第一篇：侵權責任分擔專題研究(精)

侵權責任分擔專題研究-----首屆海峽兩岸博碩論壇實錄 上傳時間:2009-7-13 第七屆明德民商法學博士論壇暨首屆海峽兩岸博碩論壇 “侵權責任分擔”專題研討會

會議地點:中國人民大學明德法學樓725會議室 會議時間:2009年6月16日9:00-17:00 主辦單位: 中國人民大學民商事法律科學研究中心(代臺灣大學法律學院民商事法學中心 開幕式(9:00-9:15 主持人: 姚輝教授(中國人民大學法學院教授、民商法教研室主任 開幕式致詞: 楊立新教授(中國人民大學民商事法律科學研究中心主任 陳聰富教授(臺灣大學法律學院教授 李蒞賓律師(北京市國聯律師事務所律師

姚輝:各位,大家好!本來我是想響應一下節能減排的號召,(以為我們今天的開會跟中央政治局開會一樣都穿便裝,結果一到會場,我們陳聰富教授、楊立新教授都還

是很formal的,弄得我非常失禮,看來海峽對面貫徹我們中央的精神還是領會得晚一點。(笑 我們現在就開會。我先介紹一下今天到會的各位嘉賓,中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新教授,臺灣大學法律學院陳聰富教授,北京市國聯律師事務所高級合伙人李蒞賓律師,中國人民大學法學院副教授朱巖博士,北京航空航天大學法學院副教授周友軍博士,北京航空航天大學法學院副教授丁海俊博士,對外經濟貿易大學法學院副教授馬特博士,中國人民大學法學院博士后鄧建中博士,首都體育學院副教授韓勇,四川大學法學院副教授王竹博士,天津師范大學法學院講師楊會博士,北京航空航天大學法學院講師李昊博士,中國人民大學法學院周曉晨博士,臺大的四位同學是不是請我們陳聰富老師給介紹一下? 陳聰富:我們四位同學第一位是陳緯人同學,她是民商法碩士班三年級,第二位是唐采蘋同學,也是民商法碩士班的研究生三年級,第三位是李欣潔同學,是民商法碩士班一年級的同學,最后一位是吳依蓉同學,也是民商法碩士班一年級的同學,謝謝大家。

姚輝:再次歡迎陳聰富教授和臺大的四位同學。接下來首先請楊立新教授致辭。

楊立新:陳教授,四位同學,應該特別的先歡迎四位同學,因為我們這個活動本來就是一個學生活動,本次活動是我和陳老師我們兩個人策劃的。我們民商法研習社博士論壇已經開了六屆,這是第七屆。從這一屆開始我和陳老師說要開個海峽兩岸的博碩論壇,所以這個是第一屆,具有特別的意義,所以要特別歡迎她們四位同學,其次才歡迎陳老師。我們這樣一個學生的活動有一個宗旨,就是要把民商法的研究做好后備員的工作,現在我們是在前臺,像陳老師,姚輝老師,包括朱巖副教授等我們現在都還在前臺,我們現在要準備想辦法要把后臺的學生推到前臺來。原來我們考慮建立一個學生組織的時候,怎么樣能夠把民商法的博士碩士生的力量集合起來,然后在民法理論研究當中去發揮他們的作用,所以從這幾年——這是第七年了,我們一直在做這樣的工作,現在這方面應該說看到比較大的改變。今天我們因為會場小,來參加的人數受到限制,我們以前在一百多人的會議室討論的時候,大陸差不多每個點的學校都會來人,包括碩士;還有一個是看到我們研討會的成果,我們把前面六屆研討會的評

述都放在論文集前邊,而且我們每次討論完了以后會集中起來出一本書,有的時候是一次會出一本書,后來是兩屆會議出一本書,這樣我們學生在民法理論上的研究就真的發揮了作用,受到民法學界一些老師的矚目。所以我們民商法基地和民商法教研室特別重視學生的研究工作,采用了這樣一個形式。今后我們兩家聯手,臺灣最牛的法學院和大陸最牛的法學院,兩個法學院來聯手打造我們碩士的研究,讓它發揮更大的作用。還有我想介紹一下我們的民商法研習社。民商法研習社是一個純粹的學生組織,但是這個學生組織在我的操控之下,在我們民商法基地的操控之下,我們民法基地、民商法教研室會給他們特別的指導,所以研習社在學生活動當中發揮了重要的作用。我們今后會把它當作一個搖籃,培養更多的優秀的民商法學界的人。同時,國聯律師事務所給了我們很大的幫助,給學生組織、學生活動很大的支持,我們也特別感謝。我們今后還要一如既往地去推動學生研究活動的發展、學生組織活動的建設,同時我們要加強海峽兩岸博碩學生研討的交流,爭取把我們的活動搞得更好。過去是我們自己搞,現在我們兩家一起搞,這叫強強聯合,效果一定更好。謝謝各位!姚輝:感謝楊老師!接下來有請陳聰富教授致辭。

陳聰富:在座的姚輝教授,楊立新主任以及北京市的李蒞賓律師,還有各位在場的教授、各位同學,大家早安!今天我們非常高興代表臺灣大學來參加研討。大家看到,我們這次來的是娘子軍,昨天楊立新老師特別提醒我說為什么都是女生來參加第一次兩岸的民商事法的研討會論壇?我們都知道兩岸的學術研究、尤其是民法學的研究一直都是走在各個領域法的前面。那以前兩岸的交流比較著重視在老師方面的交流,學生方面的交流我們做的比較少,而且也比較少注意到這樣的問題。在楊老師去臺灣的時候,聊天中我們發現這是一個很不錯的idea,不只是我們老師輩的人可以互相的交流,而且希望從下一輩未來的主人翁開始做起,我相信這樣的做法會讓兩岸民商法理論與實務研究發揮更大的影響力。今天我來這里感到非常impressive的是,我們在臺灣很少有學生團體能夠做到這樣子,集聚這么多的人,這么多對同一個議題、同一個學術領域有興趣的同道在一起坐下來做一個討論。這方面是我們在臺灣做得比較少的。我希望借由兩岸這樣的交流形式給臺灣的學生一點刺激,我們臺灣 的學生需要向大陸這邊的老師同學學習的地方還非常多。她們都是還在念書的孩子,來這邊

是抱著學習的精神來跟各位教授、同學做一個交流。我想這是個好的開始,這個會我們會繼續支持下去,讓兩岸的同學一直能有一個交流的機會。剛才我一來的時候楊教授跟我說今天場面比較小一點,其實就我個人的想法,我反而是比較喜歡這種小型的、比較informal的討論會。因為我們都參加過很多非常大型的討論會,我們交流的時間、討論的深度由于時間關系、人數關系(的影響都會略顯不足。這個會用比較溫馨、小型的方式,我相信我們討論的結果應該會比其他的討論來得更好。最后我還是在此謝謝王竹博士安排這整個會程,讓我們來參加,我就先講到這里,謝謝大家!姚輝:下面有請北京市國聯律師事務所合伙人李蒞賓律師給大家致辭。李蒞賓:主持人姚輝教授、楊立新教授,還有陳教授,大家好!我是北京市國聯律師事務所的合伙人,北京市國聯律師事務所與中國人民大學法學院以及中國人民大學民商事法律科學研究中心一直有著良好的合作關系。按照以往的慣例,本來這次會議應該由我們所的許濤律師——她也是人民大學法學院的校友——來參加,今天她臨時有事抽不開身,委托我來參加這次會議。首先我代表許律師向楊老師、各位老師和各位同學表示歉意,她實在是抽不開身。剛才我到會場之前許律師也給我打了一個電話,她委托我轉告楊老師、各位老師和同學,她祝愿本次會議能夠取得圓滿的成功,我本人也希望本次會議能夠取得圓滿的成功。我記得民商法博士論壇第一次好像是在2001年,那個時候我也比較年輕,本來也想參加來旁聽一下,但那天也是因為有事情沒有到現場,然后一錯再錯,一下就錯過了六屆。這次第七屆幸好許律師她錯過了,我就來了。我來到這個現場突然間感到回到了以前的生活,八年時間我已經由一個求知好學的所謂翩翩少年變成了一個為稻糧謀的碌碌法匠,本來已經對學術和知識逐漸地遠離了,但我今天回到現場又感覺到一種氣氛,體會到這種樂趣,所以我希望如果日后人民大學要是有其他的學術活動的話,我也能夠來參加、來旁聽、來學習。

本屆論壇是第七屆,明德民商法博士論壇在民商法學界尤其學生的圈子里影響還是比較大的,尤其這一屆來講海峽對岸的陳老師帶著同學來參加,我想也是為這次論壇增色不少。我們國聯律師事務所也愿意繼續為民商法博士論壇提供力所能及的幫助和支持,我相信許濤主任也是會大力的支持的。本屆論壇的題目叫做“侵權責任分擔”,坦白來講我個人對侵權法沒有深入的研究,因為我在上學的時候讀侵權法案例,包括讀楊老師的《以案說法——侵權法篇》,那個時候我就覺得侵權法的各種案例內容光怪陸離,特別的復雜,而且很難抽出來一個非常好的規則或原則來掌握它。所以我對侵權行為法是心有余悸的,而且這個余悸到現在還沒有消失。為什么呢?因為我的妻子目前在英國讀法律,她正好這一學期有一門課也是侵權法。由于時差的關系,她每天都半夜三更給我打電話,討論英國侵權法上各種奇怪的案例。

楊立新:她半夜打電話這也是侵權。

李蒞賓:對,她害我晚上睡不著覺,而且我學識不精也解答不了她的問題,所以我還真是想請楊教授幫我講一下我妻子的這個行為。

楊立新:你可以起訴他。

李蒞賓:那我這學識不精算不算一種過錯?那個責任分擔怎么分擔?所以借這個機會、這個題目——我看了一下里面的內容——大部分對我們實務界還是很有幫助的,這個內容對我提升我的家庭地位也是很有幫助的,所以我會用心地學習,仔細聆聽,希望受益良多。

謝謝大家。

姚輝:接下來請楊立新教授宣布新一屆明德民商法研習社新社長名單,有請楊教授。

楊立新:我們民商法研習社從成立以后應該說各方面都不錯,組織機構也比較健全,前一任社長是第二任,是王竹社長,他現在已經畢業了,那他的任期也就結束了,所以我們對他這幾年的辛勤努力和成果表示感謝。同時退任的還有副社長陳龍業。我

現在要任命一個新的社長,那就是朱巍同學,請起立,讓大家認識一下你,你要像前面兩任社長一樣,好好學習,把工作做好。

朱巍:不辜負老師的信任,為同學服務。

楊立新:還有兩位副社長,一位是劉召成博士生,一位是潘皞宇博士生。你們也要辛勤地工作,把我們這個研習社搞得更好。

劉召成:在社長的帶領下好好工作。楊立新:宣布完畢。

姚輝:有效忠宣誓的意味啊。好,現在我把會場交給朱巖教授,我們進入下一節討論侵權責任分擔的一般理論。

第一單元研討:侵權責任分擔的一般規則(9:15-10:05 主持人:朱巖(中國人民大學法學院副教授、德國不來梅大學法學博士 發言人:陳聰富(臺灣大學法律學院教授 發言題目:侵權責任分擔制度比較研究

發言人:王竹(四川大學法學院副教授、法學博士 發言題目:論侵權責任分擔論的確立與制度設計 自由討論: 朱巖:非常榮幸,雖然像陳老師說的今天是一個informal的會,但來的都是大家,我今天來主要是學習。首先我們就有請臺灣大學的陳聰富教授就侵權責任分擔的一般規則做精彩的報告。

陳聰富:各位大家好!今天非常榮幸來參加這個會。在我來大陸的前一天,王竹博士給我信息說今天我要講十五分鐘,那么我把我初步整理的想法跟各位一起分享,我不敢說報告,只是一些具體想法來跟各位分享。

所謂侵權責任分擔的制度大家可以從兩個面向來看,一個是責任分擔是可能存在于加害人與被害人之間,也就是在訴訟上是原告與被告責任分擔的問題;另外一個面向應該是在被告與被告之間,也就是在多數的加害人造成損害發生以后,那這多數的加害人之間責任如何來分擔。所以我想大概侵權責任里頭自己責任可以用這兩個面向來看。在原告跟被告以及加害人之間的責任分擔的領域里,我想最基本的原則當然就是所謂的“損害停留在原地”的原則,它源之在損害發生的時候基于損害停留在原地,危險由所有人自己承擔,當然是由被害人自己承擔損害,這是我們侵權法基本的原則。在這個原則底下發展出來什么時候可以把被害人所承擔的損害轉嫁于加害人分擔,這是一個在加害人與被害人之間的責任分擔問題, 我想重要的是一個損害轉嫁的功能,有的時候應該去發揮它。當然由于要把被害人的損害轉嫁于加害人承擔,那在歸責原則上就會有所謂的過錯責任或無過失責任的問題。這種過失責任或無過失責任在我們法律的探討上比較(傾向于放在侵權構成方面去討論它,至于單純在結果損害的比例分擔在制度上面涉及到的是所謂的“過失相抵”,與有過失的問題。所以,從廣義來看,當然責任的分擔會涉及加害人與被害人間的危險逆轉問題;從狹義來看,在加害人與被害人的責任分擔應該是體現在與有過失這個概念、制度上面。就與有過失,尤其是對英美法比較熟悉的人可以知道,在早期的英美法里頭有所謂的共同過失的概念,在這個共同過失的概念里頭只要原告對損害的發生有任何的過失那他就要自己去承擔損害,這時候他根本法無從被告處取得任何的賠償請求。這樣的制度當然對加害人比較有利,對被告人比較不利,后來就演化成了與歐美法與有過失相近的制度,但也有一些細微的差距。單純在加害人與被害人過失相抵,我在去年發表了一篇文章,在楊立新教授、姚輝教授的書里頭談到與有過失在法律上的適用。因此過失相抵這個問題是在探討責任分擔,我們就會去考慮一個問題,為什么一個原告自己有過失時候,他的損害賠償請求權會因此降低或減少?這從損害分擔的觀點來看,有一種可能性就是當我們說侵權責任的原則是

損害停留在原地,藉由過失責任或公平責任轉由加害人來負擔時,過失相抵的原則可以認為某一部分轉出去的損害又轉了回來,由被害人自己承擔。為什么會這樣?學說上有很多的說法,一個很簡便的說法是認為既然兩個都有過失,所以兩邊都屬可歸責,在違法性上面可能會有相抵的問題,這是一種說法。另外一種說法是認為既然加害人與被害人對損害的發生都具有原因力,所以在分配上應根據其原因力去分擔雙方要負擔的范圍,這也是一種想法。不管是哪一種想法,我們可以看出在過失相抵這個概念呈現出來的是加害人跟被害人他們兩者怎么來承擔損害。被害人的損害到底哪一部分應該轉嫁出去,哪一部分應該停留在被害人的身上。這個是就加害人跟被害人這個面向來看損害分擔的。

第二個面向就是剛才我討論到的在多個加害人時,損害的分擔會發生的問題。多數的加害人或被害人什么時候會發生所謂的責任分擔的問題?歸納起來要分擔損害有三個方面的問題。第一個情況就是共同侵權行為。共同侵權行為有兩個特色,一是加害人是多數,因此被告人會變多數;另外一種案例是加害人多數或不明,所以要不就是加害人多數,不然就是加害人不明,這個基本上會產生到底責任在被告和被告之間怎么分擔的問題。我們如果從各國立法例來看,發現在多數加害人,尤其是在涉及不明加害人的時候大概會有幾個制度會跑出來,第一個是連帶責任,我們可以想見說多數加害人、尤其不清楚加害人是誰的時候為什么要讓其負連帶責任呢?在國外是兩個理由:一是為了要保護被害人,讓被害人可以跟任何的加害人來請求賠償,這樣對被害人是非常有利的,這是就被害人權利保護的觀點;可是我們從共同危險行為尤其是加害人不明的案例來看,我覺得除了保護被害人權利之外,它更重要的功能應該是在于舉證責任的轉換問題。由于加害人多數或者是不明的時候,被害人面臨著無從舉證的困難,無法舉證會受到有害處的判決,他的損失是無法填補的,因而藉由連帶責任這種規定把舉證責任倒過來由加害人承擔,你無法舉證的時候那么就要負擔所有的責任。連帶責任與被告人的保護比較密切,同樣它會產生一個在侵權法功能上的問題,也就是它產生過度的苛責問題。在侵權連帶責任底下,不管任何一個加害的人對于損害的發生有多少原因力,即便他只有0.01%的原因,他要負擔的責任也是100%,在這種情況之下就對加

害人產生過度的苛責。所以連帶責任的設計對被害人固然是非常有利的,尤其對舉證責任的轉換也發揮了很大的功能,可是對于加害人會產生過度苛責,對一般的活動是不利的。因而在制度的設計上就會產生第二種觀念,認為應該只就加害人原因力的部分來負責。這種想法大致上表現在部分因果關系說,認為既然多數加害人對于損害的發生只有部分的原因力的時候應該切割讓其負責。這一類的問題在美國法會引伸出所謂的“市場份額責任”,王竹博士在他的論文中有提到。我們臺灣是把它翻譯成“市場占有率責任”,依照市場的占有率來分配其責任,這樣的觀點跟連帶責任的觀點是不一樣的。市場占有率責任到底是一個分割責任還是一個連帶責任?當然后來的學說有不同的說法,不過就原始的案子來看它是一個分割責任,它不是連帶責任。在制度的設計上,同一件事情有不同的責任分擔的方式,在多數加害人尤其是加害人不明的時候可能會有這樣的制度發生,我剛才說過了連帶責任、部分因果關系或者市場份額責任。這是第一個我想到的會發生多個被告之間責任分擔的問題。第二個,我們很熟悉的所謂替代責任的問題。替代責任包括雇用人責任、法定代理人責任,因為雇用人責任跟法定代理人責任是為第三人而負的,所以被告會是多數的,被告多數的時候就保護被害人的觀點來講當然應該讓他負連帶責任,但是就內部分擔來講,我們都知道,法律基本上會去做不一樣的調整。它在責任分擔上會說最終應該由行為人負責,這時候,它會在內部的求償關系上去做調整,在替代人責任的制度底下,無論是雇用人責任還是法定代理人責任,在制度上最重要的一個爭議在于雇用人和法定代理人的責任到底是個過失責任還是無過失責任?各國立法不一樣。臺灣當然基本上采取推定過失責任,但是其他大多數國家采取的是無過失責任。這是在責任的成立方面。在責任的結果方面,正如我剛才所說,它所有的結果是以連帶責任來呈現的。第三,發生多個被告責任分擔的問題大概跟被害客體同一性(有關。對被害客體同一性我舉幾個例子。昨天我翻了一下王竹博士的論文,他舉的比較重要的例子是產品經銷商跟制造商的責任,這兩個責任是基于同一個事實發生的,或者是毀損物的加害人之間負的責任,幾乎都是對著同一個被害客體發生的。這樣的多數被告呈現出來的責任基本上學術上是以不真正連帶責任的方式來呈現。所以從我剛才的說明里,我們會發現不管是共同侵權行為、替代責任案例或者是被害客體同一性的案例里會展現出各式各樣多數加害人或者說多數被告怎么來分配責任的問題。歸納

起來大概有三種責任形態:一種是連帶責任,一種是不真正連帶責任,第三種是分割的責任。我們的爭執是在連帶責任、不真正連帶責任跟分割責任體系下,他們的區別尤其是連帶責任跟不真正連帶責任的區別,連帶責任跟不真正連帶責任通說的見解認為是在有沒有內部求償權的問題。連帶責任,我們都知道,譬如說美國的法律也是有規定到內部求償的問題。不真正連帶,我們通說認為不是內部求償的問題,但實際上是這樣嗎? 依我看,在連帶責任內部求償都有一個法律的規定,可是連帶責任內部求償關系究竟涉及一個什么樣的關系?當內部不能求償的時候危險由誰來承擔?這才是重要的。也就是說在我們探討連帶責任內部求償如何劃分時,一定要想到這個不能求償的結果最后由誰來承擔,這個才是真正的標準。在這樣的觀念底下我們可以知道從法律的規定上包括平均分擔或者說有其他的法律規定。從臺灣的民法來看原則上是平均分擔,法律有規定的依照規定,法律規定最明顯的例子就在替代責任那些案例都規定最后的加害人要承擔全部(責任,所以它可以全部求償。雇用人向受雇人全部求償,大概是基于這樣的觀念。如果法律沒有規定的

時候也平均分擔,其實更重要的是說有沒有可能在某些案例里頭基于原因力不同做不同的分擔?這個至少在臺灣的法條規定上是沒有的。但是我剛才說過,因為它會涉及不能求償,最后由被害人承擔,如果規定不夠恰當的話會產生的侵權行為法上的“過當”或者“不足”的問題。當你的原因力是100%的時候,而你卻只要負責50%的責任,這個苛責是絕對不夠的。所以平均分擔看起來很公平,但是平均分擔這個觀念就侵權行為法的基本功能來看未必符合,在這里要不要進行適當的調整,做不同的安排?這可以進一步考量。

第二個問題是關于不真正連帶的觀念底下到底有沒有內部求償的問題?你仔細去看連帶責任和不真正連帶責任,其實是一樣的。就被害人的主張來講,是獲得全部損害賠償的滿足,一般認為說不真正連帶責任內部不求償,仔細想,真的不求償嗎?依我看,所謂的內部不求償是法律規定上面沒有規定內部分擔罷了,可是他們事后會不會求償?會。依據多數人被告之間自己的法律關系來求償。觀念很簡單,看誰應該負最終的危險責任,危險最終應該由誰來負責。舉一個簡單例子,我們剛才提到一個產

