出版社

沒有涉及聘用合同。

3、《中華人民共和國勞動合同法釋義與案例分析》鄭功成程庭圓主編人民出版社

在《勞動合同法》第2條釋義中涉及第96條，釋義為“這樣就把實行聘用制的事業單位與勞動者建立的勞動關系納入了調整范圍”。

4、《中華人民共和國勞動合同法輔導讀本》黎建飛主編中國法制出版社

釋義為“只有與事業單位建立勞動合同關系的勞動者才適用該法”。

5、《勞動合同法要點解讀（大眾版）》法律出版社

釋義為：

1、具有管理公共事務職能的組織，如證監會、銀監會、保監會等，參照《公務員法》，而不適用《勞動合同法》；

2、實行企業化管理的事業單位，適用《勞動法》；

3、文、教、衛生、科研機構等事業單位，簽訂勞動合同的適用《勞動法》，自然也就適用《勞動合同法》，簽訂聘用合同的按第96條處理。

6、《中華人民共和國勞動合同法釋義》全國律協勞動和社會保障法專業委員會主任姜俊祿、北京律協勞動和社會保障法專業委員會主任王建平聯袂主編中國法制出版社

本條是關于事業單位勞動關系的法律適用的規定。

7、《中華人民共和國勞動合同法條文釋義與案例精解》滕曉春、李國志主編中國民主法制出版社

釋義為：在事業單位中享有事業單位編制的人員不是公務員，但他們與事業單位之間也不是勞動關系，不適用勞動法，應參照公務員法管理。在事業單位中，也存在著一定數量的工勤人員，如司機、打字員、清潔工等，他們與事業單位之間建立的是勞動關系，適用勞動法，故也應適用《勞動合同法》。

8、《中華人民共和國勞動合同法精解》江平顧問、李欣宇、隋平主編中國政法大學出版社《中華人民共和國勞動合同法條文釋義與適用》吳高盛主編人民法院出版社

直接表述為“聘用制勞動合同”，而根本沒有涉及到聘用合同。

【李迎春律師點評第96條】：事業單位與建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法，對實行聘用制的工作人員原則上可適用勞動合同法，但有例外。

擴大了適用范圍

規定我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。也就是在適用范圍中增加了民辦非企業單位等組織及其勞動者。

規定事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。也就是明確事業單位與實行聘用制的工作人員之間也應訂立勞動合同，但考慮到事業單位實行的聘用制度與一般勞動合同制度存在一定差別，允許其優先適用特別規定。

規定國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。也就是除公務員和參照公務員法管理的人員，以及事業單位中實行聘用制的工作人員外，國家機關、事業單位、社會團體與其他勞動者均應當建立勞動關系，并執行本法。

從上述專著的釋義或表述可以歸納為，第96條是針對《勞動法》第2條第2款規定的進一步規定，即實行聘用制事業單位與勞動者（事業單位中的部分人員）簽訂是勞動合同的應適用《勞動合同法》，而不是對《勞動合同法》適用主體的補充，更不是增加。事業單位與其在編工作人員簽訂的聘用合同則不適用《勞動合同法》。

1、第96條沒有必要對第2條進行勞動合同的主體進行補充，正如第2條在《勞動法》基礎上增加“民辦非企業單位”一樣，直接增加即可。

2、第96條所表述為三層：一是“實行聘用制”；二是“工作人員”；三是“勞動合同”，因此，從文意上看，只是對《勞動法》第2條第2款的進一步說明。

3、第96條設立的另一層意思是，在事業單位中的勞動者簽訂勞動合同的法律適用中，存在著“既有對全面實行勞動合同的規定，又有對實行勞動合同某一方面的規定，有時會出現既是舊法又是特殊法等情況，需要法律明示適用原則。（《中華人民共和國勞動合同法釋義》姜俊祿、王建平主編）”。前者三點是符合多數專家學者對第96條的理解與釋義。

4、不論立法機關、政府部門官員、以及專家，他們同時使用了“聘用制”、“勞動者”、“工作人員”以此延伸出：

1、聘用制的工作人員；

2、與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同；

3、除公務員和參照公務員法管理的人員，以及事業單位中實行聘用制的工作人員外。實際上，它們沒有、大概也不想在此區分事業單位中“勞動者”與“工作人員”的區別。準確地區分應描述為：與事業單位簽訂聘用合同的工作人員和與事業單位簽訂勞動合同的工作人員（含外聘人員、工勤人員）。騰訊網該文表達意思還是：實行聘用制，簽訂聘用合同的在編人員不適用《勞動合同法》。

5、《法工委釋義》第96條的條文釋義中指出“考慮到事業單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調整，將缺乏實體法依據，其合法權益得不到有效保護。因此，本法第二條關于勞動合同法的調整范圍維持了勞動法第二條第二款（筆者注：國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行）的表述”顯然是針對的簽訂聘用合同的在編事業單位工作人員，作出這樣的理解，其理由再簡單不過，即事業單位（包括國家機關）中簽訂勞動合同的勞動者已受《勞動法》——實體法的調整，而“缺乏實體法依據”恰恰只有簽訂聘用合同的在編事業單位工作人員。如果對這條釋義沒有理解錯的話，那么就引出下面的若干問題。

第三部分《勞動合同法》第96條引出的問題

單從第96條“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”條文看，其表述本身似乎存在諸多問題：

一、事業單位實行聘用制工作人員簽訂聘用合同，而非勞動合同。

正如前面所述，按照國辦發[2002] 35號文的“事業單位與職工應當按照國家有關法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協商一致的基礎上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關的權利和義務”規定，事業單位實行聘用制，其工作人員（全部編內人員）簽訂的均是聘用合同書。而簽訂勞動合同只有工勤人員和編外招聘人員。聘用合同書除建立聘用關系外，本身也確認了事業單位與其工作人員之間原本存在的人事關系，但事業單位與其工作人員之間的人事關系不是由聘用合同所建立的，而是在進編制錄用所建立的，即沒有與具體單位簽訂聘用合同，但只要進編錄用就建立了人事關系，至今具體到哪個單位上班工作，相對人事關系的建立已不重要。它與勞動關系不同在于，雖然《勞動合同法》強調以實際用工之日建立起勞動關系，但與此同時《勞動合同法》又強制必須簽訂勞動合同（最長不超過一個月必須簽訂或稱一個月寬限期），因此簽訂勞動合同書也就確認了勞動關系的建立。第96條中的“工作人員”是狹義的，應當不包括簽訂聘用合同的人員。

二、若聘用合同適用《勞動合同法》則沒有必要設立第96條

第96條中“實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同”似乎表達的是聘用制下簽訂的是勞動合同的意思，或者說聘用合同書與勞動合同書是一回事。如果表達的聘用制下所簽訂的合同就是勞動合同，那么就推翻“聘用合同”的模式，法律應當規定直接采用勞動合同書，在《勞動合同法》第2條中直接加入聘用制事業單位這一主體就行了，沒有必要設立第96條。

