第一篇：制訂民法典對借鑒英美法的思考

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制訂民法典對借鑒英美法的思考 江平中國政法大學 終身教授

我國民法典的制訂工作正在進行，但民法典絕不會像刑法的修改那樣能在一年內完成，它可能需要三五年，甚至七八年的歷史過程。為了使這一歷史性的立法工程有一個整體、全局性的宏觀設計，需要就有關問題作一些思考。如何吸收英美法系的成功經驗就是其中的重要問題之一。

既然采取民法典的立法體例，它屬于大陸法模式，自無疑問。但是，我們要立的是一部21世紀的民法典，它必須包容各國民事立法的有益經驗，因此，如何在大陸法系的法典中吸收英美法系的成功經驗就是一個亟待研究和解決的問題。

從世界趨勢來看，大陸法和英美法已經不是水火不相容的那些年代了。官方或民間的國際統一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例，例如，國際私法統一協會制訂的“國際商事合同通則”就把大陸法和英美法中有關合同的法律規范，以取長補短的辦法結合起來。我們也不能否認，二次世界大戰以后，尤其是東亞一些國家和

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地區在民法，尤其是商法方面受英美法越來越多的影響，如日本、韓國和臺灣。

從我們國家情況看來，我們在市場經濟的立法中越來越多地考慮香港的因素和英美法中的積極東西，這次在制訂統一合同法的過程中很充分地說明了這一點。自改革開放以來，研究法律的高層次專門人才到國外去學習的，也以美國居多，從學者專家所持的立論來看，英美法也有越來越超過大陸法的趨勢。甚至有一些學者主張在民商立法中應拋棄大陸法的模式而改采用英美法模式，已經不限于僅僅采用某些個別英美法制度問題了。如果說，1986年制訂民法通則時的爭論是民法和經濟法之爭的話，那么，今天制訂民法典時，這種爭論意義已經不大了，或者沒有多大爭論了。今天制訂民法典時的主要爭論可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之爭。一句話，是大陸法和英美法之爭。

英美法是以判例法(法官制訂法)為其存在土壤的，我國既然不采取法官制訂的做法，也就失去了從根本上采取英美法的可能，但吸收一些英美法的先進制度、規則，則不僅可能，而且必要。民法通則在考慮擔保的法律屬性時，沒有按嚴格的大陸法理論體系，把物的擔保放在物權中，把人的擔保(保證)放在債權(保證合同)中，而是統一放在債的擔保部分內，就頗具英美法的特點：重實用、方便，而不重理論。我國擔保法的出臺繼續采取這一格局并把美國《動產擔保交易法》

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快速專業解決您的法律問題 的一些作法吸收進來，如擴大實行不轉移占有的動產抵押制度。我們在制訂民法典時又將如何呢?是繼續保留擔保法作為單行法呢?還是依民法通則模式統一作為債的擔保形式呢?還是依傳統大陸法模式分解為物的擔保和人的擔保呢?這是一個需要認真解決的問題。

代理制度是引起大陸法和英美法沖突的一個重要領域。民法通則中的代理是嚴格意義上的大陸法代理概念，必須是“以被代理人名義”，或稱直接代理外。而英美法的代理概念則更加廣泛，除直接代理外，也包括“以代理人自己名義”的間接代理。民法通則通過十多年來，代理概念有不斷擴大的趨勢。現今外資代理以及正在試行的內貿代理制，已經不是原有代理概念所能包括的。在制訂統一合同法過程中有人主張以英美法的代理合同代替大陸法的責任合同、行紀合同、居間合同。有關部門正在制訂《經紀人法》，都是試圖以英美法的制度來突破現有的大陸法框框。但如何能夠有效突破而又不引起法律上的矛盾，實在是一個很需要從理論深度去解決的問題。現在，人們對于英美法中的經紀和大陸法中的居間究竟是什么關系，其內容有多少重合之處都還沒有搞清楚，這邊在制訂包括委任、行紀、居間的合同法，那邊又在制訂《經紀人法》，只能造成大陸法和英美法的混亂，而不是和諧統一!當然，大陸法和英美法的關系遠不止上述的擔保和代理二例。

第二篇：中國民法典制訂的宏觀思考

中國民法典制訂的宏觀思考

【內容提要】民法典的制訂是一項宏偉而艱巨的工程，應有整體、全局設計。要處理好基本法與單行法的關系，避免形成“大一統”民法典所造成的龐雜、混亂和科學性的短缺。應采取大陸法的立法體制，吸收一些英美法的先進制度、規則。民法典將不可避免地摻入一些公法規則，公權力的規制應科學。在民法典外再定一部商事通則，已頒布的公司法、票據法、海商法、保險法等仍保持其單行法的形式。應包括主體法規則和行為法規則，確定主體的地位、資格、能力、權限的法律規范應體現為法定性，而主體取得權利或行使權利的法律規范在相當程度上應體現為意思自治。制定民法典時，應考慮如何巧妙、藝術地運用強制性規范與任意性規范。

【關鍵詞】民法典 基本法 單行法 民法 商法

一、要處理好基本法與單行法的關系

《民法通則》制定的時候，是以大量民事單行法的存在為其立法指導思想的，那么，現在要制定的民法典是否仍然需要民事單行法?

從世界范圍來看，我們可以見到“大而全”的刑法典，卻難見到“大而全”的民法典。拿破侖在制訂法國民法典時，曾經有三個目標：一是讓法典成為唯一神圣的準則，不允許法官去創造法，甚至不允許法官去解釋它；二是讓法典成為連普通的老嫗都能讀懂的東西；三是讓法典把當時、甚至今后相當一段時期內所可能發生的一切民事法律關系都詳盡地加以規范。事實證明，他的前兩個目標多少可以得到實現，但他的第三個目標是碰壁的。法國民法典頒布后幾十年乃至上百年中，經濟生活和社會生活的發展是如此之快，當時認為是再完善不過的民法典也失去了它的無所不包性。

從我國現實情況來看，刑法典的修改完成了它的“一統大業”，而且我們國家也一直遵循不能直接依據單行法判刑的基本原則。刑法典修改又取消了有關類推的規定。可以說，刑法典是將現階段所有能作為犯罪的行為都詳盡無遺的規定下來了。但是，未來的民法典則不應該是一部包籠一切民事法律關系的“大而全”的民法典。由于社會經濟生活、家庭生活以及民事權利的發展和迅速變化，尤其是在我國社會轉型時期，想把一切民事關系都規定詳盡周延是不可能的，且根據一些國家和我國臺灣的經驗來看，類推在民法中不但不會消除，而且還會得到更大的適用。

那么，有哪些內容需要納入民法典之中，又有哪些東西作為民事單行法最為適宜呢?1986年《民法通則》通過前后，以及我們可以預見的立法規劃中，屬于民事或與民事有密切關系的單行法大體可以概括為十類：商事和商事企業法；知識產權法；合同法；婚姻、家庭、繼承法；不動產法；特殊交易形式法律，如拍賣法、招標投標法等；交易安全保障法，如擔保法；特殊侵權行為法，如環保法等；公法與私法高度融合的法律，如國有資產法、國家賠償法以及有關國家訂貨的法律；以及傳統大陸法系國家民法典不能包括的從英美普通法中引進的法律制度，如信托法等。在這些單行法中，我們有把握納入民法典的只是合同法、擔保法、繼承法和不動產物權法。爭議較大的則是婚姻家庭法。歷史上大陸法系民法典均包含親屬編，這是因為民法所調整的市民社會關系包括兩大類物質生活：一類是人類為了滿足自身生存物質需要的經濟關系；另一類是人類為了使自身能得到延續的婚姻家庭關系。這兩類關系均屬于民法所調整的平等主體之間的關系。前蘇聯十月革命勝利后，首次將婚姻家庭關系和勞動關系排除在民法典之外，另立家庭婚姻監護法典和勞動法典，其主要理由是這兩種關系不屬于商品關系范疇。1923年的蘇俄民法典是以剛剛開始的新經濟政策為其調整范圍的理論基礎。我國建國后一直采取前蘇聯的立法模式。80年代初第三次起草民法典時，其立法宗旨和草案內容均將婚姻家庭關系列為親屬編。1986年的民法通則回避了這一爭論，只是在“人身權”的一節中規定了婚姻自主權及婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護。因此，在起草新民法典時，似應按各國民法典之通例，將這部分關系納入民法典之中，以避免造成這樣一種誤解：似乎我國民法只調整平等主體之間的商品交換關系。至于其他一些單行法仍應保留其單行法形式，不應當把它們納入作為基本法的民法典之中，以免形成“大一統”民法典所造成的龐雜、混亂，缺乏基本法的科學性。