品有瑕疵,這之后經銷商要負責,制造商也要負責,請問,今天如果是經銷商賠償了,他會不會回過頭來跟制造商求償呢?他一定會去求償的,他遵照的雖然不是法律的規定內部求償,但是他依照雙方的契約關系去做一個求償。所以,他這種求償只是其方式不是我們說的內部的求償問題。至于分割責任無論是我剛才講的部分因果關系或者是市場占有率的分割責任或是其他分割責任,其負擔范圍就是以其營業大小來決定,所以內部就不分求償問題。就侵權責任分擔,我可以想到的在加害人與被害人之間以及在多數加害人之間產生的責任分擔方式,跟各位做簡單的報告,因為準備不足,所以先講到這里,耽誤各位的時間,謝謝大家!朱巖:非常感謝陳教授的報告,考慮到時間的原因,我們暫時先不做回應和提問,下面有請王竹博士做《論侵權責任分擔論的確立與制度設計》的報告。

王竹:謝謝大家。第一次以校外的身份參加系列研討會。侵權責任分擔是我的博士論文的題目,所以今天我想以最簡潔、最快速的方式把我的主要思想向大家匯報一下,也希望大家多批評。注意這個問題是大概五年以前的時候,那個時候我們的研習社還在籌辦第一次的研討會,當時就對于共同危險行為以及連帶責任做出很大的質疑,因為我實在不能理解共同危險行為與共同故意的侵權行為承擔的責任形態是一樣的。因為在我看來,連帶責任相當于是極刑,共同故意是判了極刑,共同危險也判極刑,所以當時做了質疑。后來我逐漸發現共同侵權行為和受害人過錯這樣的制度和一般的侵權責任構成制度是有很大的理論框架上的差別,我們的侵權行為構成制度是講歸責原則的,講過失責任,講危險責任,再下面講要件,講完要件以后最后來看是不是構成了侵權責任,而受害人過錯制度和受害人侵害制度的理論框架是比較雙方,有的是在受害人與加害人之間,有的是在數個加害人之間比較他們的過錯或原因力或者可責難可能性,這樣的話這兩項制度顯然在理論框架上是不一樣的,為什么要把受害人侵權制度和受害人過錯制度依附于侵權責任構成制度?當然有些學說上講共同侵權行為的構成要件,我就不是很能理解,因為我覺得他們這個理論框架不一樣。在這樣一個框架下,這五年來我跟著楊立新老師一直都在嘗試著做這方面的研究,大概是在2003年的時候楊立新教授提出了侵權責任形態論,請他介紹可能會更好,我同時看到美國法學會2000年頒布的一部法律其中有一編侵權責任分擔,另外就是

歐洲的兩個侵權法的小組在做侵權法的草案,會看到很多這樣的動向,對于數人侵權和受害人過錯在整個侵權法上很突出

地能夠看到發展的速度非常快,而且現實中案例也非常多,這樣我開始對這個問題進行研究。正好前年的時候到臺灣東吳大學跟著潘維大老師學習了兩個月,潘老師認為我研究這個問題非常重要;去年我拿到獎學金到康奈爾大學跟著澤成教授,他是責任分擔編的顧問,他就跟我講了一些各方面起草的背景;后來又到耶魯大學跟著Mike Green教授,他是侵權責任分擔報告人。回來就把博士論文做出來了,今年已經答辯通過。今天我就給大家介紹一下比較法上的發展趨勢。

關于受害人過錯與受害人侵權責任制度,從搜集的資料和我自己的總結來看,已經出現了一個大的整合趨勢,就是他們逐漸地趨向于從原來附屬于侵權責任構成制度慢慢地獨立出來,大概有三種不同的整合模式,一個就是美國侵權法上侵權責任分擔的權利整合模式,用一個統一的叫competitive responsiblity這么一個框架,不再考慮比較過錯,也不再考慮原因力,基于這個責任比例進行分擔,不再將受害人過錯制度與受害人侵權責任當成不同的東西,他們用一個制度來統一考慮。這是美國法上新的一個動向。歐洲法上在最近30年,我注意到大部分的國家開始在受害人過錯制度的最終損害分擔和數人侵權的最終責任比例的確定制度上進行了準用。以德國法為代表的是數人侵權的最終份額確定類推適用共同過失。另外我們看到新的荷蘭民法典很大程度上受到美國侵權法的影響,甚至規定了受害人有過錯的時候不適用連帶責任,后面我會講到為什么會有這樣的情況。另外歐洲侵權法原則,會看到新的歐洲統一司法的進程中受到美國法的影響,這是侵權責任分擔的動向。

比較有趣的一個事情,我不知道在臺灣學術界是否有研究、介紹,大陸學術界對于美國法從1908年開始逐漸地開始從連帶責任向比較過失轉化的一個過程,到1977年三分之二多數都已經是comperative。后面出現了另外一個轉化就是美國有41個州在最近30年開始放棄或者限制連帶責任,但這部分大陸是很少有介紹的。這是一個事實,就是在上個世紀70年代末80年代初的時候,美國的多數州開始采用比較過失的時候,他們的連帶責任開始被廢棄、被限制。這是一個很有意思的事情,現在只有四個州和華盛頓是適用比較過失,然后有九個州再加上華盛頓還保留了傳統連帶

責任,這九個州包括剛才說的四個州。我看到材料,個人預計,可能在十年以內,這兩個制度就會合一。凡是采用比較過失的都會被限制適用連帶責任,這是為什么呢?我和Mike Green教授談,他就說1977年當比較過失成為美國的主流制度的時候,很多州的立法者和法官突然發現這個時候再課加連帶責任就不顯得正當了,因為在適用比較過失的時候,由于受害人只要有過失,那么他就沒有任何求償權利,所以進入到法院中承擔連帶責任的案例必然是加害人根本就沒有過失的;既然受害人一方沒有過錯的,那么讓加害人或其他人一方承擔受償不能風險是有正當性的。那么現在受害人也有過錯,加害人也有過錯,好像這個正當性就喪失了。我們可以想一想大陸法系不存在這個問題,因為大陸法系一直就只有兩個制度。但美國律師總是能夠想辦法去幫其代理人爭取利益,于是逐漸出現學說上的這樣一個觀點:如果我們采納比較過失,那么連帶責任的適用可能就有問題。這是它的內因。另外從1980年開始美國侵權法出現了一個侵權法改革,大的趨勢就是限制責任,限制責任主要包括限制大企業,限制責任的數額,一個是通過限制連帶責任來限制企業的風險,比如像比較有名的迪斯尼的案子,迪斯尼只有1%的(原因力,結果被判了連帶責任,這很不公平,這是判決失誤的情況。實際上可以看到美國侵權法改革對各州廢棄連帶責任或限制連帶責任起到外因的作用。在內因和外因的共同作用下,出現了一個

有意思的事情就是70年代以來到現在30年的時間,美國各州侵權法更加全面地采納比較過失,另外一方面就是逐漸地廢棄連帶責任。這是我到美國去以后讓我非常震驚的事情,因此寫這個文章。那么對我來講就是希望把這個制度介紹進來以后,考察中國究竟是像美國那樣去起草一個全面的侵權責任分擔更好呢?還是像歐洲那樣在一個框架內做一個制度準用好呢?還是楊立新教授提出的三個層次的一個整合模式?這三個層次整合模式一會兒可以請楊老師介紹一下。那么我思考這個問題是準備回答得略微深入一點,我會走到侵權責任分擔論的基礎理論。

侵權法的倫理基礎我們一般認為是矯正正義,我一直對這有偏見,就是為什么分配正義不可以拿到侵權法里面來?這個問題我想了很久,我突然就想到了一開始我講到的侵權責任構成制度和受害人過錯制度、數人侵權制度里邊的框架是不一樣的。侵權責任構成制度和矯正正義的理論框架是不一樣的,而受害人過錯制度和數人侵

權責任的理論框架實際上是一個分配正義的框架,是通過比較某些要素來判斷例外一種比例,所以這個時候我就開始考慮,把分配正義理論引入侵權責任法來作為侵權責任分擔論的這一個問題的基礎。所以我會去考查一些像亞里士多德這樣的哲學家的思想。當然需要最大的一個突破就是有一種路徑依賴,會認為好像分配正義主要是分配利益、分配權益、分配資源,分配福利感覺有點怪。但是通過對這些學術的梳理你會認為這個其實沒有理論瓶頸,真的有理論瓶頸的是把受害人過錯拿到侵權責任里面來,參與侵權責任分擔。從亞里士多德開始就認為一個人不可能對自身不公平,亞里士多德強調了很久,也做了很多論證。這樣從一個源頭開始我們就覺得受害人過錯減輕加害人的損害賠償責任一直是個公平的問題,我現在實際上是想把它拿進去,這不是一個公平的問題,而是一個分配正義的問題。那么我對分配正義和公平在侵權法上的界定,是分配正義考量的那些比例要素,是侵權責任的比例要素,公平考量的恰恰是侵權責任構成不考慮的其他要素。先做這樣一個區分,然后我們會很清楚地看到實際上受害人過錯和數人侵權責任在確定比例的時候考慮的是分配正義,而不是公平。當然在大陸法系傳統理論下會認為用公平責任來解釋具有很大的正當性的,后面會講一講為什么用分配正義解釋。剛才是一個探討。

那么分配正義到底在侵權責任分擔,特別是數人侵權和受害人過錯的制度上有哪些的利用層次呢?我認為至少有三個層次去實現分配正義:一個是最終責任分擔,這個分擔好理解,不管是數人侵權或受害人過錯都是最終責任比例問題。第二個是受償不能的責任分擔。我們可以想象如果每一個加害人都有足夠的財產能力,其實連帶責任是沒有什么必要的,徒增程序上的負擔。這是因為有些加害人經濟上不足以承擔其責任,所以我們設計連帶責任以后可以保證受害人受償不能的風險。這是第二層次的分配正義,受償不能的風險分配在連帶責任中主要是分配給加害人一方。另外第三個就是陳聰富老師剛才提到的連帶責任里面分攤不能,即他們相互之間求償不能的那個份額的再次分攤問題。這是我認為第三個層次的分配正義。另外鄧建中博士那天跟我談到關于程序上的順位利益問題,即大陸除了陳老師講到的按份責任、不真正連帶責任和連帶責任之外,我們設計了一個普通責任,這個馬特博士后面會細分這個問題,他會詳細介紹。大致意思就是像不真正連帶責任那樣一個先一個后的順序,所以大陸有相關方面的文章。鄧建中博士上次提到是不是考慮分配正義

解釋順位的問題,我現在沒有完全地想明白,也許可能,但我的框架里面是沒有這個的。在這三個層次上去做分

配正義的實現的話,我就會考慮侵權責任構成論與侵權責任分擔論到底是怎樣的關系。我認為他們的關系應該有三個原則或前提:第一個原則叫檢舉原則,只有滿足了侵權責任構成要件的加害人才能夠參與責任分擔,或者說是滿足了受害人過失責任判斷標準的受害人才能參與責任分擔;第二個是要素原則,侵權責任分擔的要素都取決于侵權責任構成的要素,如果是危險責任就考慮危險,是過錯責任就考慮過錯,這個不能說我是一個過錯責任我還去考慮危險;第三個是多重原則,就是剛剛我講的三個層次的分配是在一個過程中實現的。這就是我認為的侵權責任構成和侵權責任分擔之間的關系。

最后想談的一個問題就是侵權責任分擔論如果能夠以統一的分配正義作為它的倫理基礎,然后納入我們國家正在起草的侵權責任法的話,首先需要解決的一個問題是它法典化的可能性問題。因為它源于英美法,源于美國法這樣一個情況。實際上1994年的《魁北克民法典》做了一個很好的典范,它單獨在第五編第三章的民事責任有一個第三節,就是責任分擔,一共四個條文。寫得很清楚,尤其是第一個條文:數人引起的損害以他們各自過錯嚴重程度、比例分擔責任,受害人自己的過錯部分導致了損害的也要分擔責任,這完全就是用大陸法系民法典去完全地接納了——法國法系的民法典——美國法的內容。另外美國《路易斯安那州民法典》1996年修訂后的第2323和2324條實際上采納了幾乎是一樣的制度。至少這能說明侵權責任分擔制度全面法典化在立法技術上是沒有問題的,具體的規定是另外一個問題。我傾向于認為未來中國的《侵權責任法》應該在三個方面去規定侵權責任分擔制度:第一個是最終責任分擔,這個沒有問題;第二個是數人侵權的責任分擔問題;第三個就是受償不能風險的實現問題。陳聰富老師剛才講的過程中沒有特別區分連帶責任和不真正連帶責任的求償問題,我傾向于用兩個詞:連帶責任之間我傾向于用“分攤”,對應于美國法;不真正連帶責任人、普通責任人之間我傾向于用“追償”它對應的詞是美國法上的補償,方向是反的,但是效果是一個。所以我覺得這樣的話和美國《侵權法重述》第三版的責任分擔編第21、22條對應了起來,但理論上解釋有問題。具體立

法設計上就是:一個是從學說的構建上希望有單獨的侵權責任分擔章,這樣會更清楚;另外是對受害人過錯類型化對數人侵權責任形態有一個想法,這個想法就是把四種數人侵權責任形態即數人侵權責任、按份責任、不真正連帶責任、補充責任分為兩類:數人侵權責任和按份責任作為一般的類型,不真正連帶和補充責任作為法定類型,歸于單一的類型在總則部分予以規定,非有特別必要在侵權行為類型中不予列舉,不真正連帶責任僅在適用嚴格責任和危險責任的侵權責任類型中列舉,補充責任僅在適用過錯責任或過錯推定責任的第三人侵權的情況下進行列舉,如果立法者沒有在特殊的侵權行為類型中予以列舉的話,適用總則關于連帶責任或按份責任規定。特別是適用大陸叫“直接結合”的這樣一個規定。我的報告就在這里,謝謝大家。

朱巖:感謝上面兩位老師的精彩報告,下面我們進入第二個階段自由討論階段,一共是15分鐘,不知道哪位對上述兩位老師的報告有自己的看法? 鄧建中:我提個問題,聽了陳老師、王竹的報告,我一直有一個困惑就是連帶責任和不真正連帶責任適用的范圍。陳老師剛才提到雇主責任,雇主和雇員要對受害人承擔連帶責任;而在陳老師舉的被害客體同一的例子即小偷偷了東西,而這東西又被毀壞,那小偷和毀壞東西的人是否承擔不真正連帶責任?這兩個我覺得好像類型也差不多,為什么在前者是連帶責任而在后者又是不真正連帶責任?請陳老師給我們解釋一下。

陳聰富:我在講不真正連帶責任的時候特別看了王竹博士的論文,這兩個例子都是不真正連帶責任,我并沒有把它區分為一個是連帶,一個是不真正連帶。這兩者就保護被害人的立場來看都是一樣的,它的結果都是被害人可以向任何一個加害人請求全部債權之滿足,而且被害人債權之滿足只能限于一次,不能多于一次。因而,就這個方面而言,連帶之債與不真正連帶之債沒有差別。

那么,學術上、概念上怎么區別呢?實際案件中都是加害,到底要負擔哪一個? 第一個問題,概念上的區別,大致上說就是有沒有求償。剛才王竹博士講到,一個我們把它叫做求償,一個叫做追償,這個是用語問題。

第二個問題,為什么有些案件用連帶,有些案件不用連帶,按照臺灣地區的法律,有規定的或當事人約定的才用連帶,除此之外不發生連帶債務,把它界定的很清楚。這樣,除了法律規定和當事人約定的之外,都是不真正連帶,之后還是歸結到求償或稱追償的問題。這個問題我在很早以前當學生的時候就一直思考,老師就說這個除了法律關系適用不一樣以外,真的有那么大的差別嗎?在王澤鑒老師的書里也有提到這樣一個例子,這個大家應該都很熟悉,受雇人加害他人,共同加害人是一個小孩子,受雇人和小孩是共同侵權,適用共同侵權責任,同時背后的替代責任人跑出來,一個是雇傭人,一個人法定代理人,他們都要負連帶責任。他的文章中討論的就是,這樣的話,雇傭人和法定代理人,他們之間是什么責任。如果說是沒有法律明文規定,當事人也不可能約定,這個時候是不真正連帶責任,但對被害人而言,實際沒有影響,他可以在這四個人中間隨便告一個,達到賠償就好,可以滿足債權就好。問題在于,如果雇傭人賠償之后,他可不可以向法定代理人求償?這在臺灣的法院之間有不同的見解,有的認為這時候,嚴格遵守制度上的差異,不存在求償問題,因為是不真正連帶,沒有求償的規定;可是在很少數的見解里,他們認為這時候要類推適用求償,王澤鑒老師的書里認為應類推適用求償。這就是我對這個問題大致的見解。

馬特:我想跟王竹博士交流一下,剛才聽兩位作的關于責任分擔的演講,非常受啟發。王竹博士的報告介紹了美國侵權法的學說史,這個學說史也符合我對侵權責任的一個認識,就是美國現在的侵權責任包括一個趨勢,即從越來越多的連帶責任,走向個人,還是按照個人的過錯去承擔責任。連帶責任實際上是團體責任、集體責任的形態,走向個人化的形態,應該說是現在侵權法發展的一個趨勢。大家知道,一個社會要發達,一定要輕刑罰、薄稅,在民事責任上也應越輕越好,讓每個人按照過錯程度承擔自己的責任,這個趨勢應該是符合我們的認識和理念的。但是我聽到剛才王竹博士在解釋這個趨勢的時候,在論證這個趨勢的時候,包括根據這個趨勢去設計我國侵權法的體系的時候,是用了從矯正正義到分配正義的過渡來作為其內在正當性的理路的。如果是這樣的話,我就有一個問題,是不是這樣的論證就反了,因為從亞里士多德開始,分配正義是給每個人應該得到的,相同人相同對待,不同人不同對待;分配正義構建一個秩序之后,矯正正義是當這個秩序受到了扭曲之后,我去恢復它,這是矯正正義或稱交換正義。所以說,如果是個人按照他的過錯去承擔責任,這背后的理念應

該是矯正正義的理念,就是說你是違背了原來的價值關系和社會秩序的,所以我要矯正過來,按什么去矯正呢,它總得有個基礎,這個基礎實際上就是我們所說的歸責原則,這就是它背后的正當性基礎,為什么呢?因為你有過錯,經過過錯責任——過錯責任的否定——越來越多的連帶責任和危險責任吞沒了過錯責任,現在我認為到一個恢復過錯責任,讓

個人根據自己過錯承擔責任的萌芽,有這樣一個方興未艾的趨勢,所以我認為這個應當是矯正正義的復興;而分配正義是分配風險、分配損害,這是無過錯責任、危險責任的基礎。所以我想問一下,您在實體制度的論證和理念支持上,是否存在一個悖論? 朱巖:我們先茶歇一下,因為每一個問題如果討論時間過長,可能會影響下一個環節發言人的時間。我們先恪守程序,如果時間充裕,我們再展開深入或者茶歇期間點對點的討論。

第二單元研討:數人侵權責任研究

主持人:周友軍(北京航空航天大學法學院副教授、法學博士 發言人:馬特(對外經濟貿易大學法學院副教授、法學博士

發言題目:安全保障義務中的責任分擔——補充責任PK 按份責任、連帶責任、不真正連帶責任

發言人:丁海俊(北京航空航天大學法學院副教授、法學博士 發言題目:論作為法律技術的連帶責任 自由討論: 周友軍:首先我利用主持人的身份介紹一位嘉賓。中央財經大學法學院院長助理尹飛副教授,大家歡迎。我們這個單元由兩位法學青年才俊給大家作報告,首先,有

請對外經濟貿易大學馬特副教授發言,發言題目是《安全保障義務中的責任分擔》。

馬特:非常感謝主持人。非常高興能參加這次活動,有回家的感覺,在家里就暢所欲言吧,剛才我和王竹博士也作了這么一個交流。下面我談的這個題目就是《安全保障義務中的責任分擔》,非常抱歉的是,因為時間比較倉促,也沒有來及寫成一篇論文,所以我就提交了一份發言提綱,我就這個提綱談一談對這個問題的看法。

安全保障義務,最早作為一個法律依據出現還是02年《人身損害賠償司法解釋》第6條,并且在第三人侵害下法律規定了一個責任,叫補充性的責任。在當時,很多對法條進行解釋的著作和文章中認為,這是我國侵權法的一項制度創新,因為以前對于經營者的安全保障義務以及在與第三人侵權競合時的責任分擔,確實是沒有一個直接的法律依據。我看我們《侵權法草案》(第二次審議稿第35條也把這個給納入了,但略微作了一個變動,在跟第三人侵權競合的時候,說“未盡到安全保障義務的,承擔相應的侵權責任”,它改了,就不是那個補充性責任的表述了,這個“相應的責任”到底是補充責任,還是按份責任、連帶責任,在解釋上存在多個版本的解釋,我看參與立法的專家,像王利明老師的報告、梁慧星老師的報告,在解釋上有爭議,主流的觀點還是補充性責任。關于這個補充性責任,我想談談這種責任分擔到底合適不合適。

首先,第一個前提性問題,這個安全保障義務是怎么回事,這個在場的可能有兩位都是安全保障義務的大行家,我也是班門弄斧了。安全保障義務,理論界通說是來自于德國法上的法官司法判例,是法官造法的產物,也有很多名字,如交易安全的注意義務,社會安全的注意義務,我把它稱為交往安全義務,因為“交易”太窄了,它不限于交易,是社會交往

特定場合、特定人的身份職責產生的一種關照、注意、保護的義務。這種義務,在德國法上最早來源于維持交往安全義務,最早有三個判例,我在發言提綱里寫了,這里就不一一詳細介紹了,這是最早的、在上個世紀初德國帝國法院判決的、確立交往安全義務的三個判例,就是著名的枯樹案、撒鹽案、獸醫案,確立了德國法上在特定場合維持對特定的物的管理、特定人對特定關系人在特定場合下,雖然沒有法律

