第一篇：中國民法典論壇：“中國傳統文化與中國民法典”

中國民法典論壇：“中國傳統文化與中國民法典”

中國民法典論壇：“中國傳統文化與中國民法典”

主持人：李顯冬教授

緣 起：華夏五千年歷史蘊育了光輝燦爛的中國文化。傳統與現代的沖撞是每個發展中國家邁向現代化過程中不可回避的現實問題，如何看待中國傳統文化與中國法律的關系？如何解決傳統文化和現代民法典的理論聯系？敬請關注本期中國政法大學民商經濟法學院舉辦的高峰對話論壇。時 間：2004年5月13日19：00 地 點：中國政法大學昌平校區禮堂 李顯冬教授： 大家晚上好，有請蔣慶先生、梁治平教授，有請我校民商經濟法學院院長王衛國教授。今天，我們非常榮幸地請到了著名民商法專家、清華大學法學院原院長、中國法學會商法學研究會會長王保樹教授。今天來到我們現場的校外專家還有：民族大學原系主任、北京市法學會民法學會副會長、著名的民法學家崔洪夫教授，對外經貿大學法學院蘇號朋教授。今天出席我們理論研討會的校內教授有：德高望重的巫昌楨教授，國內著名的民法學家楊振山教授，民商經濟法學院副院長趙旭東教授，民商經濟法學院副院長費安玲教授，民商經濟法學院民法研究所副所長李永軍教授，民商經濟法學院商法研究所副所長王玉梅副教授。下面我們就開始今天的學術研討活動，我們的題目是“中華文化與中國民法典”。中華民族有泱泱五千年的歷史，作為中國人，我們感到無比自豪。今天，來到我們大會的蔣慶教授是國內著名的民間儒學學者，今天能夠請到他，是非常有幸的事情。第二位要介紹的是上海法律與經濟研究所所長梁治平教授，他是研究中國法律文化的著名學者，同學們對他大量的法律專著非常熟悉，今天會上我們將一睹梁治平教授的風采。關于王衛國老師，他是我國著名的民商法專家，是同學們敬愛的老師。今天，我們非常高興能夠有機會探討中國傳統文化和中國民法典的問題。經過國內所有專家、所有學者、所有關心我們民事立法的同仁們和所有國人的共同努力，民法的立法已經有了很大的進展。我們已經創造了燦爛的文明，當然也包括法律文明，在民法典的立法中，如何解決傳統文化和現代民法典的理論聯系問題？蔣慶先生是西南學子，和我們的梁治平教授、王衛國老師都是西南政法學院的優秀畢業生，畢業以后蔣慶先生在儒學的研究中取得了非常卓著的成績。我們想請蔣慶先生談一談他在中國儒學的研究過程中，在中國民法或者中國民法典這一問題上，曾經有哪些感受。歡迎！蔣慶先生：