二、關于外國法的借鑒與吸收

英美法是以判例法為其存在土壤的，我國既然采取民法典這種大陸法模式的立法體例而不采取“法官造法”的判例法形式，也就從根本上失去了采取英美法的可能；但是，我們要立的是一部21世紀的民法典，它必須包容各國民事立法的有益經驗，這樣，吸收一些英美法的先進制度、規則不僅可能，而且必要。因此，如何在大陸法系的法典中吸收英美法系的成功經驗就是一個亟待研究和解決的問題。

從世界趨勢來看，大陸法和英美法不是水火不相容。在一些國際統一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例。例如，國際私法統一協會制訂的“國際商事合同通則”就把大陸法和英美法中有關合同的法律規范，以取長補短的辦法結合了起來。我們也不否認，二戰后一些國家和地區，尤其是東亞一些國家和地區，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越來越多的影響，如日本、韓國和中國臺灣。

從我們國家情況來看，我們在市場經濟的立法中越來越多地考慮香港的因素和英美法中的積極東西，在制訂統一合同法的過程中很充分地說明了這一點。自改革開放以來，研究法律的高層次專門人才到國外去學習的，也以美國居多，從學者專家所持的立論來看，英美法也有越來越超過大陸法的趨勢。甚至有一些學者主張在民商立法中應拋棄大陸法的模式而改采用英美法模式，并不限于僅僅采用某些個別英美法制度。如果說，1986年制訂民法通則時的爭論是民法和經濟法之爭的話，那么，今天制訂民法典時，這種爭論意義已經不大了，或者沒有多大爭論了。今天制訂民法典的主要爭論可能是，在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之爭。一句話，是大陸法和英美法之爭。

民法通則在考慮擔保的法律屬性時，沒有按嚴格的大陸法理論體系，把物的擔保放在物權中，把人的擔保(保證)放在債權(保證合同)中，而是統一放在債的擔保部分內，就頗具英美法的特點：重實用、方便，而不重理論。我國擔保法的出臺繼續采取這一格局，并把美國《動產擔保交易法》的一些作法吸收進來，如擴大實行不轉移占有的動產抵押制度。臺灣的作法是在大陸法的原有物的擔保和人的擔保嚴格劃分的基礎上，又另外通過一部完全仿效美國的單行法——《動產擔保交易法》。我們在制訂民法典時又將如何呢?是繼續保留擔保法作為單行法呢?還是依民法通則模式統一作為債的擔保形式呢?或是依傳統大陸法模式分解為物的擔保和人的擔保呢?或是像臺灣那樣，既保留大陸法的法典傳統模式，又輔以完全英美法模式的單行法呢?這是一個需要認真解決的問題。

再一個例子就是代理制度。代理制度也是引起大陸法和英美法沖突的一個重要領域。民法通則中的代理是嚴格意義上的大陸法代理概念，必須是“以被代理人名義”，或稱直接代理。而英美法的代理概念則更加廣泛，除直接代理外，還包括“以代理人自己名義”的間接代理。民法通則施行后的十多年來，代理概念有不斷擴大的趨勢。現今外貿代理以及正在試行的內貿代理制，已經不是原有代理概念所能包容的。在制訂統一合同法過程中有人主張以英美法的代理合同代替大陸法的委托合同、行紀合同、居間合同。有關部門正在制訂《經紀人法》，都是試圖以英美法的制度來突破現有的大陸法框框。但如何才能有效突破而又不引起法律上的矛盾，實在是一個很需要從理論深度去解決的問題。現在，人們對于英美法中的經紀(Brokage)和大陸法中的居間究竟是什么關系，其內容有多少重合之處都還沒有弄清楚，這邊在制訂包括委任、行紀、居間的合同法，那邊又在制訂《經紀人法》，只能造成大陸法和英美法的混亂，而不是和諧統一!

當然，大陸法和英美法的關系遠不止上述的擔保和代理兩例。

三、關于公法與私法的界定

將要制訂的民法典是作為一部完整的私法形式出現，這是不會有什么爭議的。但是，公法與私法在法律中如何界定就遠比它在法學原理上如何劃分要難得多了。現今的世界恐怕難以找到一部不摻入一點公權力的的民法典，監護和代理可以由法院或其他公權力單位設定，法人資格需要公權力機構的核準登記，物權設定或變動需要公權力機構的登記才能有對抗力，甚至某些合同需要經過批準才有效。但這絕不改變民法典的私法性質。

在以調整平等主體關系為主的單行法律中，有關行政權力的管理性規則越來越多了，但它仍不失為一部私法性質的法律。例如，商標管理在今天顯得越來越重要，但是，我們必須非常明確而堅定地說，商標管理的全部目的就在于保障商標專有權人的權利不受侵犯，只此而已。絕不能把商標管理等同于槍支管理。不了解這一點，就會混淆兩種不同性質的管理。在這樣一些法律中，公權力是以保障私權利為其目的的。

還有一些法律則是明顯地把私法性質的法律和公法性質的法律硬性揉合在一起，最典型的莫過于信托法。日本學者曾極力主張按一些國家模式分為兩個法制訂：信托法和信托業法。前者為私法，全面調整平等主體之間的信托權利義務關系；后者為公法，體現國家對信托作為金融的一個部門進行的管理和監督。我們因為立法規劃已經確定，也不好任意更改，再加之公法私法之分長期屬于禁區，故二者就硬性揉合在一個法中了。這樣，在理解我國信托法的性質時就不能單純以私法對待。類似的還有證券法、期貨法、保險法以及鐵路法等。可以說，公法和私法的劃分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法則是另一回事。但我們應當盡量有一個基本性質的劃分，不要因此在立法上造成混亂。

從當前狀況來看，有關土地權利和土地管理的法律可能是我國現行法律體系中公法和私法關系最為混亂的一個部分。我國現今民法通則中有關土地權益的規定甚為簡單。現今的土地管理法中包括大量的有關土地權益的私法規范。在制訂民法典過程中如何處理好民法典中不動產物權篇與土地法、房地產交易法之間的關系呢?我認為臺灣地區的模式可以借鑒，臺灣地區有關土地民事權利的規定均放在民法典的物權篇中，屬私法規范性質，而土地法則主要是有關地政方面的規范，屬公法性質，私法公法涇渭分明，避免了相互之間的重復矛盾。

四、民法與商法的關系如何對待

認識民法和商法的關系必須有兩點論。一是民商溶合的趨勢。既然講溶合，那就不能按二者涇渭分明時的那種要求，我們也沒有必要再重復西方國家幾個世紀的歷史過程。二是民法和商法仍有劃分的必要，就像公法和私法確有劃分必要那樣。由于我們國家缺乏民法的傳統，更缺乏商法的傳統，商法的提出更是近幾年之事，因此，有必要就二者的范圍大體上作個界定。沒有界定也就談不上溶合，這二者缺一不可。因此，必須從理論構思和立法框架上首先明確民法典和商法究竟是什么關系。

就商法和民法典的關系來看，我國現今學者中主張民商分立者有之，主張民商合一者有之。前者主張民法典之外另立商法典，后者主張沒有必要另立商法典。分析這個問題，應當從傳統商法典的兩個部分，即總則和分則去考慮。歐洲大陸商法典的分則傳統上包含四大部分：公司、票據、海商、保險。其理論根據主要是德國商法中的絕對商行為理論。商事行為難以界定之主要原因在于其主體因素：雙方都是商人的買賣自然可以定性為商事買賣，但只有一方是商人而另一方不是商人的買賣應如何定性呢?它屬于一般的民事行為抑或商事行為，受哪個法調整呢?德國學說中的絕對商行為就認為不論主體是否為商人，甚至均不是商人，只要屬于某一絕對商行為的范疇，就應屬于商法調整。例如，公司的股東可以都不是商人，但股東設立公司的行為均屬于商行為，票據行為，海商行為、保險行為亦然。今天，以此觀點來觀察，我們可以認為，證券和期貨交易行為亦應屬于絕對商行為范疇，當屬商法領域。幾百年商法的發展已使海商法又逐漸脫離商法成為獨立部門。商法范圍本來就難以劃定，今天就更加難以劃定。形式上把已經頻布的公司法、票據法、海商法、保險法再統一到一部商法典中確無必要。因此，讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章的。

