第一篇：《勞動合同法》第96條適用所引發出的問題

《勞動合同法》第96條適用所引發出的問題

徐愛民 馬蘇薇 上傳時間:2008-6-19

2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》第九十六條規定 ：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”筆者認為，該條法律在適用中會引發出諸多問題，應該給予足夠的重視。

一、該條法律混淆了聘用合同與勞動合同的區別，自相矛盾

從我國事業單位人員現狀來看，其中既有編制內的領導干部、專業技術人員和其他管理人員，又有與其建立勞動關系的其他人員，主要是工勤人員和編外招聘人員。按照國辦發[2002] 35號文的規定：“事業單位與職工應當按照國家有關法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協商一致的基礎上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關的權利和義務”，事業單位實行聘用制，其與編制內人員簽訂的均是聘用合同書，而簽訂勞動合同只有工勤人員和編外招聘人員。聘用合同書除建立聘用關系外，本身也確認了事業單位與其工作人員之間原本存在的人事關系，但事業單位與其工作人員之間的人事關系不是由聘用合同所建立的，而是由進編并按照干部管理權限納入管理所建立的，也就是說即使編內人員沒有與事業單位簽訂聘用合同，也與單位建立起了人事關系，至于具體的工作崗位，并不影響人事關系的成立。人事關系屬于一種管理與被管理的關系，是存在于不平等主體之間的社會關系；而勞動關系屬于一種勞資關系，是存在于平等主體之間的社會關系。事業單位的編內人員盡管與單位簽訂了聘用合同，但其與單位并不是簡單的勞動關系，而是復雜的人事關系，這種人事關系的存在需要其獲得編內人員身份并納入編內人員管理。如果說所有的聘用合同都屬于勞動合同范疇，則該條規定就沒有必要設立；如果設立了本條規定，則說明與事業單位簽訂聘用合同的人員不同于一般的與事業單位建立勞動關系的人員。也就是說，在事業單位中，與單位簽訂聘用合同實行聘任制的人員顯然沒有與單位建立起勞動關系，也不應該被視為已經與單位簽訂了勞動合同；而那些與單位簽訂了勞動合同的人，顯然也不屬于實行聘任制的人員。從邏輯上看，實行聘任制的人員集合與訂立勞動合同的人員集合，在事業單位這個全集中不存在交集。該條法律規定，出現了事實上是空集的概念，顯然是自相矛盾的。

二、該條法律與《勞動合同法》第二條內容重疊

《中華人民共和國勞動合同法》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法

執行。”根據第二條第二款的規定，凡是與事業單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的，都應該依照《勞動合同法》執行。如果實行聘任制的事業單位人員也與事業單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，直接根據第二條第二款之規定適用《勞動合同法》就是了，《勞動合同法》第九十六條顯得極沒有必要設立。

三、該條法律違背法律適用原則

《中華人民共和國立法法》第七十九條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”上位法優于下位法，新法優于舊法，特別法優于普通法，這是法律適用的基本原則。《中華人民共和國勞動合同法》作為全國人大常委會通過的法律，其效力應該優于國務院制訂的行政法規和作出的規定。但是，《勞動合同法》第九十六條卻規定：“法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定。”也就是說，行政法規以及國務院的規定如果牽涉此類情況，則依照其規定。這樣一來，行政法規以及國務院的規定的效力高于了法律，這顯然是違背《立法法》規定的。即使其它法律對此有規定，也應該按照新法優于舊法、特別法優于普通法之原則，適用《勞動合同法》。

四、該條法律可操作性差

事實上，事業單位推行聘任制改革，是從2002年開始的。但由于受政治體制改革進展較慢和事業單位情況復雜的制約，很多事業單位對編內人員還沒有實行聘任制。即使簽了聘用合同人員，其實很少與事業單位真正建立起了聘用關系，更談不上勞動關系了。因為事業單位大都屬于全供或者差供單位，編內人員工資由各級財政負擔，其單位對其錄用、工資等均沒有太大的自主權，編內人員對自己的工資等更沒有磋商權。因此，對這類人員的管理很多方面還仍近似于對國家公務員的管理。但是，《公務員法》的適用又把此類人員排斥在外。仔細查看一下國務院行政法規和規定，到目前為止實際上還沒有關于對事業單位實行聘任制人員的相關具體規定。也就是說，《勞動合同法》第九十六條關于“法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定”的規定事實上形同虛設。