我從山上到中國政法大學來，和大家一起交流，你們王院長給我出了一個非常大的難題。為什么？因為在我們西南政法大學所有78屆的畢業生中，只有我一個人離開了法學，我已經將近20年沒有研究過法律了，所以我認為我已經游離出法律界了。但實在是禁不住你們王院長的盛情邀請，因為是老同學，我不能不來。我來講什么呢？說實話，民法典我確實也搞不清楚了。王院長讓我講我自己的這一套，實際上我自己的這一套在這里短短的時間內是講不清楚的，那么，我還是 盡量能夠切題吧，講講我對法律的看法，也是儒家對法律的看法。我是學法律的，為什么一個學法律的人最后離開法律去研究儒家文化？這是因為我接觸到儒家文化后，改變了我對法律的看法。我從一個法律的推崇者，變成了一個對法律的冷靜的思考者，看到了我原來沒有看到的法律的有限性或者說法律在本原處的缺失。這一具體過程我就不說了，我想說的是儒家或者說孔子對法律有什么看法，儒家主張以什么樣的方式來治理國家。現在很多中國人，還有外國人，甚至包括國內法學界和儒學界的人，都認為孔子是一個偉大的歷史文化人物，是偉大的教育家、思想家、學問家。在國外大部分旅游區的蠟像館中，中國人往往只有一個人，就是孔子，而孔子在蠟像館中的地位是歷史文化名人的地位。但是，后來有朋友對我說，他們去海牙國際法庭，海牙國際法庭里面有一個“人類偉大法官”的展廳，里面掛有我們孔子的像。我聽后很詫異，因為在我們的記憶中，孔子最偉大的貢獻是在思想文化上，我們不知道孔子是“人類偉大的法官”。我又聽朋友說，美國國會里也有孔子的像，孔子是作為“人類偉大的法學家”而被尊奉的。把孔子的像放在歷史名人蠟像館或者其他有關歷史文化的博物館，和放在法院與議會中是不一樣的。把孔子的像放在法院就意味著孔子是一個大法官，能夠公正地審理司法案件；把孔子的像放在議會就意味著孔子是一個大法學家，能夠為立法活動提供法律思想。但是這些我們中國人自己都不知道，以前我也不知道，后來才知道。也許是因為孔子在中國歷史上的地位太崇高了，是至圣先師，萬世師表，使我們看不到或者說忽視了孔子的司法實踐活動與法學研究活動。在中國歷史上，孔子確實當過魯國大司寇，大司寇是最高司法長官，相當于現在的“最高法院院長”和“一級大法官”。孔子在當大法官的過程中，公正嚴明，把魯國治理得非常好。史書上記載，羊販子“沈猶氏不敢朝飲其羊”，也就是不敢再象從前那樣早上去賣羊時搞假讓羊多喝水，多喝水增加重量好多賣錢。由于孔子在任大司寇三年的時間中斷獄公正，執法嚴明，那些搞假冒偽劣商品的人在魯國沒法呆下去，都離開了魯國，如一向胡作非為的“慎潰氏逾境而徙”。歷史上還有很多這類孔子審理案件的故事。孔子作為一個大法官，肯定有孔子自己獨特的法律思想，具體來講，孔子對法律是怎樣看的呢？也就是說儒家對法律是持什么樣的看法呢？大家可能都讀過孔子的書，知道孔子有個很經典的說法：“聽訟，吾猶人也；必也，使無訟乎！”孔子和所有的法官一樣，在審理案件時“以事實為依據，以法律為準繩”。這就是《史記·孔子世家》所記載的孔子斷案“文辭有可與人同者，弗獨有也”。所以孔子辦案和所有法官一樣，沒有什么區別，這叫“聽訟猶人”，但是，后面一句話就有區別了，“必也使無訟乎”，孔子的最高理想是消除人類社會生活中的訴訟，人類社會不應有訴訟，有訴訟的社會不是一個好的社會，是一個出了問題的社會，是一個生了病的社會。一個健康的社會、好的社會是不應該有訴訟的。大家知道，社會中有紛爭，有人侵犯了他人的利益，然后才出現訴訟。我想，孔子之所以是孔子，之所以是“至圣先師”，而不是一個一般意義上的法官，孔子后面這句話“必也使無訟乎”就是孔子作為圣人的根本標志，這句話體現了孔子的“無訟理想”與孔子對人類社會“太和”理想的追求。這是人類其他文明中的法官所沒有的，其他文明中的法官只是一個專業的職業法官，專業的職業法官就像我們醫院的醫生一樣，他要治社會的病，因為我們的社會已經生病了，但他們沒有使社會不生病的理想，他們只是具體地就社會的病而治社會的病。從常識來說，從我們人類的理想和追求來說，當然，我們希望沒有病的社會，希望“無訟的社會”。我相信，這是人類的共同理想，而不僅僅是孔子或儒家的理想，只是孔子為我們指出了這一理想。所以，我和朋友交流的時候，特別是和我們學法律與當法官的朋友交流的時候，我說，如果哪一天法官辦公桌上到處布滿灰塵，辦案的法官失業，我們政法大學也不辦了，那個時候就是社會最好的狀態了，因為社會的訴訟減少了，紛爭減少了。就像我們人類再也不生病了，不進醫院了，不辦醫院了。孔子的理想就是要去追求最完美最理想的社會與世界，所以我們才說孔子不只是一個法官，更是一個人類偉大的圣人，是人類心靈最偉大的導師。我們國內有些法院把我國春秋戰國時代的法家人物的像塑在法院，如商鞅啊、韓非啊，李斯啊，我看大有問題，因為不管從我國兩千年來強調仁道的正統儒家思想來看，還是從現在強調權利的西方法律思想來看，法家都是應該被批判的，法家的學術思想和人物都是負面的，用今天流行的話來說，法家的思想都是為君主專制獨裁服務的，都是壓制人民自由和限制人民權利的。用儒家的話說是“刻薄寡恩，殘仁害義”，用今天的法律術語說是“侵犯人權，違反人道”。把這樣一些法家人物的像放到法院的大廳內，是文化理解上出了錯誤。這種文化理解上的錯誤或者說顛倒可以追溯到“五四”時代，現在仍然普遍存在，具體法院部門的人不知道，我們可以諒解。但是，我想哪一天，我國的大學，特別是我國專門教法律的政法大學，如果你們的學院門口塑了一尊孔子像，我相信具有中國文化特色的法律教育就開始了，因為孔子是大法官，是大法學教育家。但是，非常遺憾，今天我看你們學院門口沒有塑孔子像，我希望你們哪一天，五年、十年以后，我有機會再來的時候，你們中國政法大學在校園里塑立了孔子像，那時你們大學才稱得上是具有中國文化特色的中國的政法大學。在中國歷史上，儒家的文化性格既是理想主義的，同時又是現實主義的。我國古代的幾大學派，墨家是極端理想主義者，法家是極端現實主義者。極端理想主義者追求很高，要實現天志，要實現兼愛，要實現一個完全的絕對的理想社會，而法家則認為我們沒有理想的社會可以追求，我們生存的是一個赤裸裸的利害欲望沖突的社會，我們只能按利益欲望行事。但是，儒家的文化性格與二者都不同，我們可以把儒家的文化性格歸結為“理想的現實主義”，或者“現實的理想主義”。我們大家都知道，儒家是“入世法”，儒家要進入世間去從事治國平天下的社會政治活動，治國平天下除了從事行政管理活動外還要從事司法審判活動。古代的儒家人物往往既是行政長官又是司法長官，儒家人物因為長期從事具體的行政司法活動，所以非常清楚：現實的世界和理想的世界有很大的差距，在現實的世界中，我們不能沒有法律，如果離開了法律就根本不可能建立基本的社會秩序，人類最基本的社會生活就不可能存在。所以孔子從來沒有說過在現實的社會中不要法律。孔子自己就是法官，他對現實社會中的紛爭狀況、人與人的利益沖突非常了解，對人性的負面價值和人類的負面存在有非常深的體認，現實的世界是需要用法律來規范約束的。但是，孔子也非常清楚，治理一個國家，不能把法律作為根本，或者作為基礎，不能提出“以法治國”的口號，如果一個國家治理社會以法律作為根本或基礎的話，那么這樣的社會永遠不會有理想。用我的話說，這樣的社會不會有“向上一機”，用現在流行的話說，這樣的社會只能是底線的社會。只有把國家的治理建立在道德的基礎上，這樣的社會才會有理想，有希望，才會有“向上一機”，這是儒家的基本看法。從這個意義上來看，儒家文化是質疑西方法治的，是不接受西方的法治理念的。為什么不接受？因為西方的法治理念有很大的問題，如果我們按照儒家立場來看待西方的法治，西方的法治理念把治理國家的根本完全放在法律上，排斥了以道德來治理國家的最重要的功能。法治的基本含義是“法律至上”與“權利本位”，這是儒家把道德放在治國首位的思想不能接受的。儒家的根本理念是“以德治國”，是把人類普遍道德作為治理國家的根本，這一人類普遍道德就是我國圣賢義理之學中所體現出來的“常道”“常理”。但是，儒家并不反對法律，而是把法律放在應該放的位置，法律在治理國家社會上只具有輔助道德的次要功能。所以儒家的治國之道是“德主刑輔”，是“明刑弼教”，法律只具有輔助教化的作用。從這個意義上說，儒家對法律還是很重視的。但是，我們看現在，由于中國受了西方一百多年法律文化的影響，跟著西方人把法治看成治國的根本，而放棄了傳統的“以德治國”思想，現在仍然在拼命學西方，幾乎所有的法律制度都是按西方的法律理念建立起來的。這種違背中國把道德放在治國首位的做法會帶來問題，會大大降低一個社會的道德水準。為什么呢？我們前面說過，法治的基本特征之一是“權利本位”，或者說“權利首出”，權利的出發點是很低的，是為了維護每個人的利益。當然，追求權利，維護權利，你說該不該？當然該，當一個人的權利被他人或政府侵害時，當然應該維護被侵害者的權利。但是，西方文化把法治放在治國的首位，有其產生于基督教原罪觀的深刻的人性基礎，西方法治文化假定我們周圍的每個人都是惡人，如果每個人遇到的人都是惡人的話，權利就非常重要，就必須放在治國的首位。為什么呢？因為每個人隨時都可能侵犯我的利益，因此每個人隨時都要用一個“盔甲”來保護自己的利益，所以法治社會中的人是天天穿著“權利盔甲”生活的人，一個人一輩子穿著“權利盔甲”生活，你說累不累！有時我舉例，權利社會中的人都被孫悟空的金箍棒把每個人的生活畫了一個圈，任何人都不能進入這個圈，都不能侵犯我的利益，其他的人也是如此，每個人都帶著一個自我封閉的權利之圈生活。這樣的社會是非常底線的社會，是人人自保自利的社會。用我的話來說，是西方沒有“向上一機”的社會。沒有“向上一機”是什么意思呢？是說西方社會沒有道德上的理想和希望的可能性。用董仲舒的話來說，西方社會是“以義正人”的社會，而不是“以義正我”的社會。在這樣的社會中，每個人都時刻提防著他人，每個人都只追求自己的權利，只保護自己的利益。如果我們人類永遠都生活在這種每個人都劃一個金箍棒圈來保護自己權利的社會，這樣的法治社會是相當可悲的，是沒有理想的，是沒有希望的。孔子有一句名言：“導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格”，如果用孔子的這段話來剖析西方的法治社會，西方的法治社會只能是“民免而無恥”的社會，即人們可以通過利害得失的理性計算與功利權衡而不犯法，但不知道犯法是不道德，不感到犯法是一種恥辱，因為利害得失的理性計算與功利權衡已經將人的道德感破壞，人的心術已不正，人因此喪失了羞恥心。孔子最怕的是什么？是人的心術變壞，人的心術變壞后，人喪失了道德感與羞恥心，整個社會就沒有辦法從根本上治理好了。而西方的法治恰恰就是建立在使人喪失道德感與羞恥心之上的，是不能從道德上來治理社會的，即不能建立一個使人飽含道德感與羞恥心的“有恥且格”的理想社會。其實我并不是完全反對法治與權利，我只是說如果一個社會把法治與權利作為治國的根本或基礎，不把道德放在治國的首位，就要出問題，最大的問題就是敗壞人的心術，使人在理性的利害計算與功利權衡中喪失道德感與羞恥心。我認為這是儒家對西方法治的一個根本判斷，因為今天時間有限，我就不展開說明了。我要講的第二個問題和民法大概有點關系了。我在讀西方歷史的過程中，發現了一個非常奇怪的現象：在西方的思想史中，在西方的政治法律制度史中，甚至在西方的宗教史中，民法的原則是西方歷史的主導性原則。我們知道，民法調整的是物權或者說財產權，而民法的根本原則是“契約原則”，在西方文化中，“契約”是一個壓倒一切并通行于所有領域的概念，是一個擴張性極強的“帝國主義概念”。我為什么這樣說呢？我發現，西方的宗教講人與上帝立約，立什么約？人與上帝訂立契約，通過契約規定“我有什么信仰義務，上帝有什么統治權利”。這是民法的“契約原則”擴張到宗教上，把人心靈深處的宗教信仰問題變成了一個契約問題，實在令人不可思議。另外，在政治上，國家是怎樣產生的？西方近代以來的社會契約說就認為國家產生于契約，西方政治思想史家普遍認為西方民主政治在解決合法性問題時受到了民法的影響，因為“人民同意說”中的“同意”概念就產生于民法中的“契約原則”，因為“契約”正是平等主體“同意”的產物。這是民法的“契約原則”擴張到政治領域。此外，世界上許多國家的憲法都規定了對私有財產的保護，許多國家的行政法規都規定了對市場交易秩序的維護，這是“公法以私法為基礎”，是“私法的公法化”，其核心是把民法的原則貫穿在公法中，把民法的“契約原則”擴張到公法。還有，本該具有神圣性的婚姻關系和本該體現人類親情的親子關系在西方近代以來的歷史中也變成了民法的契約關系，民法的“契約原則”擴張到了人類神圣親密的婚姻家庭領域。至于經濟領域就不用說了，它本身就是靠契約來維持的，市場經濟就是契約的天下。但是，我們知道，契約產生于人的理性在追求自己的利益時冷靜而自私的精確計算，這種契約精神如果只存在于市場交易中，問題不大，因為市場交易就是為了精確計算交易者雙方的利益。也就是說，如果“契約原則”只是民法原則，“契約原則”就是正當原則。然而，正如我們所看到的那樣，在西方文化的影響下，幾乎人類所有的生活都民法化了，也就是說都契約化了。我們可以想見，如果一個社會完全契約化，人的宗教靈性生活、人的政治公共生活，人的婚姻家庭生活都契約化，那是多么的危險！因為民法的“契約原則”完全是一種精確計算私利的原則，絕不能適用于人類的宗教信仰生活、政治公共生活與婚姻家庭生活。可是，現在的西方社會，以及受西方文化影響的非西方社會，包括正在學習西方的中國社會，都出現了不同程度的生活領域民法化、契約化的傾向。所以我們可以說，現在受西方文化影響的人類社會是“民法帝國主義”的社會，或者說“契約帝國主義”的社會。哈貝馬斯說，受現代性支配的現代社會的最大問題是“生活世界的殖民化”，這個“殖民化”就是民法的“契約原則”的殖民化，即我們所說的“生活世界的民法化、契約化”。我們現在人類所有的生活全被民法的“契約原則”入侵了，占領了，殖民了，這好不好呢？我覺得很不好。為什么不好？因為“生活世界民法化契約化”后，人類的一切生活都變成了運用理性精確計算私利的場所，人類宗教生活中的神圣性、公共生活中的無私道德交往以及建立在親情上的家庭生活都一去不復返了。我們回過頭來看看中國，傳統中國建立在道德上的法律制度從來沒有給予民法太高的地位，民法只在其應有的商業領域中發揮作用，所以在中國的傳統社會，由于有道德來指導并規范民法，民法能“住其自位”，能“貞定其自性”，能在自己的領域充分地實現自己的價值而“證成其自身”，因而民法的“契約原則”不可能擴張到其他生活領域，不可能出現“生活世界的民法化、契約化”問題。究其原因，就是因為在中國傳統的法律制度中道德是民法的基礎，民法要受到道德的約束而不能擴張自己。中國文化的理想是《易經》所說的“各正性命，保合太和”，社會生活中的每一存在都能在自己特定的領域實現其特定的價值，同時又不侵占其他領域而同其他領域處于和諧狀態，達到人類的“太和”理想。在西方偏至文化的影響下，不僅西方，受西方影響的人類已經“生活世界民法化契約化”了，已經不能“各正性命，保合太和”了，在這樣的人類困境下，中國文化的“太和”理想，以及中國傳統建立在道德上的民法制度也許是化解這一困境的最好藥方。因此，以道德作為中國民法的基礎不僅是繼承我國的民法傳統，也是克治西方法治帶來的“法弊”的解決方案。西方人往往因為文化上有所蔽，看不到自己文化中的“法弊”，而人類其他文化中的人往往無所蔽，能清楚看到西方文化中的“法弊”。比如，前蘇聯的持不同政見者索爾仁尼琴到美國后，對美國的法治非常失望，他既不滿意前蘇聯建立在暴力上侵犯人權的極權制度，也不滿意美國涵蓋所有生活領域的法律制度，為什么呢？因為在前蘇聯的極權制度中人與人之間的關系是一種恐懼自保的赤裸裸的權力關系，而在美國的法律制度下，人與人之間的關系則是一種自私的冷冰冰的理性計較的法律關系。這種冷冰冰的法律關系就是契約關系，契約關系就是“你的我不碰，我的你也不要碰”。如果我們人類的所有關系都變成這種契約關系，包括婚姻關系、家庭關系、朋友關系、師生關系、社會關系、治者與被治者的關系以及宗教關系、道德關系等都變成了這種冷冰冰的理性計較關系，那人類的生活雖然有法律，有秩序，但一定是活在一個無情無愛的自私的冷漠世界。所以，索爾仁尼琴認為最好的人類關系是俄羅斯東正教社會中體現出來的溫情脈脈的倫常關系，這有點象中國儒家所追求的“禮樂社會”中“民吾同胞”的人類道德情感關系。說到這里，我們有必要搞清楚什么是中國文化。用梁漱溟先生的話來說，中國文化的最大特征是“人與人相與之情厚”，就是說人和人在一起感情非常深厚，人與人都是在深厚的感情世界中交往與生活。人與人的關系有各種意義上的關系，有親子、夫妻、朋友、師生、治者與被治者（古代叫君民）、上下級（古代叫君臣）、同事以及士農工商等關系，這些關系雖然各自不同，有不同的相處之道，古代叫“名分”，如父子有親，君臣有義，夫婦有別，朋友有信等，但貫穿在其中的都是倫常關系，而倫常關系最大的特點則是人的道德情感的深厚聯系，通過這種深厚的人類道德情感來穩固地長久地維系社會。這是中國文化的最大特色，中國文化不通過理性計較自私權利的方式維系社會，即不通過法治的方式維系社會，而是通過人類天然的道德情感維系社會，而人類天然的道德情感與理性計較相比，道德情感從來都不是自私的冷冰冰的，而是無私的溫和的，象索爾仁尼琴所說的那樣是溫情脈脈的。這是中國“禮樂文化”與西方“法治文化”的最大區別。梁漱溟先生曾說過中國文化就是“禮樂文化”，而“禮樂文化”的特征就是用人自然的道德情感來維系社會，就是“人與人相與之情厚”。現在，我們看到，西方社會已經出現了民法“契約原則”的帝國主義傾向，“生活世界的民法化契約化” 已經把

第二篇：中國民法典制定的回顧與展望

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中國民法典制定的回顧與展望

王利明 中國人民大學法學院 教授 博士生導師

關鍵詞: 民法典/物權法/侵權責任法/民法典的體系

內容提要: 新中國成立后曾進行過三次民法典編纂的嘗試,1986 年通過的《民法通則》,是我國民事立法發展史上的一個里程碑,其所確立的體系與制度也為我國未來民法典體系的構建奠定了堅實的基礎。我國《物權法》的頒行和《侵權責任法》的制定,是民法典編纂的重要步驟;民法典的制定,應當立足于中國實際,總結我國立法和司法實踐經驗,反映社會主義市場經濟和社會生活的客觀需要,同時也要借鑒國外的先進經驗和優秀的法律文化,并在借鑒的基礎上有所創新和發展。我國未來民法典內容和體系的構建,應當以法律關系為“中心軸”來構建,總則之中應當包括法律關系的基本要素,即主體、客體、法律行為、責任;分則應以法律關系的內容即民事權利為中心展開,包括人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則和合同法、侵權責任法等幾編。

一、新中國民法典編纂的歷史進程

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中國古代具有制定成文法典的傳統。自清末變法以來,我國又借鑒近代大陸法系國家的法典化經驗,開始編纂一系列的法典,民法典就是其中之一。自1929 年至1931 年,國民黨政府先后頒布了民法典各編,最終完成近代意義上的民法典的編纂。

新中國建立以后,立法機關曾幾次推動民法典的制定,以實現我國民事立法的系統化。1954年,全國人大常委會組成專門的班子開始民法典起草工作,于1956 年12 月,完成民法草案,該草案主要借鑒了前蘇聯的民事立法經驗,分為總則、所有權、債、繼承四編,共525 條。但在該草案完成后,由于1957 年的反右派斗爭和1958 年的大躍進等政治運動,致使民法的起草工作被迫中斷。1962 年,中共中央開始糾正經濟工作中的左傾錯誤,對國民經濟采取了“調整、鞏固、充實、提高”的政策,根據毛澤東主席發出的“不僅刑法要,民法也需要”的指示,全國人大組成專門的班子,負責民法的起草工作,1964 年7 月完成了民法第二次草案。草案共包括: 總則、所有權和財產流轉三編,共262 條。此后,由于社會主義教育運動和文革的到來,民法的起草工作再次夭折。文革結束以后,中共中央召開了十一屆三中全會,開始糾正左傾錯誤,并實行改革開放政策。1979 年11 月,全國人大常委會開始第三次民法典的起草工作。經過3 年努力,于1982 年5 月先后草擬了四個民法草案,其中第四個草案也就是現在通常所說的“民法典第四稿”,共分為八編,465 條。但由于當時我國剛剛開

