第一篇：2010年度最佳辯護詞

2010年度最佳辯護詞

“2010年度最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之優秀獎

《姬某某涉嫌玩忽職守罪辯護詞》

律師： 朱現領

執業證號：***63 所在律所：北京澤達律師事務所 審判法院: 夏邑縣人民法院 結案時間：2010年 一審辯詞：

案情簡介

公訴機關2010年指控：2000年1月19日、2001年8月6日時任夏邑縣城建局副局長的姬萬里在某房產交易過戶手續上簽字構成玩忽職守罪。朱現領律師作無罪辯護。法院判決“免于刑事處罰”。在當前的司法實踐中，“免于刑事處罰判決”相當于“無罪判決”。當事人未上訴、未申訴，檢察院未抗訴，判決已生效。

姬某某涉嫌玩忽職守罪辯護詞

審判長、審判員：

北京澤達律師事務所接受被告人姬某某及其近親屬之委托，指派我擔任姬某某的辯護人。開庭前，我依法會見了被告人姬某某，認真查閱了案卷材料。通過庭審時的法庭調查，使我對本案有了更深的認識和理解。現結合本案事實、證據，依據有關法律規定，就姬某某無罪發表如下辯護意見：

一、追訴時效

（一）假定姬某某構成玩忽職守罪，本案業已超過追訴時效，依法應當裁定終止審理，宣告對被告人姬某某不追究刑事責任

《刑法》第87條中規定，犯罪經過下列期限不再追訴：

①法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經過5年。

②法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，經過10年。

《刑法》第397條第1款規定：“ 國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”

A、如何確定追訴時效的法定最高刑

１、法定最高刑是根據犯罪分子的犯罪性質和法定情節，與其所犯罪行相對應的刑法分則條文規定的處刑檔次中的法定最高刑。２、法定最高刑也不是指某種性質犯罪全部刑罰的最高刑，而是指某種性質犯罪中與該犯罪情況基本相適應的某一檔處罰的最高刑。即對犯罪分子應在該檔量刑幅度內處刑的檔次最高刑。

《最高法院關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復

（三）》（一九八五年八月二十一日）》第三十九問

問：依照我國刑法規定，確定對犯罪的追訴時效期限時，如何計算法定最高刑？即對刑法法定最高刑應如何理解？我們這里有兩種意見：一種意見是按條計算，因為案件尚未審判，難于弄準罪行輕重或情節如何，不好確定應適用的款或量刑幅度；另一種意見是按款或相應的量刑幅度計算，因為罪行輕重不同，適用的款或量刑幅度不同，追訴期限長短也就不同，應按照罪行的實際情況確定追訴期限長短，才合理合法。我們傾向于后一種意見。

答：同意你們所傾向的意見。刑法按照罪與刑相適應的原則，將追訴期限分別規定為長短不同的四檔，因此，根據所犯罪行的輕重，應當分別適用刑法規定的不同條款或相應的量刑幅度，按其法定最高刑來計算追訴期限。如果所犯罪行的刑罰，分別規定有幾條或幾款時，即按其罪行應當適用的條或款的法定最高刑計算；如果是同一條文中，有幾個量刑幅度時，即按其罪行應當適用的量刑幅度的法定最高刑計算；如果只有單一的量刑幅度時，即按此條的法定最高刑計算。雖然案件尚未開庭審判，但是，經過認真審查案卷材料和必要的核實案情，在基本事實查清的情況下，已可估量刑期，計算追訴期限。

例如，犯故意傷害罪，《刑法》第234條規定：

1、故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

2、致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑。

3、致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這一條文的法定最高刑是死刑，但是并非所有的傷害罪都按條文法定最高刑——死刑來確定追訴時效，而是根據具體罪行應當適用的法定刑幅度最高刑確定追訴時效。如：某甲故意傷害他人造成輕傷后果的，其應當適用的法定刑幅度為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，這一幅度的法定最高刑為3年，某甲這一傷害罪行的追訴時效為5年。假如是重傷，其應當適用的法定刑幅度為： 3年以上10年以下有期徒刑，這一幅度的法定最高刑為10年，某甲這一傷害(重傷)罪行的追訴時效為15年。又例如，犯殺人罪，法定最高刑有二檔，一檔是死刑，一檔為10年，根據犯罪情節確定最高法定刑是10年，還是死刑，進而確定追訴時效是15年，還是20年。