剩下的問題就是商法總則了。有關商法總則的立法可以有兩種模式可循：一是在民法典中規定商法總則，完全實行民商合一。從我們翻譯完的意大利民法典和現行的俄羅斯民法典來看，它們就是采取這一模式的，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利歸納到了民法典相應各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通則，依照當初民法通則的模式，將商事活動原則、商事權利(包括商業名稱、商業信用、商業秘密等)、商事主體以及商事企業的基本形式、關連企業、連鎖企業等、商業帳薄、商事行為、商業代理(包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等)加以規定。上述這些內容正是我國經營活動中亟待明確加以規定的地方。把它們都放在民法典中會顯得過份累贅，不能突出商法的特征。

我個人認為采取第二種模式更為簡便可行。

五、主體法與行為法

民事權利歸根到底要反映在主體法或行為法中。主體是權利的歸屬，行為是權利的取得和行使。確定主體的地位、資格、能力、權限的法律規范應體現為法定性，而主體取得其權利或行使其權利的法律規范在相當程度上體現為意思自治。換句話說，前者只能是法定的權利，而后者在較大程度上屬于約定的權利。主體法律的核心是建立以法人制度為基礎的現代企業制度，行為法律的核心是建立以合同制度為基礎的現代交易制度。

主體法中的根本問題仍是十幾年前在制訂《民法通則》時爭論的一個問題：承認不承認除自然人和法人之外的第三民事主體——非法人團體。德國民法典雖然沒有正式承認第三民事主體，但卻在法典中有一條關于“無權利能力的社團”的法律規定。這說明一百年前他們已經注意到，參加民事活動的團體非但有法人團體，而且還會有非法人團體。民法通則頒布后的幾年里，我們已經在一些單行法中(如著作權法)規定了非法人單位或團體的民事權利，這就不可避免地要在民法典中對其加以規范。

非法人團體中最典型的莫過于合伙組織。民法通則是將合伙放在主體法中加以規范的，這和所有其他各國民法典中均將其放在行為法(合同法)中作為合伙合同規定顯然不同。合伙企業法立法時對該法名稱曾有兩種不同主張：有人主張叫合伙法，有人主張叫合同企業法。前者考慮的角度為行為法，后者為主體法，最后還是按主體法的思考制訂了一部《合伙企業法》，但這部法律仍然規范了(而且也無法不規范)有關合伙作為合同關系的內容。民法典中不論把合伙規定在主體法還是規定在行為法中，均將與作為單行法的合法企業法產生沖突或重復。因此，如何處理好它們之間的關系，給合伙關系以最科學的法律定位是民法典必須慎重考慮的問題。

主體法和行為法的問題也在前面所談的《經紀人法》起草中表現出來。《經紀人法》是一部主體法，更多從經紀人的資格取得、經紀人的法律地位以及國家的管理和監督上加以規范。但是經紀人的權利義務又與其行為法(經紀合同)相互聯系。經紀行為在本質上又與居間行為沒有多大差別，而合同法中又獨立規定了居間合同一章。那么，居間這種法律關系究竟應從主體法抑或行為法的角度去加以規范呢?還是二者同時規范呢?如何處理好主體法與行為法的關系，必須慎重考慮，科學定位。這不僅僅是一個法律技術問題。考慮到主體法具有國家管理監督性質，合同法更具有契約自由、意思自治性質，二者的取舍更成為法律的政策導向的問題。

六、強制性規范與任意性規范的運用

強制性規范即國家意志優先于當事人自己意志的規范，而任意性規范則是當事人意志優先于國家意志的規范。調整市場經濟平等主體的法律規范必須同時具有這兩類規范，才能有治而不亂的法律秩序。只有當事人意志而沒有國家意志當然不行，只有國家意志而沒有當事人自己的意志同樣不行。以合同關系為例，統一合同法是否規定得越詳盡、越周延就越好呢?并不盡然。如果法律將合同關系規定得詳盡周延，而且都是強制性規范，那就無異于國家在替當事人訂合同。同樣，在制訂未來的民法典時，也要考慮如何巧妙藝術地運用這兩類規范，考慮哪些領域國家意志必須優先于當事人意志，哪些領域應當允許當事人的意志不同于法律的規定。無論如何，絕對不能以公法的手段和模式來起草一部民法典。

在物權法領域內應該實行物權法定主義，這一點應該無疑。但是，在我國物權法律規定還不完善的時候，能不能絕對地說，法律沒有規定的物權形態均屬于不合法的呢?例如典權，民法通則和其他的法律均未對典權加以規定，能否認為民間設立典權的行為均為非法而絕對加以取締呢?因此，只有在我們有了一部完善的民法典時才能真正實行物權法定主義。當然，在民法典中應非常鮮明地樹立物權法定主義這一大旗。

在主體法中應當明確企業法定主義原則，即只有法律規定的企業形態才是合法的，法律沒有規定的，任何人不得創制和設立。這一原則在有關企業單行立法中是比較混亂的。例如，在公司法中只規定了兩種形式公司：有限責任公司和股份有限公司，公司法中沒有規定無限責任公司、兩合公司等。

那么，出資人能否要求成立注冊無限公司呢?有的人就解釋為在實踐中可以允許設立無限公司，因為法律并未禁止成立無限公司。如果這樣解釋，那么無限公司究竟依據哪條法律去設立呢?再比如，公司法的草案中曾經有“法人獨資公司”一節，后來被刪除了，只留下了“國有獨資公司”一節。那么，究竟在公司法實施后能否再設立法人獨資有限公司呢?有的人解釋為：法律沒有規定的就是不能成立，有的人則解釋為：法律沒有禁止成立的，就是允許。這是截然相反的兩種實踐后果，現今已造成了很大危險，不能不引起注意。再例如，在制訂《合伙企業法》時將原草案中的“有限合伙”一章刪除了。對此也有兩種解釋：一種認為既然刪除不規定了，就意味著國家不承認這種有限合伙；另一種則認為，不規定并不意味著國家不承認，美國不是合伙和有限合伙分別立兩個法嗎!究竟企業立法是采取法定主義呢，還是任意主義呢，還是有意模糊一點好呢，該是在制訂民法典時有個明確表態的時候了。

至于合同法領域中不實行法定主義是毫無爭議的。在新合同法制訂過程中，對于合同法分則中究竟規定多少種有名合同(或稱典型合同)頗多爭議，有的主張應規定少一點，必須是真正有典型性的合同；有的則主張應規定多一點，凡是日常經濟生活中經常遇到的合同類型均應加以規定。但是，不論多規定或少規定，均不影響未規定的法律效力。這里不應當實行法定主義。

人身權領域同樣不實行法定主義。現行民法通則中就沒有詳盡規定所有的人身權，至少隱私權就未規定，我們絕不能說，既然法律未規定隱私權，它就不是合法的權利，就不加以保護。未來的民法典將對人身權作出更加周延的規定，但我們仍然不能說，民法典未規定的權利均屬非法的。有這樣一條原則對保護公民和法人的合法權益是完全必要的。當然，它也不能適用合同法中的自由設定主義，這是由人身權的特征所決定的。