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始實行改革開放,市場經濟體制尚未形成,社會關系處于轉型期,尚不穩定,這就導致該草案在當時很難通過。

1986 年的《民法通則》是我國第一部調整民事關系的基本法律。它是我國民事立法發展史上的一個里程碑。其頒布實施,是完善市場經濟法制、建立正常的社會經濟秩序的重大步驟。《民法通則》為民法典體系的構建奠定了堅實的基礎,主要表現在:

1.制度的構建。《民法通則》為改革開放與市場經濟的發展提供了民事法律的基本框架。作為新中國第一部民事基本法，《民法通則》雖然不是傳統民法典的總則,更不是一部民法典,但它是一部基本的民事法律。所謂“通則”,顧名思義,就是把要那些貫通總則和分則,作為基本法和特別法的共同原則和規范集中起來,自成一體。《民法通則》既是民事活動的基本準則,同時也為我國民事審判工作提供了基本的法律依據。它的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段,為我國社會主義民法典的出世奠定了基礎、開辟了道路,也為中國特色社會主義市場經濟法律體系奠定了制度的基礎 [1]。

2.初步奠定了民法典的體系結構。《民法通則》不僅確定了民法的基本內容、原則以及基本制度,而且確立了我國民事立法的基本體系。這表現在:第一，《民法通則》第2 條界定了民法的調整對象,區分了民法與經濟法的關系。第二，《民法通則》確定了民商合一的

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體例,確立了我國民商事立法的民商合一體例。尤其是《民法通則》確定了民法的平等、等價有償、公平等原則,從而確定了民法調整社會關系的基本方法。第三,體系的構建。《民法通則》第一章至第四章、第六章分別規定了“基本原則”、“公民”、“法人”、“民事法律行為和代理”、“民事責任”,這些部分基本上概括了民法典總則編的內容;而第五章對民事權利所作的列舉性規定,基本奠定了未來民法典的分則體系。

3.制度的創新。《民法通則》第一次規定了人身權制度,以基本法的形式宣示了對公民人身權利的保護,強調人身自由和人格尊嚴不受侵害,從而突出了對人的尊重,體現了以人為本的理念,也充分體現了現代民法所貫徹的人文主義精神。《民法通則》第一次以基本法的形式明確規定了公民和法人享有的民事權利。《民法通則》采取列舉的方法,概括公民和法人所享有的財產所有權和與財產所有權有關的財產權、債權、知識產權和人身權。尤其是《民法通則》將公民和法人享有的人身權和知識產權單列一節(第五章第四節和第三節),集中加以規定。《民法通則》還第一次以基本法的形式確立了民事責任制度,包括比較完備的違約責任制度和侵權行為的民事責任制度。《民法通則》一改傳統大陸法系的立法體制,未將侵權責任規定在債法之中,而是單設民事責任一章。這些都是制度的重大創新,為未來民法典的人格權法、侵權責任法的獨立成編奠定了法律依據。

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1998 年1 月13 日全國人大常務委員會副委員長王漢斌邀請民法學者王家福、江平、王勝明、王保樹、梁慧星和筆者一起座談民法典起草事宜,一致認為起草民法典的條件已經成熟。王漢斌副委員長遂決定立即恢復民法典編纂,并委托王家福等九人組成民法起草研究工作小組,負責研究編纂民法典草案。[2]在此之后,全國人大法工委分別委托有關專家學者牽頭起草民法典的專家建議稿。2002 年12 月17 日,全國人大法工委提交給常委會審議的第一次民法草案,其體例包括:第一編“總則”,第二編“物權法”,第三編“合同法”,第四編“人格權法”,第五編“婚姻法”,第六編“收養法”,第七編“繼承法”,第八編“侵權責任法”,第九編“涉外民事關系的法律適用法”。其特點主要表現在:第一,從總體上看,借鑒了《德國民法典》的經驗,設立了總則,而不是像《法國民法典》那樣僅僅設立序編的模式。而且區分了物權和合同,并將繼承單獨設編。第二,總結我國《民法通則》的立法經驗,基本上按照《民法通則》第五章關于民事權利的規定所確立的體系,參考《民法通則》所確立的權利順序進行排列。草案關于總則的規定,基本上照搬了《民法通則》的相關規定。總結了我國民事立法的經驗,考慮到合同法、婚姻法、收養法等已經作為獨立的法律頒布,并且多年的適用已經產生了較好的效果,因此將已有的立法吸收進來,作為民法典草案的組成部分。第三,草案將人格權法和侵權責任法獨立成編,并且將涉外民事關系的法律適用也獨立作

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為一編進行規定。這是對傳統大陸法系民法典體系的突破,也是對潘德克頓體系的發展。

從法律體系來看,我國有七個法律部門,三個層次的法律規范,初步構成了具有中國特色的法律體系。盡管迄今為止,我國尚未制定出一部民法典,但是立法機關已經制定了大量的單行法。截止到2008 年3 月,我國現行有效的法律總共229 件,涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等,其中,民事法律共32 件。除此之外,現行有效的行政法規近600 件,地方性法規約7000 多件, [3]其中大量涉及到民商事法律制度。從內容上看,這些法律可以大致分為三類:一類是涉及傳統民法典的內容的法律,例如，《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權法》等。第二類是涉及傳統商法范疇的單行法。主要包括公司法、票據法、海商法、保險法、破產法等。第三類是其他性質的部門法律中所包含的民事規范,主要包括行政法、經濟法、社會法等法律部門中所包括的民事規范,例如土地管理法、房地產管理法、反壟斷法等。

二、作為民法典編纂重要步驟的《物權法》的制定

自2002 年《民法典草案》在全國人大常委會第一次審議以后,立法機關決定對民法典采取分階段、分步驟制定的方式,而首先進行的是《物權法》的制定。之所以采取分段制定民法典的方式,其原因

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在于:一方面,無論是理論的準備,還是立法力量的配備,采取一步到位的方式都不現實。另一方面,根據民法典所包含的不同部門法的發展成熟程度,而在不同階段先后制定不同部門的法律,這樣使得法律具有更強的針對性和更高的成熟程度。在不同階段制定不同的部門法律,也有助于法律本身的不斷完善,因為后制定的法律可以充分吸取先制定的法律的經驗與教訓,從而使其更加完善。顯然,這是一種十分務實的作法,尤其適合于我們的現階段國情。由于我國處于快速的社會轉型時期,轉型時期國家的民法典的制定都負載著重構社會新規則、新秩序的歷史使命。[4]但由于社會變化的節奏十分迅速,對于實踐的總結與提升往往需要一個較長的過程。在這樣的情況下,采取分步驟制定是十分明智的選擇。這使得我們可以將精力集中于現階段需要迫切解決的問題。

2007 年3 月16 日,十屆全國人大五次會議高票通過《物權法》,這是我國法制建設中的一個大事,是我國推進民主法制建設的重要步驟,在法治進程中具有里程碑式的意義,它的頒行必將對我國經濟、社會發展和社會主義和諧社會的構建產生深遠影響。物權法是我國分階段、分步驟編纂民法典的一個重要部分,物權法自1993 年開始啟動立法程序,歷時13 年,經歷了8 次立法審議,最終得以高票通過,可謂來之不易。

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《物權法》是我國分階段、分步驟制定民法典思路的體現,其所確立的體例、制度、規則、價值等也會對我國民法典體系的構建產生重要影響。具體主要表現在如下方面:

第一，《物權法》的制定使民法典的體系更為明晰。一方面，《物權法》體現了物權與債權相區分、物權法獨立成編的思想。例如,我國《物權法》沒有按照《擔保法》的體系設計,而是將擔保分為人保和物保,將物保納入擔保法之中,人保納入債法中的保證合同。這本身就是嘗試構建民法典體系。因為我國《擔保法》在制定時并沒有按照體系化思想來構建,而只是針對擔保這一事項進行的立法,主要是從擔保主債權履行的法律效果來考慮的。既然采“物權法”的概念,就意味著,它是與“債權法”相對應的。因此,我國民法典就有必要包括債權法編。還應當看到，《物權法》第一次在法律上明確了物權請求權和占有保護請求權,這就明確了與侵權責任請求權的區分,同時,也構建了完整的請求權體系。另一方面，《物權法》為未來民法典各編的陸續出臺提供了空間。《物權法》并沒有規定物權主體、取得時效、物的概念等,這表明其是要留待民法典總則來規定,也表明其是在民法典體系構建的思想指導下制定的。《物權法》并沒有規定物權的合意,更沒有規定物權行為制度,其對物權行為理論的否認態度,結束了長期以來對于物權行為理論的爭議。這使得我國法律行為制度中不可能包含物權行為,也使得法律行為制度的適用范圍被限定為債權行

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為、婚姻行為和遺囑行為等。《物權法》的立場不僅有助于實現法典化的目標之一——簡化,而且有助于為法官和當事人提供便利。

第二，《物權法》的制定進一步強化了民商合一體制。長期以來,民商分立抑或民商合一是我國民法典制定中的重大爭議,物權法的制定使民商合一的思想得以進一步鞏固。首先，《物權法》確立了統一的登記制度,其并沒有區分民法和商法,而是適用于所有法律。尤其是,在登記效力方面,并沒有區分民事和商事活動,而設立了統一的規則。例如,在證券登記方面,因為沒有商事特別法,因此,應當適用統一的規則。按照《物權法》第16 條的規定,“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”因此,當事人就證券歸屬發生爭議時,也應當準用該條規定,即以相關登記簿上的記載確定證券權利人,除非有相反證據。第二,在用益物權制度中，《物權法》貫徹了物盡其用、禁止權利濫用等原則,這實際上體現了傳統商法的基本理念。第三,在所有權制度方面，《物權法》也包含了傳統商法的規則。例如,善意取得制度就可以統一適用于所有領域。《物權法》規定的私人所有權實際上包括對于股票、債券等權利,因此,對公司的財產權的確認、形式、股票的發行與股票權利的行使,對作為商品所有權的票據的保護等,仍然適用民法的物權制度 [5]。第四,沒有區分民事主體和商事主體,而是采用了統一的物權主體概念。《物權法》不僅規定了公民個人的財產權,而且規定了企業的財產權。該法第68 條規定:“企業法人對其不動

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產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利。企業法人以外的法人,對其不動產和動產的權利,適用有關法律、行政法規以及章程的規定。”該法第69 條規定:“社會團體依法所有的不動產和動產,受法律保護。”第四，《物權法》確立了統一擔保制度,該擔保制度不僅適用于民事關系,而且適用于商事關系。如該法第231 條規定:“債權人留置的動產,應當與債權屬于同一法律關系,但企業之間留置的除外。”該條實際上將民事留置權和商事留置權作了統一規定。有學者主張,在民法物權之外,還存在商法上的物權,包括獨立的商事所有權、商事留置權、商事質權等商事物權 [6]。但從我國《物權法》擔保物權部分的規定來看,并沒有區分所謂民事物權和商事物權。此外，《物權法》在規定統一適用于所有民商事關系的物權制度時,也為商事特別法的制度設計預留了空間。例如, 該法第172 條第1 款規定:“設立擔保物權,應當依照本法和其它法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規定的除外。”該條實際上為商事領域獨立擔保制度的發展提供了空間。

第三，《物權法》所展現的開放性為民法典體系構建提供了有益經驗。物權法在體系的構造上不是封閉的,而是開放的。這就使得物權法不僅能夠適應現實社會生活的需要,而且能夠適應未來社會變動的需要,為未來法律發展提供了空間。物權法的開放性表現為:(1)

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它保持了權利客體范圍的適度開放性。例如，《物權法》第2 條第2 款規定:“本法所稱物,包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的,依照其規定。”這就是說,在法律有特別規定的情況下,權利本身也可以成為物權的客體。(2)它確立了財產歸屬確認規則。例如,我國《物權法》對自然資源的歸屬做了較為系統的規定,確認了礦藏、水流、海域、野生動植物資源、無線電頻譜資源等的歸屬。(3)它保持了用益物權客體范圍的開放性。盡管物權法列舉的各種用益物權都是不動產物權,但該法第117 條規定:“用益物權人對他人所有的不動產或者動產,依法享有占有、使用和收益的權利。”因而,用益物權的客體并不限于不動產,還包括動產,動產用益物權為將來居住權等人役權的設立預留了空間 [7]。(4)它協調了擔保物權的法定性與開放性。例如，《物權法》第180 條第1 款第7 項中規定的“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”都可以抵押,將來法院完全可以根據這一條解釋出一些新的擔保形式。總之,物權法在體系的構建上是開放的,這種作法也為未來民法典的制定提供了經驗。我國民法典既要堅持其內在體系的周延性,繼續維持權利法定的立法模式,也要兼顧其開放性,例如,適當規定個別具有高度概括性特點的民事權利如一般人格權,并通過侵權責任等對尚未上升為權利的合法利益加以保護。再如,在法律中設置一些一般條款,避免列舉式規定掛一漏萬的弊端,并為未來民法規則的發展提供一定的空間。