玩忽職守罪，法定最高刑也是有二檔，一檔是3年；一檔是7年，7年的條件是情節特別嚴重。對應的追訴時效分別是5年、10年。針對本案被告人姬某某而言，根據案卷材料、案情，即使構成玩忽職守犯罪，他所應承擔的責任也不屬情節特別嚴重，量刑幅度應為3年以下有期徒刑或者拘役。即本案被告人姬某某法定最高刑不應超過3年，追訴時效為5年。

B、追訴時效的起算

《刑法》第89條中規定：“追訴期限從犯罪之日起計算”。指控姬某某的兩次簽字行為，一次是在2000年1月19日，已超過10年；一次是在2001年8月6日，至今已近9年。

《刑事訴訟法》第十五條第一款第二項規定：犯罪已過追訴時效期限的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。《最高法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條規定：人民法院應當根據案件的具體情形，分別作出裁判：??

（八）犯罪已過追訴時效期限，并且不是必須追訴或者經特赦令免除刑罰的，應當裁定終止審理；??《最高法院關于審理刑事案件程序的具體規定》第一百二十七條規定：人民法院對具有下列情形的案件，應當分別作出處理：??

（三）犯罪已過追訴時效期限不是必須追訴的，裁定終止審理，宣告對被告人不追究刑事責任；??

（二）公訴人“未超過訴訟時效”的觀點不能成立

公訴人在法庭調查時稱：未超過訴訟時效，依據是最高法院2003年11月13日印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，該紀要規定，玩忽職守罪的訴訟時效從造成結果發生之日起計算。

A、指控姬某某的簽字時間是在2000年1月19日和2001年8月6日。上述《紀要》是最高法院2003年11月13日印發的，對2000年、2001年的行為沒有朔及力，不應適用，應當適用《刑法》第89條和最高法院1981年11月1日發布的《關于執行刑法中若干問題的初步經驗總結》。《刑法》第89條規定，追訴期限從犯罪之日起計算。該《總結》第8條第2款中規定了追訴期限的起算：根據刑法的規定，追訴期限應當從犯罪構成之日起計算。假定構成犯罪，犯罪之日和犯罪構成之日分別為2000年1月19日、2001年8月6日。分別從2000年1月19日、2001年8月6日起計算，本案已超過追訴時效。因此，公訴人的“未超過訴訟時效”的觀點不能成立。

B、公訴人引用的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法[2003]167號）第六條第二款是這樣規定的：玩忽職守罪的追訴時效。玩忽職守行為造成的重大損失當時沒有發生，而是玩忽職守行為之后一定時間發生的，應從危害結果發生之日起計算玩忽職守罪的追訴期限。姬某某簽字造成的結果，第一次的結果是恒達公司得到了房屋，第二次的結果是信用社得到了房屋。如果說姬某某簽字構成犯罪，危害結果發生之日應分別是2000年1月19日、2001年8月6日，玩忽職守罪的追訴期限也應分別從這兩個時間起算。

二、作為時任夏邑縣城建局副局長的姬某某在辦理房產證事宜中沒有法定的簽字職責，玩忽職守無從談起

事實是：在班某某任縣政府辦公室主任前，作為具有獨立法人資格的縣房產交易所，辦完審查、審批手續，就可以直接去縣政府辦用章。當時的法律沒有城建局分管副局長在房屋交易登記中必須簽字的明文規定。姬某某的簽字不是法律規定的必需手續，因此姬某某所的簽字也不是法定權力。沒有證據證明姬某某的簽字是縣委、縣政府領導的指示，也沒有證據證明姬某某的簽字是當時任職的城建局黨組或局長辦公會議決定。種種證據說明姬某某在房屋交易登記中的簽名僅是班某某任縣政府辦公室主任時為減輕自己個人的責任而附加的手續，作為縣政府辦公室主任的班某某是無權為城建局副局長姬某某賦予權力的。因此可以推斷姬某某簽不簽名，對蓋縣政府的章沒有實質影響。姬某某為了工作的順利開展，滿足了時任縣政府辦公室主任班某某的個人要求，是對工作負責的一種表現，他的簽名，僅僅是形式，就此追究他的責任，依據明顯不足。