規定或合同約定,但在社會交往中具有的關照的義務。交往安全義務在德國侵權法上可以說是一個創舉了,推動了法律的進步和改革。在侵權法構建上,我認為安全保障義務最大的功能是與不作為侵權聯系在一起的,侵權的違法行為一般是作為,傳統上不作為構成侵權有三個前提:或者有法定職責法定義務、或者有契約義務、或者有先行行為,這種情況下不作為才能構成侵權,但在交往安全義務的情形下,實際上就是給沒有法定關系、沒有契約關系、沒有先行行為的情況下,它其實通過誠實信用原則確立了一個作為的義務,就是你要保障特定場合特定關系人的人身財產安全的義務。有了這個義務,你沒有采取相應的安全措施就應當承擔責任。當然,它到底是過錯責任,還是過錯推定,也是有爭論的,現在它有一個功能就是把危險責任、嚴格責任引入到一般侵權中去,只要你違反了這個義務,就推定你有過失,用客觀的過失認定,所以它的歸責就稍微要高半格,就要嚴一些,來保護特定關系人的利益。這個義務在比較法上,各國都有異曲同工的發展,在法國法上,雖然不叫交往安全義務,根據學者的比較法考察,法國法上是通過擴張管理物的責任來構建的。德國法和法國法上無過錯責任的路徑是不一樣的,德國法上是通過特別法上的危險責任來建立無過錯責任的體系;而法國法上主要是通過管理物的責任,即無生物責任來構建的,當然它把這個管理物擴張了,包括建筑物、施工工程、動物、產品瑕疵等。在法國法上,管理人對管理物承擔責任,實際上與德國法上的交往安全義務在功能上具有同質性,都是賦予特定人在特定場合之下特定的義務,違反的話要承擔侵權責任。在德國法的大背景下考察,其實交往安全義務不是來源于法律規定,也不是來源于契約規定,實際上是法官通過誠實信用原則的一般條款造法的產物,是延伸于誠實信用原則的。誠實信用原則在侵權法上延伸出交往安全義務;在契約法上也有一個非常大的擴張,這個擴張就是附隨義務的出現以及擴大,包括先契約義務、締約過失責任、后契約義務,這個附隨義務也是法官造法的產物,也是以誠實信用原則為基點的制度創新。在這個前提下,我們更可以把安全保障義務一般化,就是一種道德法律化的現象,當法律和契約無法有效地調整社會關系去彌補損害的時候,用誠實信用原則這種交易的倫理,去給它法律化,通過法官造法的閥門,通過對一般條款、空白條款的價值補充,來確立具體的判例,來賦予當事人以責任。所以說,安全保障義務不是僅僅適用于經營者或者學校特定場合特定人的責任,實際上它在侵權法上是不作為侵權的基礎,違反該義務沒

有作為,就要承擔責任。實際上它是應當在侵權法一般條款里予以規定,而不應在具體的類型里規定的制度。當然,不同的學者有自己的設計,我看到友軍博士在他的論文里主張把安全保障義務放到一般條款里去,當然,是放到一般條款,還是共同的規則里去,這是一般化、具體化的程度問題,但是可以達成共識的是,這個安全保障義務不是具體侵權專門設計的一個義務,而是在侵權法上具有一般意義、抽象意義、普遍意義的義務,它在很多場合都適用,在經營者的場合,學校對未成年學生的場合,對特定物的維持的場合,包括專家責任場合也可以涉及到安全保障義務,如獸醫案。安全保障義務的擴張,給我們一個啟示,契約法上的附隨義務和侵權法上的這個義務其實是有共同的基礎 的,正是這種共同的基礎,使我們的債法,使我們的責任規則,具有一種建立共同框架的可能性。這是作為一個前提,對安全保障義務的一個介紹。

我們這個安全保障義務,作為一個具體侵權類型的適用沒有問題,問題在責任分擔上。這次研討會非常有意義,因為責任分擔在我們侵權法上其實是一個非常關鍵的問題,但在侵權法立法、實務以及學理的闡述中,對侵權責任分擔這個重要課題的關注是不足的,大家都在討論一般條款、歸責原則、免責事由、特殊侵權,但最關鍵的,最后落實到責任上,誰去承擔責任、誰去分擔責任,你的正當性何在,這是侵權法最根本也是最復雜的問題,它涉及到過錯,比較過失,還涉及到因果關系的結合,但這樣重要的課題在我們侵權法的立法中沒有受到足夠的關注。那么,我就解剖一個小的麻雀我們來分析一下,看到底這個侵權責任怎樣去分擔更合適。

我們看一下《人身損害賠償司法解釋》第6條的補充性責任,剛才許多學者提到這個補充性責任是個制度創新,傳統民法上關于補充性責任真是不多的,特別是侵權法上,大家熟悉的是保證中的先訴抗辯,那么,侵權法上把保證中的補充性責任引入進來,在責任分擔上是不是就合理。首先,它的法理依據何在。到底是連帶責任還是不真正連帶責任,還是個人按份的責任?怎么就弄出一個補充性責任來,為什么要有先后次序,內在的正當性在哪?弄出一個補充性責任來,怎么建立侵權法統一的責任框架?當然,王竹博士在他的論文里,也在努力地論證補充性責任怎么跟其他的責任類型相互融合,如何構成一個邏輯上自洽的體系,但我相信,可能這是一項很艱巨的工作。這

是第一個,它的法理依據,它的邏輯一貫性怎么保證,還有,它的價值上的正當性如何保證。

還有,關于安全保障義務的司法解釋規定,在第三人侵權的情況下,“安全保障義務人有過錯的,應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后,可以向第三人追償。”前面規定了跟過錯相應的責任,后面又規定了追償權,這在實踐中怎么操作,各地法院都有自己的操作方法,統一不了。有的說是,它這個補充性責任只是一個先后順序問題,如果前面這個加害人沒了,你就全部責任,全部責任承擔之后你再去追償,因為你承擔了超出你責任的份額了,但這跟法條規定不一致,法條規定的不是全部責任,是過錯范圍內承擔相應的責任。所以這個問題,你有追償權,但追償權是以全部責任為前提的,但規定的是與過錯相應的責任,這就矛盾了。那么,如果我們按照補充性責任是一個過錯范圍內的補充性責任,又矛盾了,如果你按照你的過錯去承擔責任,為什么要有先有后,這是兩個侵權行為,一個是作為的侵權,一個是不作為的侵權;一個是故意也可能是過失,一個主要是過失,這是兩個獨立的侵權,這兩個侵權都有過錯,那你就按照過錯去衡量,按照結合關系去分擔責任。為什么要給它弄個先后關系,都有過錯,只是一個是作為,一個是不作為,憑什么要比人家后一步,沒有道理,正當性在哪?完全跟我們過錯責任的基本原則是矛盾的。特別是后面還規定了追償權,有過錯要承擔責任,干嘛還要去追償? 其實剛才聽了陳聰富教授的報告我是很受啟發的,就是立法中要注意它的社會事實的效果,剛才陳教授說道,你這個侵權法會不會出現一個阻遏過度或阻遏不足的問題,而如果在責任分擔上偏離了過錯責任基本原則,在安全保障義務的場合就會出現這種阻遏過度或者阻遏不足的情況。阻遏不足就是我有過錯也可以去分擔,也可以去追償,也可以不承擔責任, 那么安全保障義務人還有什么積極性去努力提高服務質量、安全水平呢?阻遏過度就是如果按照前者承擔全部責任的話,只要你有過錯,哪怕輕微的過錯,只要侵權第三人跑了,你就是全部責任,這對經營者而言是不公平的。無論按照哪種理解去適用,要么是阻遏不足,要么是阻遏過度,它在最終對于經營者安全保障義務的設定上都會存在顧此失彼的問題。這個問題出現在哪呢?出現在根上,我們立法這個創新在邏

輯上就有問題,邏輯上的問題導致實踐中的問題。怎么解決呢?不同的責任分擔,不同的學說,有三種學說,分別是:按份責任說,連帶責任說,不真正連帶責任說。

連帶責任說就是友軍提出來的,我看過友軍一篇文章,他是放到一般條款里說的,將安全保障義務作為一般義務賦予當事人,“第三人因為侵權行為而對被保護人負責的,因過錯未履行前款義務的人,與第三人負連帶責任”,這個連帶責任是真正連帶還是不真正連帶沒有說,但你這個表述不可能是不真正連帶責任,因為后者的表述應是“既可以向甲,也可以向乙”,那么連帶責任有沒有道理呢?其實涉及到共同侵權怎么去認定的問題,如果按照傳統的主觀共同說肯定不是連帶責任,這一點,否認連帶責任在我們司法解釋出臺之后,陳現杰教授、楊立新老師、張新寶老師、姚輝老師都有一些文章論述,張老師和唐辛茗有一篇文章是寫這個問題,陳現杰的解釋也是解釋這個的,他認為不構成“共同”,一個是作為,一個是不作為,一個是故意,一個是過失,這個不能構成“共同”,張老師的文章中認為不構成“共同”,除了行為類型和過錯形態不一樣之外,還在于原因力分析不清楚,作為的原因力表現就是直接侵害,不作為的原因力沒法分擔,所以不能按照共同侵權去處理。這有一定道理,但前提是共同侵權的認定按主觀說來解釋;如果按照客觀說,只要兩個行為,因果關系混合到一起,造成同一損害,就是連帶責任。關于客觀說和主觀說的討論有些偏題,我們現在采取的是折中說,把行為的結合分為直接結合和間接結合,直接結合是兩個行為結合為一個原因,必須是同一個原因,一因一果,承擔連帶責任,而間接結合是按份責任。連帶責任說涉及到共同侵權的認定,按照現在客觀說的發展趨勢,應當承認連帶責任說。特別是德國,雖然在共同侵權上采取主觀說,但在多個人的行為造成同一損害,損害份額不可分割的情況下,也是連帶責任,它是按照共同危險處理,共同危險只不過是主體不明,這是加害份額不明,是變相的主體不明,也是連帶責任。從侵權法前瞻來看,連帶責任說可能使這種結合關系更順一些。不作為和作為也可以連帶,因為如果你作為了,這個結果就不會發生,還是兩個行為結合到一起,行為包括作為和不作為,不能說不作為就不是侵權行為了,就不能和作為結合成一個原因了,不作為和作為都是侵權不同的類型而已,本身都不是事實判斷,我看最新的不作為侵權研究認為,不作為和作為是價值判斷,不是事實判斷,不是說身體的動靜就是作為或不作為。因此,按照前瞻性地看,未來走向連帶責任說可能是一個趨勢。當然,我現在不是說連帶責任好,連帶責任在利益衡量和

風險承擔上對經營者有些過重,但他可以通過內部追償來進行分擔,這是另一個問題了。

不真正連帶責任說就是兩個獨立的侵權行為發生競合,不作為和作為發生原因力的競合,我認為,兩個獨立的侵權行為都對結果有影響,構成因果關系的競合,這種競合只能用不真正連帶責任去解釋。就是說,兩個行為都造成損害了,是兩個獨立的侵權行為,只不過偶然競合到一起了,所以我找經營者(安保義務人也可以,找積極侵權的第三人也可以,是獨立的侵權行為,只是發生因果關系的競合關系,找誰都可以,在理論上就是不真正連帶。

當然,不真正連帶責任最后也涉及到有沒有追償權的問題,剛才陳教授這一點說得非常好,不是說連帶責任就有內部分擔,不真正連帶責任就沒有內部分擔,不真正連帶責任在有終局責任人的時候,也有一個追償權,如工傷保險責任,在有侵權人的情況下,受害人既可以向保險人主張,也可以向侵權人主張,如果向保險人主張,對侵權人的請求權就轉移給保險人,由其代位行使,這就是追償權。

按份責任說也有它的道理,就看它侵權行為的形態,即間接結合的形態,就是王竹博士在他的論文中提到的前后繼起的因果關系,這種情況下就是按份責任。兩個行為沒有結合成共同的原因,而是都對結果的發生有作用,產生了同一的不可分割的損害結果,只不過兩個行為的原因力是前后繼起,這種結合是間接結合,形成多因一果的關系,構成我們所說的無意思聯絡的數人侵權,是按份責任,按照過錯程度和原因力大小承擔按份的責任,這是比較公正的,也符合了剛才給我們介紹美國學說史發展到現在,大家不再是統一的連帶責任,而是削弱連帶責任的機能,采用個人化、過錯化的責任去承擔損害,這是現在侵權法一個最新的發展趨勢。所以我認為,在構成間接結合的情況下,就應該各自按照各自的份額去承擔按份責任。當然,這里涉及到我們學者提出來的意見,就是原因力怎么分析。我認為沒有關系,原因力份額無法分析的時候,按照過錯份額也可以進行分析,一個是故意,一個是過失,按照他們的過錯程度去分擔責任即可,這樣,各自按過錯承擔責任,又不需要有前后關系,還不需要設定一個說不清楚的追償權,這不就是一個合理的責任形態嗎?

所以說,我分析了安全保障義務四種不同的責任形態,從所謂創新的補充性責任,到三種傳統責任的應用,我們的創新到底有沒有意義,法律有一個最基本的原則叫“奧卡姆剃刀”,如無必要,勿增實體,能夠在既有的框架內解決的問題,不要去增加一種新的侵權類型。安全保障義務這種侵權類型,其實沒有必要獨立為一種具體的侵權形態,直接賦予一個不作為侵權就行。競合問題怎么解決呢?不作為侵權與作為侵權發生了結合,只能根據兩個獨立侵權的過錯、原因力的結合程度去判斷不同的責任形態,這是個法律適用的問題,而不是一個立法的問題,只能靠法官在裁判中,根據具體形態去分割他們的責任,而其理論工具傳統民法已經提供了,通過立法一刀切,規定這種特殊侵權,其實是把一般性的義務降格為具體化的義務,把正常的責任形態通過立法不正常化了,變成了一個硬性規定的就是補充性的責任。所以我認為,我們在立法的過程中,制度創新不能為創新而創新,侵權法立法以前說要一般化和類型化相結合,就是高度的一般化加上高度的類型化,其實就是把英美法高度類型化的方法和法國法高度抽象化的方法結合到一起,這個結合能夠創新成功的話,我認為是有中國特色的,是值得大家去研究的。但是在這種一般化和類型化結合的程度上,是有風險的,我現在就想提示大家這個風險,在這種創新的道路上,我們能夠走多遠,我們現在的理性能力、思考能力能支持我們走多遠,我們實踐中積累的判例、經驗能支持我們走多遠,它是有一個極限的,是要付出代價的。

我最后要說的是,我們創造的太多,我們回過頭看一看,我們失去了什么,傳統民法的一貫性和體系的自洽性怎么去維護。這就是我要說的,耽誤大家時間了,謝謝大家。

周友軍:感謝馬特副教授慷慨激昂的報告,下面有請北京航空航天大學法學院丁海俊副教授發言,發言題目是《論作為法律技術的連帶責任》。

丁海俊:感謝主持人,感謝王竹博士的邀請。先說個題外話,每次我都要挨在馬特后

面,既占便宜又不占便宜,不占便宜是因為他占了我的時間,并且他的發言風格和我是兩個風格;占了便宜是因為他節省了我的時間,占了大家的時間倒是沒有,因為他說的和我要說的是一樣的。

這個文章我要說明一下,就是有個學生在一年級的時候,做了我布置的作業,最后畢業時發展成了碩士畢業論文,這個問題和馬特的報告實際上是連在一起的,是關于數人侵權類型化的問題。我們傳統的說法是,數人侵權當中,至少有一部分是可以劃為共同侵權的,而我們以前的觀點是有意思聯絡的,最高法司法解釋無意思聯絡但行為直接結合也作為共同侵權,這里面我覺得有它不恰當的地方,我們在這里就提出一個想法,在數人侵權中有一部分是共同侵權人承擔連帶責任,這個沒有問題;問題在于,有一部分是數人侵權也要承擔連帶責任,但不一定是共同侵權。這個跟馬特剛才說的可能不太一樣,就是連帶責任與共同侵權沒有等值關系,也許在數人侵權中要承擔連帶責任,但不是共同侵權。所以我們提出一種作為法律技術的連帶責任,是區別于共同侵權的連帶責任。而這個有一個前提,我們在分析的時候是按照這么一個思路來走的,目前我們的侵權法草案第12、13條提出的一種比較類型化的關于數人侵權的方法,第12條說每個行為都足以致全損的,是按連帶責任;第13條前段說能夠確定責任大小的是按份責任,而不能夠確定責任大小的是等額責任,而實際上這兩者都是按份責任,與連帶責任沒關系。但問題是,第12條和第13條是怎樣一個關系,并沒有說清楚,包括第15條和第9條,第9條是關于共同侵權的一般規定。這里面還有一個問題是,它說是“確定責任大小的”,這個就麻煩了,實際上我們就是要確定責任大小的,你把這個責任先說出來了,目前我們確定責任大小,基本上按照兩種標準,一是原因力比較,一是過錯比較,過錯比較王竹博士在他的博士論文責任分擔里有詳細論述。如果是按這個思路,在原因力比較過程當中,如果能夠確定原因力是可分的話,自然沒有連帶責任的意義,原因力都可以說清楚,過錯可以放到過失相抵里或者說責任分擔中來解決問題;那么可能就涉及到第13條的規定,原因力不明,原因力產生的結果不清楚的時候,可能會有兩種情況,一種就是原因力不可分,每一種原因都可能導致損害結果的發生,這種情況可以劃到連帶責任里面去,但它不屬于典型的共同侵權,它與我們說作為政策技術的連帶責任有區別,后者是為了批評或譴責共同侵權行為人,而在數人侵權原因力不明的情況下,無論你譴責誰都可能產生嚇唬過度或不足的情況,這種

情況,不是一種正常的法律,而是一種技術,為了保障受害人獲得全部的賠償。所以,我們把連帶責任分成了兩種情況,一種是傳統的共同侵權與連帶責任的直接對應;另一種是數人侵權,原因力不明,但能夠確定每一種原因都能產生全部損失,承擔連帶責任。最后,我們提出一個基本想法,就是目前按照二審稿的共同侵權說,基本上排除了客觀說和折中說,從法律條文表達出來的,還是一種主觀說,在主觀說的共同侵權的制度建構之下,需要第9條,第12條,第13條,包括第16條的支持,第9條直接用條文表達出來主觀說的意思,在中間加上“因共同故意或者共同過失致人損害”自然就是一種主觀說。另外,在共同侵權中還有兩個問題,一是連帶責任很明顯是一種對外關系,不涉及到責任分擔問題,在數人侵權當中,作為法律技術的連帶責任也是一種對外關系;但是在內部分擔上是不一樣的。所以我們在第12條是這樣說,二人或二人以上無共同故意或無共同過失,因分別行為致同一損害的,應當依各自行為原因力大小承擔相應的侵權責任,在第13條說,不能夠確定原因力大小的,由加害人承擔連帶責任;在內部分割的時候按照過

錯大小。這一點,跟張新寶老師的觀點是一致的,先判斷原因力然后再判斷過錯,在內部按照過錯比例來分擔,在外部統一按照連帶責任來承擔。另外,第16條第1款實際上是個廢話,它解決的實際是第二款的問題,支出了超過自己應當承擔的那一部分份額的連帶責任人有權向其他人追償,是求償權的問題。這就是我基本的觀點。謝謝。

周友軍:謝謝海俊副教授,我們節約時間,考慮到上一個單元王竹博士想回應一下馬特博士的提問,首先由王竹博士進行回應,接下來采取一問一答的方式進行自由討論。

王竹:先和海俊師兄說一下,你說第16條第1款是廢話,實際不是廢話,關于追償權的行使有兩種學說,一種是超過自己份額的,這是大陸法系主流學說;還有一種是只要承擔就是為共同承擔的,只要承擔一部分,全部可以按比例追償。所以它是采了主流學說,有采學說的意思。

然后馬特師兄講分配正義的事,我也給馬特師兄拿了畢業論文,回去以后我們繼續探討。我在下面的分析中主要想說我對數人侵權責任分擔一個總體的體系構建,也涉及到分配正義的問題。

我在博士論文開題的時候,設計了一個理論框架,我想在侵權法上建立一個概念,就是與最終責任相對應的概念,叫做風險責任。之所以有這個概念,是在矯正正義理論體系中,我們其實僅僅能夠解決侵權責任構成問題,以及數人侵權最終責任的構成問題,但是在連帶責任和不真正連帶責任中,實際上加害人是可能承擔超過自己最終責任份額的那一部分的,而我們始終缺乏一個概念去指稱這個東西,我不知道陳老師,在臺灣學術界,有沒有專門的概念去指稱連帶責任人超過自己最終責任份額的剩下那部分。

陳聰富:特別的詞是不是? 王竹:對,一個專門的詞。陳聰富:沒有。

王竹:因為我考慮,連帶責任人超過自己最終責任份額的部分,和不真正連帶責任人承擔的可能不是自己責任的部分,和我們大陸補充責任承擔的也是最終責任人的那個部分,還有連帶責任人之間分攤的求償的風險,還有求償風險在其他連帶責任人之間再再分攤的風險,其實它們本質都是求償不能的風險,包括受害人對加害人的求償不能,包括分攤不能,包括追償不能,包括分攤后再分攤的分攤不能,這些都是個風險問題,所以我傾向于用一個詞“風險責任”來做這個對應概念,這樣表達會更加簡化。這是我的第一個想法。