從全國人大常委會的立法本意來看，《勞動合同法》第九十六條的設立是為了把讓實行了聘任制的事業單位人員納入《勞動合同法》的調整范圍。這在由全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編寫、由信春鷹主編的《中華人民共和國勞動合同法釋義》中說得很清楚：“考慮到事業單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調整，將缺乏實體法依據，其合法權益得不到有效保護。”其實，這種立法意圖不能過不好，但真正落實起來非常困難。其一，聘用合同能不能被視為就是勞動合同？如果能，那么二者的區別是不是就可以抹煞了？如果不能，簽訂了聘用合同的事業單位人員就不能適用《勞動合同法》，這個立法意圖還如何實現？其二，即使是按照立法意圖，把那些與單位簽訂了聘用合同的事業單位人員都納入《勞動合同法》的調整范圍，那么現在仍未推行聘任制事業單位人員的合法權益該如何保護？其三，從事業單位改革狀

況來看，很多地方社會保障體系還沒有完全覆蓋事業單位，事業單位人員全部適用《勞動合同法》也很不現實。

五、結論

（一）人事關系與勞動關系是不同性質的社會關系，不應該由同一部法律來調整。法律是調整各種社會關系規范的總和，這不等于說所有的社會關系都屬于法律來調整，更不是等于說一部法律就能調整所有的、至少是同類型的社會關系。我們說，道德關系也是一種社會關系，它就不屬于法律調整的范圍；《公務員法》是一部人事法律，但它也并不調整所有的人事關系，起碼事業單位的人事關系它是不能調整的。筆者認為，事業單位與實施聘任制的人員之間主要是人事關系，這種關系體現著政策性、不平等性，它與勞動關系是截然不同的。

（二）從事業單位的現實情況來看，建立單位與人員的平等關系只是一種改革方向，現在還遠遠沒有達到這個目標，所以讓實行聘任制人員完全適用《勞動合同法》很不現實。目前，很多事業單位對本單位的編內人員管理權限有限，很多事情屬于人事部門和組織部門管理，例如與這類人員解除聘用合同不能通過平等協商，而是要按照干部管理權限來處理。就連工資福利待遇等問題，事業單位的自主權也很有限，如果按照《勞動合同法》來要求，很多時候單位就會“力不從心”。從權利義務對等的角度看，事業單位顯然權利大于義務，而事業單位的編內實行聘任制的人員顯然義務大于權利。由此看來，讓事業單位中實行聘任制的人員適用《勞動合同法》在現實中存在諸多障礙。

（三）從救濟渠道來看，《勞動合同法》第九十六條的規定也很不合適。2003年最高人民法院為配合事業單位人事制度改革，出臺了法釋[2003]13號司法解釋《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》，徹底將事業單位工作人員與企業勞動者劃開，由此我國開始實行勞動爭議行政仲裁+訴訟與人事爭議行政仲裁+訴訟的兩軌制。筆者認為，勞動爭議屬于平等主體之間的民事關系，由此引起訴訟后應該依照《民事訴訟法》來處理；而人事爭議屬于不平等主體之間的行政爭議，由此引發訴訟后應該依照《行政訴訟法》來處理。如果按照立法意圖，讓事業單位的聘任制人員全部適用《勞動合同法》，其與單位發生爭議后，是走勞動爭議行政仲，還是走人事爭議行政仲裁？引起訴訟后，是依照《民事訴訟法》審理，還是依照《行政訴訟法》審理？

總之，適用《勞動合同法》第九十六條，不管從法律條文的嚴密性、邏輯性，還是從法理上、現實情況上都存在很多矛盾和問題，必須予以澄清。筆者注意到，5月8日公布出來的《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》第四條作出規定：“依法成立的會計師事務所、律師事務所、基金會等組織，屬于勞動合同法第二條第一款規定的用人單位。”會計師事務所、律師事務所、基金會等組織過去都屬于事業單位，但隨著改革的深化其已經變為企業性質，適用《勞動合同法》是順理成章的事情。但是，對于如何實施《勞動合同法》第九十六條，《中華人民共和國勞動合同法實施條