審視《勞動合同法》第2條“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”其第1款規定中僅較《勞動法》僅增加了“民辦非企業單位”一個主體，根本沒有事業單位工作人員，也沒有實行聘用制的事業單位工作人員這一主體。而第2款“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同”正是對事業單位中原本就有的這類人員，即《勞動法》第2條確定的，部分工勤人員和外聘人員（即無編制向社會招聘的人員）。這類人員原本就與事業單位簽訂勞動合同書，原本就受勞動法調整，自然也就是受《勞動合同法》調整的主體之一，因此，可以將《勞動合同法》第2條第2款規定應為簽訂勞動合同的工勤人員和外聘人員，而不是大多數事業單位在編簽訂聘用合同的工作人員。

三、第96條的本意似乎是適用《勞動合同法》

《法工委釋義》中提到“考慮到事業單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調整，將缺乏實體法依據，其合法權益得不到有效保護。因此，本法第二條關于勞動合同法的調整范圍維持了勞動法第二條第二款（國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行）的表述”似乎有第96條是第2條的補充之意，理由是釋義中“事業單位中實行聘用制的工作人員”并沒有列舉也未做具體區分，應當理解為包括在編工作人員。如果沒有理解錯的話，第96條本意是讓聘用合同書適用《勞動合同法》。

四、第96條的特別規定缺乏可操作性

“法律、行政法規以及國務院未作規定的，依照本法有關規定執行”這樣的規定，看上去不錯，但對于聘用合同目前沒有法律規定，也沒有國務院規定，大概只有人事部以及各省市人事部門規定的狀態來說，是很難執行的。另外，對于與“事業單位建立勞動關系的勞動者”，《勞動法》早已規定清清楚楚，根本沒有重復規定的必要，《法工委釋義》“考慮到事業單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調整，將缺乏實體法依據，其合法權益得不到有效保護。”與《勞動法》大相徑庭。

五、混淆了聘用合同與勞動合同的本質區別

說到底，聘用合同與勞動合同的本質區別在于，勞動合同反映的是以勞資條件為主的勞動關系，理論上講勞資關系是平等主體之間的勞動法律關系。而聘用合同反映的是，行政管理體制下的人事行政管理關系，這種關系自始就是不平等的，且也不具有法律特征，即不是一種法律關系。因此，即使要適用，也只能在工資待遇、社會保險、福利待遇等直接涉及事業單位工作人員切身利益和相關權益方面適用《勞動合同法》。因此，第96條似乎應表述為：

第96條事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止聘用合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，涉及工作條件、工資待遇、社會保險、福利待遇等方面依照本法有關規定執行。

即便是這樣，也存在下列重大問題：（1）、如果說，第96條所稱“勞動合同”是狹義的，那么對于簽訂聘用合同的是否可理解為不能適用《勞動合同法》；（2）、目前我國約有50%的事業單位應當實行人事制度改革但并未實行聘用制，是否排除在第96條之外；（3）、目前尚有大量的事業單位尚未進入社保體系，如何適用《勞動合同法》。

綜上，可以清楚看到：

1、眾所周知，法律是調整各社會關系的規范，但不能說凡社會關系就存在法律關系，應當認真透析事業單位與其工作人員之間人事關系的內容與性質，符合法律關系調整范圍的方可納入。

2、關于事業單位與其工作人員、規范聘用合同以及人事關系缺失法律規范，至少目前沒有實體法律規范，就如同結婚時沒有婚姻法，多半只能由家長確認、擺婚宴婚禮議式、登報申明讓局部社會來知曉，借以達到“告示”夫妻關系，但不能說，這一關系是某一婚姻法上的夫妻關系。

3、人事關系中，事業單位的權力可以說出個1、2、3...甚至數不清，而工作人員的權利就不知從何而說，即法律關系上的權利義務內容缺失。

4、通常事業單位在履行職能時行使部分公權力，即通常所稱的“行政法授權的行政權力”，這是我國社會關系中的特殊現象與獨有組織機構，對此不少專家學者認為，在社會轉型期間，事業單位應當按其職能特征分流為國家機關與企業化兩類，如原為司法行政機關主管事業單位的律師事務所現已轉為合伙制等類型的組織，又如原為事業單位的城管隊現已升格為國家機關之一的“城市管理執法局”，律師、城管執法局工作人員與單位之間的關系分別《律師法》、《公務員法》規范與調整。正是由于事業單位人事關系的特殊性、政策性、非權利義務性，不可能有與之相對應的法律來加以調整。

5、本次立法機關試圖以《勞動合同法》第96條的設立，來讓事業單位與工作人員之間的聘用合同有實體法來調整，讓聘用合同關系成為法律關系。讓聘用合同與人事關系實現分離，讓其建立用人關系、讓《勞動合同法》調整聘用合同中規定或約定直接涉及工作人員的權益與切身經濟利益部分，這一良好初衷無疑是可取的，思路也是正確的。

6、如果說，第96條包含有事業單位聘用合同適用《勞動合同法》的意思，其最為關鍵的是，立法機關要盡快規范與明確事業單位與其工作人員所享有并應承擔的權利義務。

不論怎么說，無論在法律制度上、人事制度存在著怎樣的問題，《勞動合同法》已出臺，并距今僅有不足半年時間就要生效施行了。對于實行了聘用制的事業單位，國家必須盡快明確第96條的所指的，一但明確聘用合同適用《勞動合同法》，至少實行聘用制的事業單位的用人管理應當符合其規定。如果說“凡采用事業單位與其工作人員聘用合同書的，不適用《勞動合同法》”則另當別論。但這必須要立法部門或有權機關做出明確的具體規定或解釋。

參考文獻

1.勞動法

2.國發(1986)77號《國營企業實行勞動合同制暫行規定（已廢止）》

第二篇：勞動合同法實施問題研究

勞動合同法實施問題研究

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)于2008年1月1日頒布實施,這是自《中華人民共和國勞動法》頒布實施以來,我國勞動和社會保障法制建設中的又一個里程碑,是在我國社會主義法制建設進程中貫徹科學發展觀、合理調整社會關系、促進社會和諧的一個重大步驟。是民主立法科學立法的又一典范。對于更好地保護勞動者合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系促進社會主義和諧社會建設,具有十分重要的意義。同時也將對我國經濟社會生活產生深遠影響。尤其《勞動合同法》中,關于“無固定期限勞動合同”的規定成為最大的熱點。下面對無固定期限勞動合同在實施過程中出現的一些問題略作探討。并在此基礎上,結合實踐的需要,提出若干立法建議和司法補救措施。

一、鼓勵勞動合同無固定期限的立法目的《勞動合同法》第十二條規定:“勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。”

第十四條規定:“無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:

(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

《中華人民共和國勞動法》第二十條規定“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。

勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上,當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定限期的勞動合同,應當訂立無固定限期的勞動合同。”

《勞動合同法》之所以對無固定期限勞動合同做出這樣的規定是為了如下目的:

1.與國際接軌:

歐洲的大部分國家基本上是把無固定期限勞動合同作為企業用工的主導形式,并明令限制訂立勞動合同的適用范圍。在歐洲模式下,不定期勞動合同是普遍的用工制度,定期勞動合同是特殊性質的勞動合同,一般都是用于臨時性、季節性的勞動關系。德國的《解雇限制法》規定,設立勞動合同的期限必須要有正當事由。通過對定期合同的限制,進一步確立了不定期勞動合同的主導地位。《法國勞動法典》法律篇第121-5條明確提出了關于勞動合同期限的一般原則。