第二個問題就在于,關于按份責任、連帶責任、不真正連帶責任和補充責任,有一個必須要區分的是,按份責任和連帶責任,每一個責任人都是有最終責任份額的,但是我認為不真正連帶責任和補充責任只有一個最終責任人。楊立新老師有一個很有意思的觀點,他認為補充責任只是不真正連帶責任的變形,把沒有選擇順序變成有選擇順序,需要解釋的只是一個順序的問題。先做這樣的區分,那么,有最終責任的人適

用按份責任還是不承擔我剛才說到的那個風險責任;適用連帶責任是部分連帶責任,部分風險責任。如果沒有最終責任份額的人,像補充責任中的補充責任人,不真正連帶責任中不是最終責任人的不真正連帶責任人,他們承擔的是純粹的風險責任。現在問題來了,矯正正義可以去解釋最終責任的承擔,沒有問題,可是為什么出現風險責任他也承擔呢?所以我一直傾向于認為,風險責任只是在適用數人侵權責任的過程中,被被動地分配給了受害人一方。也就是說,我們會注意到,大

陸法系傳統的連帶責任,連帶責任人除了承擔自己的最終責任份額外,還要承擔其他責任人的那些份額總額,這其中有一個悖論,如果按照承擔責任的比例和自己過錯、原因力的比例相對應的話,如果兩個共同侵權行為人,他們的責任比例是1:2的話,他們承擔的風險責任怎么是反過來,是2:1呢?這是有悖論的,而且這樣會使得,如果我們認為最終責任和風險責任是兩種不同的責任,風險責任帶了一個求償權的話,可能弱于最終責任,最后加權出來的責任比例其實偏離了他們的過錯比例,如果是2:1的最終責任,風險責任是1:2,再一加權,兩個不一樣,一定是偏離那個比例的,這是很有意思的事情。我對這個問題的解釋是,如果我認為最終責任和風險責任的那個比例,在一般人的概念中是不是有一個限度,就是說大家會認為,為什么我們讓最終責任1%的人承擔99%的風險責任,100%的連帶責任是不公平的,是不是要有一個限度,比如說10倍,當然這涉及與主觀過錯的關系,你明明知道,承擔10倍沒有問題,我認為這是個懲罰性的問題,而且與主觀過錯高度相關。這就要回到另外一個有意思的事,就是楊立新教授和張新寶教授都認為,數人侵權的責任分擔要考慮原因力和過錯,為什么張新寶老師特別考慮說原因力很重要,楊立新老師為什么覺得過錯很重要?這個差別就在于,其實我會認為最終責任的分擔與原因力高度相關,可能過錯只是微調;但風險責任的承擔與過錯高度相關,而原因力只是微調,因為它是兩個不同分配的東西。在上述的理論上,我會認為,借用中國古代的詞叫“庭院深深深幾許”,風險責任的數量除以最終責任的數量就是我們講的連帶責任那個“深口袋”的深度,所以我就講叫做“口袋深深深幾許”,就是一個責任人他可能承擔的風險責任是他承擔最終責任的倍數,其實是應該被衡量的。那我們反過來解釋,為什么會出現2:1的最終責任,風險責任1:2,那是因為我們經常討論兩個人的問題,現在假如說有十個人,每個人都是10%,如果深度設定為5,那么每個責任人只會對50%承擔連帶責任,這時候就不是對

剩下的那些責任人的總額責任之和承擔連帶責任了,這時候,最終責任、風險責任都是按照我所說的分配正義去承擔,都是成比例的。現在看兩個人的時候,因為那個1和2,幾倍以后都超過整個賠償數額以后,造成一種假象就是他把剩下的全部承擔了,其實承擔剩下的責任是個假象,這是我的一個解釋方法。

然后就是馬特師兄剛才講的關于補充責任的問題,我大概是一個比較傾向于贊成的觀點。這個事很有意思,周友軍師兄剛剛寫完博士論文的時候,他作為一個行家我就問他,為什么不贊成補充責任,友軍師兄當時跟我講三個字,有點壞。然后姚輝老師的博士劉春亮師兄也跟你剛才論證得差不多。我覺得中間有一個需要澄清的是,至少我是親口問過楊立新老師,他說他當時為什么和張新寶老師一起設計那個補充責任呢,是因為他認為補充責任人根本就不應該承擔侵權責任,就是因為司法實踐中找不到人賠,這樣就苛加了補充責任人以侵權責任,但是這種“苛加”在我的解釋里就是純粹的風險責任。我有一個考證,耽誤大家一點時間,其實補充責任是我國立法者自新中國建立以來就習慣性做的事情,在1957年1月9號債的通則第二稿另案里面,就已經提到補充責任了;然后1957年2月10號的損害賠償法第三次草案上還有人專門問了個問題,說損害的發生如果由第三人的故意或過失造成,應由第三人負賠償責任,但第三人找不到的時候責任由誰負呢?我們的立法者其實延續下來有很多考證,特別喜歡考察加害人賠不起的時候受害人怎么辦,考察到頭,就是連公平責任這種責任不構成的情況下,干脆讓加害人和受害人“死磕”。

自由發言人:所以說它這就是政府權力濫用的情況。它不要制度,制度是框架,框架是什么,是約束權力的;它現在是政策,政策是什么,是解決問題的。它不是說建立一個制度,在制度框架內解決問題,而是出了問題,我扎一個頂高的人,找到誰,你看誰像,就過來頂這個。

自由發言人:這個問題我稍微補充一下,我今天來晚了,為啥來晚了呢,臨時給抓去開了個會,我們的一個學生,參加素質拓展,在過程中拓展公司的一個繩結沒有打好,摔傷了。摔傷之后,家屬要起訴,這涉及到安全保障義務的問題了,我們讓家長起訴拓展公司,家長不起訴,家長說,我的一個完整的女兒,交給你們了,現在在床上這個樣子,你說你沒有責任,怎么說得過去。我說這個問題你可以看《人身損害賠償司法解

釋》,這個人說我是中組部的,這是共產黨的天下,現在就要以人為本,你不承擔責任不行。這是剛剛發生的案例,我覺得可以詮釋你們倆剛才的論斷。所以說這個補充責任在我們這個體制之下是有這個背景的,這是第一。第二點就是我記得當時《人身損害賠償司法解釋》寫補充責任,我覺得好像是妥協的產物,當時有一些老師,包括法院的同志主張是一個完全的補充,就是只要找不到加害人或者加害人沒有能力,就是全部承擔;后來王利明老師提了一個意見,說這樣的話,責任太重了,所以加了一個在過錯的范圍內,大概是這么一個情況。

周友軍:我們姚老師想對這個問題回應一下。

姚輝:我想回應一下馬特的,上個禮拜楊立新教授作了一個演講,叫做“和而不同”,請我去做點評,我聽了兩個小時以后,上來第一句就是說,老楊,你這哪是“和而不同”,你這是“和而大同”,他其實完全站在法工委的立場上去辯解二次審議稿。反正我是“和而不同”,剛才我就發現馬特兩三年不見,他也是個“和而不同”,為什么我們不知道呢彼此,像我們這種反動派啊,心都比較虛,不敢寫出來,我們的觀點是隔了兩三年我們碰到了,敢情我們倆是同盟。這種“和而不同”的人都不敢寫文章了,都不知道。我其實在這個問題上,包括那天楊老師請我點評的時候,我說的也是這個,我們現在就回到今天這個話題,這個責任分擔的問題,我的感覺就是首先是個邏輯整理的問題,包括那天王竹這篇論文開題的時候,我當時在邏輯上刁難他,他當時很不服氣。就說這個責任分擔,責任分擔剛才陳聰富教授他有他的一個分類,三個方向,這樣一個脈絡下去。我覺得,每個人當他談到數人侵權的時候,數人侵權才會發生責任分擔。談到數人侵權,它首先都有一個由于它是多元的,多元以后你很難按照一個簡單的說,那財產法上我們說它很簡單,以歸責原則來劃,過錯是一個底線,然后其它的法律規定為限。特殊的,特殊的特殊在哪里,特殊在歸責原則,這個歸責原則里面包括構成原則,包括過錯,包括因果關系,不管怎么樣,它畢竟有一條很清晰的線索,它的豐富只是在它內在的規定。你要說過錯,我們要衍生出一大堆理論,一會我看尹飛也是這個題目。再說因果關系也會衍生出很多方法,包括上次講的alternative contation,它可以衍生出很多方法,他把這東西涵蓋在這個總的線條下,它就顯得很清晰的。那我們看到這個問題,我覺得就是類型化的問題,每個人都在按照自己的標準擺出一個類型來。結果呢,如果你

每個人都是出教科書,這個我覺得沒有任何問題,教義上我們完全可以把它列出,這個都沒有問題,但是你要把這個變成立法,問題就大了去了,至少我們看到的,特別是剛才馬特所說到的,我們要做的立法,要做一個前無古人,后有沒有來者還不知道的,要做這么一個事情的時候,那就不是一個很簡單的你寫一個這樣的東西。你這個立法上你必須法律做出來, 那你就需要有一個很清晰的邏輯的線索,整個的這套責任,我們現在看來這個類型化很亂。比如說現有的傳統法按歸責原則來,我覺得是清晰的,包括咱們臺灣地區的法律,這個是清晰的,那么現在我們來看我們的民法通則加上各種司法解釋加上法院的實際做法這就很亂了,我是覺得很亂了。有傳統的按照歸責原則來的,這個依然還在,但是也有按照責任類型來的,責任類型里面還又再分,剛才在這聽到馬特講的我自己的腦子在快速的過著,我發現我們現在已經聽到的這些名詞,它都可以在責任類型這個框架之下,發現它的標準又是亂的。比方說有的是按形態來的,自己侵權,他人侵權,一人侵權。有的是按效果來的,比方說分成連帶的,按份的。還有按方式來的,普通的,墊付的,公平的,還有一些其他的我還沒法歸類比方說王竹又弄出一個風險,叫風險責任,我姑且叫它一個其它,粗略的這么一看這些,你會發現你要把……王竹其實做過這樣一個工作就是把我們現有的司法解釋所有的歸納出來,你看他整理出來的那些東西你就會發現整個很亂,按份的,連帶的,普通的,墊付的,自己的。。這個一團亂,這個麻煩大了。

馬特:其實我也想說,剛才他送論文我看了半個小時,我就說:很用功,但是方向錯了。資料很全,非常努力,我們也沒有權利,我們也一小撮。

姚輝:我倒不敢說他人家就走錯了,也許他正在朝這條康莊大道奮進。我只能說,到這個階段,我已經被搞亂了,如果帶著這樣一種亂的狀況到法條里去,那就很可怕了,那就會真的出現剛才你提到的,告狀它不是按照,因為你沒有一個清晰的規則的邏輯,那以后告狀就會變成我就挑有錢的告,這就很麻煩了。以后碰到這種事情,其實在中國大陸絕對不是個例,太司空見慣了,當時我們碰到太多的案子。當時告狀的時候,他不是說去看法條,不是說找你的過錯,按我們北京話說找茬,他不找,他找錢,誰有錢我就挑誰告。因為我們有一個龐大的,就像我剛才所說的,他只要找準了你是有錢的,他

總有一個理由說,公平責任也好,普通責任也好,墊付責任也好,那么龐大的一個責任類型,他一定能抓到一個,貼到你身上去,最后法官一定能給你判了,你掏吧。

自由發言人:現在很可怕的是有很多很主流的學者,在一些侵權責任法的立法研討會上,也是大講,就是誰有錢判給誰么。

馬特:誰有錢,就讓誰分擔更多的責任。自由發言人:這個很危險啊。自由發言人:這個是個公平的問題。

姚輝:這個不多說,多說時間就很緊張,下次再聊。

周友軍:非常感謝各位的發言,第三個單元請尹飛教授主持。侵權責任分擔專題研究(二 首屆海峽兩岸博碩論壇實錄 上傳時間:2009-7-12 瀏覽次數:2076 字體大小:大中小

第七屆明德民商法學博士論壇暨首屆海峽兩岸博碩論壇 “侵權責任分擔”專題研討會

會議地點:中國人民大學明德法學樓725會議室 會議時間:2009年6月16日9:00-17:00 主辦單位:

中國人民大學民商事法律科學研究中心(代臺灣大學法律學院民商事法學中心 第三單元研討:受害人過錯(11:10-12:00 主持人:尹飛(中央財經大學法學院副教授、法學博士 發言人:陳緯人(臺灣大學法律學系碩士班民商法組

發言題目:告知后同意法則與侵權行為賠償責任體系之再建構 發言人:周曉晨(中國人民大學法學院民商法學專業博士生 發言題目:論“受害人自甘冒險”在我國侵權法上的意義 自由討論: 尹飛:我接過有友軍師弟的槍,繼續。上一輪朱巖教授有話要講,由于時間問題沒有來得及。另外我也想對丁海俊的觀點做一些評論,然后在這個環節我也想利用我的主持人身份搞這個。下面首先有請陳緯人女士就《告知后同意法則與侵權行為賠償責任體系再構建》來做一個主題報告。

陳緯人:各位老師,各位先進,各位同學,大家好。今天很榮幸來到這里跟大家學習,跟大家分享。那我的題目是有關醫療方面的告知后同意法則和一些侵權行為賠償責任體系的問題。醫療糾紛一直是一個很重要的問題,不管是法界還是醫界,同樣都很關心。那這個告知后同意法則它起源于第二次世界大戰才開始,紐倫堡大審之后有一個紐倫堡綱領,這個時候對于人體試驗的一個知道的權利還有同意的權利做了一個規定。后來無論是日內瓦宣言還是日本宣言都有相關確認的規定,那所有到同一個原則,那就是醫師在進行一個診療或治療之前,他要跟病人充分的告知說手術或是治療的風險,可能遇到的什么問題。充分的告知他之后,這個病患再依照這個資訊決定要不要進行醫療行為。其實說醫生本身是個專業人士,他所進行的這個行為就會有義務去維護病人的生命和安全。所以這個問題就會與病人有一個沖突的地帶，所以如果我們過分的強調這個病人,這個醫師的裁量權就會被限制,但是如果我們過分的強調這個醫師的專業,那這個病人的自主決定的權利就會被限制,那這中間要做

怎樣的一個平衡去調整,事實上是一個比較困難的問題。

那我這篇文章就以臺灣實際發生的一個案例來跟各位介紹文章主要要報告的內容。案例事實說,有一個病人女士甲到一個婦產科做腹部超聲波檢查,檢查出來發現是子宮肌腺瘤,那醫師說很簡單啊,把這個瘤切掉,然后把子宮內膜刮一刮就好了,子宮不用整個切掉。然后病人很高興的接受了這個手術,但是后來手術之后發現身體不太舒服,她又到其它的醫院去治療,結果一照x光發現整個子宮被切掉,只剩子宮頸。她就提起這個訴訟,要這個診所和婦產科醫師進行損害賠償。這其中有一個很大的問題,因為對這個病人,這個醫師基于善意的做這個手術,他所做的整個手術行為也沒有過失。那這個病人可不可以說雖然你做的手術很成功,但是我因為沒用同意要做這個手術,那我要你向你請求損害賠償,那這個問題可不可以。那就會涉及到侵權行為它里面有一個重要的點,我等一下會重新界定這個加害行為到底是哪一個行為,那再來就會去討論醫療告知和同意義務這個法律性質是什么,它是只有違法的性質還是也有過失的性質,那這個推定過失要怎么樣去建構,那另外臺灣的醫療法律第63條規定說,假設一個醫院的醫師他要對病人進行手術之前,他要請病人來簽一個書面的同意書,那這個同意書的法律效果是什么,我們之后一起來討論,那最后是有關侵害的客體。關于這個加害行為的內涵,因為醫療案件跟其它的一般侵權案件相比起來有一些差異,一般的侵權案件比如說殺人案件,車禍案件,這種加害行為很容易去辨別,它是個駕駛行為或是個開槍行為。但是醫療案件比較復雜,它這個加害行為的內涵相對來說就需要比較多的討論,那我們臺灣傳統學說上面我們討論到醫療告知同意法則的時候,它一般來說都不會去特別強調這個醫療行為的內容是什么,它只會概括來說明這個醫療行為本質上是對病人的權利的一個侵害,那在這個權利的侵害之前醫師必須要得到病人的一個同意,那有這個同意之后才能指出它本身的違法行為。那臺灣目前比較晚的學說發展一個專斷行為的概念,就是說醫師今天沒有得到病人的同意,他完全沒有告知或他有疏失的告知,告知不全,這樣的情況它就是一個專斷行為,但是這種專斷行為它又排除了假設醫師有詐欺,脅迫等行為的話它就適用專斷行為 的概念。但是如果醫師只是疏失,有過失的情況下沒有告知的很完全或是沒有告知,那這種情況下這種學說又排除了這種專斷行為,就好像沒有辦法解決我們案例中的這樣一個問題。

那從我自己本身的觀察,我看很多臺灣的文章跟書籍,目前臺灣的學界,大家都很積極的同意告知和同意的權利,但是沒有很仔細的去討論告知和同意在醫療上這個加害行為的內容,那到底是一個所謂的手術行為呢,還是一個包含醫師去沒有完全告知或是充分告知的作為的行為,事實上有討論的在臺灣目前屬于少數,陳老師就是目前有討論的其中的一位學者。那我們看看臺灣的實務見解,臺灣的實務見解事實上沒有就醫療告知行為的內容去特別表示說未告知,沒有充分告知,完全沒有告知的行為它到底是不是一個醫療行為的加害行為,但我們從判決的內容和結論去推論的話,大部分的醫療行為事實上他們討論的是狹義的醫療行為。我在這篇文章里把狹義的醫療行為定義為像最明顯的手術行為或是其它醫師所進行的作為的一個醫療行為,但是背后的醫術有可能說在早期的時候醫療告知和同意法則還沒有發展這么完全,個人主義的思潮還沒有這么勃興,所以在那個情況之下并沒有很仔細討論加害行為。那我們看看英美法上,英美法上一般我們把侵權行為分為negligence和battery,那我們在翻譯的時候一般negligence翻譯成過失的侵害行為,battery翻譯成故意的侵害行為,它

其實跟我們臺灣法上所說的過失跟故意是有一點差距的。因為我們臺灣法上過失跟故意是一個主觀的狀態,那英美法上假設你完全沒有告知的情況,那這個情況就按battery去處理;那如果醫師有去告知,但是告知不是很清楚或不完全的情況,那就用negligence去處理。那過失侵害行為它所評論的一個行為的標的是指醫師他沒有充分告知的這個作為的行為。所以不管醫師做這個手術的本身有沒有過失,你只要沒有盡到告知的義務,那就是欠缺一個告知的義務。那這種情況之下就有肯能構成侵權行為,那如果是故意侵權行為的話,它所評價的課題是沒有得到同意的一個醫療行為,那這個行為就包含兩個層面:一個是沒有告知的不作為的行為,另外一個就是狹義的醫療行為,就像手術失敗。我這篇文章的討論,因為在臺灣法里面,人格權不管他受到詐欺或侵害,某種程度來說都已經可以認為是人格權的侵害,可以請求賠償。那

像我們去看病,去接受一個醫療行為,是說和我們人身密切相關,情節重大,考慮到這樣的重大,如果我們不把它當成一個人格權的保障的話,那這個情況之下可能會不符合我們目前的一個潮流。那另外給予自己的行為,只要是當事人他所做的行為,不管是作為還是不作為,只要是符合我們侵權責任法上所規定的要件,就應該做一個損害的轉價賠償的責任的成立。這本身的未告知行為包括完全沒有告知的行為與沒有充分告知的行為,它應該評價成一個獨立的加害行為。在每一個醫療案件里面不應該當然的否定這個不作為的加害行為,它有可能構成醫療行為的可能性。那至于最后的這個侵權行為是不是會具體的成立,我們當然還要去檢驗其它的一些要素。在我們界定一個加害行為包含了未告知行為跟狹義的醫療行為之后我們來看看告知和同意它的法律性。在臺灣傳統的通說就是把它定義成違法性,也就是說醫療這個行為本身侵入性,它本身就是一個加害行為。那你必須要得到一個理解充分的說明之后的同意之后才可以阻卻違法,這是傳統上對于醫療告知后同意法則最重要的內涵。

臺灣的傳統判決其實也是采取相同的界定。臺灣有一個判決,是明確的說如果沒有得到病人的同意,這個情況下就不能阻卻違法,就會構成一個侵權行為。那除了違法性有沒有可能有其它的法律定位,在臺灣目前不管是學說還是實務上都有把它定位成一個過失的概念,這個過失的概念必須限于可預見性跟可避免性,就是說醫師根據當時的診斷和資料可以預見到要進行什么樣的行為,根據這個預見來對病人做告知,這是其中一個標準。另外可避免性,那假設今天醫師已經告知了,病人還是會同意做這個醫療行為,這個情況下就可能沒有因果關系。這個情況就不是一個過失的問題。臺灣法院上也是同意的。當事人這個病人身體上有一個特殊的生理構造,可能會造成手術的困難,有失敗的危險。那法院會說你在一開始手術沒有開始之前說明清楚,讓當事人可以決定,我有這個特殊的情況,我知道風險,我到底要不要進行手術行為。那如果醫師沒有告知而擅自做手術的話,難為無過失就是有過失。跟過失有關的一些特定過失,臺灣醫療法律第63條規定說你在手術進行之前需要跟病人說明清楚要進行什么樣的手術,成功率是多少,有什么樣的危險,有什么樣的并發癥。臺灣的民法184條第二項規定說:違反保護他人之法律,致生損害于他人者,負賠償責任。醫療法律63條就是保護他人法律的其中一種,這就是一個推定過失的規定。如果你違反這個法律的話,它是先推定過失,但是當事人可以舉反證,去證明我沒有過失,臺灣 的法院也是有相同的見地。其中涉及到一個問題,就是所謂推定過失,法院沒有講清楚,學說也沒有講清楚,推定過失是推定哪一個行為的過失,因為有一個加害行為,還要構成一個侵權行為。