例（草案）》并沒有作出相應的規定，因此對于這個問題仍需要進一步探討并作出明確規定。參考文獻：

1、中華人民共和國勞動合同法

2、中華人民共和國立法法

3、法釋[2003]13號《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》

4、全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編 信春鷹主編《中華人民共和國勞動合同法釋義》

5、中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）

第二篇：勞動合同法之第38條適用

勞動合同法之第38條適用

《勞動合同法》第三十八條規定第一款規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除合同。”而對于如何解除（諸如，是否要向用人單位提前告知？以及應提前幾日告知？）都未作出明確的規定。這樣一來，就給司法實踐中的具體操作出了難題，法官居中裁判就有了較大的人為裁量空間。但對于勞動者而言，因為立法的不確切和具體，其與單位之間在訴訟亦或勞動仲裁中自身權益容易遭受損害。因為，如若依照38條解除勞動合同需要提前告知的話，一旦勞動者在對該條出現認識誤區，在滿足該條款事項時即著手單方終止勞動關系，那么，此終止行為必定不能成立，一旦給用人單位造成損失，亦有可能面臨給付賠償的風險。當然，這只是圍繞該條適用的一個典型例證，因為不同對象在理解和認知上的不同，該條適用風險對于勞動者而言遠不止這些，在此，不再累敘。

既然立法、司法解釋尚不能短時間內給予該條統一的適用規則，同時給予司法實踐的適用緊迫形勢，有必要從解釋學的角度出發，基于一個更為廣泛的接受程度以及理性層面來探討該條款究竟如何運用，以求為司法實踐樹立一個理論方向，盡量減少同案不同判的發生。

《勞動合同法》第37條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。次條款的設置說明在正常的勞動合同周期內，勞動者欲想與用人單位解除勞動關系，需要提前以書面和口頭的形式進行告知，這也是為用人單位處理好工作交接，避免不應有損失的一種考慮。在接下來的地38條中，《勞動合同法》具體規定了6種勞動者可以單方面解除勞動合同關系的情形，所不同的是，對于勞動者該如何進行解除程序未作過多的文字性描述。“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同。”直觀視角下，解除勞動合同勿須提前通知用人單位。另一方面，《勞動合同法》既然設置了37條關于提前告知解除勞動關系的條款，從體例角度分析，第38條定然不適用該法第37條的時間限定。綜上所述，《勞動合同法》第38條的六種情形下勞動者可隨時解除勞動關系。

但問題就在于《勞動合同法》地38條第2款的設置。該條款歸列了幾種勞動者可以立即解除勞動關系，無需事先告知用人單位的情形，包括：用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。單從第38條出發，在該條文內并列設置了兩個條款。立法之所以做這樣的考量安排，很顯然是將該條第一款中解除勞動合同的程序有設置為有別于第二款的樣態。在結合《勞動合同法》第37條的規定，一旦勞動合同正常履行期間出現諸如第38條第一款規定的六種情形之時，勞動者單方面解除勞動關系定然不嚴格適用試用期提前3天，勞動關系存續期間（非試用期）提前30天的程序規定，同時，也一定未賦予勞動者立即解除勞動關系的權利。但從《勞動合同法》體例來說，勞動者在使用改法第37條第一款所賦予的解除權時，應提前告知用人單位。又考慮到該條款中的六項內容多以用人單位單方過錯為主，故提前告知的期限，如若在試用期可提前3日以內，非試用期，可在正式離職前30日以內的任何時間提起，但不得離職申請提起與正式離職處于同一時刻。

第三篇：2015適用的勞動合同法實施條例

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2015適用的勞動合同法實施條例

核心內容：勞動合同法實施條例有哪些內容？最新勞動合同法實施條例共六章，三十八條，主要內容主要有勞動合同的訂立、勞動合同的解除和終止、勞務派遣特別規定和法律責任等內容。下面由法律快車小編為您介紹2015適用的勞動合同法實施條例。

勞動合同法實施條例

目錄

第一章 總則

第二章 勞動合同的訂立

第三章 勞動合同的解除和終止

第四章 勞務派遣特別規定

第五章 法津責任

第六章 附則

第一章 總則

第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)，制定本條例。

第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

第三條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。

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第二章 勞動合同的訂立

第四條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

第八條 勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

第九條 勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。

第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

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第十一條 除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。

第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。

第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。

第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。

第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。

第十七條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

第三章 勞動合同的解除和終止

第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)勞動者與用人單位協商一致的；

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(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；

(三)勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的；

(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

(七)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

(十)用人單位違反法律、行政法規強制性規定的；

(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的；

(十三)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)用人單位與勞動者協商一致的；

(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(三)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

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(四)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