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第四，《物權法》的復合繼受方法有助于民法典的體系化。我國物權法不僅大量借鑒了德國、法國等大陸法系物權立法例,也適度參考了英美法上的一些合理制度,這為民法典的制定提供了寶貴的經驗。我國《物權法》關于用益物權、擔保物權分類的體系,以及有關的物權法原則(如物權法定)、物權請求權、占有保護、地役權等,都來自于大陸法。所以,在整個體系結構上,中國的《物權法》并未在根本上突破大陸法系的框架。同時,我國物權法還借鑒了英美法上的浮動擔保、應收賬款質押等制度 [8]。在立法上借鑒充分借鑒兩大法系的經驗,這一重要立法方法應當在未來制定民法典時予以堅持。雖然法典和法典化是大陸法系的標志性特征之一(正因為如此,大陸法系也被比較法學家們稱為“法典法系”),但這并不意味著在法典化的過程中不能借鑒普通法的一些具體制度和做法。必須要看到,在全球化的今天,兩大法系的交融已是一個基本的事實, [9] [10]在這樣的背景下,在法典化工程中對普通法的借鑒尤其必要。在充分借鑒兩大法系經驗的基礎上所制定出來的民法典,才能保證立法質量和科學性。

《物權法》的制定加快了民法典制定的步伐。在《物權法》頒行之后,我國立法機關加緊制定侵權責任法,這實際上意味著,我國民法典編纂正在按照分階段的方式有條不紊地進行。

三、展望:我國民法典內容和體系的構建

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制定一部科學的面向21 世紀的體系完整的民法典,不僅代表著我國民事立法水平達到了一個新的高度,也充分表明了我國法律文化已經達到了更高的層次。在民法典制定中,我們首先應當立足于中國實際,認真總結我國立法和司法實踐經驗,反映社會主義市場經濟和社會生活的客觀需要。同時,要借鑒國外的先進經驗,在法典化特別是形式的體系方面,確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經驗,但是,這并非意味著應當完全照搬照抄德國的模式,更不意味在21 世紀制定中國民法典時要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實際出發,并且要符合中國的國情。同時,必須在借鑒的基礎上,有所創新,有所發展。其原因在于,任何國家民法典的體系都是一個開放和發展的體系,絕不是一個封閉的體系。從古至今,人類的理性并沒有始終如一的處于一個恒定或靜止的狀態,而實際上是經歷了一個不斷發展、蛻變與升華的過程。體系作為理論建構的產物,體現了建構者的思維和主張,它也與特定的歷史傳統、特定時代的現實等密切相關,并不具有終極性的普世意義。

按照分階段、分步驟制定民法典的立法部署,我國已經先后制定了一系列的法律,并且將制定出侵權責任法等法律。在這些單行的民事法律制定出來之后,我們不能采取簡單的法律匯編的方式,將這些法律匯集成民法典,而應當按照科學合理的民法典體系,對這些法律進行有系統的整合,形成體系完整的民法典。所以,在分階段、分步驟

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制定民法典的模式下,體系的構建更為重要。在構建民法典體系時,必須確定該體系的核心制度,即所謂“中心軸”。圍繞著這條中心軸,民法典的體系得以邏輯地展開各項具體制度和規范。這根中心軸的作用在于貫穿和統轄民法典各項制度,使各項制度和規范形成邏輯統一。但關于構建民法典的“中心軸”究竟是什么,理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為,民法典應當以意思表示作為自己的中心軸。例如,德國學者溫德沙伊德認為,意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節,整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[11]二是民事權利說。此種觀點認為,民法就是權利法,因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想。我國也有不少學者認為,民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的。這種關系的邏輯結構就是人——權利——責任的結構,而不是單純的“人——物”對應的結構或總——分對應的結構,因此,民法典的結構應按照人——權利——責任這一結構來設計。[12]三是法律關系說。此種觀點認為,應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系。在這種編排方法中,法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具,而且成為體系構建的基本方法。[13]薩維尼以法律關系為中心,從理論上構建了一個民法典的體系,該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[14]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去,構建了一個完整的潘德克頓體系結構

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(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系 [15]。

我們認為,未來民法典應當以法律關系為中心來構建,主要理由在于:一方面,法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷,法典千條,頭緒紛繁,莫可究詰,然一言以蔽之, 其所研究和所規定者, 不外法律關系而已。” [16]法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系, [17]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象,反映了社會關系的一些共同特征。另一方面,法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式,民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的,法律關系包含主體、客體、內容三項要素,三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到,法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜,但是把握住了民事法律關系的脈絡,就把握住了民事關系的核心。具體來說,以法律關系為中心來構建民法典,民法典應當首先設立總則,總則之中應當包括法律關系的基本要素,即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開,分則部分包括:人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則和合同法、侵權責任法。

按照此種體系來整合我國現行法律,我們建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:第一,關于民法典總則。我們建議,應當通過對

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《民法通則》進行修改補充,未來將其改造為民法典的總則。民法通則雖然不是以法典形式頒布,但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容,只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上它的確發揮了民法典的部分功能,并且其大部分內容仍然可以適用我國的現實情況。因此,應該對其進行進一步的修改和整理,將其納入到民法典的相應部分。[18]

第二,對于《合同法》、《物權法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律,以及將要制定的侵權責任法,在制定民法典的時候,應當對其進行進一步完善和整合,統一納入民法典之中并分別形成民法典分則的各編。這是因為,民法法典化的制定本身是分階段和分步驟地進行,合同法、物權法的制定,也是制定民法典的戰略安排,所以,在民法典制定之時,首先應當保持其體系完整性。例如,民法典制定之時,我們有必要制定債權總則,但債權總則的制定不應當影響合同法體系的完整性。從立法的現狀來看,我國合同法的內容已經比較完備,該法的總則部分已經體系化,且內容非常充實。多年的適用已經證明,其是較為科學和合理的。為了盡可能地降低立法和司法成本,保持法律的安全性和穩定性,即使構建了債權總則,合同法總則不應當作大幅調整,原則上應當保持合同法總則既有的制度和規則。

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雖然上述現行法律應當納入到民法典之中,但是,民法典的制定是法典編纂的過程,強調體系化和邏輯性,所以,在最終完成民法典編纂之時,還應當對各部法律進行適當的修改,而不能簡單地、原封不動地納入。因為這些法律在制定時,重視每一個部分的體系性與完整性,但是并沒有按照民法典的體系來進行系統的設計。例如,合同法制定時,將代理、行紀等內容都規定在其中,忽略了與民法總則之間的協調。再如,物權法關于保護物權的請求權的規定中,既包括了物權請求權,也包括了侵權的請求權等,忽視了與侵權法的協調。這就有必要根據民法典體系進行整合,尤其需要指出的是,關于《擔保法》如何納入民法典的問題,需要進行探討。物權法已經對《擔保法》的諸多內容做了較大的修改與完善。《擔保法》與物權法的內容不一致的,其內容當然廢止。因此,在將來制定我國民法典的時候,需要重新構建我國民法典的體系,按照民法典的體系,將既有的《擔保法》的內容一分為二,將物的擔保納入到物權法的內容,而將人的擔保納入到債權的范疇,然后廢止《擔保法》,鑒于擔保物權的大部分內容已為《物權法》所替代,因此,它只有部分條款尚在發揮作用;因此,在未來,它只能部分地納入到民法典之中。

第三,應當在分則中設立的人格權編。人格權獨立成編符合民法典體系結構的內在邏輯。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編,本身是有缺陷的。因為民法本質上是權利法,民法分則體系完全是按

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照民事權利體系構建起來的。從民法權利體系的角度來看,人格權應該在其中占有重要的位置。民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分,人身權主要是以人格權為主。財產權分為物權與債權,而物權和債權都是獨立成編的,而在傳統大陸法系民法典中,對人格權的重視顯然不夠,沒有讓其單獨成編,其規則或是在主體制度中予以規定,或是散見于侵權規則之中,這就造成了一種體系失調的缺陷。傳統民法過分注重財產權制度,未將人格權作為一項獨立的制度,甚至對人格權規定得極為“簡略”,這本身反映了傳統民法存在著一種“重物輕人”的不合理現象。人格權獨立成編不僅是人格權自身發展的需要,也是不斷豐富和完善民法典體系的需要 [19]。現代民法理論中,人格權保護已經置于更重要的地位,表現在:一方面,各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護。除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等權利以外,現代人格權還包括自然人的隱私權等等。另一方面,一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。尤其需要指出的是,現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題,都需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如,對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等,都是我們所必須面臨的新的課題。市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。

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需要強調的是,我國目前正在制定民法典,應當貫徹以人為本,充分體現對個人人格尊嚴、人身自由的尊重與保護的精神。日本學者田中耕太郎博士指出:“私法的基本概念是人(Person)” [20]。尤其在我們這個有著幾千年不尊重個人人格封建傳統的國家,對人的關注與保護愈發重要。而民法是權利法,體現了對個人權利的保障。民法又是人法,以對人的終極關懷為使命。如果在民法中設立獨立的人格權編,進一步對人格權予以全面的確認與保護,并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量,同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人,使人不成其為人”的違法行為作斗爭,這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響。

第四,應當設立債法總則編。法國學者達維德指出“, 債法可以視為民法的中心部分”。[21]債權總則的設立可以使債權總則制度與民法的其他制度相互銜接,構建我國民法典內在統一的和諧體系。具體來說,設立債權總則對于實現民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:一方面,債權總則有利于整合債法自身的體系。債權總則可以適用于非合同之債,它的設立不僅使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應有的位置,而且確立了可以適用于這些債的關系的規則。另一方面,債權總則有利于完善民事權利的體系。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一,對于正確認識、理解和行使權利影響甚大。如果債權總則不復存在,則

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民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應。此外,債權總則對債法各論部分進行拾遺補缺。在民法體系中,債法總則與合同法、侵權責任法的關系是普通法與特別法的關系。債權總則相對于合同法、侵權責任法而言,是比較抽象的、一般規則。因此,在法律適用上,具體的債法糾紛首先應當適用合同法或侵權責任法的規則,如果無法適用合同法或侵權責任法的規則,則應當適用債法總則。所以,債權法總則的設置是債權法乃至整個民法典內在邏輯的必然要求。

我國債權總則的設計,應當將本來應當屬于合同法總則的內容回歸合同法,將僅僅適用侵權法的內容回歸侵權法。在大陸法系體系中,民法典債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇,因此,也稱為大債法模式。尤其是像《德國民法典》等法典中,債權總則內容十分復雜龐大。從立法的科學性上說,其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容,從而也并不一定符合債權總則的本來性質。在我國未來民法典體系構建中,不一定要借鑒此種模式的經驗,否則債權總則將完全替代了合同法總則的規定。債權總則并不需要追求形式上的完整性,而關鍵是具有真正的總則意義,尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由,從而使其真正能夠直接適用于各種具體債的關系。

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第五,在分則中應當規定獨立的侵權責任法編。從大陸法系的傳統來看,一直將侵權責任法作為債法的一部分而將其歸屬于債法之中。但是現代社會發展及民主法制建設的需要,已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展;其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此,侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟,也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。一方面,只有將侵權責任法獨立成編,成為民法典分則部分的獨立一編,才能完善民法的體系。大陸法的債法體系忽略了各種債的關系的個性,侵權責任的多樣化,對民法體系也提出了挑戰,換言之,盡管侵權行為常常產生侵權損害賠償之債,但也可產生多種責任形式。而損害賠償之外的責任形式并不都是債的關系。另一方面,現代社會是一個風險社會,各種危險大量增加,例如高壓作業、環境污染、產品責任、交通事故、核設施致害、動物致害等。日益增多的嚴格責任類型,也要求侵權責任法對其作出回應,特別是在現代社會出于保護人權的需要,侵權責任形態越來越復雜和多樣化,只有通過法律的具體規定才能保障類似案件類似處理,保障法的安全性和穩定性。如果侵權責任法要規定大量的侵權行為及其責任,就必須獨立成編。目前,中國正在起草侵權責任法,實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。