如果是推定狹義醫療行為的過失,假設是手術的過失,我今天沒有告知你,但是我在進行手術的時候我給的藥,麻醉,手術的過程都是跟一般醫師所要注意的是相同的,那這個情況下會因為沒有告知我就變成手術本身的過失么,這樣從概念上好像有點問題。如果另外一種可能,去推定一未告知行為的過失,這就比較接近英美法的一個概念,但是如果我們考慮到臺灣傳統的學說,曾經有教科書寫過,醫療法63條書面同意書為法定要式形式,如果我們采取這樣一個見解的話,它是一個法定要式行為,它欠缺一個書面同意的時候,本身就是一個過失,就不會有有效的一個同意,那這種情況之下為什么又會有推定過失呢,因為推定過失的概念是說可以用反證推翻的,如果我們采取這種見解,似乎概念上有點問題。那我們現在一般臺灣的實務呢,法院的見解可以分成三種,第一種就是說他完全看你有沒有這個同意書,如果有的話就會定義成有告知的義務;如果說沒有的話,就沒有盡到同意的義務。第二種就是用這個同意書來推定是不是履行了這個告知。第三種就是說完全不去看同意書,根據人證,當時的記錄去推斷當時有沒有履行告知義務。我認為如果我們采取第一個見解,可能會讓醫師有一個想法,只要讓病人簽了這個同意書就可以免除責任,這樣似乎對病人保障不是太優厚。如果采取最后一個看法的話,似乎跟我們臺灣民法184條第二項有點沖突,所以我認為在現行法比較可能的說法是告知后同意本身并不是一個法定要式行為,那這個醫療法的規定它是一個宣誓的作用,到底有沒有一個有效的同意我們要回歸到當時判斷說是不是有得到病人有獲得一個充分的訊息,然后他有一個真正的同意。那假設今天醫師沒有跟病人簽署同意書,雖然不會當然的違反這個告知義務,他是他可能會依照民法184條第二項去推定他過失,但是醫師可以用反證來推翻。所以我認為所謂同意后告知的概念應該去區分不同的行為。假設今天是一個狹義的醫療行為,那這個告知后同意呢,因為我們所有的違法性的概念是一個在個案的利益衡量,所以今天病人他在個案中他知道我要冒什么樣的風險,那最后決定我要去放棄身體的利益去尋求最大的利益,可能是最后的健康,那這種情況下是一個個案的考量,在狹義醫療行為的概念中它是一個阻卻違法事由。那如果是針對沒有充分告知或是完

全沒有告知這個行為本身的話,所謂的過失概念它是法律的通案性的去要求一般人,它應該盡到注意的義務,也就是說這是一個通案性的要求。所以如果我們參考剛剛臺灣醫療法第63條規定,醫師是一定要進行這個告知義務的。所以當你沒有說明的時候,它本身就是一個過失,這就是過失的概念。那至于它有沒有可能作一個個案的利益衡量,也就是違法性衡量,是有可能。

假設今天有一個緊急情況,有一個病人送進來,已經昏迷,失血過多,我們要幫他開藥,那最后會不會構成侵權行為,可能不會,因為這是一個緊急情況,沒有任何人可以通知和獲得他的同意,這是區分兩個不同的行為應該要對告知和同意去做不同法律概念的認定。至于加害行為,所謂的未告知行為它侵害的客體是什么,我們應該認為不只是所謂的身體權或是生命權,也應該要包括病人的自主權,因為病人的自主權本身就是人的權利的一種。所以如果醫師沒有告知病人就進行醫療行為的話,這樣就違反了病人的自主權,那他可以依照臺灣民法184條主張他的權利。我這邊提供了一個小小的圖表,為了說明我的文章建構的體系。我認為醫療案件里面要區分兩個行為,第一個行為是所謂狹義的醫療行為,第二個行為是沒有告知的行為。對狹義的醫療行為來說呢,告知本身就是一個阻卻違法事由。假設手術沒有過失,但是它缺造成損害了的情況就不要賠償;如果手術有過失造成損害,那就要賠償。

如果就未告知行為來說的話,假設醫師今天應該告知他卻沒有告知,那他沒有告知本身就是一個過失。我們再去綜合其它的個案的情況去決定是不是具有違法性,假設確實具有違法性,比如說沒有剛剛我們所說緊急情況的時候,如果造成對病人的自主權有侵害然后造成損害的話也應該進行一定的賠償。

那我們再回來看看臺灣所發生的實際的案例,在這個案例里面,法院并沒有很清楚的界定說醫療行為到底是什么樣的內涵。我認為說應該就狹義的醫療行為和沒有告知的行為兩個來區分。就手術行為本身,切除子宮行為本身,他并沒有提供一個完整的訊息讓病人可以決定要不要進行這個行為,所以他并沒有阻卻違法有效的事由。但是法院在這個案子里面他認定說這個案子去衡量所有病人所有檢查的報告或其它的資訊,這個治療她子宮最好的方法,也是改善她生活最好的方法就是把所有的瘤切掉,所以等于幾乎把整個子宮切掉。所以這個手術本身是沒有過失的,雖然它欠

缺阻卻違法事由,但是因為它沒有過失,所以還是不構成侵權行為。但是我們去看沒有充分告知這個行為本身,因為病人沒有被告知,那么醫師應盡的注意義務沒有盡到,所以這個情況它本身就是一個過失,那這個過失跟被害人自主權有一個因果關系,所以最后應該評定一個侵權行為,那賠償的范圍就是被害人的損害由于他慰撫金人格權受到侵害的部分。那我最后做一個總結:我的文章認為把未告知行為作為一個獨立的加害行為來檢驗,那告知后同意法則同時具有違法性跟過失兩種,臺灣醫療法第63條書面同意書它并不是一個要式行為,它是一個推定過失的媒介的規定。那最后我們認為說病人自主權對于我們目前醫療糾紛的發展以及侵權行為責任分擔的發展具有重要意義,希望這個體系會給大家做一個參考,可以和大家分享,我的報告到這里就結束了,謝謝大家。

尹飛:感謝陳緯人同學,應該說剛才她確實提出了一個很有意思的命題,在醫事法上醫療賠償賠償責任中,單純的沒有告知能否構成獨立的一個侵權。不過我有一點不太明白,對于自主權的理解在臺灣法上是有獨立的人格權么? 陳緯人:是人格權的一種。

尹飛:是獨立的人格權。那下面有請人大周曉晨博士就《“受害人自甘風險”在我國侵權法上的意義》來發表高見。

周曉晨:各位老師,各位同學好,今天很榮幸有機會在這個研討會上發言。今天我主要就“受害人自甘風險”的責任分擔來談一些見解。自甘冒險這個概念我想對于我們法科的學生都是不陌生的,英美德還有我國臺灣地區對于自甘冒險都有相關規定和論述,但是現在我們大陸的法律規定中是沒有論述的,學者們對于這一制度的討論也是比較少的,目前正好我們在起草侵權責任法,是否有必要在侵權責任法中去規定自甘冒險就成為一個非常重要的問題。學者們在對于這個問題上也是存在各種各樣的分歧,梁慧星老師和楊立新老師在他們各自主持的侵權法的草案當中都明確的把受害人的自甘冒險作為一個獨立的抗辯事由就是說它與受害人同意是相并列的,那么王利明老師則在他的書中指出受害人自甘冒險只能把它作為受害人過錯來考慮,而不應當作為一個獨立的抗辯事由,那么基于這種爭議和現狀呢,我想對受害人自甘

冒險做一個全面的研究是必要的。那么首先我從比較法的角度來進行了研究,我所比較的主要是英美德歐洲一些國家以及我國臺灣地區,重點是英國和美國。在對英美的研究當中我發現英美兩個國家在自甘冒險方面存在一些共同之處。第一個是19世紀到20世紀上半葉受害人自甘冒險在英國和美國確實對于限制被告的責任起到了非常重要的作

用,但是也就是第二點,在20世紀上半葉之后,受害人自甘冒險逐漸的衰退甚至被廢除。那么我分析這種變化主要有兩個原因,一個原因是自甘冒險制度的變化與各個時期的整體經濟水平包括侵權法的整體功能都是想關聯的,在19世紀是資本主義自由發展的時期,那個時候工業在發展之中,為了促進工業的發展,必須要對雇主的責任進行侵權法上的限制,所以在這種情況下,侵權法就把雇主無過失和自甘冒險作為一個抗辯事由產生了。但是到了20世紀以后,侵權法的重點不再是促進工業的發展,而是開始傾向保護受害人,尤其是保護雇員。所以侵權法的的、社會功能一旦發生了變化,相應的,它的受害人自甘冒險的制度也就開始衰落。那么第二個原因我分析是,受害人自甘冒險的變化它與其它侵權法的制度是相關聯的。比如說在英國,共同過失最初它是一種完全抗辯事由,后來轉變成一個部分抗辯事由,它只能作為一個減輕被告責任的抗辯事由而不能完全免除被告的責任。那么與此相對應,受害人同意它作為一個完全的抗辯事由被法院的運用也是越來越少,而且它的認定的標準也是越來越嚴格,那么在美國也是這樣的,共同過失被比較過失取代之后呢,比較過失屬于一個部分抗辯事由,那么自甘冒險在很多時候它已經不是一個獨立的抗辯事由了,它要么是被歸入了比較過失,要么就是被完全廢除。那么從美國侵權法重述第二次到第三次的變化我們也能看到這樣一個趨勢。

那么以上說的是關于英國和美國受害人自甘冒險制度的一個興起和衰落的過程,在歐洲大陸各國受害人自甘冒險在侵權法中到底是一個什么樣的地位,也是頗受爭議的,根據馮·巴爾教授的概括,在歐洲大陸各國,受害人自甘冒險不是一個獨立的抗辯事由,受害人自甘冒險的問題或者是在加害人是否具有過錯的問題上加以判斷的,或者它是一個與有過失的問題,或者它是一個因果關系的問題。那么我國臺灣地區也將受害人自甘冒險作為與有過失來加以處理,當然現在由于我有德語水平和現有

資料的缺乏,所以對臺灣地區的研究并不深入,所以我今天也很期待陳聰富教授或其他各位老師更夠在這個問題上給指點。

在比較法研究之后呢,我著重對于我國司法實踐當中的與自甘冒險相關的案子進行了一個歸類、比較和分析,那么根據我的歸類,我國與自甘冒險有關的幾個案例主要分為以下幾個案例,第一個是一般的體育運動,包括像足球等球類運動,游泳、溜冰等;第二類是戶外運動,那么戶外運動,尤其是最近幾年特別流行的自助式戶外運動引起的糾紛是特別多的,具體大家可以看剛才發的論文集,第218頁是我的論文。第三類就是關于娛樂活動,關于娛樂活動,最近北京有一個案子,是參加北京歡樂谷這種大型的娛樂設施,導致損害的事件。第四類是道路交通事故,現在主要是“好意同乘”的責任分擔問題。另外還有三類生活當中比較常見的案例類型,一個是喝酒致死,我覺得這可能是一個中國特色,主要是一些親朋好友在一起喝酒的時候,導致其中一人喝酒過多,然后死亡了,這種情況下如何來賠償,第二個是有些人因為疏忽沒有帶鑰匙,然后從鄰居家去爬墻,爬到自己家里,結果摔死了,這種情況下,鄰居是不是要進行賠償的問題;第三個是在電力設施保護區內觸電死亡的問題。對以上幾類案件的判決進行分類之后,我發現了一下一個大致的規律:首先在大多數的案例當中呢,法院在判決理由中確實使用了自甘冒險,自愿承擔風險等等類似的表述,而在少數判決中,法院沒有使用自甘冒險的表述,它可能使用了像對可能的危險是明知的這樣表述,其次是在適用過錯責任的案件中,即使明確的認為受害人是自甘冒險的,但是我國法院不會直接得出被告不承擔責任的結論,這是和英美兩國是不一樣的,因為在英美兩國,自甘冒如果

作為一個完全抗辯事由的話,只要認定受害人是自甘冒險,那么就完全阻卻原告的請求。

而在我國不是這樣的,受害人自甘冒險并沒有被我國的法院作為一個被告不承擔責任的抗辯事由,那么法院無一例外都會對被告本身是否具有過錯進行一個具體的考察。也就是說,只有當法院認定被告不存在過錯的時候,被告才不承擔責任。如果被告也存在過錯,那么受害人自甘冒險也只減輕被告責任,并不免除被告責任。最后一個規律就是在具體適用法律時,我國法院一般適用的是加害人有無過錯的具體

判斷,還有與有過失,少數法院還適用了關于受害人同意的抗辯事由來解決這個問題,而并不是單獨來適用自甘冒險這么一個制度。那么在以上的比較法研究和案例分析研究之后呢,我的結論是,我國的侵權法不應當將受害人自甘冒險作為一個獨立的抗辯事由加以規定,理由主要有兩個,第一個是在侵權法的整體功能和制度體系方面,我國正在制定的侵權法與當時自甘冒險興起并廣泛適用時期的英美侵權法的整體功能方面是完全不同的。作為英美法,自甘冒險產生的時期,侵權法重點在于促進工業的發展來避免雇主因為承擔過多的侵權責任而導致經營的困難。而我國現在目前侵權法的整體功能在于平衡受害人和加害人雙方的利益,甚至有學者也更加傾向于保護受害人的權利。第二點理由就是,對于美國侵權法上受害人自甘冒險的廣泛適用的這種案件類型,我認為目前我國侵權法現有的各種制度都可以加以妥善解決,所以說并不需要去單獨設立一個受害人自甘冒險來解決這個問題。目前我國絕大多數的法院也是這么做的,那么具體來說,在美國受害人自甘冒險適用的案件主要分為兩大類,第一類是受害人明示自甘冒險,第二是受害人默示自甘冒險。對于受害人明示自甘冒險,受害人以協議或其他明示的方式來表示他同意被告人過失帶來的這么一種風險,我國這種類型的案件,我認為可以適用合同法關于免責條款的規定。

而美國人所說的第二種類型默示自甘冒險,是指受害人通過行為表示自己愿意承擔風險,沒有自己明確的表死自己愿意承擔這種風險。那么默示自甘冒險具體來說又分為兩種,一種是基本型的默示自甘冒險,一種是派生型默示自甘冒險。基本型的默示自甘冒險在美國主要是指被告是無過錯時的受害人自甘冒險,這種案件我認為,在我們國家完全可以通過認定被告并不存在歸責事由來加以處理。對于這種類型,其實美國人也認為受害人自甘冒險只是被告無過錯的另外一種說法而已。對于派生型默示自甘冒險,主要是指被告有過失的情況下受害人又自甘冒險,根據受害人冒的風險是合理的還是不合理的,又分為合理風險的派生型自甘冒險和不合理風險的派生型自甘冒險,那么對于合理風險的派生型自甘冒險,由于受害人所冒的風險是合理的,在我們國家當然應該認定為受害人是沒有過錯的,被告應當承擔全部的賠償責任;對于不合理風險的派生型自甘冒險,因為受害人承擔的風險是不合理的,所以受害人是有過錯的,在我們國家可以用與有過失的規定來減輕被告的責任或免除被告的責任。總之,我認為,在比較法上,美國和英國都將受害人自甘冒險作為一個獨立的

抗辯事由加以規定,但是隨著社會經濟的發展以及侵權法的整體功能和理念的轉變,在美國和英國受害人自甘冒險已經基本上被廢除了。在大陸法系,受害人自甘冒險從來都不是一個獨立的抗辯事由,所以在我國各種已有的法律制度都可以解決受害人自甘冒險相關的案件。所以,我認為,最后的結論就是,我國侵權法當中不應該將受害人自甘冒險作為一個獨立的抗辯事由,我的發言就到這,謝謝大家,請各位老師指教。

尹飛:好,感謝周博士。在5.31號咱們開民法年會的時候,就這個自甘冒險和受害 人同意的關系,包括是否要寫到侵權責任法里面都有很激烈的爭論,確實討論的很詳細,對我國實務做了一個全面的概括。咱們這一輪的開始都晚了十來分鐘,所以咱們稍微往后順延一點吧,到12:15好吧。首先先請朱巖教授。在上一輪討論的問題,你剛才就躍躍欲試。

朱巖:沒有。因為我主持人不能濫用權利,所以就沒有機會。我想聽了幾位老師的報告,談一談自己的感想。第一個,王竹博士談到侵權法主要是矯正正義是吧,我覺得現代侵權法的法理還是多元的,在過錯責任里可能是矯正正義,到了危險責任里,報償啊,還是轉移到了分配正義,因為它不具有違法性。好像現代侵權法規制正當性基礎應當是多元的,不會單純的是矯正正義。第二個,我一直思考的問題,責任分擔到底處在責任認定的層面,還是處在責任承擔的層面,還是二者兼有,因為傳統大陸法系在侵權責任當中先論證是否責任成立,在責任成立之后再考慮責任填補的問題,也就是說英美法也有atribution或者acountbility,侵權責任歸責,或者說remedy,在救濟的時候在考慮到各種多元情況。那么責任分擔在哪個層面展開,我覺得非常重要。所以它涉及到在制度安排上,如果是只在第二個層次責任承擔上,可能就在這一部分規定就可以,如果全部涉及,那就面臨著是不是分散在各種制度中逐一加以規定,如果要單拉出來,在邏輯上,剛才姚輝老師談了,怎么安排,如此龐雜。如果涉及到所有侵權法的內容,能不能把它單獨規定,這是一個非常重要的問題。第三個,我覺得陳聰富教授談到的責任分擔的類型,我簡單思考了一下,剛才陳教授談了兩種,第一種是加害人和受害人之間的責任分擔,第二種多個被告人之間的責任分擔,我觀察了下,最近歐洲侵權法原則又增加了幾種類型,第一個就是加害人源于偶然事件或者自然事件競合的情

況下發生的,最典型的比如,某人在爬山時,山上掉下兩塊石頭,但不知哪塊石頭砸了他,一個是另一個登山人造成的,另一個是野山羊踢落的,在這種情況下,靠替代原則排除掉一部分,也是屬于替代因果造成的,是偶然事件。還有可能這個偶然事件是自身原因,比如說一位婦女在接受整治過程中,因為身體特質,導致沒達到特定的效果,但是醫生也存在過失,在這種情況下也存在。還有一種類型,我們相對忽視的,就是危險行為里也存在責任分擔的問題,比如說,最典型的,歐洲侵權法原則在概念上就不再采用contributory negligence,改成contributory conduct activity,因為它覺得在危險行為里同樣存在責任分擔,它跟過失或者過錯沒有任何關聯,比如它舉的例子外科手術,在給動物做手術時,動物把他給抓了,這個情況怎么辦,動物侵權是無過失責任;又比如一個動物躺在路上,高速公路上汽車在高速行駛,撞到了動物,一個是道路交通事故責任,一個是動物侵權責任,二者之間如何來進行責任分擔,應當是與過失沒有關聯,比較危險行為的危險程度來進行責任分擔,所以這樣的話,它的類型好像更豐富了,可能不限于過失層面上,可能更豐富了,這是我剛才考慮到的。另外剛才陳聰富教授談到的這個問題,我認為在國際上是都有反應的,在內部求償上到底風險是什么,的確是,在外部上,無論是連帶還是不真正連帶,效果是一模一樣的。風險最終集中在不能最終求償由誰來承擔,包括在替代責任中。我們傳統在共同危險行為的概念當中,都是不能夠明確的情況下,內部判等額承擔,那有人就舉出來一個例子,由于受害人不能夠真正指明加害人是誰,這種風險應當由加害人完全承擔還是由受害人承擔,這是值得考慮的。所以有人主張按份責任,不承擔連帶責任。這是我的一點想法,接受大家的批評,謝謝。

尹飛:各位有沒有回應,陳教授和王竹有沒有回應? 陳教授:時間到了嗎? 尹飛:時間還有。

陳教授:那我講幾句話好不好。今天在這邊受教很多。我聽一下感覺是,就一般性而言,中國大陸現在正在立法,所以很多關于責任分擔和歸責原則討論的非常多,有點像剛才姚輝教授講的,太多了,多到了每個人想法都不一樣。每個人想法都不一樣

怎么去用它。我在想一個問題,不管是德國的還是臺灣的民法,侵權行為的條文是非常少的,那么條文這么少,到目前為止,好像幾乎再怎么樣奇異的問題出來,在那個制度地下就把它解決掉。為什么會這樣?如果說一個簡單的立法方式可以解決這么多問題的話,有沒有必要在立法的時候把它弄的那么復雜,這是第一個問題。那第二個問題就是如果一個簡單的立法,比如說德國的或臺灣的民法,依賴的就是司法的功能,比如說剛有提到的,像安全保障的義務,其實安全保障的義務就是在德國法底下,因為從過失的概念到不法的概念,由不法的概念之后,德國本身面臨一個問題,它要適度的放大過失責任成立的范圍,因為它的危險責任太小,唯一突破的方式就是過失責任把它擴大,擴的方式就是把它放到一個所謂的交往安全義務的概念中來。另外剛剛這位同學提到的像自甘冒險的概念也是一樣的,自甘冒險到底要不要立法,這本來是一個英美法的東西,歐洲法系的國家有自己學說上的看法,這些看法到底是放在與有過失還是放在違法性的概念都有可能,我的看法是它比較接近違法性概念,那現在問題來了,以它可能可以放在過失的概念或者不法性的概念去解決,那行為不法的概念解決,自甘冒險這個概念其實把它丟到違法阻卻事由,換言之這么這么多的理論、規則都可以丟到本來這些一般性的規范底下。所以,中國大陸現在的立法面臨一個很重要的問題,即到底是要一個簡約化的立法方式,還是要把這些本來可以在一般性概念底下操作的規范條文化。這個要做也很好,非常非常小心去做到這個一般性的規定,還有這些特殊的,比如說安全保障義務啦,自甘冒險等這些特殊制度,它們之間怎么銜接?慢慢可以協調,不要產生到了最后原告在主張的時候,可以到處跑,這是很可怕的。這是我今天上午聽到的這些information底下得到的一些想法,給大陸的諸位參考。謝謝。