(七)勞動者被依法追究刑事責任的；

(八)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

(九)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

(十)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

(十一)用人單位依照企業破產法規定進行重整的；

(十二)用人單位生產經營發生嚴重困難的；

(十三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

(十四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。

第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

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第二十二條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法

第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。

第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

(一)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

(二)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

(五)勞動者被依法追究刑事責任的。

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第二十七條 勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

第四章 勞務派遣特別規定

第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。

第二十九條 用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。

第三十條勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

第三十一條 勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。

第三十二條 勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。

第五章 法律責任

第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。

第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規定應當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應當責令用人單位支付。

第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

第六章 附則

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第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監察條例》的規定處理。

第三十七條 勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的規定處理。

第三十八條 本條例自公布之日起施行。

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第四篇：關于適用《勞動合同法》若干問題的意見

關于適用《勞動合同法》若干問題的意見

一、律師事務所等組織與其工作人員之間糾紛的處理

律師事務所中專職從事行政事務或勤雜工作的勞動者、在律師事務所從事法律事務并領取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務所之間就勞動報酬等事項產生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關規定處理。其他涉及律師事務所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關民事法律處理。

會計師事務所、基金會等組織與職工之間產生的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規定處理。

二、勞動關系雙方當事人未訂立書面合同的處理

勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如果用人單位已盡到誠信義務，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付相應的雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當事人未續訂書面勞動合同的，當事人應及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務，因勞動者原因未與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條規定支付經濟補償；如勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應當支付勞動者已實際工作期限的相應報酬，但無須支付經濟補償金。

三、勞動合同變更的形式要求

《勞動合同法》第三十五條規定，勞動合同變更的應當采用書面形式。這里的書面形式，包括發給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。

四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

（一）應訂未訂無固定期限勞動合同的處理

勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規定，用人單位而未依法與其訂立的，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”。其中，“原勞動合同確定的雙方的權利義務關系”，包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動方式確定的權利義務關系。

（二）符合訂立無固定期限合同的條件，但當事人訂立了固定期限勞動合同的效力

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止。

（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限合同的理由

勞動合同期滿，合同當然終止。合同期限的續延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規定的情況下，不能違反法律關于合同終止的有關規定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續延事由消失時，合同當然終止。

（四）用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以后，續訂勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

五、用人單位為解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標準如何確定

用人單位是否需要支付“代通金”，應當根據法律的規定來判斷，法律沒有規定的，不能要求用人單位支付。

《實施條例》規定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩定的勞動關系。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標準”，應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。

六、勞動合同期滿而約定的服務期未到期的處理

服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價后，即已完全履行自己的合同義務，是否要求勞動者提供服務則成為用人單位的權利。基于民事權利都可以放棄的基本原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務期要求的，應當準許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索剩余服務期的賠償責任；用人單位未放棄對剩余服務期要求，繼續提供工作崗位并要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續履行。繼續履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動合同終止。

七、勞動者違反勞動合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理

用人單位向勞動者支付報酬，勞動者支付出相應的勞動，是勞動合同雙方當事人的基本合同義務。用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預付性質。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經給付的，也可以要求相應返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應比例返還的，可以支持。

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍

根據《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況。即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。

九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握

用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。而法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，起行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據。

勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應當遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神處理。

十、《勞動合同法》第九十七條第一款“繼續履行”的理解

根據《勞動合同法》第九十七條第一款的規定，“本法實施前已依法訂立且在在本法施行之日存續的勞動合同繼續履行”。因此，在《勞動合同法》施行之前簽訂勞動合同，《勞動合同法》施行之后發生原合同約定的終止事由，但勞動者在用人單位連續工作已滿十年，按照《勞動合同法》的規定應當訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理

勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多有約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。但在規范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權。

十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產時，用人單位與勞動者約定設置擔保的效力

根據勞動合同法第九條的規定，用人單位不得在招用時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔保或收取勞動者財物。在勞動合同履行過程中，對于勞動者占用單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或毀壞，與勞動者約定設置了相應的合理擔保的，法律沒用禁止，可以認定有效。但該約定為流押、流質擔保，或者名義上為財物“擔保”實際上卻是要求勞動者購買該財物的，該約定無效。

十三、當事人對競爭業限制條款約定不清的處理

勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就竟業限制有一致的意思表示，可以認為竟業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額約定不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商。協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20—50%支付；競業限制期限約定不明的，雙方也可以繼續協商。協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關系后相關待遇的支付