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民法典的制訂和頒行是實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志,也表明了我國法律文化的高度發達水平,更是中國法治現代化的具體表現。我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明,其內容是何等博大精深!在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒,并與西方的兩大法系分庭抗禮,互相輝映。今天,我國立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗,廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典,不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善,為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎,而且將為我國在21 世紀的經濟騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19 世紀初的《法國民法典》和20 世紀初的《德國民法典》的問世,成為世界民法發展史上的重要成果,則21 世紀初中國民法典的出臺,必將在民法發展史上留下光輝的篇章。

注釋:

[1]余能斌.民法典專題研究[M].武漢:武漢大學出版社,2004:130.[2]研究小組成員包括:王家福、江平、魏振瀛、王保樹、梁慧星、王利明、費宗、肖峋、魏耀榮。

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[3]見吳邦國委員長于2008 年3 月8 日在十一屆全國人大第一次會議上所做的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》。

[4]張禮洪等.民法法典化、解法典化和反法典化[M].北京:中國政法大學出版社,2008:73-74.[5]范健等.商法論[M].北京:高等教育出版社,2003:110.[6]范健.物權:一個商法命題[J].財產法暨經濟法,2005,(創刊號).[7]胡康生.中華人民共和國物權法釋義[M].北京:法律出版社,2007:340.[8]全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定[M].北京:北京大學出版社,2007:328.[9] [日]大木雅夫.比較法[M].范愉譯,朱景文審校.北京:法律出版社,1999:125-127,136-137.[10] [美]約翰?亨利?梅利曼.大陸法系(第二版)[M].顧培東,祿正平譯,李浩校.北京:法律出版社,2004:26.文章來源：中顧法律網

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[11]金可可.論溫德沙伊德的請求權概念[J].比較法研究,2005,(3):112-121.[12]麻昌華,覃有土.論我國民法典的體系結構[J].法學,2004,(2):54-67.[13] [葡]平托.民法總則[M].澳門:澳門法律翻譯辦公室, 澳門大學法學院,1999.5

[14] [葡]平托.民法總則[M].澳門:澳門法律翻譯辦公室, 澳門大學法學院,1999.5

[15] [葡]孟狄士.法律研究概述[M].黃顯輝譯.澳門:澳門基金會,澳門大學法學院,1998:78.[16]鄭玉波.民法總則[M].臺北:臺北三民書局,2003:63.[17]張文顯.法理學(第二版)[M].北京:高等教育出版社,2003:131.[18]梁慧星.為我國民法典而斗爭[M].北京:法律出版社,2002:22.[19]薛軍.人格權的兩種基本理論模式與中國人格權立法[J].法商研究,2004,(4):63-75.文章來源：中顧法律網

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[20] 【日】星野英一.私法中的人[M].王闖譯.北京:中國法制出版社,2004:20.[21] 【法】勒內?達維德.當代主要法律體系[M].上海:上海譯文出版社,1984:79.出處:《法學論壇》2008 年第5 期(總第119 期)

第三篇：法國民法典與中國民法的比較

法國民法典對中國民法典的啟示

余蓁茜

（西南政法大學應用法學院;學號2010111279）

【摘要】：

《法國民法典》不僅是資本主義世界最早的民法典，也是世界上最長壽的民法典，至今已經實施了200個年頭了。在這200年中間，許多國家主動或被動地接受了這部法典，加入了大陸法系法國家族，《法國民法典》因此而成為大陸法系的一面旗幟。在過去的歲月里，它受到無數贊譽和無上敬仰，被普遍譽為“摧毀了舊社會，開創了一個新社會”的自由資本主義民法的典范。縱觀世界法治發展歷程,法國民法典(《拿破侖法典》)開啟了人類法治時代的新篇章。作為世界第一部成文民法典也是19世紀資本主義早期民法典的代表,以其先進的思想和立法成果對近代各國民法的發展有著深遠的影響。它提出了自由、平等、人權、民主和法治思想,并確立了契約自由、私有財產神圣不可侵犯、過錯責任三大民法根本原則。這些對我國當下正在討論的民法典的制定有積極的借鑒意義。【關鍵詞】：

法國民法典；中國民法典；啟示；立法

法國民法典給中國制定民法典的一些啟示

發現他人的優點其目的是為了見賢思齊。法國民法典所表現的啟蒙思想和解放精神，對于任何地方、任何時代的尋求自由與解放的人

民，都具有極大的教育意義和價值，對于任何一個想要建立新的法律秩序的人民，也具有極大的益處。1.1 指導思想上的借鑒

制定我國民法典應該堅持從實際出發并借鑒國外先進經驗的指導思想。從我國國情出發，我們既不應回歸羅馬也不應照搬德國。我們必須認識到法國民法典制定完畢是200年前的事情了，在社會進程飛速發展的今天，我們如果不對今天的現實驚喜關注而單純的迷信這部法典，就會給人以一種“抱殘守缺”的保守形象。因此，中國制定民法典不應以哪一個模本來抄襲，而應是借鑒它們。事實上，從法國民法典的制定過程我們也可以看出，法國人從法國實際出發并且借鑒羅馬法才制定出這樣一部偉大的民法典。

中國的實際是多方面的，當然首先是經濟形態和經濟制度，然后是民族的傳統和法律的傳統。需要指出的是，國民素質和法官隊伍素質也特別重要。如果我們的法律是“松散式”的，是“聯邦式”的，缺乏體系性和邏輯性，則人民難以了解和掌握法律，法官難以操作和判決案件。還應注意我們的法學教學和法學理論要就的實際，教育和理論研究所采用的概念、原則、制度和理論的體系；注意到我們的司法實務中法官和律師是按照大陸法系特別是德國法的概念、原則、制度和理論的體系進行思維和推理；注意到我們的立法實際，特別是改革開放以來的法律如民法通則、合同法和擔保法等，所采用的概念、原則、制度和理論的體系是德國式的 1.2 立法原則上的借鑒

1.2.1法律統一原則。《法國民法典》第1條規定：“經國王（共和國總統）公布的法律，在法國全境內施行。”這個條文包含兩點：首先，法律須經“公布”。公布是法律對外生效和施行的要件。其次，法律公布后，在全國范圍施行。系統化的民法典有利于民事法律規范的內部協調，避免民事法律規范之間互相接觸，從而獲得更大的確定性。1.2.2回復民法私法地位的原則。《法國民法典》第537條第1款規定：“除法律規定的限制外，死人得自由處分屬于其所有的財產。”第45條規定：“任何人不得被強判出讓其所有權；但因公用，且受公正并使前的補償時，不在此限。”第967條規定：“任何人均得或以指定繼承人的方式，或以遺贈的方式，或以啟發適于表示自己意志的方式，以遺囑處分其遺產。”這些條文規定了契約自由、意思自治原則，體現了羅馬法“私人平等”和“保護私有財產”的精神。1.3 立法技術上的借鑒

法國民法典在立法技術上的重要的特點有：總分結構、語言完美、知識產權不納入民法典等。這些技術的運用在很大程度上保證了法國民法典的質量和特色。

1.31總分結構。從整體上來說，法國民法典采用總分結構。雖然所謂的“總則”知識一個只有6條條文規定了法律效力、裁判規則、基本原則3個問題。前3條規定法律效力。第1條規定生效時間：民法典自其為公眾所知悉時起生效，而公眾知悉時間是根據其所在地距離王室所在地的遠近，由法律推定的。這實際上體現了立法者法典之親民特色的良苦用心。第2條規定法律無溯及力。第3條規定法律對

人及不動產的效力。第4~5條規定裁判規則，即法官不得拒絕裁判；禁止法官在司法裁判中經行援引一般規則性條款。第6條屬于基本原則問題：當事人不得以約定違背公序良俗。法國民法典對公序良俗原則進行了雙重規定：在續編中概括地規定了意思自治、權力行使與公序良俗的關系，另外又在契約編中予以具體規定。

法國民法典師承查士丁尼《法學階梯》而有所創新，在續編之后設計了聞名遐邇的三編制：人、財產和與財產有關的權利、取得財產的方法。作為法學階梯體系之范式，法國民法典沒有設總則。這與其說是當時的立法者尚未認識到總則在體系上所起的提綱挈領統攝全局的作用，不如說是民法具體制度不夠成熟，使得邏輯演繹缺乏基本素材所致。因此，我國在制定民法典時應編制一個能在在體系上起到提綱挈領統攝全局作用的總則。另外，在各個部分，法國民法典也是采用總分結構的。這值得我國借鑒。

1.3.2語言的完美性

在風格和語言方面，《法國民法典》堪稱杰作。其表述的生動明朗和淺顯易懂，司法技術術語和沒有交叉引證都頗受陳贊。這對法典在法國民眾中的普及作出了實質性的貢獻。司湯達“為了獲得其韻調”上的語感，每天都要讀幾段法典條文；保爾·瓦萊麗則稱《法國民法典》為一部“出色的法國文學著作”。在近代以來的眾多民法典中，法國民法典在語言上，受到后世和外國學習法律者的交口陳贊。一部大眾的、通俗的法典有助于民眾了解法律知識。

1.3.3知識產權不納入民法典。

考慮到先行專利法、商標法和著作權法已構成一個相對獨立的知識產權法體系，因此建議民法典不設知識產權編，而以專利法、商標法和著作權作為民法典的民事特別法。有不少學者認為，知識產權非常重要，一定要在民法典上專設一編。按照這樣的思路，無非是兩種方式，一是把關于專利、商標、著作權的規則全部納入民法典舍知識產權編，原封不動地把3部法律搬進來，等于是法律規則位置的移動，實質意義不大。另一方案是從專利、商標和著作權法當中抽象出若干條重要的原則和共同的規則，規定在民法典上，同時保留專利、商標和著作權法。正如有的學者已經指出的，抽象出那幾條規定在民法典上也起不了什么作業。法官裁判知識產權案件不能僅靠那幾條，還得使用專利、商標和著作權法上具體規則。與其如此，不如保留知識產權法作為民事特別法繼續存在于民法典之外。還有一個理由，知識產權法往往涉及到國際間的紛爭，并且隨著科學技術的進步，需要不斷地修改、變動。繼續作為民法典之外的單行法存在，改動和修改起來要方便得多。參考法國的做法，知識產權不納入民法典，而是在民法典的總則編專設一節規定民事權利，對原來民法通則第5章所規定的包括發明權、發現權和民事權利體系，作列舉性規定。既繼承了民法通則的立法經驗，也便于我們的人民和企業了解自己究竟享有哪些民事權利。

第四篇：中國民法典編纂的幾個問題(二)

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中國民法典編纂的幾個問題(二)梁慧星 中國社會科學院法學研究所 研究員

關鍵詞: 民法典/債權/人格權

內容提要: 編撰民法典是我國當前最重大的立法任務。文章敘述了我國民法典的起草經過,介紹了民法草案的主要內容,認為我國應制定一部具有嚴格邏輯性和體系性的民法典,主張草案應保留“債權”概念,設立“債權總則編”以統率“合同編”和“侵權編”,反對人格權單獨成編,應將人格權置于總則中的自然人一章。

三、我為什么不贊成“松散式、匯編式”的民法典

今天討論民法典編纂，一個無可回避的現實是，清朝末年從德國民法繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，在中國已經存在了一百年之久。現今中國法學院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原則、制度和理論的體系都是德國式的。人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那樣的從判例到判例的推理方法，而是采用德國式的邏輯三段論的推理方法。中國的立法，尤其是改革開放以來的法律，以《民法通則》和《合同法》為典型，所使用的概念、所規定的原則和制度，諸如權利能力、行為能力、法律行為、代理、時效、文章來源：中顧法律網

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物權、債權、支配權、請求權、抗辯權、代位權、撤銷權等等，都是德國式的。可見從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經融入中國社會之中，成為立法、司法、教學和理論研究的基礎，構成法律傳統和法律文化的基礎。

有的學者反對德國民法的概念體系，大談所謂“對德國民法說不”。但現在中國所面對的，絕不是在大陸法系與英美法系之間，或者在大陸法系內部的德國法系與法國法系之間做出選擇的問題!一百年前，我們的前人已經替我們做出了選擇(19)。中國之屬于德國法系已經是既成事實(20)。你不可能抗拒、改變、背離或者拋棄一個國家的法律傳統。在中國歷經百年所形成的法律傳統面前，任何立法者和學者，都是渺小的。即使如某些學者所主張的“松散式、邦聯式”方案，即使如現在提交審議并發布征求意見的“匯編式”的民法典草案，也并未真正背離德國民法的概念體系，只不過人為地把這一概念體系弄得支離破碎、邏輯混亂罷了!