自由發言人:今天的機會很難得,我是來自西南政法大學的博士研究生,現在在西南大學工作,我知道大家的時間也都很寶貴,前面我聽了陳聰富老師和各位專家的關于侵權責任分擔的觀點,我的博士論文寫連帶債務,我現在對這個比較關注,但肯定比在座的老師們差很多,但我談下我的一點看法。

主持人:注意時間。

自由發言人:我就簡單談一下吧,我個人觀點,無論是按份責任,還是連帶責任,還有不真正連帶責任,補充責任,我的看法是,按份責任應該分成兩點,它是多數人債務中的基本形態,連帶責任也是不能忽略的,按份責任內部的關系是一致的,而純粹的連帶內外關系是不一致的。現在談到的不真正連帶可以作為變異連帶,是有點瑕疵的,坦白說,就不是連帶,有真正責任人的不真正連帶就叫不完全連帶,介于純粹連帶和不真正連帶之間,針對偶然事件造成的損害后果。補充責任存在價值的選擇,剛才王竹說的,他在看英美法系的東西確實是消亡化,其實另一個趨勢是經濟化,在與有過失情況下,并不是說一定不能是連帶責任,可能會是。有時根據價格確定。

王竹:我說的是限制,不是說廢棄。只有18個是廢棄,剩下的是限制。李昊:剛才討論的那個有個小問題,那個案子是把子宮全切了,如果是只切部分,是不是同時侵犯了患者的自決權和身體健康權?而且侵害生命權的是按違法性判斷的,而侵犯自決權是沒有完全告知的過失,你先把過失判斷完了,再去判斷行為,判斷因果關系,在這個順序上,就目前,肯定是先判斷因果關系,再判斷違法,再判斷過失,但按照未完全告知就成了推定有過失了,把過失提到了因果關系的前面去判斷,而且那個案子同時又侵犯了自決權和身體權的時候,在未告知的情況下,就知情同意的情況下,他們的位置還不一樣,這點法官在判斷的時候,可能就會非常復雜了,而這個賠償結果讓侵犯自決權有侵權被告,讓侵犯身體的也有侵權被告,按照大陸的解釋,怎么去衡量,法官怎么最后統一還是兩個侵權被告? 陳緯人:謝謝。我簡單的回答。第一個問題是關于體系的建構,我文章里的想法并不是把過失提到一開始,而是一開始界定加害行為的時候,不應該把所有不作為行為都排除,那不作為行為呢,當然就包括沒有告知這個行為,那沒有告知這個行為,會不會構成過失呢,臺灣有法律規定說醫生一定要告知,可以推定過失,認定過失之后,再去認定有沒有違法性,因果關系。它的體系是這樣的,并不是說一開始把過失拉到最前面。還有您剛剛所說的身體健康權的侵害和自決權,我們看剛才的案子,如果把子宮全切掉,對于她的身體健康,身體的完整性已經沒有了,這部分有一個損害賠償。就她沒有完全的同意,手術本身有一個精神上的慰撫金,當然這兩個分別來判斷一個金額,最后加總在一起給被害人賠償。

尹飛:我就稍微利用主持人的便利來講幾個問題,第一個是關于海俊講的,在共同侵權里的主觀說,說它純粹是一個價值判斷,這個說法恐怕是有問題的,當年專門研究過這個問題,他講德國法上強調主觀說,強調意思聯絡,這里主要在實務上,可以免除受害人證明加害行為和損害結果之間的因果關系,所以在這方面是有考量的,所以說你講的單純的價值判斷恐怕是有問題的,這是第一個。第二個,我沒搞懂,大家總在講共同過失,承認共同過失的人反而認為一方是故意另外一方是過失反而不構成共同侵權,所以我很難理解。到現在為止,我沒有想象出來有共同過失的情形,包括比如說共同飆車這些例子,但這些恐怕死間接共同故意吧。在兩個人存在共同的意思聯絡的情況下,是共同過失,還是間接的共同故意,不知大家有沒有考慮過這個問題。

朱巖:我覺得他的問題是,一般講共同過失當然包括共同故意。

尹飛:我的意思是,共同故意我是認可的,但是我不認可現在舉得那些例子里面所謂的共同過失的情形。

朱巖:法律上是這樣,比如說共同過失……

尹飛:就是我想象不出來共同過失的情形。比如是說一個比較典型的例子,倆人共同飆車,已經有了主觀上的共同的認識,有意思聯絡,共同飆車造成了損害。包括還有個例子兩個人抬著一包磚頭,走在前面的人說這繩子是不是有點細啊,后面的說是有點細,但都沒有采取措施,最后這繩子斷了,把人砸了,他們認為這是經典的共同過失的例子。但是這時候大家對這個損害都有了共同的預期,都采用了共同的放任的心理,這叫間接故意了,還是叫過失啊?所以我對共同侵權的認識就包括兩種,一個是主觀上的意思聯絡,共同故意;第二個就是也不考慮主觀,沒有意思聯絡,但行為客觀上損害結果不可分。我覺得就這兩個情形而已,所以在這個基礎上我贊成馬特的觀點,一方在第三人侵害的時候,作為安全保障義

務人,可能會因此在相應的范圍內和直接加害人承擔連帶責任。

自由發言人:我們講這個共同過失,如果有犯意聯絡,那當然不會有共同過失這件事,尹教授你講的是不是英美法下面的contributory negligence?

尹飛:不是。大陸包括臺灣有很多學者,認為對于共同侵權來說,主觀上是共同故意,也就咱們講的意思聯絡,或者兩個加害人主觀有共同過失,可以構成共同侵權,但是我想象不出來這個共同過失在哪。

陳聰富:臺灣沒有講共同過失這種習慣。從采取客觀說以后,就沒有共同過失這個詞了。

朱巖:那我舉一個案子行吧,四個人抬一個家具,從六樓走下去太累,看看下面沒有一個人,就把家具扔下去了,突然出來一個人,就把那個人砸死了,你說算什么呢。

尹飛:我傾向于共同的間接故意。

朱巖:好像不是吧。舉個相約飆車案,它不是故意么,故意傷人。尹飛:它是共同間接故意還是共同過失? 朱巖:間接故意和重大過失很難區分,不管是在民法上還是刑法上。無論如何,共同侵權主要是共同故意,幾乎全部都是共同故意。邊緣問題上。

陳聰富:因為有主觀說,才會有你剛才講的問題。可是在臺灣采客觀說,就不管那么多了,兩個人開車剛好不小心撞到一個人,就算了。或者兩個人開車裝在一起,坐在后面的第三個人就受害了,開車相撞的人都是過失,受害的人就可以請求共同侵權行為了。

尹飛:其實現在就不再考慮什么共同過失了,注意損害結果。

陳聰富:我們在臺灣就很簡單,這個是一個客觀共同關聯,共同侵權行為,所以就要承擔損害責任。跟各位討論的時候我發現一個有趣的地方,在大陸這邊用來很多的term。比如剛才在討論連帶債務,有人就問我所謂的連帶債務是不是指的真正連帶債務,有真正還有不真正連帶責任,還有不完全連帶責任,還有純粹的連帶責任人不純粹連帶責任……我覺得太多的term,會讓我們混亂。像尹教授說共同過失,另一個就問是不是contributory negligence。產生了溝通上的困難。

尹飛:主要是我們的司法解釋使用了共同故意或共同過失。

陳聰富:而且我發現今天在討論問題的時候,過多的term和連詞會產生溝通上的障礙,像剛才王竹博士一開始提到的那個風險責任,又一個term,很危險。

王竹:講那些都是一樣的,我只是想有一個與最終責任對應的概念,因為你不講的話,這個東西還是會用個語言講,還不如給個名字好。

陳聰富:可是給了名字以后,就會和其它的名字產生問題啊,比如你說風險責任,和危險責任可能會混淆。因為本來的風險責任與危險責任還不是一回事,那這個好像是一個不可歸責于雙方當事人的風險,因此我們在討論之前需要先確定所使用term的意義,否則就會產生剛才的問題。

尹飛:還有什么問題要回應的嗎?沒有的話今天上午的討論就到這里,謝謝各位!第四單元研討:雇主責任(14:00-15:20 主持人:王軼(中國人民大學法學院副院長、教授,民商事法律科學研究中心副主任

發言人:李昊(北京航空航天大學法學院講師、法學博士(15分鐘

發言題目:從過錯推定走向無過錯——從德國經驗看中國雇主責任立法模式的選擇

發言人:吳依蓉(臺灣大學法律學系碩士班民商法組

發言題目:論臺灣法上的雇用人責任——以民法第188條「雇用關系」為中心 發言人:鄧建中(中國人民大學法學院博士后、中國政法大學法學博士 發言題目:雇主責任的結構重建及其歸責正當性研究 自由討論:

第二篇：股東責任分擔協議

股東責任分擔協議

股東甲：（姓名，性別，身份證、聯系電話等）股東乙：（姓名，性別，身份證、聯系電話等）股東丙：（姓名，性別，身份證、聯系電話等）股東丁：（姓名，性別，身份證、聯系電話等）

為確保礦山的正常經營，維護各位股東的合法權利，經全體股東商議特訂立以下責任分擔協議：

一、礦山總投資多少元，股東甲出資萬元，占股份的%，股東乙……，本礦山以為礦山的對外責任人及礦山經營決策人（以下簡稱責任人），責任人必須負責上下關系的銜接和周邊關系的處理，以及礦山治安和突發事件等事務的處理。在生產經營中，其他股東不得無故干涉礦山責任人的決定，其他股東應權利配合責任人管理礦山的生產經營。

二、本礦山為股份制，股東以其出資額為限對本礦山負責，本礦山以其全部股東按其股份對本礦山的債務、安全事故承擔相應的責任。

三、各股東要上下團結，共同搞好礦山生產經營，不準拉幫結派、勾心斗角，如任何股東在無理下挑釁事端已經造成后果，由挑釁者負責其全部后果。

四、本協議一式份，具有同等效力，一經各股東簽字后即生效，各股東應嚴格遵守本協議。

第三篇：民法專題 小說侵權責任研究講稿

小說侵權責任研究

作者：楊立新 閱讀49296次 更新時間：2001-9-5

楊立新民商法論壇

一、小說對人格權的侵害

《民法通則》實施以來，因作者撰寫小說而引起的侵害名譽權糾紛時有發生，訴訟到法院來的也有一定的數量。小說究竟能否侵害人格權，曾經在一段時間里爭議頗大。很多人主張小說不能侵害他人人格權，尤其是一些文學界人士態度更為激烈，以小說是文學作品，是虛構的藝術等文學理論觀點，甚至以黨的文學創作自由的政策，作為立論的根據，反對審判機關認定作家以小說侵害他人人格權并責令承擔侵權民事責任的作法。

誠然，小說是一種文學樣式，是以虛構為其主要創作特點。它可以直接來源于生活中的素材，進行藝術加工，使其源于生活，高于生活，創造出具有社會意義的典型形象，發揮文學作品應有的社會作用。同時，國家也堅持創作自由的政策，鼓勵作家深人生活，干預生活，創作出更多更好的文學作晶，為社會主義事業服務。但是，公民、法人的人格權是國家法律賦予的是一種絕對權、對世權。國家依法保護公民、法人的人格權，決不允許任何人借口某種自由權而侵害它。創作自由與保護人格極，都是公民或法人依法享有的權利，因而從根本目的上說，它們是一致的。在具體行使這些權利的時候，可能會發生矛盾，這就必須做到，創作自由不能離開法律允許的范圍，保護名譽權也必須依法進行。法律既不允許作家借創作自由而惡意侮辱誹謗他人，侵害他人的人格權；也不允許任意對號入座，對作家合法的創作活動橫加指責。

在明確了這個前提之后，可以肯定地說，由于具體行使創作自由權和保護人格權可能會發生矛盾，小說侵害他人人格權就是可能的。侵害人格權，主要的是侮辱、誹謗和揭人隱私的行為，而這些行為的主要方式是由語言形式構成。小說恰恰是以書面語言形式作為它的基本特征之一，因而，作者完全可以借用小說這種書面語言的文學形式，來侮辱、誹謗他人，揭露他人的隱私，以達到侵害他人人格權的目的；甚至有時 對素材處理不當，也會過失地侵害他人的人格權。對此，近幾年的審判實踐已經作了最好的證明。《最高人民法院公報》近幾年刊登的“《荷花女》案”，“《好一朵薔薇花》案”等案例，不僅為司法實務界所肯定，而且也得到了各界的認可。

“《荷花女》案”，是陳秀琴訴魏錫林、《今晚報》社侵害原告已故女兒吉文貞名譽糾紛案。該案的案情是：原告陳秀琴系天津市解放前已故藝人吉文貞(藝名荷花女)之母。1940年，吉文貞以“荷花女”的藝名參加天津“慶云”戲院成立的“兄弟劇團”演出，從此便以“荷花女”的藝名在天津紅極一時，1944年病故，年僅19歲。被告魏錫林自1986年開始，以“荷花女”為主人公寫小說，同年2月至6月間，曾先后三次到原告陳秀琴家了解“荷花女”的生平以及從藝情況，并向“荷花亥”之弟吉文利了解情況并索要了照片。隨后創作完成小說《荷花女》。該小說約 ll萬宇。該小說使用了吉文貞的其實姓名和藝名，陳秀琴在小說中被稱為陳氏。小說虛構了吉文貞從17歲到19歲病逝的兩年間，先后同許揚、小麒麟、于人杰3人戀愛、商談婚姻，并3次接受對方聘禮之事。其中說于人杰已婚，吉文貞“百分之百地愿意”做于人杰的套。小說還虛構了吉文貞先后被當時天津幫會頭頭、大惡霸衰文會和劉廣奸污而忍氣吞聲、不予抗爭的情節。小說在最后影射吉文貞系患性病打錯針致死。同時，該小說虛構了原告陳秀琴同意女兒做于人杰的妄和接收于家聘禮的情節。該小說完稿后，作者未征求原告等人的意見，即投稿于《今晚報》社。《今晚報》自1987年4月18日開始在副刊上連載該小說，并加插圖。小說連載過程中，原告陳秀琴及其親屬以小說插圖及虛構的情節有損吉文貞的名譽為理由，先后兩次到《今晚報》社要求停載。《今晚報》社對此表示，若吉文貞的親屬寫批駁小說的文章，可予刊登；同時以報紙要對讀者負責為理由，將小說題圖修改后，繼續連載。經審理，天津市中級人民法院確認被告魏錫林、《今晚報》社構成侵害名譽權，判決刊登道歉聲明，賠償精神損害共800元，該小說不得再以任何形式復印、出版發行。被告不服上訴后，當事人雙方達成調解協議，妥善處理了此案。

這一案件不僅確認小說可以侵權，而且還提出了對死者名譽保護的重要問題，并作了肯定的判決，因而本案作為判例，是深有影響的。“《好一朵薔薇花》案”，是王發英訴劉真、《女子文學》、《法制文學選刊》、《江河文學》、《文匯月刊》侵害名譽權案。該案的案情是： 1985年1月18日，河北省《秦皇島日報》發表了長篇通訊《薔薇怨》（該文《人民日報》于1985年3月2日予以轉載)，對原撫寧縣農機公司統計員王發英與不正之風斗爭的事作了報道。之后，作家劉真根據一些人的反映，認為該文失實。劉真自稱“為正視聽，挽回《薔薇怨》給撫寧帶來的嚴重困難”，于1985年9月撰寫了“及時記實小說”一《特號產品王發莢》。文章聲稱“要展覽一下王發莢”，并使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“瘋狗”、“政治騙子”、“扒手”、“造反派”、“江西出產的特號產品”、“一貫的惡霸”、“小辣椒”、“專門的營私者”、“南方怪味雞”、“打斗演員”等語言，侮辱王發莢的人格，并一稿多投，擴大不良影響，使王發英在精神上遭受極大痛苦，在經濟上受到損失。

劉真將她的作品，投送幾家雜志編輯部。《女子文學》以《好一朵薔薇花一“特號產品王發英”》為題，發表在該刊1985年第12期上，發行50835冊，竹給劉真稿酬220元。《法制文學選刊》以《好一朵薔薇花》為題，全文轉載了上述作品，發行478000冊，付給《女子文學》編輯部編輯費80元，付給劉真稿酬159元。《江河文學》編輯部將劉真作品原稿內容作了某些刪節后，以《特號產品王發英》為題，發表在該刊1986年第 l期上，發行1000冊，付給劉真稿酬130元。《文匯月刊》編輯部將劉真原稿中王發英的姓名和地名作了更改，對部分侮辱性語言作了刪節，以《黃桂英浮沉記》為題，發表在該刊1986年第 l期上，發行12萬余冊，付給劉真稿酬192元。為此，原告王發英向石家莊市中級人民法院提出訴訟，認為劉真和發表、轉載劉真作品的《女子文學》等四家雜志編輯部，侮辱了她的人格，侵害了名譽權，并造成了嚴重后果，要求劉真及四家雜志編輯部承擔法律責任，停止侵害，賠禮道歉，消除影響，賠償損失。對于此案，石家莊市中級法院經審理，認為劉真利用自己的文學作品侮辱原告人格，侵害其名譽權，其他被告刊載、發表這一作品，均構成侵權責任，除刊登道歉公告以外，共賠償精神損害3300元。被告上訴以后，河北省高級人民法院予以駁回。

這兩個案件處理以后，在各界獲得好評。

二、小說侵權責任的認定

小說創作是一種復雜的思維活動，小說的表現手法又千姿百態，作品的主題不象科學研究論文主題那樣直接表露，而是埋藏很深，因而確定小說侵權比較困難。但是，只要抓任小說侵權的基本特點，準確掌握侵權責任構成的要件，就能夠準確認定小說是否構成侵權。

小說侵權構成有四個基本特點，在認定小說侵權責任時，必須認真把握好。

(一)侵權的主觀過錯須有確定性

侵害人格權，故意、過失均可構成；小說侵權，同樣如此，這種故意、過失需要有確定的內容。

故意以小說侵害人格權的，作者應當有確定的動機、目的。故意侵害他人人格權，行為人必然有其確定的內心起因和追求的損害他人人格權的目的。小說創作是高尚的藝術創作活動，如果在小說創作中有敗壞他人人格的動機和目的，就背離了小說創作的藝術宗旨，就是以小說作為工具去侵害他人的合法權利，這就具有侵權的故意。例如，作家在作品中公然聲稱要“展覽”某人，有的作家公開聲明要暴露某人的“內心丑陋”，這種侵權的動機、目的就十分明確，侵害的故意十分確定。有的作家對自己的主觀創作意圖歸結于高尚的藝術創作，但實際上隱藏著自己侵害他人人格權的秘密意圖，這需要認真審查。要通過舉證、查證過程和審查小說的具體內容去發現，證明他的真實意圖，能夠證明其真實動機目的的，應當確認該作者的侵權故意。動機、目的查不清的怎么辦呢? 這種情況可以就事實來定。小說在客觀上造成了侵權的后果，就按后果定。這樣做，有兩點根據，一是侵權行為與犯罪行為不同，可以就 客觀結果確定民事責任；二是過失同樣可以構成侵權，可以從損害后果來證明作者的過失。

小說侵權中過失的確定性，主要表現在作者對他人人格權保護義務的違反。人格權是絕對權，任何人都負有不得侵害的義務。違反這一義務，無意中侵害了他人人格權，就是對這種注意義務的違反，就構成了侵權的過失。這種情況，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在創作時以原告作為創作的原型或模特，以原告的經歷作為創作的素材，在創作過程中暴露了原告的生活隱私，或者在原告生活經歷的描繪中加進了侮辱、誹謗的情節描寫或言詞，無意中造成了侵權的后果。這種情況，就是對創作素材處理不當的過失。例如，某甲購一獎券獲獎，家中因此發生了一些糾紛。某乙是某甲的鄰居，便以此為素材，創作一小說《獎券》，用了某甲的諧音姓名和相同的人物關系構造故事，極力渲染糾紛的劇烈程度，并加進了大量丑化人物性格的文字和細節，嚴重敗壞了某甲的聲譽。某甲起訴，某乙承認是使用素材不當，但無侵害名譽權的故意。法院遂以過失認定了某乙的侵權責任。

小說創作中既無侵害故意，又無過失，不能構成侵權。對此，讀者硬要“對號入座”，應當予以駁斥。要旗幟鮮明地保護作者的合法權益，不能認定為侵害名譽權。正如最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》指出的那樣：“撰寫、發表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害名譽權。”對號入座，是讀者認為作品中的人物、事件與自己相同或相似，找出相同或相似點，認為侵害了自己的人格權。確有所指，是指作者在創作中有意描寫特定的人物，并在作品中對特定的人有侮辱、誹謗行為或揭其隱私，至于其對侵權后果所持主觀心理狀態是故意或是過失，一般不問。

關于具體的審查，應當從小說中人物的經歷、性格、環境、人物關系以及事件的主要情節、基本過程等方面進行分析判斷，不能僅憑只言片語和主觀臆斷而擅下結論。(二)小說塑造的人物須有排他性 這就是指小說塑造的人物確指現實生活中的特定的人(即案件中的受害人、原告)，排除描寫其他人的一切可能性，這是確定小說侵權的基本事實問題，必須判斷準確。