用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經濟補償外，還應當按工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的，主要是指以下情形：

（一）勞動合同期滿的；

（二）用人單位被依法宣告破產的；

（三）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（四）自用工之日起一年內，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。

十六、如何讓看待“退休年齡”和“依法享受基本養老保險待遇”作為終止勞動合同的依據的關系

《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止，而《實施條例》第二十一條規定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止。用人單位依據前述規定，均可以終止勞動合同。

十七、當事人因《勞動合同法》第八十五條規定引起爭議的處理

本條規定的權力行使主體均為“勞動行政部門”，相對應的執法措施也是“責令”，包括加罰50%—100%賠償金的規定，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據。因此，本條規定涉及的內容，不是勞動爭議處理的范圍，本條規定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據。

十八、如何把握《實施條例》第十條規定的勞動者非因本人原因，由用人單位被安排到新用人如單位工作，其連續工作年限的計算問題

2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經濟補償金的，屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據工作需要，在關聯企業之間、集團企業內部調整勞動者具體工作單位等等。2008年9月18日之前產生的類似問題，按當時的規定處理。

十九、企業改制、轉制情況下勞動者工作年限的計算

用人單位已按國家和地方有關專制、主輔分離、輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定，辦理了解除勞動合同手續并依法支付經濟補償金的，工作年限不連續計算。

二十、用人單位未經法定程序即實行經濟性裁員的處理

根據《勞動合同法》第四十一條的規定，企業進行經濟性裁員必須滿足一定的前提條件。用人單位在未滿足該條件的情況下進行裁員，被裁的勞動者要求恢復勞動關系的，可以支持。

二十一、關于經濟補償金“分段計算”的問題

根據《勞動合同法》第九十七條的規定，《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或終止的，其經濟補償金的具體計算方法如下：

（一）《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關法律法規的規定（以下簡稱“以前規定”）均規定應當支付經濟補償金的情形，且勞動者的月平均工資不高于上本市職工平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十個月的月平均工資確定。

（二）《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，且不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算。《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，但屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，勞動者在《勞動合同法》施行前的經濟補償年限按照以前規定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。

（三）符合《勞動合同法》規定三倍封頂的情形，實施封頂計算經濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同》施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經濟補償金。

（四）根據《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上本市職工月平均工資三倍的，根據《勞動合同法》第八十七條規定，應當按照第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算。

二十二、境外單位在滬設立的辦事機構的訴訟主體地位

境外公司在滬設立辦事處機構的，該機構已經合法辦理了登記手續，并按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就相關勞動權利義務與該辦事處產生糾紛的，可以該辦事機構作為勞動爭議的當事人；該辦事機構未按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構可以作為民事訴訟的當事人。

第五篇：勞動合同法第40條解讀

《勞動合同法》第40條解讀

《勞動合同法》第40條：

下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。醫療期相關規定：

勞動部關于發布《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的通知

【頒布單位】 勞動部

【頒布日期】 19941201

【實施日期】 19950101

【章名】

為了適應勞動用工制度改革需要，保護勞動者合法權益，促進企業改革，完善勞動合同制度，根據《中華人民共和國勞動法》有關醫療期限的規定，我部制定了《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》，現予發布，自１９９５年１月１日起施行。

企業職工患病或非因工負傷醫療期規定

第一條為了保障企業職工在患病或非因工負傷期間的合法權益，根據《中華人民共和國勞動法》第二十六、二十九條規定，制定本規定。

第二條醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。

第三條企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫療期：

（一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三 個月；五年以上的為六個月。

（二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。

第四條醫療期三個月的按六個月內累計病休時間計算；六個月的按十二個月內累計病休時間計算；九個月的按十五個月內累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內累計病休時間計算；二十四個月的按三十個月內累計病休時間計算。

第五條企業職工在醫療期內，其病假工資、疾病救濟費和醫療待遇按照有關規定執行。

第六條企業職工非因工致殘和經醫生或醫療機構認定患有難以治療的疾病，在醫療期內醫療終結，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，終止勞動關系，辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫療期內不得解除勞動合同。

第七條企業職工非因工致殘和經醫生或醫療機構認定患有難以治療的疾病，醫療期滿，應當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，解除勞動關系，并辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇。

第八條醫療期滿尚未痊愈者，被解除勞動合同的經濟補償問題按照有關規定執行。

第九條 本規定自１９９５年１月１日起施行。