2.我國的現實情況的需要:

勞動合同法草案向社會公開征求意見過程中,許多勞動者反映,每年他們都要為勞動合同到期時還能不能續簽而擔憂,一旦不能續簽,個人及其家庭生活將會陷入困境。在現實生活中,有些勞動者因不能從企業的發展中受益而產生與企業的對立情緒,有的在遭受挫折、滿心焦慮的情況下甚至做出損害企業利益的行為。由此可見,解決勞動合同短期化的問題,有利于勞動關系的穩定和諧,只有和諧,才能穩定。穩定又是和諧的一個標志。這不僅關系到勞動者的切身利益,也關系到企業的長遠發展。正因為長期或無固定期限的勞動合同,被認為是構建和諧勞資關系的重要基礎。立法者才試圖通過這些條款架構起國內的長期或無固定期限勞動合同的用工制度,引導用人單位與員工簽訂長期勞動合同或無固定期限勞動合同,推動長期或無固定期限勞動合同在國內的“落地生根”。

二、用人單位和勞動者對無固定期限勞動合同的反映

(一)用人單位對無固定期限勞動合同的反映

多數企業對無固定期限勞動合同表示理解和擁護,并認真貫徹落實。但是也有一些企業采取規避法律的各種手段與老員工解除勞動合同,將年齡大、工齡長的職工和臨時工、低技能工人加以辭退。或者買斷工齡長的員工的工齡,再重新聘用。一些企業還專門成立勞務部門搞勞務派遣工作,甚至有的將企業注銷后再重新招用農民工,其中還有的打算每年注銷企業再重新招人,更有一些中小企業甚至叫囂就是不跟農民工簽合同……他們認為與勞動者簽訂無固定期限勞動合同是給企業增加了很多成本支出和風險,為此很多企業都在少請人,或者干脆轉移投資。據安永、普華永道等著名會計師事務所的調查,現在尋求將企業轉移到越南、印度的人絡繹不絕,與此同時,珠三角一些加工貿易企業出現了關閉、撤并和撤離的現象。那么勞動合同法是不是加大了企業的用工成本,甚或降低中國企業的國際競爭力呢?《勞動合同法》在任何時候都只是一個度,一個界限。這個界限如何認定其合理和不合理?可以進行比較,我們國家的勞動力成本和發達國家不能相提并論,鄰近國家卻可以作為一個指標。尤其是拿我國現在的勞動力成本和十年前、五年前相比,很多地方都突破了“度”。所以這個問題不是一個絕對的標準,如果絕對地說,任何法律的實施都會增加成本,法律始終是在界定成本。

還有一些用人單位對無固定期限勞動合同存有恐懼之心是因為他們認為,無固定期限勞動合同是不可解除的,但實際上,無固定期限勞動合同并非是不可解除的勞動合同。從解除的法定條件上說,用人單位解除無固定期限勞動合同與解除有固定期限勞動合同事實上是一樣的。

(二)勞動者對無固定期限勞動合同的反映

勞動者方面也并非所有的勞動者都愿意簽訂固定期限勞動合同。比如物流業的許多員工就并不熱衷于簽署這樣的合同。因為一旦與用人單位建立長期的固定的勞動合同關系,就意味著他們將長期與親人兩地分居,就意味著他們不能通過調整工作崗位、幫助留守家里的老人耕田。所以《勞動合同法》確實存在脫離中國現實情況的規范內容。

三、應對措施:

(一)如今,在維護勞動者權益方面,《勞動合同法》更加人性化,更加詳備化,但我們需要的是,《勞動合同法》執行得更加有力。為此我們要大力宣傳,通過廣播、電視、報紙、網絡等媒體加大宣傳力度,使用人單位和勞動者都能了解、理解《勞動合同法》。

要使用人單位正確理解無論是解除哪種期限的勞動合同,都要求用人單位建立健全一套規范、完備的規章制度以及架構起合理、科學的工作崗位考核制度等。短期合同在微觀層面,一定程度上影響了職工的職業穩定感和對企業的歸屬感、忠誠度,影響了其為企業長期服務的工作熱情和職業規劃,不利于企業的長遠發展。從用人單位長遠發展來看,無固定期限勞動合同如果運用得當,也能給用人單位帶來吸引人才、留用人才、激勵員工、提升團隊凝聚力等效力。在宏觀層面,勞動關系長期處于一種不穩定狀態,對整個社會的經濟發展和繁榮穩定都會產生不利影響。總體上評估,筆者認為,無固定期限勞動合同對用人單位的利益大于風險。

加大宣傳力度讓不愿意簽訂無固定期限勞動合同的勞動者知道簽訂無固定期限勞動合同是為了更好地保護他們的合法權益。使其更加積極主動的維護自己的合法權益。讓符合條件而用人單位不與其簽訂無固定期限勞動合同的勞動者鼓勵他們勇敢拿起法律武器維護自己的合法權益。如果每一個勞動者都能自覺維護自己的合法權益用人單位想違法都沒有市場。

(二)要充分發揮工會組織的作用。勞動者在勞動關系中處于弱者地位,單個勞動者無法與用人單位相抗衡,因此需要尋求勞動者的群眾性組織――工會的監督保護。《勞動合同法》第四條第二款、第三款、第五條、第六條、第四十一條等法律條文的規定,尤其是企業裁員必須要聽取工會的意見,足以看出《勞動合同法》強化了工會的地位和權力。工會要有自己的組織機構和管理體系,有自己的經費,人員安排由工會自己負責,可試行工會主席的工資從工會經費中列支的辦法來確保工會為勞動者說話,真正維護勞動者的合法權益。

(三)勞動監察部門要承擔起勞動監察的職能。“立法、執法和守法應當綜合起來發揮作用,《勞動合同法》才能真正成為勞動者的‘保護神’。”“現在有了勞動合同法,還需要勞資雙方對法律的自覺遵守,同時勞動監察部門也應當挺起腰桿勇于承擔起勞動監察的職能。”

目前,勞動保障監察部門能夠履行職責主動監察的只能覆蓋10%的企業,大量案件忙不過來。同時,勞動監察部門的執法手段非常有限。對企業沒有威懾力,有的企業甘愿被罰。為此,勞動監察部門要擴充力量,增加人員編制,從社會上招錄或者聘用一批有知識特別是有法律方面知識的年輕人加入到勞動執法隊伍中來,加大對違反《勞動合同法》的用人單位的查處力度。

(四)要進一步完善勞動立法體系、細化勞動規范。我國現階段的勞動立法還處在初創階段,從立法層面上來說,我們現在還是在建立基本制度,確認勞動關系中的最基本的權利義務是什么。