中國屬于成文法，與英美法不同。英美法國家有悠久的判例法傳統，法律規則是法官創制的，主要依靠法官的產生機制、高素質的法官和陪審團制度，保障裁判的公正性和統一性。大陸法國家，法律規則是立法機關制定的，主要依靠法律本身的邏輯性和體系性，保障裁判的公正性和統一性。法典愈有邏輯性和體系性，愈能保障審理同樣案件的不同地區、不同法院的不同的法官，只能從法典找到同一個規

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則，得出同樣的判決。尤其中國法官隊伍人數眾多，平均學歷不超過大專，法律素質參差不齊，社會地位和工資收入不高，獨立性不夠，容易受法律外因素的影響，一部不講究邏輯性和體系性的所謂“松散式”、“匯編式”民法典，使審理同樣案件的不同地區、不同法院的不同的法官，可以從中找到完全不同的規則，得出截然相反的判決。這樣的法典，不僅不利于保障裁判的統一性和公正性，還會適得其反，使那些在法律外因素影響之下作出的不公正的判決“合法化”!這樣的法典，不僅不利于遏止地方保護主義、行政干預和司法腐敗，還會適得其反，進一步助長地方保護主義、行政干預和司法腐敗！

有的學者不贊成制定一部具有嚴格邏輯性和體系性的民法典，他們口口聲聲說，人家英美法不是適用得好好的嗎?須知英美法系之所以不講究法律的體系，不講究法律的邏輯結構，因為他們是判例法，是法官造法，他們的法官裁判案件是采用“從判例到判例”的方法。中國屬于成文法，法律是立法機關制定的，法官只是適用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用德國式邏輯三段論的推理方法，因此我們的法律必須講究邏輯性和體系性。因為法律愈有邏輯性和體系性，就愈能夠保障裁判的統一性和公正性。法律的邏輯性和體系性，實則是法律的生命線。英美法我們學不了(21)，是因為我們屬于與英美法完全不同的成文法國家;我們沒有英美法系的判例法傳統，最關鍵的是我們缺少英美法系那樣的高水平的法官隊伍(22)!

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四、我為什么不贊成取消債權概念和債權總則編

中國民法學界主張取消“債權”概念的意見，由來已久，在上世紀80年代中期制定《民法通則》時就曾發生過爭論。已故著名學者佟柔教授在《新中國民法學四十年》一文中說，有人主張中國民法“應摒棄債的概念。理由是：(1)中國人民所理解的債，與大陸法系國家自羅馬法以來形成的債的概念大相徑庭;(2)債本身是一個外來詞，我們可以不用;(3)債的概念主要是概括合同制度，把無因管理、不當得利和侵權行為放在其中，并無科學性;(4)不用債的概念不會影響中國民法和民法學的完整性、系統性以及民事法律關系的嚴肅性。”佟柔教授指出，“大多數人認為，中國民法和民法學應當使用債的概念。”(23)根據大多數民法學者的意見，《民法通則》專設“債權”一節，并且明文規定了“債權”定義。

《民法通則》的頒布、實施已經十多年，應當說“債權”概念已經深入人心。但1998年3月民法起草工作小組會議上，有的學者建議取消“債權”概念，建議民法典不設“債權編”，理由是“債權”概念不通俗。在9月16～25日召開的討論《民法典草案(9月稿)》的專家討論會上，就是否保留債權概念和設債權總則編發生激烈爭論。主張取消“債權”概念和“債權總則編”的學者所持理由，主要有四個：一是認為“債權”概念不通俗;二是認為我們不應迷信德國

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民法的體系;三是認為債權總則實際是合同總則;四是認為侵權責任不是債或者主要不是債。這四個理由都站不住腳。

有學者認為民法上的“物權”、“債權”、“法律行為”三個概念最難懂。其實，民法上的概念，不通俗的豈止“法律行為”、“物權”和“債權”三者!我們制定民法典，絕不能夠以所謂“通俗化”為目標。民法是一個具有嚴格邏輯性的行為規則體系和裁判規則體系，每一個概念均有特定的含義，概念相互之間有嚴格的邏輯關系。正因為如此，才需要開辦法學院培養法律專門人才，才需要職業化的法官、律師和檢察官，才需要建立專門的司法考試制度。再說，對中國人而言，“債”的概念是古已有之：唐律、明律都有“錢債”，老百姓說“殺人償命，欠債還錢”，雖其文義有廣狹，但其本質同一，是一方請求他方為某種行為的權利，即“請求權”。從這一角度我們可以說“債權”概念并非不通俗。《民法通則》頒布以來，“債權”概念已為廣大人民所掌握并熟練運用，就是證明。

有學者認為我們不應迷信德國民法的概念體系，不必套用“物權”、“債權”概念，不必設“債權總則編”。其實，“物權”、“債權”的明確區分，雖然是《德國民法典》首倡，但《法國民法典》就已經采用了“債權”概念。特別應注意的是，“債權”、“物權”是大陸法系民法的基礎性概念，無論所謂大眾化的法典如《魁北克民法典》，還是學者型的法典如新的《荷蘭民法典》，都有“債權”概念，文章來源：中顧法律網

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都有“債權編”或“債權總則編”。可見，采用“債權”概念，規定“債權總則編”，是民法典科學性和體系性的要求，與“迷信”不相干。退一步說，即使是“迷信”，我們可以“迷信”“物權”、“法律行為”、“時效”、“法人”、“人格權”等德國民法的概念，為什么就不可以“迷信”“債權”概念和“債權總則”?!

有的學者認為，侵權的本質是“責任”而不是“債”，或者僅“損害賠償”是“債”，特別提到“停止侵害”、“賠禮道歉”不是“債”。但是，各校采用的民法教材，都說“債權”是一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利，從來沒有限定所請求的“行為”必須具有金錢價值。因此，侵權行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當然是“債”!王澤鑒先生指出：因名譽被侵害請求為恢復名譽之適當處分，“如刊登道歉啟示，雖其內容不以金額為賠償標的，但性質上仍屬債權”。(24)

有學者認為《合同法》總則部分的大多數內容實際是“債權總則”的內容，因此民法典不必設“債權總則編”。應當看到，現行《合同法》超越自己的范圍去規定本屬于民法總則的法律行為規則、代理規則和本屬于“債權總則”的規則，是因為《民法通則》的規定太簡單不能適應市場經濟發展的要求，是不得已的權宜之計。現在我們制定民法典，就應當按照法律邏輯和體系的要求，使現行《合同法》中

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屬于“債權總則”的規定回歸于“債權總則編”，屬于民法總則的內容回歸于“總則編”，將剔除了屬于“債權總則”內容和屬于民法總則內容后的合同法作為民法典的“合同編”。怎么能夠因《合同法》規定了“債權總則”的內容而取消“債權總則編”?難道也因《合同法》規定了屬于“總則編”的法律行為規則、代理規則，而取消“總則編”嗎?

沒有“債權總則編”、沒有“債權”概念，物權法上的“債權人”、“債務人”、“被擔保債權”、“債權質押”等也將失去存在的前提，“物權優先于債權”這一基本原則也就失去了依據。能說“物權優先于合同”嗎?能說“物權優先于侵權”嗎?沒有了“債權”概念，許多商事法律都要受到影響。如《公司法》關于“公司債”的規定，《票據法》關于“票據債權人”、“票據債務人”的規定。特別是破產法，“債權人申請破產”、“債務人申請破產”、“債權申報”、“債權人會議”、“按債權額比例分配”等制度，以及基于“物權優先于債權”原則的“取回權”制度，均將失去前提。甚至公法也要受到影響，如《稅收征管法》第四十五條規定的“稅收優先于無擔保債權”，能夠改為“稅收優先于無擔保合同”嗎?應當指出，“債權”概念，絕不僅是民法財產法的基本概念，而且是整個民商事法律的基礎性概念，是國家整個法律體系的基礎性概念，一旦取消

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“債權總則編”和“債權”概念，必將導致整個法律體系、法律秩序的混亂。

還應當注意“債權”概念作為法律思維工具的重大價值。例如“物權優先于債權”、“債權平等”、“債權請求權”與“物權請求權”的區分、“可分債權”與“不可分債權”、“連帶債權”與“連帶債務”等等，是我們進行法律思維的工具。法官、律師正是靠這一系列建基于“債權”概念的原則，進行法律思維和辦理案件的。如果廢棄“債權”概念，我們的法官、律師將如何進行法律思維，如何分析案件和裁判案件?

還應當看到，“債權”概念不僅在法律體系和法律思維上具有重大意義，而且有其重要的社會意義。這就是，“債權”概念是反映市場經濟本質的法律概念，“債權總則”是市場交易的基本規則。“合同之債”是市場交易的常態，“不當得到之債”、“無因管理之債”和“侵權之債”是市場交易的變態。在計劃經濟條件之下，整個社會經濟生活包括生產、流通、分配、消費均通過行政手段、指令性計劃和票證安排，因此沒有“債權”概念存在的基礎。中國在改革開放前的計劃經濟體制下，企業之間也簽訂所謂“經濟合同”，但這種合同的實質是“計劃”而不是“債”。可見，計劃經濟與市場經濟，差異不在合同，而在“債權”，“債權”是民法與市場經濟的“連接點”。

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1981年的《經濟合同法》不講“債權”，主要是反映計劃經濟的本質和要求。1986年的《民法通則》專設“債權”一節，符合了市場經濟的本質和共同規則，因此為進一步的改革開放提供了平臺，為市場經濟的發展，為《合同法》的制定提供了基礎。《民法通則》采用“債權”概念，相對于此前的法律不使用“債權”概念，的確是一個巨大的進步，并且是改革開放和發展市場經濟的成果，也是進一步改革開放和發展市場經濟的基礎。從“經濟合同”概念到“債權”概念，實質是從計劃經濟轉向市場經濟。現在我們要建立市場經濟法律秩序和法律體系，有賴于繼續使用“債權”這一基礎性概念。要說什么是《民法通則》的成功經驗，《民法通則》專設“債權”一節并規定“債權”概念才是真正的成功經驗。因此，制定民法典就應當在《民法通則》成功經驗的基礎上，保留“債權”概念，設立“債權總則編”以統率“合同編”和“侵權編”，進一步完善“債權”法律制度，為發展現代化的市場經濟和建立健康有序的市場經濟法律秩序，提供法制基礎。(25)

五、我為什么不贊成人格權單獨設編

主張人格權單獨設編的第一條理由是人格權的重要性。人格權關系到人的尊重、人格尊嚴和人權保護，其重要性并無人否認，但民法典的編排體例，絕不能以重要性為標準。人的尊重、人格尊嚴和人權保護，屬于法典的進步性問題，應當體現在民法典的價值取向、規范

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目的、基本原則和具體制度上。一項法律制度充分體現了對人的尊重，對人格權和人權的保護，就具有進步性，至于該項制度在民法典上的安排和位置，是作為單獨的一編，還是一章，是放在法典的前面還是后面，對其進步性不發生影響。法典結構體例、編章設置、法律制度的編排順序，應當符合一定的邏輯關系，并照顧到法官適用法律的方便。民法典的編纂體例，應當以邏輯性為標準，使民法規則構成一個有嚴格邏輯關系的規則體系，以保障裁判的公正性和統一性。

主張人格權單獨設編的第二條理由是所謂創新。有學者認為世界上迄今存在的民法典，人格權都是規定在自然人一章，還沒有單獨設編的，中國民法典單獨設立人格權編，就有了自己的特色，有所創新。我不反對創新，不反對中國民法典體現中國特色，但問題在于這種創新和特色，一定要符合公認的法理，至少在法理上說得通，有起碼的合理性和說服力，否則，就是故意標新立異。民法典是為民事生活制定準則，為市場經濟和家庭生活設立行為規則，為法官裁判民事案件設立判斷基準，絕不允許任意性和標新立異!