第三篇：英美法資產階級革命的比較

一、英美法資產階級革命的成果，并逐一說明其作用

英國：1689年頒布《權利法案》，以法律形式對國王的權利進行了明確的制約，確立起君主立憲制的資產階級統治。

意義：a.英國資產階級通過革命推翻了封建君主專制，是人類歷史上資本主義度

對封建制度的一次重大勝利。b.確立了資產階級的統治地位，為發展資本

主義掃清了道路。c.揭開了資產階級革命運動的序幕，推動了世界歷史的發展進程。

法國：頒布了資產階級文獻《人權宣言》，1804年哪里拿破侖加冕稱帝建立法

蘭西第一帝國，頒布《法典》

意義：法國大革命是資產階級革命時代最大最徹底的一次革命，摧毀了法國的封

建統治，動搖了歐洲封建統治的基礎，傳播了資產階級自由民主的進步思

想，對世界歷史的發展有很大影響。

美國：1776年7月4日（后為美國國慶日）大陸會議發表《獨立宣言》，宣告

北美13個殖民地脫離英國獨立了。1787年制定1787年美國憲法，確立

三權分立的民主政治體制。

意義：a.美國獨立戰爭結束了英國的殖民統治，實現了國家的獨立；b.確立了比

較民主的資產階級政治體制，有利于美國資本主義的發展；c.對以后歐洲

和拉丁美洲革命也起了推動作用。

二、比較英美法資產階級革命的異同：

相同點：

（1）原因相同：三國爆發革命的原因都是因為資本主義的發展受到了阻礙，資產階級要求

掌握政權，發展資本主義而發動革命。

（2）領導階級相同：三國的革命都是由資產階級領導的。

（3）革命動力相同：人民群眾在革命中都起了推動作用。

（4）結果相同：三國的資產階級都取得了勝利，掌握了政權，促進了資本主義的發展。不同點：

（1）原因：英國革命是為了推翻斯圖亞特王朝的專制統治；美國革命是為了推翻英國的殖

民統治；法國革命是要推翻波旁王朝統治。

（2）領導階級不完全相同：除了資產階級領導革命外，英國還有新貴族，美國還有種植園

奴隸主階級，法國還有自由派貴族參加對資產階級革命的領導。

（3）特點不同：英國建立了資產階級和新貴族聯合執政的君主立憲制度；美國獨立戰爭既

是一場資產階級革命，又是一場民族解放戰爭；法國革命是資產階級革命時代最大、最徹底、最典型的資產階級革命。

（4）革命途徑不同：英國通過資產階級革命、頒布限制王權的法案和議會改革等漸進、溫

和的途徑。美國通過兩次資產階級的暴力革命，頒布憲法來推進民主化進程。法國通過一浪高過一浪的民主運動，經過長期的革命斗爭。

（5）意義不同：英國革命揭開了歐美資產階級革命的序幕，開辟了一個資產階級革命的時

代，是世界近代史的開端；美國獨立戰爭摧毀了英國的殖民枷鎖，贏得了國家獨立；法國革命掃蕩了國內的封建勢力，動搖了歐洲其他國家封建制度的基礎。

第四篇：英美法對醫療過失的判定原則及對我國的啟示

【摘 要】過失是醫療損害責任認定中最為重要的條件，如何確定過失是醫療糾紛和訴訟中最為關鍵的問題。

我國在該問題上的研究及實踐均存有欠缺之處，而英美國家在過失判定原則中，其注意義務標準的設定和認定具有

一定的合理之處，對我國醫療過失理論研究和司法實踐均有借鑒作用。

【關鍵詞】醫療過失；判定原則；啟示

【

中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2007)01—0052—07

enlightenment from medical negligence determination rules in the conlllloll law．ya0 miao．shanghai university of

traditian d chinese medicine，200032．

【abstract】medical negligence，from social perspective，will cause many problems in our country，which requires

legislatures and courts to perform logical analysis． the common law has accumulated rich experience to deal with this

problem．in which the tort law is the dominant legal theory．the legal concept“negligence”governs the professional lia—

bility of medical practitioners． how to determine the “negligence’’ is still a dificult and essential problem challenging

lawyers and courts． this essay will introduce the rules of determ ination of medical negligence in the common la w and

hopes give us fresh ideas to deal with the same problem in our legal circumstance．

【key words】determination，medical negligence，enlightenment

醫療過程中患者受到損害，醫方要承擔責任，無

論依照民法的侵權責任①，還是依照《醫療事故處理

條例》②，均以醫方具有過失為要件。因此，在醫療損

害責任的確定與承擔上．確定某醫療行為是否具有

“過失”至關重要。那么．如何判斷某醫療行為是否

具有“過失”呢?英美國家在處理這個問題上積累了

豐富的經驗，對我們或許會有借鑒的意義。本文試

圖在這里做一些介紹。

醫療不當造成患者損害．在英美法上被納人

侵權法(torts)的范疇，屬于侵權法中的一大類“過

失”(negligence)。醫療過失被稱之為medical

negligence。英美侵權法上的過失是指對法定的注意義務的違反(a breach of duty to take care)~。美

國侵權法重述(restatement of torts)第282條對過

失(negligence)的定義為：過失是指低于法定行為標

準的行為，該行為標準是法律為保護他人免受不合[作者簡介]姚苗(1965一)，男，漢族，浙江，碩士，助理研究員，民商法。e—mail：ympku@hotmail．tom。

① 在醫療損害的侵權責任的歸責的原則問題上，我國學界有過爭論。有學者主張過錯責任(如梁華仁：《醫療事故的認定與法

律處理》，法律出版社，1998年版，第192頁；王漢亮、佟強：《醫療事故處理辦法講話》，法律出版社，1989年出版，第38—46

頁。)，也有主張對醫療損害責任采用無過錯責任(如周立勝，朱玉明：《論我國醫療損害民事責任的歸責原則》，載《河北法

學)2ooo年第1期。)，也有主張采用過錯推定責任(如周梅：《再論醫療民事責任的構成要件及舉證責任》，載《齊齊哈爾大

學學報)1999年第1期，第13—15頁；劉勁松著：《醫療事故的民事責任》，北京醫科大學出版社，2000年版，第106頁。)。隨

著《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的出臺，醫療

損害的侵權責任被確定為過錯推定。本文認為過錯推定只是

過錯責任的一種特殊形式，因為在責任構成上，過錯推定也將過錯作為一個要件，只不過這個要件事先被推定，在舉證責任

上采用了責任倒置的法律設置

② 《醫療事故處理條例》第2條：“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行

政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”第49條：“醫療事故賠償，應當考慮下列因素，確定具體賠償數額：(一)醫療事故等級；(二)醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；(三)醫療事故損害后果與

患者原有疾病狀況之間的關系。不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。”可見，過失是構成醫療事故的要件，而根據

《條例》的規定，醫療事故是醫方承擔賠償責任的前提。

(charlesworth＆ percy on negligence．at p．23．

法律與醫學雜志2007年第14卷(第1期)