在《勞動合同法》實施一段時間后,相應的司法解釋和法規、規章應當出臺,否則這部法律實施會有一定的困難。總體上說來,我國的勞動立法任務還是非常重的。

建議盡快出臺《勞動合同法》 配套法律法規。立法者可以廣泛聽取廣大農民工以及從事物流業的勞動者的意見和建議,們的立場和角度去考慮,多了解他們不愿意簽訂無固定期限勞動合同的原因,制訂出更能符合他們意愿的勞動合同法律條文,以便能更好地保護他們的合法權益。

在《勞動合同法》的配套法律法規中賦予勞動監察部門更大的執法權,處罰權,以便勞動監察部門在行政執法時有法可依。

盡快修訂《工會法》賦予工會更大的獨立性,使工會無論在人員任用上,還是經費上都能獨立于政府,獨立于企業,只有這樣才能更有利于工會依法行使職權,保護職工的合法權益,維護勞動合同的嚴肅性。(編輯/李舶)

第三篇：勞動合同法懲罰性賠償問題研究

我國勞動合同法中的懲罰性賠償與補償性賠償之對比分析

摘 要: 我國《勞動合同法》中的賠償制度中既有補償性的賠償規定,也有懲罰性賠 償規定。懲罰性賠償在立法宗旨和法律適用上都不同于補償性賠償。在用人單位違法 時,其承擔懲罰性賠償責任的規定突顯了我國《勞動合同法》的立法特色,這一特殊的法 律責任對我國的法制建設及勞動合同關系必然產生巨大的影響。關鍵詞: 勞動合同

懲罰性賠償 補償性賠償

2008年開始實施的《中華人民共和國勞動合同法》(下稱我國《勞動合同法》)在法律責任中規定了雙倍支付工資等規定,開創了我國勞動法中懲罰性賠償特殊法律責任的先河。所謂懲罰性損害賠償(punitive damages),也稱為示范性的賠償(exemplary damages)或報復性賠償(vindictive damages),一般認為,懲罰性賠償是指由法庭做出的賠償數額超出了實際的損害數

①額的賠償,它具有補償受害人遭受的損失懲罰和遏制不法行為等多重功能”懲罰性賠償多適用于經濟上處于優勢地位并濫用其優勢的一方。如“美國20世紀80年代以后,大部分懲罰性賠償都針對合同責任,尤其是針對保險合同中保險人惡意拒絕支付保險費;雇用合同中的雇

②用人的惡意解雇??如雇主利用其支配地位而侵害其雇員的利益等。”應承擔懲罰性賠償的合同責任。我國《勞動合同法》第82條規定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。”第87條規定:“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”這些規定都是對用人單位的懲罰性賠償規定,在勞動合同中規定懲罰性賠償是在《勞動法》的基礎上提高了用人單位的違法成本。

我國法律中規定懲罰性賠償制度肇始于《中華人民共和國消費權益保護法》第49條,并在隨后的《中華人民共和國合同法》第113條中得到進一步確認。但這一制度一般只局限于產品責任制度之中,在眾多的其他民事賠償領域,懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。有學者認為,懲罰性賠償制度的運用當用于當用之處,尤其是涉及人之生命健康領域,受害人之權利救濟與對侵權人之危害遏止,客觀上需要這一制度。但不宜擴大適用,畢竟我國現行法律制度中,行政干預不是不夠而是過濫與任性。大陸法系與普通法系制度的糅合當尋找適當領域,而不是盲目展開。③而我國《勞動合同法》繼《消費權益保護法》之后在法律責任中明文規定了懲罰性賠償制度,足見立法者的良苦用心。

我國《勞動合同法》第1條開宗明義指出,勞動合同法的立法宗旨是為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系。在勞動合同關系中,由于勞動關系的特殊性以及用人單位與勞動者之間的力量對比懸

④殊,“法律從保護當事人利益和維護社會公共秩序出發,也可能規定懲罰性賠償金。根據側重保護勞動者的原則和目的,懲罰性賠償金只能由法律明確規定,且僅適用于用人單位,勞動者只需承擔補償性賠償金。所以我國勞動合同法就做出了要求用人單位承擔的超出了補償性賠 ①② 王利明，《違約責任論》，中國政法大學出版社，2000年版，P516頁。

同上，P529頁。③ 鄭尚元，《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社，2008年版，P 455頁。④ 王利明，《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社，2003年版，P 598頁。償數額的賠償責任。它同時具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。

一、勞動合同法中懲罰性賠償的適用范圍

根據我國《勞動合同法》之規定,適用懲罰性賠償的情形主要集中在《勞動合同法》第七章的相關條款中: 1.根據我國《勞動合同法》第82條的規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付兩倍的工資;2.根據我國《勞動合同法》第82條的規定,用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同而不與勞動者訂立的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資;3.根據我國《勞動合同法》第85條的規定,用人單位有違法不足額支付工資等,由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低于當地最低工資標準的,應當支付其差額部分;逾期不支付的,責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金;4.根據我國《勞動合同法》第87條的規定,用人單位違法解除或終止勞動合同的,應當依據法定經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。從理論的角度來分析,“違約損害賠償在本質上是交換關系的反映。從等價交換的原則出發,任何民事主體一旦造成他人損害,都必須以等量的財產予以補償。”⑤

各國家和地區的勞動法均肯定了用人單位在違反規定和約定解除勞動合同造成勞動者損失時應承擔支付賠償金的責任。如《德國民法典》第628條規定:“終止是由另一方當事人的違約行為引起的,另一方當事人有義務賠償因雇傭關系終止而發生的損害”。⑥

懲罰性賠償金只能由法律明確規定,且僅適用于用人單位,而勞動者給用人單位造成損失只需承擔補償性賠償金。如根據我國《勞動合同法》之規定,勞動者應當承擔賠償責任的僅限于五種情形: 1.根據我國《勞動合同法》第26、86條的規定,勞動合同被確認無效,勞動者有過錯的,且給用人單位造成損害的。2.根據我國《勞動合同法》第37、90條的規定,勞動者沒有提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同的,或者在試用期內勞動者沒有提前三日通知用人單位的,勞動者的前述行為給用人單位造成損失的。3.根據我國《勞動合同法》第90條的規定,勞動者違反勞動合同或保密協議中約定的保密義務,給用人單位造成損失的。4.根據我國《勞動合同法》第26、86條的規定,勞動者違反勞動合同或競業限制協議中約定的競業限制義務,給用人單位造成損失的。5.根據我國《勞動合同法》第91條的規定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。以上五種情況都是補償性賠償。