三、假定姬某某有簽字的職責，姬某某簽字的行為不致于定罪

房屋從生產公司轉給恒大公司的交易材料，有中級法院的裁定書和協助執行通知等法律文書、買賣契約、單位證明、房屋所有權登記發證申請、勘測人與復核人簽名，等等。在有這些交易材料的情況下，姬某某可以簽字。

另外，卷宗中有充分的證據表明，本案涉及的房產從生產資料公司過戶給恒大公司，其幕后主使人就是生產資料公司，是生產資料公司為了逃避債務而主動采取的行為。這也可以從生產資料公司2003年12月4日、生產資料公司破產清算組2005年5月24日兩次起訴夏邑縣人民政府的訴訟中得到證實。兩次起訴均未對本案涉及的房產從生產資料公司過戶給恒大公司提出異議，而在起訴書中明確說明“因夏邑縣農業生產資料公司債權人提起訴訟，夏邑縣農業生產資料公司為逃避債務將該樓過戶在夏邑縣農資集團恒大有限公司名下，但該樓一直由夏邑縣農業生產資料公司占用，夏邑縣農資集團恒大有限公司只是名義上的所有權人，夏邑縣農業生產資料公司是真正的所有權人。分別經過起訴、上訴，均被夏邑縣法院、商丘市法院判為敗訴。事后，將由此導致的后果全部歸罪于姬某某名下，明顯有失公允。

房屋從恒大公司轉給信用社的交易材料，有房屋所有權登記發證申請，賣方處蓋有房屋所有權人恒大公司公章與買方處蓋有信用社公章的買賣契約，勘丈平面示意圖，農資集團公司向供銷社打的償還供銷社糧油貿易公司拆借資金的報告，農資集團公司、供銷社糧油貿易公司、信用社三方抵賬協議，等等。在有這些交易材料的情況下，姬某某簽字是可以的。

四、本案無重大損失

A、信用社的或有貸款損失與姬某某簽發房屋所有權登記發證申請沒有必然的因果關系

公訴人指控造成信用社損失200余萬元不能成立。卷宗中有證據證明，本案中涉及的信用社發放的貸款是在1997年7月，期限三個月，即1997年10月到期，至姬某某2001年8月6日在涉案房屋所有權登記發證申請簽字時已經逾期將近四年，即早已形成呆壞賬，這一點從信用社提供的證據中也能夠證明。即使信用社貸款損失，也是由于信用社放貸時對貸款方資信審查不嚴造成的。

如果姬某某簽字的行為正確，信用社得到以物抵債的房屋，是為信用社挽回損失的功臣；如果姬某某簽字的行為不正確，信用社不應得此房屋而得到了，乃不當得利。如今房屋登記已經撤銷，信用社不當得利返還，這個過程并沒有給信用社造成實際損失。

再則，房產證撤銷后，原貸款的債權、債務關系并不是公訴人所說的不可以恢復，信用社可以繼續向糧油貿易公司及其開辦單位供銷社主張權利，還可向擔保人供銷社聯營公司、丁莉主張權利。

信用社失去房屋，是由于2010年房產證被縣住房和城鄉規劃建設管理局撤銷。

所以，起訴書中所說的由于姬某某的不當簽字給信用社造成200多萬元損失沒有根據。

B、沒有惡劣的社會影響

本案證據顯示僅2010年5月25日有上訪。不存在生產資料公司職工多年上訪的情況。因此，公訴人所述“造成夏邑縣農資生產公司多年多次上訪，社會影響惡劣”，沒有事實依據。