理傷害的危險而設定的。①在這里。過失是一種行

為。并不是指心不在焉、粗心大意等心理狀態。正如

一位美國法學家所言：“如果一個人造成了他人不合理的傷害危險，他就被認為具有過失，盡管他實際上

是非常關注他人的安全的。”②因此。過失是行為人

對一定的行為標準的違反，如行為人應為而不為，或

者不應為而為之，或者行為人履行義務不合乎標準。

于是就構成對義務的違反，即過失。

據此。評判某行為是否過失，關鍵在于確定行為

標準。在英美侵權行為法上，這個行為標準是一個

虛擬的行為模式。以這個虛擬的行為模式比較對照

具體行為人的行為。來設置具體行為人應當作為或

不作為的義務。以及履行義務的標準。行為人應為

而不為。或者不應為而為之，或者，行為人履行義務

不合乎標準，就是對義務的違反，從而構成過失。對

這一虛擬的行為模式。英美法通常稱為“一般理智之

人(the reasonable person)”行為標準。在醫療過失認

定的標準上。“一般理智之人”被“一般理智醫師(the

reasonable physician)”所代替。即采用的是“一般理

智醫師”的行為模式(標準)。醫師的行為如果違反

了該行為模式(標準)，或者，達不到該行為模式所要

求的行為標準。即被認為具有過失。醫師對患者的義務，在英美侵權法上，被稱為合理注意義務(the

duty of reasonable care or due care)。③

只有首先確定醫師的注意義務的標準，才能將

具體的醫療行為與之比較，得出是否存在過失的結

論。因此。確定醫師的注意義務的標準是判斷醫療

行為是否具有過失的前提和關鍵所在。那么，如何

確定醫師的注意義務的標準?這是判斷是否過失中

最關鍵的問題。

一、英國法確定醫師注意義務標準的原則

· 53 ·

在英國法，醫師注意義務標準的規則是通過許

多判例來確立的。其中最著名的判例為1957年的bolam v．frien hospital management committee④。

mcnair法官在該案中引導陪審團時的一段話被認

為對醫生注意義務標準的經典表述。檢驗醫生的行

為是否具有過失的方法被稱為“bolam test”。在英美

法。一個規則往往要通過一系列的判例而形成。而

且。規則并不是一成不變，它會在以后的判例中不斷

地發展變化。醫生注意義務標準思想。除了在bolam

案中得到表述外。在bolam案以前的其他的許多案

件中也已經有所表述。在bolam案以后的許多案件

中，這種思想不僅得到廣泛的接受，被廣泛遵循，并

且。隨著社會、時代的變遷。這種思想在隨后的判例

中也與時俱進。不斷得到充實與發展。

bolam test的精神可以歸納為以下幾點內容：

1．醫生的注意義務標準是該醫生所在的技術領

域中一名普通醫生所具有的一般的技術、知識和一

般的注意水準。并不是該領域中最有經驗、最有技

術、或最有資格的醫生所具有的技術水準，也不是該

領域中最沒有經驗的醫生所具有的技術水準。

mcnair法官在庭審中這樣引導陪審團：“(確定

注意義務的標準的)方法是相關技術領域中‘普通技

術人員(the ordinary skilled man)’從業時具有的(注

意)水平。一個人不必具備某技術領域中最高(水平)的專業技能。只要他履行了一個有資格的普通從業

人員的一般技術(the ordinary skill of an ordinary

competent man)，在法律上他就足夠(合法)了。”⑨

在bolam案以前。上述mcnair法官的思想已經

在其他的許多判例中得到表述。

例如，在1862年的rich v．hooper一案中，erie

c．j．指出：不能因為其他一些具有很多的經驗和很高的技能的醫生在從業中使用了高超的技能和較高的注意，就讓被告負(過失)責任。⑥

① 美國侵權法重述(restatement oftorts)第282條的原文：“negligence is conduct which falls below the standard established by

law for the protection of others against unreasonable risk of harm．’’

② 愛德華j·柯恩卡著：《侵權法》(edwar j·kionkatorts)，法律出版社，1999年版，第48頁。

③ 這種合理注意義務是指醫生對患者應盡的勤勉、注意和謹慎的義務。正如lord hewart c．j．法官在r-v．batemen案中所闡述的：如果一個人聲稱自己具有某種特別的技術或者知識，并以這種技術或者知識為他人(患者)提供服務，從患者的利益出

發，他就負有義務對患者盡合理的注意進行治療。如果他接受對某患者進行治療，該患者也遵從他的指導或者治療，那么，他在治療時有義務對患者盡其勤勉、注意、智慧、技術和謹慎。不論他與患者是否存在合同關系，也不論他的服務是否有報

酬。參見(1925)94 l．j．k．b．791．at p．794．轉引自malcolm khan & michelle robson medical negligence，1997，p．23．

④ [195712 all england law reports．1 18-122．

⑤ 這句話的原文是：“the test is the standard of the ordinary skilled man exercised and professing to have that special skill a

man need not possess the ighest expert skill；it is well established that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an ordinary

competent man exercising that articular art．’’

⑥(1862)3f．&f．35轉引白jackson&powell on professional negligence 1997，p．610．

· 54 ·

又如，在1925年的r．v．bateman一案中，lord

hewart c．j．認為：陪審團不必要求最高的或者很高的(注意、技術)水準，也不是很低的水準。法律所要

求的是一個公正、合理的注意和技能水準。①

再如，在1955年的hunter v．hanley一案中。

clyde法官認為：“對于醫生在診斷和治療領域中，判斷構成過失的真正方法是，一名醫生的失誤是任

何一名具有一般技術的醫生在給予一般注意的情況

下都不會出現的失誤。”②

在bolam案以后，上述mcnair法官的思想在許

多判例中得到繼承。

例如，在1981年的whitehouse v．jordan一案

中，上訴法院指出：檢驗一個外科醫生是否存在過失的方法是根據該醫生的行為是否達到一個普通的具

有該外科技術的醫生的行為標準。③

又如，在1988年的gold v．haringey health au—

thority一案中，法官認為：對醫生的注意義務標準如

同其他任何需要專業技術、知識和經驗的職業一樣，其標準是對一個普通的職業者(the ordinary skilled

member)所要求的水準。④

2．在醫療領域中，往往存在著多種醫生同行所

普遍接受的醫療實踐或觀點，某醫生的行為符合其

中一種醫療實踐或醫療觀點．往往是沒有過失的強

有力的證據；相反，如果某醫生的行為不符合其中任

何一種醫療實踐或醫療觀點，那么，他就很可能被證

明為具有過失。如果有一部分職業者認為被告(某

醫生)的行為是錯誤的，而另外有一部分職業者贊同

該被告的行為，就不能證明被告具有過失。

mcnair法官在庭審中這樣引導陪審團：“

? ? 請你們(指陪審團)記住，實際中可能存在幾

種都合理的標準。如果一名醫務工作者(的醫療行

為)符合了其中任何一種標準，那么，他就不能被認

為是有過失的。如果一名醫師的所作所為符合這樣的(醫療)實踐，而這樣的實踐被一群在該醫療技術

領域‘有責任心的醫療人員(a responsible body

of medical men)’認為是適當的，那么，該醫師就不

法律與醫學雜志2007年第l4卷(第1期)

具有過失，即使該領域中有另外一群醫師持相反的意見。? ? ”⑤

mcnair法官的這種思想同樣在bolam案前后的許多判例中得到體現。

在hunter v．hanley一案中。clyde法官認為：

“在診斷和治療領域，在很大的范圍內存在著觀點的差異。一個人顯然不能僅僅因為他的結論不同于其

他的從業者：也不因為他所使用的技術或知識不如

其他醫生，就被認為存在過失。對于醫生在診斷和

治療領域中，判斷構成過失的真正方法是，一名醫生的失誤是任何一名具有一般技術的醫生在給予一般

注意的情況下都不會出現的失誤。”⑥

在maynard v．midlands regional health authori—

tv一案中，scarman法官認為：僅僅憑借一群有資格的執業者的觀點認為他們(指被告)的決定是錯誤的，如果同時存在一群同樣有資格的執業者的觀點

認為他們(指被告)的決定在當時的情況下是合理的，這尚不足以證明被告有過失。如同其他職業一

樣，在醫療領域，往往有不同的觀點和實踐(同時)存

在。對于該領域中的問題，很少有一種答案(觀點或

實踐)能夠完全排除其他答案(觀點或實踐)。⑦

scarman法官在sidaway v．bethlem royal hspi—

tal governors一案中指出：“bolam原理應表述這樣的規則，如果一名醫生的(醫療)行為被一種負責任的醫學觀點承認為在當時(的情況下)是正確的，即

使其他的醫生采取與該醫生不同的(醫療)行為，那

么，該醫生的(醫療)行為就不具有過失。簡言之，法

律規定了注意義務：但是注意的標準是一個醫學判

斷問題。”⑧

3．醫生的行為符合一種被同行廣泛接受的醫療

實踐或醫療觀點，只是沒有過失的有力證據，但并不

是結論性(決定性)的，即不能因為被告的行為與同

行中被普遍遵循的做法一致，就可以決定被告無過

失。因為，法庭可以審查這種醫療實踐或醫療觀點，并且可以確定其本身就具有過失的。這時法官就會

介入，并譴責這種醫療實踐或醫療觀點，符合這種醫

① 『1925194l．j．k．b．791，794．轉引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．610．

② f1955]s．c．200，204—205．轉引自jackson＆ powell on professional negligence 1997，p．61

1、⑧ [198111 a1l er 267．轉引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

【1988]qb481．轉引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

⑤ f195712 a1l england law repoas．118，121，12

2⑥ f1955]s．c．200，204—205．轉引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．61 1．