另外需要明確的是,根據現行法律規范,我國勞動合同解除的經濟賠償金既有補償性賠償金也有懲罰性賠償金。并不是用人單位給勞動者造成的損害都需要承擔懲罰性賠償,只有具有我國《勞動合同法》明確規定的前述情形才承擔,其他給勞動者造成的損失則需要承擔補償性賠償責任,具體有以下幾種情形: 1.根據我國《勞動合同法》第80條的規定,用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定,給勞動者造成損害的。2.根據我國《勞動合同法》第81條的規定,用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者,給勞動者造成損害的。3.根據我國《勞動合同法》第83 ⑤⑥王利明，《違約責任論》，中國政法大學出版社，2000年版，P422頁 杜景林,譯.德國民法典[ Z].北京:中國政法大學出版社, 1999，P158頁。條的規定,用人單位與勞動者違法約定試用期的,違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。4.根據我國《勞動合同法》第84條的規定,用人單位違反《勞動合同法》的規定,以擔保或者其他名義向勞動者收取財物,給勞動者造成損害的。5.根據我國《勞動合同法》第86條的規定,勞動合同被確認無效,用人單位有過錯,給勞動者造成損害的。6.根據我國《勞動合同法》第88條的規定,用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動,給勞動者造成損害的;違章指揮或強令冒險作業危及勞動者人身安全,給勞動者造成損害的;侮辱、體罰、毆打、非法搜查或拘禁勞動者,給勞動者造成損害的;勞動條件惡劣、環境污染嚴重,給勞動者身心健康造成嚴重損害,給勞動者造成損害的。7.根據我國《勞動合同法》第89條的規定,用人單位未依法向勞動者出具解除或終止勞動合同的書面證明,給勞動者造成損害的。8.根據我國《勞動合同法》第93條的規定,對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為,給勞動者造成損害的。這些情形,用人單位要對其給勞動者造成的損害給予賠償,賠償的范圍僅以勞動者受到的損害程度為限,目的是彌補勞動者的損失。

分析對比補償性賠償與懲罰性賠償的適用,可以清晰地看出我國《勞動合同法》中關于懲罰性的賠償僅適用于勞動者向用人單位請求賠償,且請求的情形必須是法律明文規定的,而用人單位向勞動者和用人單位向其他用人單位不能主張懲罰性賠償,這樣就嚴格限制了懲罰性賠償的適用范圍,避免了濫用懲罰性賠償的情形出現。從以上我國《勞動合同法》的規定來看,無論用人單位向勞動者主張,還是用人單位承擔連帶賠償,勞動者只需要支付補償性賠償金,其目的是彌補給用人單位造成的經濟損失,不具有懲罰勞動者的功能。

二、勞動合同法中懲罰性賠償的使用條件

我國《勞動合同法》在法律責任部分中也明確規定了用人單位違反法律規定給勞動造成損害的要承擔相應的法律責任。在規定懲罰性賠償制度時,法律也對提出懲罰性賠償作出條件限制,基于前述分析用人單位需要支付懲罰性賠償金的情形,勞動者主張懲罰性賠償的條件:一是實體性條件,用人單位必須有違法行為,必須由法律明文規定可獲得懲罰性賠償。即能適用懲罰性賠償的情形也應由法律明文做出規定,避免司法擅斷,如我國《勞動合同法》第82條、85條和87條的規定,只要用人單位存在法律規定的情形,勞動者就可以主張賠償。二是程序性條件,首先只能由受害人請求適用,不得由法院主動適用,這樣更符合合同法意思自治的原則,有利于維護雙方當事人的合法權益。其次由于懲罰性賠償的性質帶有制裁性,主要針對的是那些具有不法性的行為而適用的,必須經過有關機關的裁決。如我國《勞動合同法》第85條規定由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償,逾期不支付的,責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

相對于懲罰性賠償而言,補償性賠償的適用條件就明顯不同了,為體現傾斜保護原則,我們以相對苛刻的用人單位向勞動者主張賠償的條件來對比分析,在我國勞動合同法第90條規定:“勞動者違反本法規定解除勞動合同,或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。”這是用人單位向勞動者主張經濟賠償的法律依據。勞動者向用人單位承擔的只能是補償性賠償責任,然而,條款中“違反本法規定解除勞動合同”與“違反勞動合同約定”具體情形是用人單位向勞動者主張經濟賠償的關鍵性問題。

1.關于勞動者“違反本法規定解除勞動合同”問題。我國《勞動法》第102條中規定,勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同,對用人單位造成經濟損失的,應當依法承擔賠償責任。我國勞動合同法第37條規定“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位:,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。”可見,法律賦予了勞動者的單方解除權,其要求的條件僅為“提前30日以書面形式通知用人單位”。所以,勞動者違法解除勞動合同的情形應該只有違反提前通知期一種。因而我國《勞動合同法》第90條中規定的勞動者“違反本法規定解除勞動合同”,僅指勞動者未提前30天書面通知用人單位,由此造成的經濟損失,應當由勞動者賠償。

2.關于勞動者“違反勞動合同約定”問題。我國相關的勞動法規如《賠償辦法》第4條以及司法實踐,均認定“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同對用人單位造成損失的,應賠償損失”。

即如果勞動合同有約定的,勞動者應遵守勞動合同約定的條件,而不能隨意解約。在我國《勞動合同法》出臺前的實踐中,這種約定主要是勞動合同期限的限制。用人單位往往利用此條款規定過高的違約金或過長的服務期限,勞動者在合同期限屆滿前解除勞動合同的,要承擔損害賠償責任。這樣就損害了勞動者的利益。然而,我國《勞動合同法》第22條規定:“用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”《勞動合同法》中的勞動者承擔賠償責任是法定的,而非約定的,雖然勞動者違法解除勞動合同屬于應當支付賠償金情況之一,但是要求勞動者支付賠償金,即勞動者承擔賠償責任,其前提是勞動者違法解除勞動合同的行為給用人單位造成了實際的損失,如果用人單位不能舉證證明其因此受到的損失,則不能要求勞動者支付賠償金。根據我國 《勞動合同法》規定,除第22條和第23條規定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。勞動者違法解除勞動合同,不屬于可以設定違約金的范圍。

另外,我國《勞動合同法》第90條規定,違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。從我國《勞動合同法》的規定中可以看出,由于勞動者“違反勞動合同約定”,用人單位向勞動者主張賠償金只有以下兩種情況:一是未到服務期辭職,二是違反競業禁止條款,勞動者才需要向用人單位支付賠償金,并且要有“給用人單位造成損失”的前提。

所以,綜合以上分析,用人單位向勞動者只能主張補償性賠償,而且用人單位向勞動者主張補償性賠償的條件比較苛刻,必須同時滿足兩方面的條件:一方面是勞動者存在違法或違約行為,即勞動者非法解除勞動合同、勞動者違反保密義務或競業限制義務;另一方面是勞動者的違法或違約行為給用人單位造成了實際損失。這兩個條件缺一不可。對比分析我國《勞動合同法》中的補償性的賠償與懲罰性

賠償適用條件可見,適用懲罰性賠償的條件非常剛性,勞動者只需要證明用人單位存在可適用懲罰性賠償的違法行為即可,如未按法律規定與勞動者訂立書面勞動合同等。

從對我國勞動合同解除的經濟賠償來分析,我國勞動合同法規定了懲罰性賠償制度,這在勞動關系領域中是一個創造性的突破,體現出對勞動者傾斜保護的原則和目的。然而鑒于其“殺傷力”較強,我國《勞動合同法》明文規定了適用懲罰性賠償的條件,并且在適用時必須要經過法定的程序,這樣一方面有力地保護了勞動者的權利,同時也有效地防范了對這一制度的濫用給用人單位帶來不利,這一制度的確立必將對我國弱勢群體保護立法上帶來深遠的影響。