又，生產公司職工的上訪是惡意上訪。房屋依法早已不歸生產公司所有，原生產資料公司有關領導鼓動不明真相的原職工上訪，想通過上訪要回已不屬自己的房屋，有濫用權利之嫌。

五、農業生產資料公司、農資集團公司、供銷社糧油貿易公司均是供銷社的下屬分支機構。

農業生產資料公司為惡意躲債，通過假訴訟、成立空殼公司（恒大公司）將本案房產過戶轉移，成立了農資集團公司。

農資集團恒大公司工商登記的是農業生產資料公司（或農資集團公司）出資30萬，60%控股；有證據證明另外兩個自然人沒有出資，農業生產資料公司（或農資集團公司）實際上是100%控股。

農業生產資料公司、農資集團公司、農資集團恒大公司是三塊牌子、一套人馬，人員、資產、財務等完全混同，三企業混同為一，按規定應否認農資集團公司、農資集團恒大公司的法人人格，認定三企業為同一個企業——農業生產資料公司。

上述企業均屬“供銷系”，權利、義務的最終主體均是供銷社。

房屋從生產公司過戶給恒大公司是協助執行法院的結果。恒大公司欠糧油公司借款，糧油公司欠信用社貸款是三角債，三方達成協議，將房屋抵償給信用社，同時消滅恒大公司欠糧油公司的債務和糧油公司欠信用社的債務，并無不當，符合《合同法》等法律規定，符合商事活動規則。

六、姬某某無罪

綜合以上辯護意見，在本案中姬某某是無罪的。即使在辦理涉案房產證的工作中有瑕疵，也是房產交易所有關工作人員審查把關不嚴造成的。姬某某作為上級分管領導不應當替下屬承擔責任。另外，即使在辦理涉案房產過戶過程中存在有關單位、人員代簽名、公章使用不合規、房屋面積變動等瑕疵，這個責任也不應該由姬某某承擔。姬某某作為上級分管領導，沒有審查簽名真假、公章使用是否規范的條件和職責。

以上辯護意見，請合議庭給予充分考慮，依法判決。謝謝！

律 師：姚飛

執業證號：***630999

所在律所：四川文典律師事務所

審判法院：成都市中級人民法院

結案時間：2010年12娿29日

一審辯詞：

案情簡介

四川大學一名大學生因受到其心理難以承受的“相貌歧視”在川大連殺三人，被媒體稱為“川版馬加爵案”，該案受到央視、中國青年報、華西都市報等國內知名媒體的廣泛報道。被告人在案發以后，能如實供述犯罪事實，積極配合偵查機關的偵查。

四川大學大學生曾某某涉嫌故意殺人罪辯護詞

審判長、審判員、人民陪審員：

受成都市司法局法律援助中心的指派，擔任本案被告人曾某某的辯護人。辯護人依法會見了被告人曾某某，今天又參加了本案的庭審調查，對本案的事實有了全面的了解。

（在正式發表辯護意見前，請允許我作為辯護人，對本案中的遇害者表示沉重的哀悼，對本案中的傷者表示深切的同情。接下來辯護人的辯護意見僅代表我作為一名辯護律師的專業操守和法律良知，如有受害人家屬和傷者家屬不中聽之處，請理解一個辯護律師的職責。）

我辯護的主張只有一個：那就是請合議庭在對被告人曾某某量刑時，不應當對其判處死刑。理由四點：

第一點：被告人曾某某是因為受到其心理難以承受的“相貌歧視”，才在無意識控制下傷害他人的。

辯護人認為，法律的最大價值是，保障每個人有尊嚴的自由生活。但本案的悲哀之處就在于，被告人曾某某從踏進校園起就遭受到了極度的相貌歧視，他走到學校餐廳吃飯有男女同學取笑他“長得丑”，到學校球場打籃球有同學說他“長得丑”，到教室上課、上自習也有同學說他“長得丑”，他長時間生活在這樣的歧視中，導致他產生了特別強烈的抑郁感和自卑心理，嚴重程度到了“所有人看的眼神，與他交談時的表情都是在取笑他、歧視他。”最終導致這個年僅20歲的少年精神崩潰、對生活徹底絕望，徹底失去了“有尊嚴的自由生活”他的每天的生活就是——經常呆在學校寢室里發呆，經常藏在被窩里掉淚，每天不敢抬頭正眼看同學，僅僅只有晚上才敢走出寢室。