(2)【198411 wlr 634袋引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

⑥ 【198511 a1l er 643，hl轉引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．537

法律與醫學雜志2007年第l4卷(第1期)

療實踐或醫療觀點的被告的行為就會被判定為具有

過失。

在hunter v．hanley一案中．clyde的表述與mc．

nair在bolam v．frien hospital management commit．

tee一案中的表述有所不同。前者的標準基礎是“普

通的技術人(the ordinary skilled doctor)”，后者的標

準基礎是“合理的有(技術)能力的人(the reasonably

competent man)”。前者強調的重點是在實際中所采

用的或者說已經存在的標準(在實際中一般醫生所

采取的觀點或方法)。后者強調的重點是在當時的情

況下“應當”采取什么樣的診療行為，這是借助于假

設的“合理的醫生(the reasonable doctor)”來衡量。

bolam test沒有對兩者做出明確的區分，這在以后的一些案件中導致了一些混亂。在大多數的案件中，這種區分并不顯得有什么特別意義，在法庭審判的過程中往往被忽略。但是，在面對這樣的一個問題

時，這種區別就顯得很有意義。即符合“通常職業做

法(common professional practice)”的行為是否可以

判定為過失?①

過去的一般做法是，醫生注意義務標準的問題

是一個醫學判斷問題。法官一般不介入對該標準合理性的審查。例如。上面提到的maynard v．mid．

1ands regional health authority一案中，scarman法

官的觀點。又如。1958年的chapman v．rix一案，romer lj聲稱：“我意識到沒有這樣的判例。即當一

名醫生的同行中的優秀成員對該醫生的做法表示贊

同時。該醫生被判為具有過失。”②這種觀點被稱為

“strict bolam”。類似的判例還有gold v． haringey

ha 『198712all e．r．888和blyth v． bloomsbury ha

[199314 medica1．l．r．151。③

但是。近幾年的判例顯示法官已經主動介入對

醫療標準的合理性的審查。法官將基于假設的合理的醫生(the hypothetical reasonable doctor)的標準，對一種被廣泛遵循的做法(這種做法在一般情況下

被作為醫生行為的標準)進行合理性審查。如果這

種被廣泛遵循的做法是所假設的合理的醫生(the

hypothetical reasonable doctor)不會采取的做法，那

· 55 ·

么，法官將譴責這種被廣泛遵循的做法本身就是有

過失的。例如，在1882年的fv．r 一案中。king

cj法官認為：從業者有可能采取一些不合理的做

法。許多做法的產生、發展并不是因為它們服務于

患者的利益。而是因為它們保護了從業者的利益或

便利。法官有義務去仔細審查這些職業的(習慣)做

法，以確使它們與法律所要求的合理標準(the stan．

dard reasonableness)相一致。④近幾年采取這種立場的判例已有很多。關于這個問題的最近最著名的判

例為1997年的bolitho v．city and hackney health

authority一案。⑤該判例被認為對bolam test具有

重大影響的判例。法庭對本案作了如下具有重大意

義的分析：

“法院不能因為被告從醫學專家那里取得支持

他的證據而立即開脫被告的責任。法院還必須考察

這些專家觀點賴以建立的基礎的合理性。法官在形

成他的結論時應當充分考慮：專家們在得出他們經

得起推敲的結論時是否已經考慮了某種醫療行為相

對的風險和裨益。必須指出，作為法官推論基礎的專家觀點應當是合理的和負責任的。在大多數案件

中．同一領域中的專家觀點往往不一定都一致，一般

各個觀點都具有合理性；在少數案件中。如果某專家

觀點經不起邏輯上的分析(即經不起合理性的考

量)，法官有權認為這種觀點是不合理的(unreason．

able)或者是不負責任的。”⑥

二、美國法上確定醫師注意義務標準的原則

由于英美法的特殊的淵源。美國法上的一般規

則與英國法大同小異．兩者的內在精神和法律處理

技術是完全一致的．只是在表述上有所不同。

1．可接受的做法(the accepted practice)還是習

慣做法(the customary practice)。在美國法，確定醫

生的職業標準(professional standard)或者說醫生的注意義務標準(standard of care)以“可接受的做法”

(accepted practice)為準還是以“習慣做法”(the cus．

tomary practice)為準?一直有著不同的觀點。

現在占支配地位的觀點是：醫生職業標準(pro．

① michael a．jones medical negligence 1991，p．59．

② 【1958]the time，10 november．轉引自ray hodgin professional liability：law and insurance，1999．p．686．

③ 【1958]the time，10 november．轉引自jean mehale health care law：test，case，material 1997．p．687．

④ principles of medical law edited by lan kennedy&andrew grubb 1998，p．343．

⑤ 【1997]4 all er 771，轉引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541⑥ 【1997]4 all er 771，轉引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541

· 56 ·

fessional standard)或者說醫生的注意義務標準以

“可接受的做法”(accepted practice)為準。這種“可接

受的做法”(accepted practice)是該職業中合理的、有

資格的執業者(a reasonably competent member)所期

望的做法。它并不是該職業歷史上已經存在的獨一

無二的做法，也不是該職業中的從業者的習慣做法

或者他們習慣遵循的做法。正如blair v．eblen一案

①中的法官所指出的：一名內科醫師有義務履行這

種程度的注意和技術— —這種的程度的注意和技術

是該醫生同一個階層(class)中的合理的、有資格的從業者(a reasonably competent practice)在相同的情

況下所期望的在歷史上，醫生職業標準(professional standard)

曾被表述為該職業的從業者的“習慣做法”(the cus—

tomary practice)或通常做法(usual practice)，強調從

業者的典型行為(typical conduct)。這種觀點在近幾

年遭到了強烈的批評。

現代法學觀點之所以拒絕以習慣做法(the cus．

tomary practice)為標準，取而代之以“可接受的做

法”(accepted practice)為標準，基于以下的考慮：第一，擔心地方的習慣標準可以縮小和規避法律對醫

療行為的審查監管；第二，如果以習慣的做法為標

準，將會使醫生過于保守，喪失采取更好的醫療手段的動機。②

2．職業標準(professional standard)對確定被告

過錯的作用。職業標準(professional standard)或者習

慣做法(the customary practice)．就是被告的合理注

意的標準(standard of care)，或者僅僅是構成這種

合理注意標準的證據?這是一個極具爭議和非常棘

手的問題．它涉及醫學職業者在決定職業過失時的基礎作用。在美國對這個問題一直存在著不同的意

見。

在一般的過失案件中．被告的行為符合習慣的做法(customary practice)只是證明其不具有過失的初步證據，而不能直接決定其不具有過失。有一個

學者認為，在醫療過失的案件中．美國的大多數法院

認為這種職業標準(professional standard)具有決定

性，即如果被告的行為符合這個標準，被告就不具有

法律與醫學雜志2007年第l4卷(第1期)

過失。只有少數的法院否認這種標準具有決定性，認為被告的行為符合這種標準，僅僅是證明被告不

具有過失的初步證據。③這些否認職業標準具有決

定性的學者認為： 如果讓職業標準(professional

standard)具有決定性，使它等同于合理的注意義務

標準，那么，那些危險的、沒有效果的、為金錢而不惜

做壞事的醫療習慣行為將可能逃避法律的審查。

3．尊重少數派學者觀點的規則(“respectable

minority”rule)。醫學領域問題往往是錯綜復雜和

不可以量來估計，因此，在一個特定的臨床情況下，對什么是合適的診療方案或方法．往往很少有一個

完全一致的觀點，或者一個獨一無二的觀點。法官

們已經認識到，他們在決定各個互相沖突的觀點孰

優孰劣時，他們無能為力；并且認識到，對一個遵循

被少數值得尊敬的從業者所贊同的醫療行為的醫

生，往往不z日q 2,判~定為存在過失。針對醫療領域中存在的各種不同的觀點，法官們發展并形成了尊重少數

派學者觀點的規則(“respectable minority”rule)。

在downer v．veilleux一案中．法官認為：“一名

醫生不能因為在幾種被認可的治療方案中選擇了一

種方案而負(過失)責任。”④在chumbler v．mcclure

一案中，法庭認為：“檢驗是否有過失不適用像公民

投票那樣的(多數決)的方法。對一種特定的疾病的適當的治療方法，存在著兩派或多派不同的做法，每一種做法都有負責任的(responsible)醫學專家支持。

在一個特定的城市中，不能認為占少數的做法就是

有過失的。”⑤

三、幾點啟示

(一)解決醫療過失問題時．應將確定醫療行為

標準問題作為首要問題

對醫療行為做出過失判斷．首先必須對醫療行

為的標準做出判斷，然后以此標準來衡量某一具體的醫療行為，方能得出該行為是否具有過失的結論。

因此，如何確定行為標準比得出是否具有過失的結

論更為重要。

然而，我國法律對于如何確定行為標準沒有任

何規定，實踐中也沒有給予應有的重視，只是很籠統

① 461 s．w．2d 370，373．轉引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．42．

② joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．4

4③ joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．49．

④ 322 a．2d 82，87(me．1974)．轉引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．57—58