世界上的民法典和民法典草案，關于人格權的規定的有三種模式：一是規定在侵權行為法之中，如1896年的德國民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士舊債務法等;二是規定在總則編或人法編的自然人一章，如1955年的法國民法典草案;三是在總則編或人法編的自然人一章規定人格權，同時在侵權行為法中規定侵害人格權的

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后果，如1959年的德國民法典修正草案。(26)沒有將人格權單獨設編，其理論根據在于人格權的特殊本質，在于人格權與其他民事權利的差異。(27)我們有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?主張人格權單獨設編的第三條理由是所謂《民法通則》的成功經驗。必須指出，當年制定《民法通則》，專設第五章對民事權利作列舉性規定，其中第四節規定人格權，并不是出于理性的決定，而是出于不得已，絕不意味著將來制定民法典就一定要單獨設立人格權編。《民法通則》之所以在國內外受到好評，是因為《民法通則》規定了比較充分的人格權，而絕不是因為將人格權單設一節。

人格權不應單獨設編的基本理由，在于人格權的特殊本質。首先是人格權與人格的本質聯系。作為人格權客體的人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體。因此，人格權與人格相始終，不可須臾分離，人格不消滅，人格權不消滅。世界上的民法典，均將人格權規定在自然人一章，其法理根據正在于此。其次，人格權與其他民事權利的區別，還在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在于人與人之間的關系上的權利。人格權就像權利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項。人格權只在受侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系。這也是人格權不應單獨設編而與物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據。再者，人格權與其他民事權利的區別還在于，其

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他民事權利均可以根據權利人自己的意思，依法律行為而取得，均可以根據自己的意思，依法律行為而處分，而人格權因出生而當然發生，因死亡而當然消滅，其取得、發生與人的意思、行為無關，且人格權原則上不能處分，不能轉讓、贈與、抵消、拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時效、期間、期日等制度，不能適用于人格權。人格權單獨設編，混淆了人格權與其他民事權利的區別，破壞了民法典內部的邏輯關系。相對于總則編而言，其余各編均屬于分則，總則編的內容理所當然地應適用于其余各編。試問總則編的法律行為、代理、訴訟時效、期日、期間等制度，將如何適用于人格權編(28)?

注釋:

(19)王澤鑒先生指出：中國之繼受外國民法，采大陸法系特別是德國民法，是受日本的影響。其所以不采英美法，純粹由于技術上的理由，并非基于法律品質上的考慮。大陸法系與英美法系，并無優劣之分，但英美法是判例法，不適于依立法方式繼受。其所以不采法國民法而采德國民法，是因為德國民法典制定在后，其立法技術及法典內容，被認為較1804年的法國民法典進步(見王澤鑒《民法五十年》，載《民法學說與判例研究》第5冊，第4-5頁)。

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(20)北川善太郎指出，日本、韓國、中國及中國臺灣民法，均屬于大陸法系中的德國法系(見北川善太郎《民法總則》，有斐閣1993年初版，第105頁)。

(21)我們只能在德國民法概念體系的架構之內吸收英美法的經驗，如現行《合同法》采用德國民法的概念體系，許多原則、制度和條文，可以從德國民法、日本民法和中國臺灣民法上找到它們的原型。但其總則和買賣合同部分，參考了《國際商事合同通則》(PICC)、《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)、《歐洲合同法原則》(PECL)和英美契約法。

(22)美國著名法學家龐德于1946年6月來華，擔任中華民國司法行政部顧問，在他呈交中華民國司法行政部的報告中指出：“我的第一個論點，即根據我的判斷，如果中國由久經繼受的現代羅馬法系改采英美法系，將是一個極大的錯誤。”“一個國家如果沒有英美法的歷史背景，沒有如英國或美國所訓練的法官及律師，要去體會它是很困難的。”“英美普通法最不善于處理立法文件，也沒有把司法經驗予以公布的背景，很多立法都是基于實際需要。英美法制中有法律與衡平法的雙重制度，普通法與立法之間有著嚴格界限，這些我都不欲介紹進來。中國循著已走的道路向前進行，是最適當不過的。”(見龐德呈交中華民國司法行政部的工作報告《改進中國法律的初步意

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見》，寫于1946年7月12日。引自王健《西法東漸———外國人與中國法的近代變革》，第62-63頁)。

(23)佟柔文集[C].北京：中國政法大學出版社，1996.246.(24)王澤鑒.侵權行為法(第一冊)[M].臺北：1998.132.(25)在9月16～25日的專家討論會上，取消債權總則編和“債權”概念的做法受到多數學者的批評。但《民法典草案(征求意見稿)》仍堅持不設債權總則編，僅在“總則編”增設“民事權利”一章，其中第86條規定“債權”定義：“自然人、法人依法享有債權。因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，在當事人之間產生的特定的權利義務關系，為債權債務關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。”

(26)瀨川信久.關于人格權[R].早稻田大學“日中法學者共同討論會”，2002-08-27.1，4.(27)瀨川信久指出，人格權區別于財產權的特征是：其一，非因當事人意思而取得;其二，當法律規定對其法益受侵害予以救濟時才認識到權利的存在;其三，權利人不能處分其權利(除個別例外)，與權利主體不能分離(見瀨川信久在2002年8月27日早稻田大學“日中法學者共同討論會”上的報告稿《關于人格權》第1頁)。

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(28)瀨川信久認為，考慮到人格權與權利主體的不可分離的關系，應當支持在總則編的人法中規定人格權的見解。如果人格權單獨設編而與債權、物權并立，將人格權與債權、物權同樣對待，將給人以人格權可與主體分離而存在并可以處分的印象。進而言之，如人格權單獨設編，則至少在形式上，總則編的法律行為、消滅時效的規定，也應當適用于人格權(見瀨川信久在2002年8月27日早稻田大學“日中法學者共同討論會”上的報告稿《關于人格權》第2頁)。

出處:《山西大學學報》2003年第5期

第五篇：中國民法典制訂的宏觀思考

中國民法典制訂的宏觀思考

【內容提要】民法典的制訂是一項宏偉而艱巨的工程，應有整體、全局設計。要處理好基本法與單行法的關系，避免形成“大一統”民法典所造成的龐雜、混亂和科學性的短缺。應采取大陸法的立法體制，吸收一些英美法的先進制度、規則。民法典將不可避免地摻入一些公法規則，公權力的規制應科學。在民法典外再定一部商事通則，已頒布的公司法、票據法、海商法、保險法等仍保持其單行法的形式。應包括主體法規則和行為法規則，確定主體的地位、資格、能力、權限的法律規范應體現為法定性，而主體取得權利或行使權利的法律規范在相當程度上應體現為意思自治。制定民法典時，應考慮如何巧妙、藝術地運用強制性規范與任意性規范。

【關鍵詞】民法典 基本法 單行法 民法 商法

一、要處理好基本法與單行法的關系

《民法通則》制定的時候，是以大量民事單行法的存在為其立法指導思想的，那么，現在要制定的民法典是否仍然需要民事單行法?

從世界范圍來看，我們可以見到“大而全”的刑法典，卻難見到“大而全”的民法典。拿破侖在制訂法國民法典時，曾經有三個目標：一是讓法典成為唯一神圣的準則，不允許法官去創造法，甚至不允許法官去解釋它；二是讓法典成為連普通的老嫗都能讀懂的東西；三是讓法典把當時、甚至今后相當一段時期內所可能發生的一切民事法律關系都詳盡地加以規范。事實證明，他的前兩個目標多少可以得到實現，但他的第三個目標是碰壁的。法國民法典頒布后幾十年乃至上百年中，經濟生活和社會生活的發展是如此之快，當時認為是再完善不過的民法典也失去了它的無所不包性。

從我國現實情況來看，刑法典的修改完成了它的“一統大業”，而且我們國家也一直遵循不能直接依據單行法判刑的基本原則。刑法典修改又取消了有關類推的規定。可以說，刑法典是將現階段所有能作為犯罪的行為都詳盡無遺的規定下來了。但是，未來的民法典則不應該是一部包籠一切民事法律關系的“大而全”的民法典。由于社會經濟生活、家庭生活以及民事權利的發展和迅速變化，尤其是在我國社會轉型時期，想把一切民事關系都規定詳盡周延是不可能的，且根據一些國家和我國臺灣的經驗來看，類推在民法中不但不會消除，而且還會得到更大的適用。

那么，有哪些內容需要納入民法典之中，又有哪些東西作為民事單行法最為適宜呢?1986年《民法通則》通過前后，以及我們可以預見的立法規劃中，屬于民事或與民事有密切關系的單行法大體可以概括為十類：商事和商事企業法；知識產權法；合同法；婚姻、家庭、繼承法；不動產法；特殊交易形式法律，如拍賣法、招標投標法等；交易安全保障法，如擔保法；特殊侵權行為法，如環保法等；公法與私法高度融合的法律，如國有資產法、國家賠償法以及有關國家訂貨的法律；以及傳統大陸法系國家民法典不能包括的從英美普通法中引進的法律制度，如信托法等。在這些單行法中，我們有把握納入民法典的只是合同法、擔保法、繼承法和不動產物權法。爭議較大的則是婚姻家庭法。歷史上大陸法系民法典均包含親屬編，這是因為民法所調整的市民社會關系包括兩大類物質生活：一類是人類為了滿足自身生存物質需要的經濟關系；另一類是人類為了使自身能得到延續的婚姻家庭關系。這兩類關系均屬于民法所調整的平等主體之間的關系。前蘇聯十月革命勝利后，首次將婚姻家庭關系和勞動關系排除在民法典之外，另立家庭婚姻監護法典和勞動法典，其主要理由是這兩種關系不屬于商品關系范疇。1923年的蘇俄民法典是以剛剛開始的新經濟政策為其調整范圍的理論基礎。我國建國后一直采取前蘇聯的立法模式。80年代初第三次起草民法典時，其立法宗旨和草案內容均將婚姻家庭關系列為親屬編。1986年的民法通則回避了這一爭論，只是在“人身權”的一節中規定了婚姻自主權及婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護。因此，在起草新民法典時，似應按各國民法典之通例，將這部分關系納入民法典之中，以避免造成這樣一種誤解：似乎我國民法只調整平等主體之間的商品交換關系。至于其他一些單行法仍應保留其單行法形式，不應當把它們納入作為基本法的民法典之中，以免形成“大一統”民法典所造成的龐雜、混亂，缺乏基本法的科學性。

二、關于外國法的借鑒與吸收

英美法是以判例法為其存在土壤的，我國既然采取民法典這種大陸法模式的立法體例而不采取“法官造法”的判例法形式，也就從根本上失去了采取英美法的可能；但是，我們要立的是一部21世紀的民法典，它必須包容各國民事立法的有益經驗，這樣，吸收一些英美法的先進制度、規則不僅可能，而且必要。因此，如何在大陸法系的法典中吸收英美法系的成功經驗就是一個亟待研究和解決的問題。

從世界趨勢來看，大陸法和英美法不是水火不相容。在一些國際統一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例。例如，國際私法統一協會制訂的“國際商事合同通則”就把大陸法和英美法中有關合同的法律規范，以取長補短的辦法結合了起來。我們也不否認，二戰后一些國家和地區，尤其是東亞一些國家和地區，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越來越多的影響，如日本、韓國和中國臺灣。

從我們國家情況來看，我們在市場經濟的立法中越來越多地考慮香港的因素和英美法中的積極東西，在制訂統一合同法的過程中很充分地說明了這一點。自改革開放以來，研究法律的高層次專門人才到國外去學習的，也以美國居多，從學者專家所持的立論來看，英美法也有越來越超過大陸法的趨勢。甚至有一些學者主張在民商立法中應拋棄大陸法的模式而改采用英美法模式，并不限于僅僅采用某些個別英美法制度。如果說，1986年制訂民法通則時的爭論是民法和經濟法之爭的話，那么，今天制訂民法典時，這種爭論意義已經不大了，或者沒有多大爭論了。今天制訂民法典的主要爭論可能是，在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之爭。一句話，是大陸法和英美法之爭。

民法通則在考慮擔保的法律屬性時，沒有按嚴格的大陸法理論體系，把物的擔保放在物權中，把人的擔保(保證)放在債權(保證合同)中，而是統一放在債的擔保部分內，就頗具英美法的特點：重實用、方便，而不重理論。我國擔保法的出臺繼續采取這一格局，并把美國《動產擔保交易法》的一些作法吸收進來，如擴大實行不轉移占有的動產抵押制度。臺灣的作法是在大陸法的原有物的擔保和人的擔保嚴格劃分的基礎上，又另外通過一部完全仿效美國的單行法——《動產擔保交易法》。我們在制訂民法典時又將如何呢?是繼續保留擔保法作為單行法呢?還是依民法通則模式統一作為債的擔保形式呢?或是依傳統大陸法模式分解為物的擔保和人的擔保呢?或是像臺灣那樣，既保留大陸法的法典傳統模式，又輔以完全英美法模式的單行法呢?這是一個需要認真解決的問題。

再一個例子就是代理制度。代理制度也是引起大陸法和英美法沖突的一個重要領域。民法通則中的代理是嚴格意義上的大陸法代理概念，必須是“以被代理人名義”，或稱直接代理。而英美法的代理概念則更加廣泛，除直接代理外，還包括“以代理人自己名義”的間接代理。民法通則施行后的十多年來，代理概念有不斷擴大的趨勢。現今外貿代理以及正在試行的內貿代理制，已經不是原有代理概念所能包容的。在制訂統一合同法過程中有人主張以英美法的代理合同代替大陸法的委托合同、行紀合同、居間合同。有關部門正在制訂《經紀人法》，都是試圖以英美法的制度來突破現有的大陸法框框。但如何才能有效突破而又不引起法律上的矛盾，實在是一個很需要從理論深度去解決的問題。現在，人們對于英美法中的經紀(Brokage)和大陸法中的居間究竟是什么關系，其內容有多少重合之處都還沒有弄清楚，這邊在制訂包括委任、行紀、居間的合同法，那邊又在制訂《經紀人法》，只能造成大陸法和英美法的混亂，而不是和諧統一!