第四篇：我國《勞動合同法》實施問題研究

我國《勞動合同法》實施問題研究

2009年04月30日

我國《勞動合同法》實施問題研究

筆者： 李華 發布時間： 2008-08-13 15:45:26

【摘要】：勞動瓜葛的調和是社會形態調和的基礎，構建社會形態主義調和社會形態，必需保證勞動瓜葛的協調與穩定。《勞動合同法》的出臺是構建社會形態主義調和社會形態的要求，是時代的產物。從2008年1月1日走開始實施的《勞動合同法》已4個多月，《勞動合同法》在企業等單位的實施情況是如何的呢？事實際證明明廣大企業對《勞動合同法》是認同的，執行的是好的，但我們并不否定《勞動合同法》本身就是帶著保護弱視整體的權益的傾向，《勞動合同法》的實施是過度的強調了勞動者的權益和洽處，為企業增加了相應的辦理成本，今年全國兩會的熱烈召開期間部分委員就對《勞動合同法》提出了很多修改理論，這也說明《勞動合同法》在企業等單位的實施情況并非那么順利的，如部分企業想盡措施規避《勞動合同法》中對其倒霉的條文；員工和用人單位對《勞動合同法》中的某些條文理解不到位等。本文旨在就事論事進行切磋一些《勞動合同法》實施過程中產生的問題，但愿提出一些有益的建議。

【關鍵詞】：勞動合同法 規避 實施

一、引言

2008年是非常不平凡的一年，是落到實處十七大的熬頭年，是奧運會召開的一年，是改革開放30周年，也是《勞動合同法》實施的熬頭年。隨著我國勞動瓜葛向市場化改變，勞動爭議違法案件逐年增多。為維護勞動者的正當權益，促進社會形態經濟和勞動瓜葛調和成長，必需善處勞動爭議違法案件。《勞動合同法》隨之產生，該法會對勞資瓜葛和企業勞感人事或人力資源辦理產生深遠的影響。但該法實施情況如何?企業的落到實處情況又如何呢? 本文經由過程一些事例就在《勞動合同法》實施中發生的一部分問題進行切磋。

二、現行部分企業存在規避《勞動合同法》的情況

規避《勞動合同法》，不為職工繳納社會形態保險的企業也有至關一部分。如某市一家服裝廠幾名女工投訴，她們中有人己在該廠事情10年，但企業一直未與她們簽勞動合同，自然也未繳社會形態保險。可最近企業卻要求她們從2008年1月1日起與企業簽訂勞動合同，但只字未提欠繳多年的社會形態保費怎么辦。按照《勞動合同法》相關劃定，明年1月起，企業未與勞動者訂立勞動合同的，一年內要按工資的雙倍賠償;一年后還不簽訂合同的，將視為與勞動者簽訂了 “無固定刻日合同”。因為幾天前服裝業招工難，企業一時無法裁減老職工，所以這家企業才只患上要求職工從2008年1月1日起簽合同。這家企業雖然簽訂了勞動合同，卻不肯補繳社會形態保險的問題。

針對這種景象職工可以以“事實勞動瓜葛”存在期間社會形態保費欠繳為由，向勞動監察部門或勞動仲裁部門投訴。有關專家指出，《勞動合同法》《參加工作促進法》的頒發實施，對于促進參加工作的長效機制、鞏固成長調和穩定的勞動瓜葛、維護勞動者正當權益，具有重要意義。部分企業規避法律的做法實不

可取。當前，社會形態經濟在持續健康成長，企業不可能不用人。而且，《勞動合同法》有相關劃定，企業按劃定裁人后，6個月內從頭招用人員的，在劃一條件下優先招用被裁減的人員。另外，勞動者的法律意識不斷增強，維權有法可依。盡管幾天前勞動行政部門雖不可能快速執法到位，但執法力度在不斷加大，這些抵牾最終將獲患上解決。企業應改變觀念，把精神放在企業的持久成長上，而不是去想如何規避法律。

三、《勞動合同法》在企業的宣傳情況

《勞動合同法》的頒發實施，使我們在為沒有話語權的堅苦整體高興的同時，也有深深的憂慮。在《勞動合同法》還未正式實施前，我國南邊曾出現過企業大規模辭退員工的情況，很多人就有疑問，為何不在《勞動合同法》頒布發表之日起就開始實施，立即執行呢？為何給企業留下這么長的時間，把企業的員工辭退？

其實這并非給企業留時間，是因為《勞動合同法》是對95年頒發的法的補充和完美，有很多地方做了修改，企業、職工、勞動保障部門都有一個過程。針對此刻的濫用試用期，合同短期化等有針對性的做了補充。全國全國人民代表大會在此法的實施時間上還是考慮了如何更好的調整勞動瓜葛，規范勞動瓜葛的。對這么一部重要的法律，一些企業理解的不準確和擔心也是很沒事了的。但是在落到實處這部法律時，我們的政府部門應如何去作為？政府機關要貫徹好、宣傳好這部勞動法，可經由過程幾個路子，如勞動保障體系有執法監察的部門，執法部門可以深入企業內部進行宣傳，勞動者發明違法征象可以舉報；也有專門的熱線體系，勞動者可以實時打熱線手機咨詢和舉報；各個區勞動保障局服務大廳有綜合受理部門，使勞動者的疑問實時消除；勞動者也可以跟企業打訟事到仲裁部門。最大限度的順應和宣傳《勞動合同法》，打消辦理者和勞動者的掛念。

在宣傳方面另有問題就是國有企業等單位的辦理者能否真心腸承擔起這方面的作用，能否積極主動地宣傳《勞動合同法》？如果他們死死抱著企業好處不放，那么《勞動合同法》就不能在這些企業發生法律效力。如某國有企業請來法學專家為科級以上干部就《勞動合同法》的內部實質意義進行解讀。培訓結束后，他們竟聚在一路感慨：“這個《勞動合同法》不能向職工宣傳”、“職工明白了，企業就不定了。”企業的辦理者為何畏懼職工知道《勞動合同法》呢？從分析該企業的現狀就可以找到謎底，該企業的現狀是：

1、大部分職工的事情時間超過法定事情時間。“星期六加班是沒事了，星期天加班不確定”已成為職工的流行語。一線職工加班加點都是“自愿奉獻的”，沒有補助和加班費。

2、同工不同酬。該壟斷企業下屬的多種經營企業有全平易近工、集體工和臨時工，統一個單位，甚或統一個班組，工資待遇分三六九等，全平易近工的工資是集體工的4～5倍。該企業部分全平易近工是主業淘汰型員工，在單位游手好閑還工資豐厚，因為端的是“鐵飯碗”，“橫豎企業患上養著”。這正應了一句俗話“掙錢的不著力，著力的不掙錢”。這是該壟斷企業死抱二元布局觀念而滋娩出的怪胎。它在維護壟斷集團自身好處的同時，也踩踏弱勢整體的人性。這種“以身定價”的等級辦理顯然與《勞動法》和《勞動合同法》是向背的。

3、福利不同大。全平易近工的福利由主業工會發放，逢節發放的食品等全平易近工大包小包往家拿，而集體工沒有。多種經營企業的領導都是全平易近工，他們有了這份福利，就不考慮集體工的了。