⑤ 505 f．2d 489，492(6th cir．1974)~ 1自joseph h．king the law of medical malpractice 1977，p．58

法律與醫學雜志2007年第14卷(第1期)

地將確定是否具有過失的問題交給鑒定人．至于鑒

定人如何確定行為標準。那完全是鑒定人的事，法官

在審判時只是對鑒定結論依照證據規則作形式上的審查。①

法律的這樣安排．仿佛讓人覺得。鑒定過程是將

一堆鑒定材料裝進一個“黑匣子”，然后輸出鑒定結

論過程。至于這個“黑匣子”是如何得出鑒定結論的，外人概莫能知，因為這是個“科學”問題，只有“專家”

才能知道。這樣，一個本應該經過訴辯雙方充分辯

論闡述、經過司法程序充分公開展示方能決定的問

題．在“黑匣子”中被“忽悠”了過去。自然，這樣的鑒

定結論以及依據該結論做出的判決是很難讓糾紛雙

方及社會公眾信服的。

如何確定行為標準以及如何得出鑒定結論，這

本身就是醫療糾紛和訴訟中最為關鍵的問題，也是

訴辯雙方爭議的焦點，應當有一個正式的司法程序

予以保障。在這個程序中，訴辯雙方對爭訟的問題

充分闡明自己的觀點、理由和依據。得出結論的過程

被充分展示出來。只有這樣得出的結論，才能使訴

辯雙方和社會公眾信服，才能真正確立法律的威望，才能真正做到“定紛止爭”。

英美國家在解決醫療過失問題時，將確定醫療

行為標準問題作為首要問題，并且，行為標準的確定

經由司法程序．讓雙方的觀點予以充分地闡述，并將

這個過程充分展示。這就抓住了解決醫療過失問題

中最為關鍵的問題，使得以后做出的是否具有過失的結論以及最終判決有了堅實的基礎。當然，英美

國家的這種做法還得益于其訴訟當事人主義制度下的鑒定制度。這些做法很值得我們借鑒。

(二)醫療行為標準不應該是死板的規定

關于醫療行為標準，我國只在《醫療事故處理條

例》第31條關于醫療鑒定中有所提及，由此我們推

知，判斷醫療行為是否存在過失的依據(即標準)，首

先為“醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章”；其

次為“診療護理規范、常規”。違反“醫療衛生管理法

律、行政法規、部門規章”，固然是過失，這自不待言。

至于“診療護理規范、常規”作為判斷過失的標準，實

在是值得檢討的問題。

何為“診療護理規范、常規”?顧名思義，“診療護

理規范”應指診療護理中應當遵守的有關技術操作

· 5。7 ·

規定。例如“消毒規范”、“病例書寫規范”等等；“常

規”應指診療護理中一般的做法。例如．對某種疾病

在診斷時一般作哪些檢查、作哪些鑒別診斷，治療時

一般會采用哪些治療手段、方法和藥物。等等。我國

醫療事故鑒定中以“常規”為圭臬，違反這些常規即

有過失。

那么．如何確定常規?實踐中往往是這樣一種做

法。在《醫療事故處理條例》出臺以后，我國各個省

市紛紛出臺了各科《診療護理常規》，并在醫療護理

實踐中嚴格遵照《診療護理常規》中規定的常規，以

防止違反這些常規而構成“醫療事故”。這種做法，其弊端是顯而易見的：

1．阻礙了醫療科學技術的發展。過失的判斷以

《診療護理常規》中規定的常規為標準，那么，《診療

護理常規》沒有規定的診療方法均不得使用，否則，將

構成過失。這樣，醫學領域以及其他科學領域中還沒

有被編人《診療護理常規》的新的科學成果、科學技術

都不能在醫療實踐中得以運用，這將嚴重阻礙診療技

術的提高和發展。同時，那些現有的醫療技術和方法，不管它們多么有效，如果沒有被編人《診療護理常規》

之中，那么，這些診療護理技術和方法就被排除于臨

床實踐之外。使用這些編外的技術和方法，將可能被

判斷為過失。這也是對現代醫療技術水平的一大損

害。以編著診療護理常規來獲得一個普適的評判過失的標準．企圖簡化過失判斷的過程，一勞永逸，將嚴

重禁錮醫學的發展。

2．使得對患者的診療形式化、教條化。無論是

我國傳統的中醫，還是現代的“西醫”，在臨床診療中

都很重視個體的差異，因人而異，因人施治。同樣的疾病于不同人會有不同的表現，同樣的疾病在不同

階段也會有不同表現，同樣的疾病于不同人需要不

同的治療方法。

將《診療護理常規》作為評判醫療過失的標準，將使得臨床醫護人員不敢根據患者的具體情況采用

《診療護理常規》以外的診療護理方法。這使得臨床的診療護理形式化、教條化，不能根據個體的差異，具體問題具體分析．對患者診療護理極為不利。

3．這樣的常規未必都是正確的。常規只是大部

分醫生的觀點和做法，不能代表整個醫學的水平和

發展方向，也不能排除常規也有錯誤。同時，現代科

①《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十九條：“審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：

(一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；(二)委托鑒定的材料；(三)鑒定的依據及使用的科學技術手段；(四)對鑒定過程的說明；(五)明確的鑒定結論；(六)對鑒定人鑒定資格的說明；(七)鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。”

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學及醫學的迅猛發展，診療護理方法和技術日新月

異．一些常規的方法和技術不免被證明為是錯誤的和不夠完善的。以常規作為過失評判的標準，將使

那些符合常規但被證明為錯誤的和不夠完善的診療

護理方法，可以逃避法律的審查，而變為合法。

醫療技術是不斷發展的，臨床的病情是錯綜復

雜的，患者的個體是千差萬別的，因此，以一個死板

教條的常規來涵蓋這千變萬化的臨床診療護理方

法，并以此為行為標準，這無異于緣木求魚，是不能

解決好問題的。臨床診療護理常規，應當是一個變

化發展、具體情況具體處理的臨床診療護理方法，在具體的臨床實踐中應具體的病情變化而變化的醫療

行為。如果將其作為判斷醫療行為過失的標準，那

么這個標準也應是一個變化發展、應具體情況不同

而不同的標準

在具體的案件中如何確定這變化多端的標準．

英美國家的“bolam test”規則，不以死板的教條作

為行為標準，而是針對具體的案件情況，確定針對具

體醫療行為的標準。這無疑對我們具有啟示意義。

(三)醫療鑒定不應以多數決來確定

《醫療事故處理條例》第31條：“專家鑒定組應

法律與醫學雜志2007年第14卷(第1期)

當在事實清楚、證據確鑿的基礎上，綜合分析患者的病情和個體差異，作出鑒定結論，并制作醫療事故技

術鑒定書。鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數通

過。”

醫療問題是科學問題，不是議會或者股東會，不

是民主選舉，更不是行使公共權利決定公共事務。

科學問題，不是多數人觀點就正確，少數人的觀點就

錯誤，真理往往就在少數人手中。因此，不能因為某

醫療行為在鑒定委員會成員僅僅被少數鑒定人認

可，就判斷為過失。

如果以多數人的觀點為醫療行為之標準，那么，醫療上少數人的觀點、做法將被判斷具有過失。少

數醫生、科學家、專家的觀點、做法將被扼殺。這不

僅嚴重阻礙醫學、醫療技術的發展，也使得廣大患者

喪失接受更多的科學方法、技術進行診斷治療的可

能。

英美國家的“尊重少數派學者觀點的規則

(“respectable minority”rule)”做法值得我們思考。

(收稿：2006—10—17；修回：2007—03--09)