當前，對于小說的劃分，依據不同的標準可以劃分不同的種類。從審判工作實際需要出發，可以將小說劃分為以真人真事作為描寫對象的小說和非以真人真事作為描寫對象的小說這樣兩大類。有人將前一種小說稱之為紀實小說，后一種稱作純小說。非以真人真事作為描寫對象的小說是小說的主流；以真人真事作為描寫對象的小說，是近年來流行起來的一種新的小說體裁，一般通稱為紀實文學，它以描寫真人真事、基本事實不得虛構為特點。

以真人真事作為描寫對象的小說所描寫的人物，就是生活中特定的人物。對這種小說的人物排他性，是容易確定的，如“《好一朵薔薇花》案”，作家在“紀實小說”《好一朵薔薇花》中，用原告的真實姓名、真實的經歷、真實環境來創作作品，并對原告作了丑化性的描寫，進行誹謗。這種情況可以肯定地說，小說中的人物就是原告，能夠排除其他一切可能性，結論只有這一個。對于非以真人真事作為描寫對象的小說，如何確定小說中的人物確指現實人物，應當分別以下四種情況來分析： 1．用了現實人物的真實姓名，或者對真實姓名作了一些藝術上的處理，但仍以該人物的真實經歷來描寫的。這種小說，多數是以歷史的真實事件作為小說的主體事件或主要線索，使用真實人物進行創作，只是在創作過程中無意地暴露了該人物的生活隱私，或者虛構的情節、細節造成了真實人物的人格權損害，過失地侵害了他人的人格權。對此，應當認定小說中的人物具有排他性，確與現實中的原告具有一致性。有一篇小說，作者深入某少數民族部落生活了相當長的時間，了解到了生動、豐富的創作素材，即以真實人物的經歷作小說的主線展開描寫，人物的名宇稍作了一點加工。小說發表以后，原告起訴，認為小說侵害了原告的名譽權。法院審查認為，作者在小說中寫了這一家族的許多生活隱私，并且作了合理的虛構，使原告成為狡猾、奸詐的部落首領，與現實中原告的少數民族領袖、人民政府領導干部的形象大相徑庭。小說創作上的 “合理”，卻在法律上不合法。法院確認了作者的侵權責任。2．不用真實姓名，地點也是虛構的小說，確定小說中的人物確指原告，必須具備三個條件：一是小說人物與現實人物的基本特征必須相同。基本特征，就是能夠將一人與他人區別開來的主要標志，如職業、經歷、外貌等特征。二是小說人物與現實人物所處的特定環境必須相同，即生活、工作環境以及人物之間的關系應當相一致。三是熟悉現實人物的人讀后公認小說人物是指現實人物。這三個條件都具備的，就可以確認小說中的人物具有排他性，確系描寫現實人物。

法院在具體審理案件中，確定這類小說中人物排他性，采取“縱橫比較法”，值得借鑒。縱向比較，即將小說人物與現實人物的縱向經歷劃分為幾個主要的階段，每一個階段都以一個典型的事件作為標志，分析對照；橫向比較，則將小說人物與現實人物在橫的方面劃分出幾個部分，如婚戀、婚變史、特殊的歷史事件、外形特征、人際關系、生活環境等幾個部分，分析對照。縱向、橫向的分析比較，在主要方面都相同或相似的，再加上讀者公認，就可以認定小說中的人物具有排他性。3．在歷史小說中影射現實人物，確定其排他性，在采用以上條件進行分析時，必須緊密結合作者的侵權故意來認定。作者沒有侵權的故意，只有過失，不能認定其侵害名譽權。對此，必須慎重對待。對于歷史小說侵權，后文還要專題研究。

4．使用素材不當。如果作者采用數人的經歷、事件創作成一個人物，但在使用某一個人的特定事件足以與其他人區別開，并且又泄露其生活隱私或進行侮辱、誹謗的，也應認定小說的人物具有排他性。(三)小說內容須有違法性

這就是指作者創作的小說中確有侮辱、誹謗原告或宣揚原告生活隱私的違法內容。國家法律保護公民、法人的人格權，公民的人格尊嚴不受侵犯。作者侵權，就是通過小說中的人物，對該人物進行侮辱、誹謗或宣揚隱私，使現實中人物的人格因此而受到損害。這違背法律的規定。具有這種違法內容的小說，可以認定其侵害了人格權。

在小說中侮辱，指的是小說在描寫中譴責特定人物的某種缺陷和對 特定人物一般性的侮辱性言詞。它包括對某種缺陷的暴露、譴責，包括一般性的侮辱語言。例如，在《好一朵薔薇花》中，作者用了“特號產品”、“南方怪味雞”、“打斗演員”、“大妖怪”、“小妖精”等14句辱罵性質的語言，侮辱原告。這就是一般性的侮辱盲詞。在另一篇小說中，其作者用“老白毛”、“雞爪于”等來描寫原告的滿頭白發和干瘦的手指，這就是譴責缺陷。

在小說中誹謗，．指的是小說在描寫和敘述中把某些事實歸罪于特定人物的的詈罵。這就是編造足以丑化人格的事實對他人進行人格攻擊。例如，某作家在小說中虛構無中生有的荒唐事件，如與人通奸被捉，在女人的乳房和腰膠面前顫栗不止等情節，加在以原告作為描寫對象的小說人物身上，使原告的名譽受到嚴重損害。

隱私是指公民不愿公開的個人和生活秘密。從審判實踐來看，小說暴露隱私，多指男女私情之類不宜公開的事情被在小說中予以公開，也有的是個人不愿意公開的、有損于個人名譽和人格的私人秘密。揭人隱私而使他人的隱私權受到了損害，或者在社會上造成了惡劣的影響。小說中具有上述性質的描寫或言語，又是針對現實中的特定人的，應當認定小說的內容具有違法性。(四)損害事實的無形性

小說侵權，其侵害的是原告的精神性人格權。因此，這種損害事實具有無形性的特點。

侵害精神性人格權所造成的實際損害，不象侵害生命權、健康權那樣表現為生命的喪失、健康的損害，也不象侵害財產權那樣表現為財產的毀損或滅失，而是在人的精神上、心理上或社會影響上的無形損害。小說侵權，損害事實首先表現為特定人的社會評價的降低、隱私被揭露等損害，其次表現為特定人的精神上、心靈上的創傷及痛苦、憤恨、冤屈的情緒。這些損害，必須準確認定。有人不理解這種損害事實的無形性特點，在調查小說侵權的損害事實時，著意去調查受害人是否生病，是否想自殺，等等。

這些是精神利益損害的重要表現，但精神利益損害事實主要還不是 表現在這方面。要首先抓佐對某人的社會評價是否有損害這一標準，才是抓佳了小說侵權損害事實的主要之點。

此外，還要注意準確掌握小說侵權中行為與損害事實之間的因果關系。沒有因果關系的，不構成侵權責任。查明了以上情況，就可以確定該小說侵害了他人的人格權，應當承擔侵權民事責任。

三、歷史小說侵害人格權的確定

撰寫歷史小說能否侵害他人人格權，一些學者曾經表示懷疑。胡驥超、周孔昭、石述成訴劉守忠、《遵義晚報》社侵害名譽權一案，對此作出了肯定的回答。該案的案情是：

原告胡驥超、周孔昭、石述成與被告劉守忠原同在赤水縣文化館工作。原、被告間因故產生了矛盾。1988年11月在赤水縣文化系統出現了一份油印匿名傳單，該文列數了劉守忠若干不好的表現，并指責其作品格調低下，不應評定中級職稱。劉守忠懷疑該文為三原告所寫，故極為不滿，曾揚言：“他們搞了我油印的，我是要還情的，要搞個鉛印的。”同年，劉守忠借調到遵義地區文化局從事創作活動，并從同年 l1月起在《遵義晚報》上連載其長篇歷史紀實小說《周西成演義》。1989年4月初，劉守忠告知他人，寫的是胡驥超等3人。在小說中，作者對該三個形象極盡丑化描寫，稱胡翼昭為兩面猴，生性刁鉆，工于心計，為人狠毒，當面是人，背后是鬼，是一個險惡的毒品販子。石述庭綽號皮條客，是狗頭軍師般人物，在人前裝出一個馬大哈樣子，其實比狐貍還狡猾。周孔超被稱為周二烏龜，膘妓與鴇母相識，后娶了鴇母，成了妓院的老板。這一段小說發表以后，在原告所在縣引起強烈反響，三名原告聯名致信《遵義晚報》社領導，強烈要求報社停止刊載該文，不經刪除侵權內容不得繼續連載。小說的插圖作者和當地文聯領導也都向報社負責人及編輯要求刪改后再連載。該報社對此不予理睬，不但在4月25日、4月29日的連載中，繼續進行丑化描寫，直至三原告已向法院起訴的一個多月后，還在連載的小說中播寫周二烏龜倒陰不陽，稱呼其為“狗男女”。對于此案，最高人民法院(1990)民他字第48號復函指出： “經研究認為：本案被告劉守忠與原告胡驥超、周孔昭、石述成有矛盾，在歷史小說創作中故意以影射手法對原告進行丑化和侮辱，使其名譽受到了損害。被告道義晚報社在已知所發表的歷史小說對他人的名譽權造成損害的情況下，仍繼續連載，放任侵權后果的擴大。依照《中華人民共和國民法通則》第101條和第120條的規定，上述二被告的行為已構成侵害原告的名譽權，應當承擔侵權民事責任。”這一批復，給歷史小說能否侵害人格權問題，作了一個肯定的答復。

我認為，這一司法解釋所作的結論是正確的，其依據是：首先，民法通則并沒有限制侵害人格權的行為方式，沒有說歷史小說不能侵權。以名譽權為例，民法通則關于保護公民、法人名譽權的條文有兩條。—是第101條：“公民、法人事有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”二是第120條。即公民、法人的名譽權“受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，在這兩個條文中，只規定了禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。有人認為，這是對侵害名譽權行為方式的限制性規定。但是，即或如此，這里所描述的，只是對行為方式的內容的限制，而不是對行為方式的外在形態的限制。因此，從民法通則上述條文中可以推導出這樣的結論，無論采取何種行為方式，只要這種行為方式具有侮辱、誹謗等內容的，就違反了民法關于保護公民、法人名譽權的禁止性規范，造成了侵權結果的，構成侵害名譽權。因此，可以認為，民法通則對侵害名譽權行為的外在表現形態，沒有作出限制性規定。審判實踐經驗也證明了這一點。這幾年審判的浸害名譽權案件，既有口頭語言形態，又有書面語言形態，既有新聞報道，又有文學作品，甚至還有廣告等其他形式的書面語言形態。那么，歷史小說也是一種書面語言形態，其中完全可以包含侮辱、誹謗等內容，以至被人作為侮辱、誹謗他人的手段。用來達到侵權的目的。

其次，歷史小說侵權，主要手法是影射。歷史小說，是描寫歷史人物或歷史事件的小說。歷史小說中的人物，無論是真實人物還是虛構人物，都生活于作者在小說中所創作的歷史環境之中，與現實生活環境截然不同，因而在一般的意義上講，歷史小說中的人物與現實生活中的人 物是截然不同的，不能混為一談。正是由于歷史小說的這一特點，決定了歷史小說侵害他人名譽權的主要手法，就是影射。影射，“借甲指乙；暗指(某人某事)”。歷史小說的影射，通常表現為，利用同音或諧音姓名編造歷史人物，將現實人物的主要身世、愛好、外貌特點寫在歷史人物身上，使熟悉情況的人一看便知小說中的歷史人物是暗指現實生活中的某一特定的人(當然也可能是現實中的法人)，同時，對用來影射的歷史人物進行具有侮辱、誹謗等內容的描寫，使現實生活中的特定人物的名譽受到損害。當然，其他方法也有侵害他人人格權的可能。

再次，國外立法例的參考。在國外立法當中，當然沒有明確規定歷史小說可否構成侵害人格權的條文，一般是通過對出版物的限制性規定，達到保護他人人格權的目的。《瑞典出版自由法》第4條規定：“依第一章闡述的一般出版自由的意義，凡屬下列情況的任何一種依法可受懲罰的陳述，均應認為是印刷品中的非法陳述：……12．威嚇或侮辱那些具有特殊種族、膚色或民族或種族血統的人，或那些持有特殊宗教信仰的人；……15．誹謗無官職的國民。”《南斯拉夫新聞法》第52條規定：“禁止發行如下出版物：……

7、損害我國人民及其最高代表機關和共和國主席的榮譽和名譽”。我國澳門地區新通過的《出版法》也規定：“在出版物中以引喻、暗示或隱晦語句對他人構成侮辱和誹謗者，均為違反出版法。”出版物是一個統稱，歷史小說應當包括其中。上述這些規定的共同之點，就在于不得借出版物侮辱、誹謗他人。歷史小說是出版物的一種，歷史小說當然也不得借機侮辱、誹謗他人。這些立法例值得借鑒。

利用歷史小說侵害他人人格權責任的構成，需要具備四個要件：(一)侵害他人人格權的故意

在一般的小說侵權責任構成中，行為人的故意或過失，都可以構成侵權責任，例如使用素材不當暴露了寫作模特的隱私，是可以構成侵害人格權的。歷史小說則不然，過失不構成侵害人格權。這是因為，歷史小說是以歷史人物或歷史事件作為描寫對象，其中的人物與現實生活中的人物是有時間界限的，在一般情況下，人們不會把歷史小說中的人物去和 現實生活中的人物對號。即或歷史小說中的人物與現實中的人物很相似，只要作者不是故意借古諷今，就不能認定他寫的人物就是現實生活中的人物。如果故意將歷史小說中的人物與現實中的人物掛起鉤來，并且意圖用歷史小說中的人物來侮辱、丑化現實生活中的特定人，就構成侵害人格權。

(二)確有影射的事實

影射的事實，就是通過歷史小說中的人物來暗指現實生活中特定的人。影射的方式，主要是通過姓名、外貌、身世、愛好等方面的描寫，使歷史小說中的人物酷似現實生活中特定的人。其判斷標準，應是熟悉情況的讀者一看便知，一致公認。從小說內容的審查和知情人的印象，可以確認該小說是否有影射的事實。(三)確有侮辱、誹謗等丑化人格的言詞

侮辱、誹謗等是侵害人格權的主要行為方式，歷史小說侵權也同樣如此。在歷史小說中，要構成侵權責任，除用小說中的人物去影射現實中的特定人外，還必須在小說中對利用來影射他人的人物進行侮辱、誹謗，進行人格的丑化。例如，公開的詈罵，丑化性的刻畫，作反面人物塑造，編造庸俗、低級的丑化人格的情節，等等。如果僅僅將現實生活中的人物寫進歷史小說，而且眾所公認，但沒有丑化性的描寫，也不能構成侵害人格權的責任。

(四)確有損害他人名譽、隱私等人格利益的后果

人格權的損害，是精神利益的損害。它的表現形式，不是象人身損害和財產損害那樣表現為有形的損害，而是一種無形的損害，表現為受害人社會評價的降低。因而，人格權損害事實的證明，要通過小說的影響范圍、小說人格丑化的程度、讀者的反應等一系列相關的因素，去作綜合的判斷，而不能象財產損害、人身損害那樣靠鑒定、靠診斷來判斷。這是需要認真注意的。

具備以上4個要件的歷史小說創作，可以確認其作者構成侵害他人人格權。劉守忠故意以歷史小說創作的方法影射3名原告，進行侮辱、丑化，損害了3名原告的名譽，構成了侵害名譽權的民事責任

四、小說侵權的賠償責任

確定小說侵權的賠償責任現在比較通行的辦法是依照精神損害賠償的—般計算方法確定，即人民法院斟酌案件的具體情況確定。具體情況，包括加害人的過錯程度，受害人名譽損害的輕重，雙方當事人的經濟狀態，雙方當事人的資力等。根據這些情況確定一中適當的數額。我主張小說侵極賠償數額的確定，可以參考侵權小說獲報酬的情況，適當高于報酬的數額，這樣既起到了制裁的作用，也不必再收繳作者的侵權所得即稿酬了。

將作者創作小說的稿酬作為違法所得予以收繳，上繳國庫，這是前—段處理小說侵權的一個慣例。這是根據民法通則第134條的規定采取的。這種作法值得斟酌。小說侵權，畢竟是一種民事違法行為，民事違法所獲得的利益，特別是侵權所獲得的利益，一般應歸屬于受害人，采取收繳國庫的辦法，似太強硬了一些，不可取。以高于稿酬的數額確定賠償金，既考慮了侵權獲利的一般作法，又考慮了對作者的經濟制裁，比較合理。既讓作者賠償，又讓作者上繳稿酬，似乎對作者的制裁過重。

五、侵權小說編輯出版者的侵權責任(一)有關司法解釋的演進

關于侵權小說編輯出版者如何確定其侵權責任，最高人民法院有4個司法解釋涉及到這個問題，其中展示了最高人民法院對此問題基本意見的演進。

第一個司法解釋，是《關于侵害名譽權案件有關報刊社應否列為被告和如何適用管轄問題的批復》(1988年1月15日法(民)復(1988)ll號)。這一批復是最高人民法院就上海市高級人民法院的請示報告作出的。其主要內容是：“報刊社對要發表的稿件，應負責審查核實。發表后侵害了公民的名譽權，作者和報刊社都有責任。可將報刊社與作者為共同被告。”

這—重要批復，為在審判實踐中正確確定侵害名譽權案件有關報刊社的民事責任問題，發揮了重要的作用。從該批復的基本精神來看，確定侵害名譽權案件有關報刊社的民事責任，適用的是容觀標準、即報刊

社所發表的稿件，只要侵害了公民的名譽權，就應與作老共同承擔侵極的民參責任。該批復確認“報刊社對所要發表的稿件，應負責審查核實”的義務，從這一點出發，報刊社只要發表了侵權稿件，就是未盡審查核實的義務，都有不注意的過失心理狀態，或者有希望或放任的故意。確定這祥的義務的結果，就是報刊社一經發表侵權稿件，就難逃侵權責任。一般認為，這一批復的上述基本精神也適用于侵極小說編輯出版者的民事責任確定的場合。從批復的文義上分極，“稿件”—詞，原則上應當包括—切文字形式甚至圖案、繪畫等其他形式的備類作品，其中應當包括小說；“報刊社”—詞，“報”系指報紙，“刊”者，實 乃期刊、書刊之統稱，“社”則包括雜志社、報社和出版社等所有的編輯出版單位。侵極小說無論在報紙、期刊、書刊發表，都須經過編輯部的編輯、印刷、發行，因而這些編輯、出版小說的報社、雜志社和出版社同樣負有對稿件即小說的審查核實義務，違背這一義務，就構成侵極的責任，與作者共同承擔責任。在實務上，前幾年人民怯院審判小說侵權案件一般都依該批復作依據，將發表小說的刊物編輯部、出版社列為共同被告，判處其承擔民事責任。例如，青海省某人民法院審理的“《戰火從這里繞開》侵權案”，就將作者和發表該小說的《白唇鹿》文學雜志社、《人民文學》雜志社列為共同被告，而《人民文學》雜志社根本沒有應訴，缺席判決承擔民事責任，不了了之。

肯定地說，在幾年的審判實踐中，證明這一批復確定的上述原則，總體上是正確的，發揮了重要的作用，但是，也存在某些不周延、不完善的問題，這就是沒有正確解決小說及其他非以真人真事為描寫對象的文學作品的編輯出版者民事責任的確定標準。將“報刊社對所要發表的稿件，應負責審查核實”的原則適用于以現實生活中的真人真事作為描寫對象的文字作品的時候，它是正確的，諸如新聞報道、報告文學、特寫、紀實小說等。當把這一原則適用于非以現實生活中的真人真事作為描寫對象的文字作品時，諸如虛構的小說、詩歌、散文、劇本等，它就是不正確的了。這是因為，新聞報道、報告文學、特寫、紀實小說等文字作品，真實性是其生命，編輯出版者應當對其真實性負責審查核實。但是，對于以虛構為其基本特征的小說、詩歌、散文、劇本等作晶，編輯出版者無法也勿需審查核實其事實是否真實，只應審查作品的政治傾向是否正確、藝術水平是否符合要求；將事實真實性的審查核實義務強加給編輯出版者，過于苛刻，不利于文學創作的繁榮，不利于貫徹百花齊放、百家爭鳴的方針。

第二個司法解釋，是《關于胡驥超等訴劉守忠、遵義晚報社侵害名譽權一案的復函》(1991年5月13日(1990)民他宇第48號)。該復函的內容及該案的案情均已在歷史小說侵權的內容中作了闡述。該批復關于遵義晚報社侵權責任確定的意見，與前述1988年1月15日批復相比較，有了重大的變化，即前一批復確定報刊社的侵權責任，適用客觀標準；該復函確定發表歷史小說的報社侵權責任，適用的是主觀標準，即該報社之所以構成侵權，是其主觀上具有放任侵權后果擴大的間接故意。這一變化，給侵權小說編輯出版者侵權責任的確定，提供了一個新的思路，創立了一個新的標準。可以說，這一意見，是針對1988年1月15日批復不周延、不完善的內容提出的，將非以現實生活中的真實人物作為描寫對象的文學作品從“稿件”中分離出來，對其編輯出版者只賦予適當的注意義務，當其對損害名譽權的后果具有故意和重大過失的時候，才承擔侵權責任。分別采用主觀標準和客觀標準，體現了一般稿件和虛構文學作品的區別，是符合客觀規律要求的。