四、存在歧視征象。主業崗位雇用、提干、評勞模，把集體職工排斥在外；集體工與全平易近工犯同樣錯誤，集體工處理重，全平易近工處理輕。持久以來，在“以身定價”的體制度下，集體工身心備受壓抑，他們兢兢業業，怕失去了這個飯碗。

勞資互助、勞動調和是社會形態調和的基礎，但互助與調和必需成立在平等的基礎上。《勞動合同法》的焦點，就是矯正勞動瓜葛兩邊的不平等。在勞動瓜葛上，對峙矯正正義就是對峙社會形態正義。

建議在宣傳《勞動合同法》時，市、縣工會要負起《勞動合同法》的宣傳查抄之責，不僅要求企業辦理層學習，還要組織企業所有的職工學，讓每個職工都知道《勞動合同法》；地方勞動監察部門要加強對企業用工、職工待遇的查抄，維護《勞動合同法》的權威性，發揮法律應有的效力，進而促進社會形態的公平、調和。

四、因“末位淘汰”制引發的問題

在某市一企業事情的小趙對所在單位“末位淘汰制”進行了投訴。他說，自己事情很努力，也完成為了任務，但事情了三個月還是被末位淘汰了，他患上從頭謀事情。小趙說，他在一家企業銷售部門事情，因為企業效益很好，員工待遇很不錯。企業劃定了銷售部門每個業務員的月銷售任務，同時還擬定了“末位淘汰制”，按照企業內部要求，如果持續三個月完不成任務或業績排名倒數熬頭，責令辭職；如果不AUTO辭職，單位將予以開除。他說，公司的產品在周邊地區比較有市場，自己每月都能完成任務，但因為自己剛剛大學結業，社會形態實踐經驗不足，持續排名末位。最后，部門主管、企業賣力人找他一起說話，他只患上主動提出辭職。小劉抱怨說，企業銷售人員有基本工資、銷售提成，業績差就象征著收入低，本來壓力就很大，排名最后還被“卷鋪蓋”，實在不公。

“末位淘汰制”在改革開放后，從沿海發達地區逐步走向內地，此刻“末位淘汰制”在國內很流行。客觀地說，“末位淘汰制”對增加企業活力、增強競爭機制、防止職工消極怠工起到了積極作用。

從《勞動合同法》看，條文中劃定的企業解除勞動合同的景象沒有包括“末位淘汰制”。這就說明，企業內部的“考核分歧格”、“事情不勝任”和法律劃定的淘汰前提條件是兩個概念。因此，單位不能單方面解除合同。排名末位雖然不能被解除合同，但單位內部采納的末位換崗、末位待崗培訓等“末位淘汰”機制還是正當的，只不過“末位淘汰”的概念將從頭注釋。

另有一家國有企業賣力人說，他們一直在搞內部末位淘汰，大體做法是：細化崗位不同，成立培訓制度，對考核排名末位或完成不了考核任務的員工，調換事情崗位，將其安置在待遇較低的崗位上；有的視情況待崗，接受再培訓，然后上崗。

5、部分員工對“終身員工”的理解“有誤

事例：小夏是某市某企業的聘用員工，已與單位簽訂過兩次3年的聘用合同，明年2月，聘用合同將再一次到期。這段時間，小夏和一同進單位的三個同事討論最多的話題就是，比及合同到期，要不要申請與單位簽訂無固定刻日勞動合同；如果明年單位提出來簽無固定刻日勞動合同時，他們要不要答應。有同事認為，他們已經饜足持續兩次與企業簽訂固定刻日合同的條件，最好主動申請簽訂無固定刻日合同，如許就成為企業的”終身員工“，有了”鐵飯碗“，免患上合統一到期就擔心有變故呆不下于去；小夏卻覺患上自己還年青，又有技術，刻日短的合同有幫助于自己以后遇到合適的時機”跳槽“，而簽了無限日合同會不會把自己拴死了？

不少員工和用人單位對無固定刻日勞動合同存在曲解，認為無固定刻日勞動合同就是終身合同，甚或是固定合同。其實，無固定刻日合同不是”終身雇用“，更不是”鐵飯碗“，它只是相對有固定刻日的勞動合同而言，除開未約定合同履行刻日外，具備一般勞動合同的所有屬性，也存在勞動合同的終止息爭除景象。好比：用人單位與勞動者協商一致；勞動者違法違規，或因害病、工傷等不能勝任事情；經濟性裁人，好比企業破產等。對用人單位來說，即使與員工簽訂了無固定刻日的勞動合同，只要發生法定或約定的終止息爭除景象，用人單位還是可以按照劃定終止勞動瓜葛；而對員工來說，不能把但愿都寄托在簽訂無固定刻日的勞動合同上，一朝發生法定終止事變，仍然難逃被”卷鋪蓋“的環的運氣。而員工主動要求解除合同的情況，除開與用人單位協商外，還要參考《勞動合同法》中有關違約金方面的劃定。

六、企業對職工”工齡歸零“的問題

事例：李女士某企業上班已有10余年，事情一直很努力。上年11月中旬，她接到單位要與她終止勞動合同的通知。和她有同樣遭受的其它幾名同事，無一破例是單位的”元老級“職工。顛末幾番交涉，單位同意他們可在離職后再競聘上崗，但要簽訂一份新的勞動合同，而且工齡也要從頭計較。

”工齡歸零“是指用人單位強迫做工齡較長的職工主動辭職，履歷短暫休假期后，再競聘上崗或進行一次性”裁人“，之后從頭被招用。法學專家認為，企業采納種種招數讓員工”工齡歸零“，無非是擔心與員工簽訂無固定刻日勞動合同或在終止勞動合同時支付高額經濟補償金。

《勞動合同法》第14條劃定：有下列景象之一，單位應當與勞動者訂立無固定刻日勞動合同：（1）勞動者在該單位持續事情滿10年；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業改制從頭訂立勞動合同時，勞動者在該單位持續事情滿10年且距法定退休春秋不足10年；（3）持續訂立兩次固定刻日勞動合同后，再次續訂合同的。另外，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定刻日勞動合同。

企業利用各種手段將員工”工齡歸零“的招數實際上行不通，判斷員工在用人單位的工齡不再以勞動合同為唯一依據，”只要證實社保瓜葛一直沒有中斷，這個員工的工齡就不會被'歸零'“。”工齡歸零“的做法會導致員工對用人單位的不信托。在這里建議用人單位要從自身改變觀念，好比說在配合制造勞動力的資源，大量施用短期化的資源，向經濟化的過程中加強日常辦理方面的改變。

7、違約金的實施問題

事例：在一家外埠企業事情大學生劉某說，顛末三個月的試用期，他和該企業簽訂了一年期的勞動合同。不料，一個多月前，家中發生變故，他想辭掉事情，回家探親。然而，當初合同約定的3000元違約金讓他產生困惑：如果在《勞動合同法》實施后提出解除勞動合同，他還需不需要承擔違約金？