第五篇：大陸法與英美法的差異及原因

大陸法系和英美法系行政法的差異，以及差異產生的原因

答：大陸法系和英美法系是西方兩大主要法系。大陸法系又叫羅馬法系或民法系，它是以古代羅馬法、特別是以世紀初《拿破侖法典》為傳統產生和發展起來的許多國家法律的總稱。以法、德等歐洲大陸國家為代表。英美法系是指以英國中世紀至資本主義時期的法律作為傳統產生、發展的眾多國家法律的總稱。它的范圍大致包括英國及曾是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區。

差異：

1、大陸法系行政法注重實體法，行政法則是對行政加以規定之法，是在人民與行政之關系上，設定人民之權利及義務，規定人民與行政之法律關系，包括行政機關的組織形式，行政權及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時的救濟措施，以及行政責任等內容。

而英美法系的行政法注重程序法，程序法即行使權力的程序的規定，美國的行政法就是行使行政權力的程序，是立法機關對行政機關的委任立法等進行監督，司法機關對行政機關的行政決定進行司法審查，以及通過立法和判例建立起來的約束行政機關的程序規則。

2、行政法的性質不同。大陸法系的行政法強調維權，維護政府的權力，更側重從國家管理的角度確立行政法概念。傳統的大陸法即前蘇聯或我國以前的行政法是一種管理法，為了保證政府安全、有效地行政。而英美法的行政法是立法機關和司法機關用來控制行政權, 防止行政權濫用和行政專橫, 防止其侵犯立法權和司法權, 以及當行政權被濫用時予以補救, 從而保障個人自由的程序和方法的法。行政機關及其享有的行政權, 對公民及其享有權利并不具有固有的優越性。所以大陸法系的行政法強調維護權力，而英美法系的行政法強調控制權力、限制權力，為了防止行政權力過度膨脹而危及公民的權利，側重保護私人利益。

3、是否設有專門的行政法院。大陸法系的國家有一個獨立的自成一體的行政法律體系，有獨立于其他法院的行政法院，比如我國的行政廳。有獨立的體系，說明特殊群體適用的法律和一般百姓適用的法律是不一樣的，比如老百姓侵權用一套法律來判決，但官員侵權就用另一套法律來裁決。而在英美法系中沒有這樣一個獨立的體系，沒有獨立于普通法院的行政法院，也沒有行政訴訟，所有人適用的法律都是一樣的。

4、是否有公法與私法之分。大陸法系有公法與私法之分，公法是指調節公民與國家之間關系的法律，私法是指調節公民之間關系的法。而英美法沒有公法與私法的區分。

5、法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機關制定的各種規范性法律文件、行政機關頒布的各種行政法規以及本車參加的國際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵

源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構成的判例法在整個法律體系中占有非常重要的地位。

原因：

1、歷史因素

在不同的歷史與文化背景下，行政法產生與發展的過程是不盡相同的。這也是形成各國行政法自身特點和相互差異性的主要原因。

大陸法系起源于羅馬法，所以也稱大陸法系為羅馬法系。羅馬法系的建立是同十二、十三世紀在西歐發生的復興現象相聯系的。這種復興表現在各個方面，其重要表現之一即法律。隨著城市與商業的復興，社會上終于認為只有法才能保證秩序和安全，尤其對于當時較發達的商品經濟的調節，只有法才能做到，法在這時的作用就是為商品經濟的發展提供行為準則。隨著羅馬帝國對外的征服，它的法律制度也被其他國家所接受，形成了當今的以制定法為主，以提供一種行為準則為主的法律體系。由于強調規范人的行為，所以大陸法系的法律注重實體法，而且是成文法。及后，在資本主義發展過程中，資產階級在經濟上的統治地位要求政治上的權力，這種政治權力的增長意味著公法的發展。而個人絕對的財產和契約自由，國家負有保護義務，私權自治，國家沒有干涉的權利。這就形成國家在公法范圍內活動、個人在私法范圍內活動的嚴格區別。繼而產生了公法、私法的區別。

英美法系起源于英國的普通法，所以也稱英美法系為普通法系。英國的普通法是1066 年英國建立了等級森嚴、整齊劃一的封建制度后建立的，在這個權力集中于國王的國度里，皇家法院應運而生，皇家法院的法官具有很大的權威和很高的威望，他可以以國王的名義簽發令狀。隨著時間的推移，隨著令狀數量的增加，這些令狀被以官方的形式收集在一起稱為“令狀登記冊”。這些令狀登記冊,被看作是判例法的雛形。從中不難看出,令狀的產生是為解決訴訟這個目的。由于英美法產生主要是為了解決訴訟，所以他們強調的是程序法而不是實體法。

而且，由于普通法的起源同王權有直接聯系，它是在國王治安受到威脅的情下，或其它有必要需要王權干預或說明王權干預是正當的時候發展起來的，所以它一開始就以公法的形式出現。但是在英國，沒有形成公法、私法的劃分主要是因為，它在很早就建立了統一的中央集權，英國的訴訟一開始就成了公法范圍的事，民事訴訟是以危及國家治安的名義而進行干涉產生的，這樣，凡提清皇家法院受理的訴訟都成了公法。而隨著國王司法管轄權的擴大，由其它法院受理糾紛逐漸縮小，這樣私法觀念在英國也就隨之消失，繼而參照英國的其他英美法系國家也沒有公、私法之分。

2文化不同

大陸法系與英美法系國家行政法之間的差異, 是兩種不同法文化的差異。在歷史發展過程中所形成的特定的法文化,制約著特定行政法制度。當代社會中, 行政法現象實際上是一種文化現象，文化的差異性造成不同類型以及同一類型不同國家行政法的特殊性。英美法系之所以強調對權力的控制、限制，是因為這些

國家的傳統文化、理念中，對手握權力的人的不信任，以及對權力膨脹的危害的恐懼，他們強調對個人權利、自由的保護。比如英國行政法是有效的控制行政權力組織與具體運行過程的規范體系，并以控制權力、保障社會主體權利與自由為其思想基礎。在美國的傳統觀念中，總統是靠不住的，就好像難以保證負責收銀的人不會偷錢，所以必須設計一種收銀機防止收銀員盜竊。因此，美國總是不斷地希望設計出完善的制度和法律防止總統的權力過大，避免總統濫用權力，侵害人民的自由與權利。同時，英美法系的國家強調人人平等的觀念，痛恨特權，所以在適用法律上也如此，沒有獨立的行政法體系和行政法院。而在大陸法系的國家，傳統上強調的是國家的利益、集體的利益而不是個人的，所以法律是用于約束、規范人民的行為，從而使國家更好地運行。例如，法國行政法源自特殊的歷史條件，強調行政機關及其組織活動的調整，采取二元化的司法體制。德國行政法發展的起點是警察行政，即在權力運行中突出公權力的優越地位。因此，大陸法系重在維護行政權力，也說明了大陸法系存在行政法院的原因，為了保證行政權力的有效行使。

3、立法的目的不同。大陸法系的法是以行為準則為目的，而人們的行為準則多是假設性的為將來的行為提供模式的，所以它可以在事先以法典的形式出現，這樣便于人們使用，查詢。所以，大陸法系的法是成文法。另一方面也體現了它重視實體法的特點,行為準則多是權利和義務規范,即用權利、義務的方式來規范人們的行為,而權利、義務的法大多規定在實體法中。所以充分說明大陸法系注重實體法。

英美法系的法既以解決訴訟為目的，因此，它不在乎法典和系統化，而更在乎如何盡快解決案件，所以與大陸法系相比更重視程序法。英美法系國家的法律既然以判例法為主，基于案例而來的，所以它不能在案件沒發生前制定出來，它只能針對現在，而不能針對將來，又加上現實生活的復雜性，它無法系統化、法典化。所以英美法系的法律是判例法。