如果不是同校同學的經常性相貌歧視和取笑，我們根本無法相信就是這樣一個曾經以609分的高分考進川大的學生，為什么要將兇刀刺向與其素不相識、毫無恩怨的同校同學呢？答案只有一個理由，那就是我的當事人已經失去了法律賦予一個人應有的“有尊嚴的自由生活”，他才會做出如此不合常理的舉動。基于此，辯護人認為，我們的國家特別是貧窮山區的農民培養一個大學生很不容易，很艱辛，我們已經悲痛的失去一個優秀女大學生，我們不能因為被告人曾某某這種近似病態的心理問題所造成的悲慘后果，簡單的用刑法第232條判處他死刑。合議庭應當以法律的最大價值，考慮其犯罪主觀原由，在量刑上不判處被告人死刑。

第二點：被告人有自我認罪、也有當庭表示愿意積極賠償受害人的悔罪意思表示，可以酌定從輕處罰，不判處被告人死刑。

被告人在案發以后，能如實供述犯罪事實，積極配合偵查機關的偵查，符合“寬嚴相濟”的刑事政策；且被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪，根據最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）第九條的意見，人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。

第三點：被告人是否有“精神病”或者其他“病理性心理疾病”，須經法定程序鑒定其是否有刑事責任能力的結論，才能讓其承擔相應的刑事責任。

被告人的反常行為，被告人母親、舅舅、表哥的精神病史，都使我們有合理的理由懷疑被告人曾某某是否有“精神病”或者其他“病理性心理疾病”。關于這點，辯護人在庭審前已經依法向合議庭提出了對被告人曾某某做精神病司法鑒定的申請，希望合議庭本著將本案辦成經得起時間檢驗的“鐵案”的司法理念，準許并委托法定機構對被告人做精神病鑒定。

第四點：造成今天的悲劇，被告人所在的學校有一定的責任。

辯護人認為：唯有悲劇才能讓人長久記憶。是什么原因導致被告人曾某某產生這樣的扭曲心理，才是我們值得引起深思的社會問題。像被告人曾某某這樣一個長達兩個學期，相當于一年多時間，不去上課、成天上網打游戲、看電視的大學生，難道學校就沒有責任采取一定的措施來糾正這樣的惡習嗎？如果是這樣，那要我們的大學教育何用？！學校的輔導員明明知道被告人的心理疾病的病根是什么，為什么沒有及時疏導和為其治療。從某種意義上來說，造成今天“一死兩傷”的悲劇，被告人所在學校有不可推卸的責任。

綜上四點辯護理由，辯護人希望法庭能給被告人曾某某一次重生的機會，讓他感受到這個世界的人性溫暖。

最后，辯護人想對被告人曾某某說，如果你不幸被判處了死刑，希望我的辯護能給你帶來最后一絲的溫暖，能讓你平靜的離開這個世界。

我的辯護意見發表完畢。

“2010年度最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之優秀獎 《江某涉嫌參加黒社會性質組織、非法拘禁、高利轉貸等案》

律 師：許昔龍

執業證號：***85 所在律所：北京市大成律師事務所 審判法院：重慶市第三中級人民法院 結案時間：2010年5月16日 一審辯詞：

案情簡介

本案系09年重慶打黑風暴中第二批被提起公訴的案子。陳某重慶“放水業老大”，涉案放貸金額4.8億元，江某名列被四被告人，本案還牽出原重慶高院副院長張某等官員，并有多名警察、律師涉案其中。公訴機關認為江某在陳某的領導下，以重慶大恒公司為平臺，以房地產業為主要對象，長期進行有組織地發放高利貸違法犯罪活動，對民間借貸市場形成重大影響，嚴重擾亂重慶房地產市場的正常經營，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。辯護人當庭為江某作了無罪辯護。（主要人物及公司已作了化名處理）