第三個司法解釋，是《關于朱秀琴、朱良發、沈珍珠訴＜青春＞編輯部名譽權糾紛案的復函》(1992年8月14日(1992)民他宇第 l號)。本復函是對江蘇省高級人民法院對該案進行請示作出的答復。主要內容是：“經研究認為：1986年，《青春》雜志社刊登唐敏撰寫的侮辱、誹謗死者王練忠及原告的《太姥山妖氛》一文，編輯部末盡到審查、核實之責；同年6月，原告及其所在鄉、區政府及縣委多次向編輯部反映：《太姥山妖氛》系以真實姓名、地點和虛構的事實侮辱、誹謗王練忠及其原告，要求澄清事實、消除影響；1990年1月，作者唐敏為此以誹謗罪被判處有期徒刑后，《青春》編輯部仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續流傳于社會，擴大了不良影響，侵害了原告的名譽權，故同意你院審判委員會的意見，《青春》編輯部應承擔民事責任。” 該復函確認青春編輯部侵權責任，依據以下三點：一是末盡審查、核實之責；二是原告及有關組織要求澄清事實；三是作者已被判刑，編輯部仍不采取措施。應當指出，《太姥山妖氛》確系以真實的姓名和地點撰寫的小說，但小說的故事基本上是虛構的，與完全寫真實人物的紀實小說并不相同。對此，強行要求編輯部負有事實真實性的審查核實之責，尚值得斟酌。然而，本復函關于侵權小說的編輯出版者承擔不作為的侵權責任的思想，卻具有重要的意義。當編輯出版單位發表或出版侵權作品之后，負有更正、消除影響的法定義務，違反這一義務拒不采取措施，即為不作為的侵權行為，應當承擔相應的責任。對于這一點，其意義不僅僅局限于小說侵害名譽權的場合，而且影響到整個編輯出版界乃至新聞、小說等出版物侵權的整個理論與實務。

第四個司法解釋，是《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第9條第3款。該條司法解釋規定：“編輯出版單位在作品已被認定為侵害他人名譽權或被告知明顯屬于侵害他人名譽權后，應刊登聲明消除影響或采取其他補救措施；拒不刊登聲明，不采取其他補救措施，或繼續刊登、出版侵權作品的，應認定為侵權。”這一解釋，是對前三個司法解釋的總結，確定了侵權小說編輯出版者承擔侵權責任的基本原則，對于指導實務以及理論研究，具有重要的意義。(二)侵權小說編輯出版者侵權責任的幾個具體問題

1．關于小說的編輯出版者匝否承擔審查核實的義務。近世各國在新聞出版法中，都規定新聞自由和出版自由的權利，同時明確規定不得以行使這種自由權利而侵害他人的名譽權。在《國際新聞自由公約草案》的第三公約《新聞自由公約草案》中，在規定保護新聞自由權的同時，強調“意圖毀損他人之名譽，或有害他人而無益于公眾者，無論其毀損者為自然人或法人皆然均在限制之列。違反保護他人名譽極法律規定的行為，各國法律均規定應受民法上乃至刑法上的制裁。接受制裁的違法者，包括著作人、出版者、印刷者、編輯等。通例認為，著作物的出版者一經出版發行侵權作品，即應承招侵權責任。法國“立法者在宣布原則上承 認新聞自由的同時，還規定了出版的責任制。…‘至于責任，刊物編輯、文章作者、印刷者乃至銷售者皆應承擔。”

在我國，對于著作物的編輯出版者的侵權責任是否應當一律如此確定，如前節所述，應當有所區別。我認為，責任的承擔，在于義務的不履行。因而，賦予編輯出版者對稿件應負何種義務，是問題的關鍵。首先，新聞類作品與小說類作品不同。“誠實、真實、準確— 忠誠于讀者是一切新聞工作的名符其實的基礎。”“要使報紙得到信任，就必須做到真實。”為了做到這一點，編輯出版者必須負審查核實的義務。而小說等文學作晶是藝術形式，可以取材于生活中的素材，進行藝術加工，創造典型形象，給人們以藝術的享受，不要求事實的真實，不需要編輯出版者審查核實事實的真偽。其次，在小說類文學作品中，亦不能一慨而論。當前國內大量出現的“紀實小說”，以真人真事作為描寫對象，以小說作為表達方式，其實并不是嚴格意義上的小說。對這種文學作晶、編輯出版者亦應承擔審查核實的義務，自屬當然。因此，1991年5月13日復函確定對侵極小說編輯出版者民事責任適用主觀標準，以區別于1988年1月15日批復的一般客觀標準，是完全正確的；但須指出，前一標準只適用于非以真實人物為描寫對象的情況。

2．小說的編輯出版者應否負擔更正的義務。定期或不定期出版的出版物，在發表、刊載不當的作品后，應當在鄰近的下期或近期的出版物刊載更正的文字說明，以澄清事實、說明真像、向讀者及相關人員致歉。這種義務，稱為出版物的更正義務。近世各國的新聞、出版法多有此硬性的規定。更正的權利主體，為“該事項有關的本人或直接關系者”，“被侮辱的個人、官員、公司或單位”，“勞動群眾和公民、社會——政治共同體及其機關、社會——政治和其他組織、聯合勞動組織及法人”。一般還將這種請求更正的權利賦予相關的其他關于更正或答辯的具體方法，一般規定，更正聲明應刊登在造成過失的文字的同一部位，采用同樣形號的宇體，作同樣的版面處理，包括使用同類標題。期間規定，如哥倫比亞為日報應限于三日之內、期刊應在下一期作出，法國同上述規定，日本則規定為接到請求后的第二期或第三期發行之時。各國在規定上述權利義務的同時，還規定了拒絕更正的訴訟程序，當事人可以向法院起訴，由法院依法裁判。應當指出，上述更正的權利義務，各國一般規定適用的范圍為新聞，也有的擴展到報紙期刊發表的文章。我認為，報紙、期刊發表侵極小說，可以借鑒這樣的經驗，賦予侵權小說的受害人以要求類似于更正的道歉權利，侵權小說的編輯出版者應承擔道歉的義務。這樣做的好處是：

首先，便于以不同作品的性質區分不同的義務。依據我國現實情況，以文字為表現形式的各種作品，可以大略地劃分為兩大類，一類是以真實人物作為描寫對象的文字作品，一類是非以真實人物作為描寫對象的文字作品。如前所述，對這兩種不同的文字作品，其編輯出版者的審查處理并不相同，前者注重于事實的真實性，后者注重于藝術性，內容并不相同。對于編輯出版不同的作品形式賦予不同的法律義務，符合創作的客觀規律。

其次，有利于更好地保護人格權。能夠利用小說侵害他人的人格權，已為實踐和理論所證明。小說侵害了他人的人格權，法律規定小說的編輯出版者應當承擔道歉的義務，就使公民的人格權的保護制度更加完善，使公民的人格尊嚴受到更嚴密的法律保護。

再次，有利于區分義務與責任的不同，避免制裁過寬。非以真人真事作為描寫對象的小說，編輯出版者難以發現其侵權的跡像，如果報紙、期刊一經發表這類小說，其編輯出版者即構成侵權，未免制裁過寬，影響編輯出版者的積極性，有礙于文學藝術創作的繁榮。確定對此負有道歉的義務，只要編輯出版者履行了這種義務，即無任何責任可言，對于保護創作積極性和保護人格權都已兼顧。

上述論點，已被最高人民法院(1992)民他宇第 l號復函所證明。該復函盡管有對編輯出版者應盡審查、核實之責的過高要求，但對青春編輯部發表侵極小說之后，“仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續流傳于社會，擴大了不良影響，侵害了原告的名譽權”的結論，恰恰體現了對侵權小說編輯出版者負有道歉法律義務的原則。依據上述司法解釋的精神，參照國外的立法及實踐，我認為，我國確立 侵權小說編輯出版者道歉義務的制度，其基本內容是：

（1）該義務為法定義務，包括澄清事實、消除影響、賠禮道歉等。（2）該權利為侵權小說的受害人所享有，受害人難以乃至不能行使該權利，可以由其上下兩代近親屬行使。

（3）編輯出版者可以依受害人的請求，或者自行為之，在刊載侵權小說的報紙、期刊上刊登聲明。

（4）刊載聲明的期限，可以比國外規定稍長一點，似以自受害人請求后三個月內，或者編輯出版者發現所發表的小說侵害他人人格權后的一個月內或期刊的下一期為好。

（5）編輯出版者拒絕上述受害人道歉的請求，受害人可以向人民法院提起侵權之訴，人民法院在審理中，應當審查編輯出版者拒絕履行道歉義務的真實原因，確認其拒絕履行道歉義務的理由是否合法、正當，理由不正當、不合法者，即構成不作為的侵權行為。

3．侵權小說編輯出版者構成侵權責任的過錯形態。最高人民法院在涉及侵極小說編輯出版者侵權責任的后兩個批復性司法解釋中，都使用了“放任”這樣的概念。依據該兩個案件，遵義晚報社和青春編輯部侵權的過錯形態，均為間接故意形式。那么，侵極小說編輯出版者構成浸權責任，是否都須具備間接故意的形式呢?回答是并不盡然。

從原則上說，小說的編輯出版者編輯出版小說，依據紀實小說或虛構小說的不同，承擔審查核實的義務或道歉的義務，不履行這種義務，其主觀心態，或者是重大過失，或者是間接故意。審查、核實的義務不履行，重大過失或間接故意均可構成；道歉義務不履行，就其侵權后果及影響來說，主觀心態為故意，而非過失。

重大過失的要求適用于編輯出版紀實小說的場合。編輯出版紀實小說，編輯出版者應負審查核實義務，明知紀實小說，未經審查核實事實而予以發表，造成侵權后果，即為有重大過失。確認的標準，應依客觀標準，即發表的小說已知為紀實小說，客觀上又造成了侵權的后果，即為重大過失。編輯出版者的注意義務，為善良管理人的注意程度。要求高一些，有利于保護民事主體的人格權。問題是，紀實小說的性質應由 作者說明還是由編輯判斷呢?例如，唐敏著《太姥山妖氛》，內有荒誕的虛構內容，但其中使用的是真實人物的姓名和部分真實的事件，類似于紀實小說。這樣的小說，編輯很難判斷其性質。對此，應當有所區別：小說作者負有說明的義務，作者在投稿時，應當說明其作品為紀實的性質；編輯負有適當的義務，如發現小說有紀實的可能時，應當向作者核實。但嚴格地說，確定是否為紀實小說，責任不在編輯。是紀實小說，作者未加說明，編輯未能確認而以虛構小說發表，為一般過失，編輯出版者不構成侵權責任。

間接故意的要求適用于小說侵權的一般場合。明知紀實小說予以發表后會造成侵權后果，卻放任這種后果的發生，是編輯出版紀實小說的間接故意； 已知發表虛構的小說侵害了他人的名譽權，卻不予以道歉、消除影響，放任侵權后果的繼續擴大，是編輯出版虛構小說的間接故意。確定上述間接故意，一般應當適用主觀標準，必須證明“明知”和“已知”的內容，否則不構成侵權。

直接故意，對于侵極小說的編輯出版者并不完全排除。如果小說的編輯出版者明知小說有侵權事實，發表后會造成侵權后果，卻希望這種結果的發生，即為直接故意。這種情況，多數存在于作者和編輯共同串通侵權的場合，在一般情況下，不會有這種情況。

4．侵權小說編輯出版者的行為方式。既然紀實小說的編輯出版者負有審查核實的法定義務，虛構小說的編輯出版者負有道歉的法定義務，那么，是否這些小說的編輯出版者都以不作為的行為方式構成侵權責任呢?我認為，對此不能一概而論。誠然，不作為行為的前提是行為人承擔法定作為義務。但是，作為的法定義務應當是就具體的侵權后果而言。如果法律對行為有明確的不作為義務的要求，在這一不作為義務之前又規定某種作為的義務，如果行為人違背不作為的義務而作為，即構成侵權，則前一個作為的義務未履行，則為末盡職責的行為，未盡職責而采取了法律禁止的行為，乃為作為的行為。只有法定的作為義務不履行即可成立侵權，方為不作為的侵權行為。

編輯出版紀實小說，審查核實義務是一種法定義務，但只是未盡審 查核實義務，并無發表侵權小說的行為，并不構成侵權；而發表侵極小說，才是構成侵權的行為要件。審查核實的義務，不是侵權行為的本身，是構成故意或過失的外在表現。因而編輯出版紀實小說的行為方式，仍是作為的方式。編輯出版虛構小說，構成侵權為不作為的行為方式，因為其法定義務，是在發表了侵權小說之后，應向受害者賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。這種法定義務不履行，即直接構成侵權，因而是不作為的侵權行為。確定《青春》編輯部侵權，不在于其末盡審查核實義務而發表《太姥山妖氛》，而在于原告及有關政府、縣委多次向編輯部要求澄清事實、消除影響，作者亦因該小說的發表而犯誹謗罪后，編輯部“仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續流傳于社會，擴大了不良影響，侵害了原告的名譽權”。這樣確定小說編輯出版者的不作為行為，是完全正確的。

第四篇：侵權責任讀書筆記

《中國侵權責任法重述之侵權行為形態與侵權責任形態》讀書筆記

楊立新教授主持起草的《中國媒體侵權責任案件法律適用指引》在學界引起廣泛關注，這不僅是研究媒體權利保護和媒體責任法律界限的重要成果，而且也是法學研究的一種創新形式，體例新穎別致，內容豐富多彩、切合實際，被譽為中國的侵權責任法重述的內容之一。

侵權行為形態與侵權責任形態這兩個概念，是侵權責任法的理論和實踐中最為復雜、最具有挑戰性的范疇，是侵權責任法理論和規則科學化、系統化的典范，關系到侵權責任在當事人之間分配的公平、科學、合理，因而在理論和實踐的結合上特別值得研究，成為進入21世紀以來的侵權法的研究重點，受到世界各國侵權法學家和法官的重視。

侵權責任法頒布實施之后，根據侵權責任法規定的不同的侵權行為形態和侵權責任形態極為豐富的現實，楊教授對侵權行為形態和侵權責任形態的理論和規則進行不斷研究、修改和豐富，已經形成了比較完善的體系和規則，具有比較嚴密的邏輯關系和切合實際的實踐應用的現實性，能夠指導法官在審理侵權責任案件中，正確應用侵權責任法的規定，準確確定侵權法律關系中各方當事人應當承擔的責任及其份額。這一探索得到了理論界和實務界的充分肯定。

在侵權責任法領域中，特定的侵權行為形態必與特定的侵權責任形態相對接，即特定的侵權行為形態必須對接特定的侵權責任形態。這是正確適用侵權責任法的“訣竅”。法官在審理侵權責任案件中，在經過審理查明侵權責任案件的基本事實的基礎上，只要確定了該侵權案件的侵權行為形態，就可以對照找出該案應當承擔的侵權責任形態，并且根據不同的侵權責任形態的具體規則，在侵權法律關系當事人之間科學、合理地分配賠償責任，準確確定侵權責任。

《網絡交易平臺商標間接侵權責任探討》讀書筆記

近年來，電子商務飛速發展，它不僅改變了人們的消費習慣，也對傳統商標法律制度提出了新的要求。一直以來，中國司法實踐傾向于給網絡交易平臺一個寬松的發展環境，而對其施加較輕的義務。因立法缺乏直接可適用的明確規定，在裁判商標間接侵權案件時，法院往往會參考著作權法律制度中的避風港原則和“通知－刪除”規則，判決書中援據的法律卻五花八門。商標權與著作權不同，商標侵權案件的處理不能完全描畫著作權案件的裁判思路。另一方面，直接侵權和間接侵權的責任區分需要通過具體行為判定，網絡交易平臺應該承擔的義務也要根據技術水平、交易方式等具體情節來確定。

探討網絡商標間接侵權問題，必須隨著電子商務的發展進行。傳統法律制度體系的設計建構是以實體營銷為基礎的，當商品脫離實體店，主要在網絡上進行流通時，一旦發生商標侵權，網絡交易平臺提供者承擔什么樣的責任？對這些問題的探討逐漸進入了法律的視野。這里，杜教授主要以司法發展、立法回應和主要問題探討為分析路徑，梳理中國司法實踐和立法對相關問題的回答，整理出目前中國立法和司法就網絡交易平臺間接侵權問題的政策取向。杜教授認為，著作權和商標權的權利屬性不同，著作權保護的是一種智力創作成果，其保護基礎在于創作活動產生的一種權利，權利的財產權屬性較強。而商標權是知識產權中一種非常特殊的權利類型，與創造性智力成果權利不同，它是一種標識性權利，權利的財產權屬性較弱，保護范圍和強度不及專利權和著作權。既然著作權和商標權在權利屬性上存在差異，其權利邊界就會不同，因此在判斷是否構成著作權間接侵權和商標間接侵權時，不能適用完全一致的規則。

《權衡與博弈：高空拋物致害責任的路徑抉擇》讀書筆記

高空拋物行為被稱為“懸在城市上空的痛”。若能確定拋擲行為人或者墜落物主人，無疑應依一般侵權行為處理；但該行為之復雜性與特殊性即在于難以確定具體行為人。《侵權責任法》第87條規定對受害人與潛在加害人進行利益權衡，結束了“無法可依”、“同案不同判”等尷尬境況，但卻引燃了法學理論界、實務界激烈爭論的“導火索”。張新寶教授曾在書中寫道，“那條有關‘高空拋物責任’的規定,盡管局勢表明它將極有可能成為‘法律’，但是打死我也無法認識到其中的正義性”。文章對高空拋物問題進行重新解讀，采用文獻考察、實證分析及法經濟學研究等方法，探討高空拋物致害的處理規則，并藉此提供可行性解決路徑。作者從司法實踐中高空拋物致害責任的司法困境

（一）法院層面：多方推諉下的無奈選擇

（二）法官角度：裁判規則的缺失與尷尬。其次從高空拋物致害責任的法律障礙角度

（一）可能加害人承擔責任規則的公正缺失

（二）可能加害人承擔責任規則的效率缺失

（三）可能加害人承擔責任規則的人權基礎缺失。其三從高空拋物致害責任的法經濟學分析

（一）社會總成本的經濟模型

（二）受害人自擔風險與可能加害人責任規則的成本比較

（三）社會保障與商業保險的成本分析。最后分析了高空拋物致害責任的解決路徑

（一）刑事檢討：高空拋物致害首先應考慮追究 刑事責任

（二）權宜之計：高空拋物訴訟的復合結構與裁判規則

（三）根本之道：高空拋物致人損害的社會法救濟。

《侵權行為法上損害概念的梳理與抉擇》讀書筆記

文章一步一步的深入淺出的分析了侵權行為上損害概念的由來及其它一系列問題。所謂侵權損害賠償，無非借由賠償的手段或者結果，使得損害有如未曾發生一般。事實上，如果將對于過錯的評價視為侵權法的內在邏輯和倫理正當性的依托，單從其客觀效果上說，侵權行為法的第一使命便是填補損害。在沒有損害出現的場合，侵權行為法是沒有用武之地的。所以，“損害”歷來都位列侵權責任構成要件之中，甚至被認為是“侵權責任法第一要件’。文章深入其中，就會發現研究損害概念既多理論的趣味，也富實踐的裨益，而且，面前徐徐展開的還是一幅經驗和邏輯長期博弈的歷史畫卷。作者從觀察視角的變遷—一分析了從具體損害到差額說。其中又有折中論的出現一組織說。又深入分析了損害概念在中國的各種學說分類差額說的境遇、損害概念的二元結構、與組織說的本質差別、損害與侵權責任構成。真正有意義的倒是在明了這些概念之爭后，深入理解責任成立因果關系和責任范圍因果關系區分的功用，深入研究侵權責任各構成要件之間的有機聯系，以及結合日常經驗、規范意旨對損害進行類型化研究。當然，差額說所確立的比較方法（即將加害行為發生后現有的狀況和設若加害行為不發生應有的狀況進行比較，而不是將加害行為發生后現有的狀況和加害行為發生前的狀況進行比較）仍然值得借鑒；差額說謝幕后，對損害的計算究竟應該采用主觀計算方式還是客觀計算方式、如何運用法規意旨去發現和評價損害、損益相抵制度如何設計等問題，仍然值得我們深思。

第五篇：第二課時有責任分擔家務

第二課時有責任分擔家務

活動目標：

1、知道自己是家庭的一員，有責任分擔家務。

2、能夠以自己的方式表達對父母、長輩的愛，樂意為父母長輩做自己力所能及的事情。活動重點：學生在體會到父母的愛的基礎上，能夠以自己的方式表達對父母長輩的愛，并樂意為父母長輩做自己力所能及的事情。

活動難點：能夠以自己的方式表達對父母長輩的愛，樂意為父母長輩做力所能及的事。活動準備：調查表、活動內容：

一、引入課題

1、師：今天有一位新朋友來和我們一起上課，你們歡迎他嗎？看，他來了。

2、出示課件：小朋友們，你們好！我是?開心果?，你們知道我為什么叫?開心果?嗎？因為我的爸爸、媽媽、爺爺、奶奶特別疼我愛我，我非常開心，整天樂哈哈的，我覺得快樂真好。所以，我也總是讓我的家人、朋友都快樂，把歡樂也帶給他們，小朋友們，你們的爸爸、媽媽愛你們嗎？你們快樂嗎？開心嗎？

3、師：我們的這位新朋友是“開心果”，你們愿意和他做朋友，回答他的問題嗎？

二、了解家人

1、師：我們的家人這么愛我們，你們了解自己的家人嗎？出示燈片

（1）請說出爸爸、媽媽的生日

（2）請說出爸爸、媽媽最喜歡吃的水果

（3）請說出爸爸、媽媽什么時候最快樂

2、師：我們的爸爸媽媽，因為有了聽話、可愛的你們才感到非常快樂、開心。這就是“家人因我而快樂”。（出示燈片）

三、課后延伸

（1）、說一說自己父母的生日、最愛吃的食物和快樂與煩惱的事。

（2）、說一說母親節時，自己是怎樣向媽媽表達節日的祝賀的。

（3）、觀摩琪琪小朋友是怎樣做的。結合自身實際，表演體驗老師所給的情景。交流所獲得的體驗感受。