其實實施《勞動合同法》后，本來的《勞動法》依然生效，過去的合同只要還沒到期，同樣具有法律效力。就是說，即使小張在2008年1月1日后辭職，也必需承擔違約金。違約金是指當事人在合同中約定的或法律所劃定的，一方違約時應支給付對方的必然數量的貨幣。它一直是用人單位綁住勞動者的”緊箍“。尤其是近幾年，社會形態上參加工作壓力日漸增大，很多用人單位喜歡在勞動合同中寫入違約金條款，甚或提高違約金數額，以此限制勞動者的自立擇業權。

2008年1月1日后簽訂勞動合同，違約金將不再是勞動者”跳槽“的絆腳石。行將實施的《勞動合同法》，一方面提高了勞動者的自由擇業權，另外一方面也限制了用人單位濫用違約金條款。《勞動合同法》劃定，除非勞動者接受過單位的培訓，或有保密協議和競業限制的協議，不然勞動者不需向單位支付不論什么違約金。

八、非全日制工的人為應有保障

事例：大學生小張，在一家菜館做”鐘點工“，兩邊未簽訂勞動合同，只是口頭約定，小張每晚事情4小時，飯店將支付他10元作為勞感人為。然而，在他事情4天后，飯店以他表現不好等多種理由將他辭退，并要求他一個月后再來領取這4天的勞感人為。

該飯店違犯了《勞動合同法》，需在15日內支付小張4天的工資，每小時工資不患上低于最低小時工資標準。非全日制用工，是指以小時計算報酬為主，勞動者在統一用人單位一般均等每日事情時間不超過4小時，每周事情時間不超過24小時的用工情勢。在都會，”鐘點工“和兼職人員均屬非全日制用工。

舊計劃定，非全日制用工的工資一般是按月支付，但《勞動合同法》第72條劃定：”非全日制用工勞感人為結算支付周期最長不患上超過15日。“據此理解，用人單位可以按小時、按日或按周結算并支付非全日制用工的勞感人為，結算周期超過15日，就屬拖欠工資行為。這對勞動者討薪供給了極大便利，現掙現拿，保障了勞動者的權益。

此外，《勞動合同法》中初次劃定了非全日制用工的最低工資標準：”非全日制用工小時計算報酬標準，不患上低于用人單位所在地人平易近政府劃定的最低小時工資標準。“值患上注重的是，《勞動合同法》中，”鐘點工“用工企業無需和勞動者簽訂合同，也不必在終止或解除勞動瓜葛時支付賠償金。另外，家庭和個人雇用的”鐘點工“并不適用《勞動合同法》中關于非全日制用工的劃定，好比家里用”鐘點工“，可以用口頭勞動合同的情勢，能任什么時候間解約。業內子士指出，《勞動合同法》對”鐘點工“作出規范，經由過程法律的情勢確認”鐘點工“為正當的用工情勢，這使患上從事”鐘點工“事情的勞動者具有了正當地位，依法享有勞動權益，因此在發生爭議時，”鐘點工"可以向勞動監察部門反映，也可以申請勞動仲裁和齒及訴訟，來維護自己的權益。

九、結束語

縱觀全文，可見《勞動合同法》在實施過程中遇到的問題還是很多的。但是《勞動合同法》的實施可讓企業從頭仔細看自己，對小企業的長遠成長有好處。《勞動合同法》的實施必將成為強者與弱者、立異者與保守者的分野，難于承受成本增加上重的中小平易近營企業，倘若無法實時轉型，將無法走患上更遠。此外，《勞動合同法》的實施，也將促使一部分原本依靠勞動力成本優勢競爭的企業走上轉型之路。勞動合同法（草案）》課題組組長、中國人平易近大學常凱教授指出，在《勞動合同法》實施之初，企業可能有點拂逆應，但顛末一段時間的調整，該法反而能促進企業的轉型，由低勞動成本的競爭轉向立異能力的競爭，勞資合力去立異。在這個過程中，一些沒有競爭力的企業會被淘汰，而另外一些企業則會走向新生。

當然在全社會形態接受這么一部重要的調整社會形態瓜葛的法律的時候，肯定也存在一些問題，不可能實施的那么順利。應該說顛末三十年的改革開放，社會形態的前進是巨大的，包含著勞資瓜葛的調和穩定。在改革過程中，在勞動者的權益保護方面，可能也會有一些不盡人意之處，因為物質成長在不斷完美，所以我們對《勞動合同法》實施中的某些問題不能灰心，還是持有限度的樂觀的態度更好一些。

參考文獻：

1.《（中華人平易近共和國勞動合同法）草案》，2006年版

2.中華人平易近共和國《工會法》，中國法制出版社，1993年版

3.《關于貫徹執行（中華錄用共和國勞動法）若干問題的理論》，中國勞動出版社，2000年版

4.《中華人平易近共和國《勞動法》，中國勞動出版社，1995年版

筆者單位：江西省星子縣人平易近法院

來歷： 中國法院網

第五篇：勞動合同法實施中主要存在四大問題

勞動合同法實施中主要存在四大問題

部分勞動密集型中小企業及非公企業勞動合同簽訂率仍然偏低，部分已簽的勞動合同內容不規范、履行不到位，一些地方對企業用工和勞動合同簽訂情況底數不清的問題仍然沒有很好解決。檢查中各地普遍反映，建筑、制造、采礦和服務等行業中部分勞動密集型中小企業和非公企業，因經營規模小、基礎管理工作薄弱、社會配套服務缺失、經營者勞動合同法律意識淡薄，勞動合同簽訂率仍比較低，已簽勞動合同也存在必備條款不齊、變更解除不規范以及不按時足額支付工資、不繳或者少繳社會保險費等問題。有關部門對小企業勞動用工缺少管理手段，許多基本情況未掌握，難以實施動態監管和有效指導。

勞務派遣在部分單位被濫用，損害派遣工合法權益問題比較突出。檢查發現，近三年來勞務派遣公司和勞務派遣人員明顯增多，用工單位用工有不少超出臨時性輔助性替代性崗位范圍、在主營業務崗位長期使用勞務派遣人員；勞務派遣人員同工不同酬、不予參加社會保險或少繳社會保險費，參加工會和參與企業民主管理等權利得不到保障，利益訴求表達渠道不暢，缺乏歸屬感和責任心并希望改變現狀等問題比較突出；不少勞務派遣機構資質較低，難以履行法律責任，保障勞動者合法權益能力較低問題比較突出。

集體合同簽訂率和履約質量有待進一步提升。集體合同覆蓋范圍不夠廣，簽訂集體合同的企業所占比例不高，小企業和外資企業中所占比例更低。集體協商工作仍存在“企業不愿談、職工不敢談、雙方不會談”和“重簽訂、輕協商，重文本、輕履行”的問題。

勞動保障監察執法隊伍建設滯后。我國現有勞動保障執法專職監察員約２萬人，平均每人需面對１７００多戶用人單位、近２萬名勞動者。特別是基層力量薄弱、機構不健全。與所承擔的執法任務相比，機構設置不規范、專職勞動保障監察員嚴重不足、執法裝備落后以及執法力度不夠、監察隊伍素質有待加強等問題十分突出。基層調解組織和仲裁院建設也明顯滯后，調解仲裁服務能力難以滿足維權需要，案多人少的矛盾比較突出。