《江某涉嫌參加黒社會性質組織、非法拘禁、高利轉貸等案》

尊敬的各位法官：

在重慶高壓打黑的態勢之下，再想到司法之現狀，本案不可能出現無罪的結果，盡管如此，我還是要為江某作無罪辯護，法律必須被信仰！江某剛才在自我辯護時也提到：“牢是坐定了，但我不認罪！”，作為辯護人，我將從本案的事實出發，結合法律規定，分別發表江某在本案中不構成參加黒社會性質組織罪、非法拘禁罪、高利放貸罪的意見。

一、關于江某不構成參加黑社會性質組織罪的辯護意見。

公訴機關指控江某在本案第一被告人陳某的領導下，以重慶大恒公司為平臺，以房地產業為主要對象，長期進行有組織地發放高利貸違法犯罪活動，對民間借貸市場形成重大影響，嚴重擾亂重慶房地產市場的正常經營，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。

從控方的邏輯來看，大恒公司就成了一個黑社會性質的組織。判斷一個經濟實體是否涉黑，要認真剖析法律對涉黑組織的定義，與其他集團犯罪特別是單位犯罪案件進行嚴格區分，才能做到罪刑法定，罰當其罪。從組織特征看，黑社會性質組織首先是一個犯罪組織，這有別于單位犯罪，單位犯罪盡管也是以組織的名義實施，單位中也有明確的領導、成員穩定、結構嚴密，但單位犯罪中的單位不是犯罪組織，而是作為一個合法的經濟實體在正常的經營之外有犯罪行為，而黑社會性質組織所指的犯罪組織，是指為犯罪而成立的組織，是用來犯罪的一個工具。從經濟特征看，是指這個犯罪組織的經濟來源是通過有組織的犯罪所獲取，并將違法所得用于支持本組織的違法犯罪活動，即“以商養黑”、“以黑養商”，一些單位犯罪案件中，盡管也可能是通過犯罪行為達到經濟目的，但其畢竟有合法部分的收入，并沒有將其用于維系繼續犯罪活動。從行為特征看，黑社會性質組織具有暴力、威脅性，而且暴力、威脅應該是常態的，這也是涉黑組織的主要特征，偶發的、零星的、非常態的暴力、威脅行為，不能作為衡量黑社會性質組織的標準。從危害特征看，是指對一定的區域或行業形成非法控制，嚴重破壞經濟秩序，這也是黑社會性質組織本質特征。

可見，“犯罪組織穩定性”、“經濟收支違法性”、“手段持續暴力性”、“后果嚴重破壞性”是區別黑社會性質組織與其他集團犯罪的顯著特征。江某在本案中的行為不符合參加黑社會性質組織罪的法定特征，理由如下：

（一）大恒公司是合法注冊成立的公司，不是被黑社會控制的犯罪工具。

就江某與陳某的關系來看，曾經是大學同學，但雙方能在一起做事的無非法就是大恒公司，公訴機關指控的幾起暴力致人員傷亡事件只與陳某密切相關并均是陳某入股大恒公司之前發生的，與江某無關。如果大恒公司是被陳某用來犯罪的工具，如果大恒公司是是涉黑的公司，那么陳某作為“老大”在大恒公司肯定是說一不二的人，肯定是指揮一切的人，江某也肯定是為陳某“賣命”的人，同時大恒公司的一切活動均是非法的，事實真的如此嗎？

據大恒公司的登記情況來看，陳某在大恒并不是最大的股東，在眾多股東中，楊某才是最大的股東，陳某是后來才加入大恒的，大恒公司的日常經營活動不是陳某在發號施令，而是董事會一票否決制，大恒公司的對外的借貸活動均是由股東各負其責的，每筆放貸生意成交后，股東再向公司交一定的利息，各股東之間地位平等，依公司章程行使權利承擔義務，江某也不是聽命于陳某，江某在大恒的經營活動是獨自進行，并自負盈虧，該事實在法庭審理中，陳某、楊某、江某均都作了一致的陳述。