當然，大陸法和英美法的關系遠不止上述的擔保和代理兩例。

三、關于公法與私法的界定

將要制訂的民法典是作為一部完整的私法形式出現，這是不會有什么爭議的。但是，公法與私法在法律中如何界定就遠比它在法學原理上如何劃分要難得多了。現今的世界恐怕難以找到一部不摻入一點公權力的的民法典，監護和代理可以由法院或其他公權力單位設定，法人資格需要公權力機構的核準登記，物權設定或變動需要公權力機構的登記才能有對抗力，甚至某些合同需要經過批準才有效。但這絕不改變民法典的私法性質。

在以調整平等主體關系為主的單行法律中，有關行政權力的管理性規則越來越多了，但它仍不失為一部私法性質的法律。例如，商標管理在今天顯得越來越重要，但是，我們必須非常明確而堅定地說，商標管理的全部目的就在于保障商標專有權人的權利不受侵犯，只此而已。絕不能把商標管理等同于槍支管理。不了解這一點，就會混淆兩種不同性質的管理。在這樣一些法律中，公權力是以保障私權利為其目的的。

還有一些法律則是明顯地把私法性質的法律和公法性質的法律硬性揉合在一起，最典型的莫過于信托法。日本學者曾極力主張按一些國家模式分為兩個法制訂：信托法和信托業法。前者為私法，全面調整平等主體之間的信托權利義務關系；后者為公法，體現國家對信托作為金融的一個部門進行的管理和監督。我們因為立法規劃已經確定，也不好任意更改，再加之公法私法之分長期屬于禁區，故二者就硬性揉合在一個法中了。這樣，在理解我國信托法的性質時就不能單純以私法對待。類似的還有證券法、期貨法、保險法以及鐵路法等。可以說，公法和私法的劃分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法則是另一回事。但我們應當盡量有一個基本性質的劃分，不要因此在立法上造成混亂。

從當前狀況來看，有關土地權利和土地管理的法律可能是我國現行法律體系中公法和私法關系最為混亂的一個部分。我國現今民法通則中有關土地權益的規定甚為簡單。現今的土地管理法中包括大量的有關土地權益的私法規范。在制訂民法典過程中如何處理好民法典中不動產物權篇與土地法、房地產交易法之間的關系呢?我認為臺灣地區的模式可以借鑒，臺灣地區有關土地民事權利的規定均放在民法典的物權篇中，屬私法規范性質，而土地法則主要是有關地政方面的規范，屬公法性質，私法公法涇渭分明，避免了相互之間的重復矛盾。

四、民法與商法的關系如何對待

認識民法和商法的關系必須有兩點論。一是民商溶合的趨勢。既然講溶合，那就不能按二者涇渭分明時的那種要求，我們也沒有必要再重復西方國家幾個世紀的歷史過程。二是民法和商法仍有劃分的必要，就像公法和私法確有劃分必要那樣。由于我們國家缺乏民法的傳統，更缺乏商法的傳統，商法的提出更是近幾年之事，因此，有必要就二者的范圍大體上作個界定。沒有界定也就談不上溶合，這二者缺一不可。因此，必須從理論構思和立法框架上首先明確民法典和商法究竟是什么關系。

就商法和民法典的關系來看，我國現今學者中主張民商分立者有之，主張民商合一者有之。前者主張民法典之外另立商法典，后者主張沒有必要另立商法典。分析這個問題，應當從傳統商法典的兩個部分，即總則和分則去考慮。歐洲大陸商法典的分則傳統上包含四大部分：公司、票據、海商、保險。其理論根據主要是德國商法中的絕對商行為理論。商事行為難以界定之主要原因在于其主體因素：雙方都是商人的買賣自然可以定性為商事買賣，但只有一方是商人而另一方不是商人的買賣應如何定性呢?它屬于一般的民事行為抑或商事行為，受哪個法調整呢?德國學說中的絕對商行為就認為不論主體是否為商人，甚至均不是商人，只要屬于某一絕對商行為的范疇，就應屬于商法調整。例如，公司的股東可以都不是商人，但股東設立公司的行為均屬于商行為，票據行為，海商行為、保險行為亦然。今天，以此觀點來觀察，我們可以認為，證券和期貨交易行為亦應屬于絕對商行為范疇，當屬商法領域。幾百年商法的發展已使海商法又逐漸脫離商法成為獨立部門。商法范圍本來就難以劃定，今天就更加難以劃定。形式上把已經頻布的公司法、票據法、海商法、保險法再統一到一部商法典中確無必要。因此，讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章的。

剩下的問題就是商法總則了。有關商法總則的立法可以有兩種模式可循：一是在民法典中規定商法總則，完全實行民商合一。從我們翻譯完的意大利民法典和現行的俄羅斯民法典來看，它們就是采取這一模式的，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利歸納到了民法典相應各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通則，依照當初民法通則的模式，將商事活動原則、商事權利(包括商業名稱、商業信用、商業秘密等)、商事主體以及商事企業的基本形式、關連企業、連鎖企業等、商業帳薄、商事行為、商業代理(包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等)加以規定。上述這些內容正是我國經營活動中亟待明確加以規定的地方。把它們都放在民法典中會顯得過份累贅，不能突出商法的特征。

我個人認為采取第二種模式更為簡便可行。

五、主體法與行為法

民事權利歸根到底要反映在主體法或行為法中。主體是權利的歸屬，行為是權利的取得和行使。確定主體的地位、資格、能力、權限的法律規范應體現為法定性，而主體取得其權利或行使其權利的法律規范在相當程度上體現為意思自治。換句話說，前者只能是法定的權利，而后者在較大程度上屬于約定的權利。主體法律的核心是建立以法人制度為基礎的現代企業制度，行為法律的核心是建立以合同制度為基礎的現代交易制度。

主體法中的根本問題仍是十幾年前在制訂《民法通則》時爭論的一個問題：承認不承認除自然人和法人之外的第三民事主體——非法人團體。德國民法典雖然沒有正式承認第三民事主體，但卻在法典中有一條關于“無權利能力的社團”的法律規定。這說明一百年前他們已經注意到，參加民事活動的團體非但有法人團體，而且還會有非法人團體。民法通則頒布后的幾年里，我們已經在一些單行法中(如著作權法)規定了非法人單位或團體的民事權利，這就不可避免地要在民法典中對其加以規范。

非法人團體中最典型的莫過于合伙組織。民法通則是將合伙放在主體法中加以規范的，這和所有其他各國民法典中均將其放在行為法(合同法)中作為合伙合同規定顯然不同。合伙企業法立法時對該法名稱曾有兩種不同主張：有人主張叫合伙法，有人主張叫合同企業法。前者考慮的角度為行為法，后者為主體法，最后還是按主體法的思考制訂了一部《合伙企業法》，但這部法律仍然規范了(而且也無法不規范)有關合伙作為合同關系的內容。民法典中不論把合伙規定在主體法還是規定在行為法中，均將與作為單行法的合法企業法產生沖突或重復。因此，如何處理好它們之間的關系，給合伙關系以最科學的法律定位是民法典必須慎重考慮的問題。

主體法和行為法的問題也在前面所談的《經紀人法》起草中表現出來。《經紀人法》是一部主體法，更多從經紀人的資格取得、經紀人的法律地位以及國家的管理和監督上加以規范。但是經紀人的權利義務又與其行為法(經紀合同)相互聯系。經紀行為在本質上又與居間行為沒有多大差別，而合同法中又獨立規定了居間合同一章。那么，居間這種法律關系究竟應從主體法抑或行為法的角度去加以規范呢?還是二者同時規范呢?如何處理好主體法與行為法的關系，必須慎重考慮，科學定位。這不僅僅是一個法律技術問題。考慮到主體法具有國家管理監督性質，合同法更具有契約自由、意思自治性質，二者的取舍更成為法律的政策導向的問題。

六、強制性規范與任意性規范的運用

強制性規范即國家意志優先于當事人自己意志的規范，而任意性規范則是當事人意志優先于國家意志的規范。調整市場經濟平等主體的法律規范必須同時具有這兩類規范，才能有治而不亂的法律秩序。只有當事人意志而沒有國家意志當然不行，只有國家意志而沒有當事人自己的意志同樣不行。以合同關系為例，統一合同法是否規定得越詳盡、越周延就越好呢?并不盡然。如果法律將合同關系規定得詳盡周延，而且都是強制性規范，那就無異于國家在替當事人訂合同。同樣，在制訂未來的民法典時，也要考慮如何巧妙藝術地運用這兩類規范，考慮哪些領域國家意志必須優先于當事人意志，哪些領域應當允許當事人的意志不同于法律的規定。無論如何，絕對不能以公法的手段和模式來起草一部民法典。

在物權法領域內應該實行物權法定主義，這一點應該無疑。但是，在我國物權法律規定還不完善的時候，能不能絕對地說，法律沒有規定的物權形態均屬于不合法的呢?例如典權，民法通則和其他的法律均未對典權加以規定，能否認為民間設立典權的行為均為非法而絕對加以取締呢?因此，只有在我們有了一部完善的民法典時才能真正實行物權法定主義。當然，在民法典中應非常鮮明地樹立物權法定主義這一大旗。

在主體法中應當明確企業法定主義原則，即只有法律規定的企業形態才是合法的，法律沒有規定的，任何人不得創制和設立。這一原則在有關企業單行立法中是比較混亂的。例如，在公司法中只規定了兩種形式公司：有限責任公司和股份有限公司，公司法中沒有規定無限責任公司、兩合公司等。

那么，出資人能否要求成立注冊無限公司呢?有的人就解釋為在實踐中可以允許設立無限公司，因為法律并未禁止成立無限公司。如果這樣解釋，那么無限公司究竟依據哪條法律去設立呢?再比如，公司法的草案中曾經有“法人獨資公司”一節，后來被刪除了，只留下了“國有獨資公司”一節。那么，究竟在公司法實施后能否再設立法人獨資有限公司呢?有的人解釋為：法律沒有規定的就是不能成立，有的人則解釋為：法律沒有禁止成立的，就是允許。這是截然相反的兩種實踐后果，現今已造成了很大危險，不能不引起注意。再例如，在制訂《合伙企業法》時將原草案中的“有限合伙”一章刪除了。對此也有兩種解釋：一種認為既然刪除不規定了，就意味著國家不承認這種有限合伙；另一種則認為，不規定并不意味著國家不承認，美國不是合伙和有限合伙分別立兩個法嗎!究竟企業立法是采取法定主義呢，還是任意主義呢，還是有意模糊一點好呢，該是在制訂民法典時有個明確表態的時候了。

至于合同法領域中不實行法定主義是毫無爭議的。在新合同法制訂過程中，對于合同法分則中究竟規定多少種有名合同(或稱典型合同)頗多爭議，有的主張應規定少一點，必須是真正有典型性的合同；有的則主張應規定多一點，凡是日常經濟生活中經常遇到的合同類型均應加以規定。但是，不論多規定或少規定，均不影響未規定的法律效力。這里不應當實行法定主義。

人身權領域同樣不實行法定主義。現行民法通則中就沒有詳盡規定所有的人身權，至少隱私權就未規定，我們絕不能說，既然法律未規定隱私權，它就不是合法的權利，就不加以保護。未來的民法典將對人身權作出更加周延的規定，但我們仍然不能說，民法典未規定的權利均屬非法的。有這樣一條原則對保護公民和法人的合法權益是完全必要的。當然，它也不能適用合同法中的自由設定主義，這是由人身權的特征所決定的。