在后來陳某涉嫌犯罪被調查后，大恒公司的股東們還將陳某除名，試想，如果這是一個被陳某所控制的公司，陳某能被除名嗎？除名陳某的行動本身也說明，大恒公司不是被人操作的犯罪的工具。

事實同時也證明，大恒公司在外有諸多合法的投資項目，如重慶奧特萊項目、云鼎實業、佳宇建設等。陳某與江某之間只是一個平等合作的商業伙伴而已，其與陳某的合作更多的只是限于資金周轉，但在使用另一方資金時，均是要付利息的，這哪像是一個黑社會性質組織的上下級關系？

（二）本案看不到江某有任何暴力、威脅行為。

依據前述法律對黑社會性質組織的定義，“常態的暴力性”是區分黑社會還是普通單位犯罪的關鍵。眾所周知，一般的市場主體也有較有為穩定的內部組織結構、有一定的經濟實力、也有可能會以單位的名義實施犯罪，但判定是否為黑社會性質的標準，主要看這些市場主體對外的經營活動的展開是否以暴力、威脅作為后盾的，暴力、威脅性為常態（法律規定為“多次”）的經濟活動也正是黑社會性質組織危害性之所在。縱觀本案所有的材料，根本不見江某涉嫌暴力、威脅的證據，更談不上法律所要求的“多次”了。

就本案而言，陳某作為涉嫌組織、領導黑社會性質組織的首要分子，江某作為涉嫌積極參加黑社會性質組織者列為第四被告人，兩者作為大學同學，有過一定的經濟往來，就算陳某有涉黑之嫌疑，那么與有經濟來往的、有一定交情的人，都可以被認為涉黑分子嗎？據控方指控，江某與陳某相關的經濟往來有：（1）2005年初，陳某與江某一起向重慶某材料工程股份有限公司發放高利貸共計290萬元；（2）2007年3、7月份，江某通過大恒公司先后兩次向陳某提供放貸資金共計1000多萬元；（3）2008年初，江某將從重慶某信托有限公司貸來的2000萬元轉貸給重慶某物業開發有限公司。僅此三起而已，但無論那一起經濟往來，均與暴力、威脅無關，即使是在前述290萬元債務人找不到、債權實現不了的情況下，江某也無任何過激行為，只是告訴司機汪某想辦法將人找到、讓其還錢，這是任何一個正常普通人的正常舉動，辯護人在所有的案卷材料中看不到這三起與陳某相關的經濟往來有任何暴力、威脅的痕跡。

（三）有證人證明江某在本質上有別于“涉黑人物”。

至于江某是什么樣的人，曾經向江某借過錢，同時遭陳某非法拘禁過的受害人吳某最有發言權了：“我覺得他們比陳某好多了，對人比較好，差錢也不會像陳某那樣，將你非法拘禁起，碰見后，只要說明還不出錢，他們也不會把我做個啥子，只是說有錢就還。”吳某的話有力地證明了江某與本案其他人是有本質區別的，不能混為一談，江某也對吳某貸過錢，在吳某到期還不了錢的時候，吳、江雙方只是一起算賬打欠條，整個過程心平氣和，沒有任何暴力、威脅的行為，如果江某是一個涉黑的分子，在他人欠錢不還的情況下，會給人留下

如此儒雅的形象嗎？

最后，辯護人沒有看到黑社會性質組織“后果嚴重破壞性”的證據，本案總涉及放貸4.8億元，與江某有關的三起放貸行為共計3000多萬元，重慶的民間借貸市場有多大？4.8億元、3000多萬占整個重慶民間借貸市場的份額有多大？如何判斷本案對重慶民間借貸市場形成重大影響？本案4.8億元或三起與江某有關的3000多萬元放貸行為就足以嚴重擾亂了重慶房地產市場的正常經營嗎？現有的證據材料回答不了這些疑問，自然也就得不出“后果嚴重破壞性”的結論了。

二、關于江某不構成非法拘禁罪的辯護意見。

本案關于非法拘禁罪的指控即是指陳某、江某為了討債而非法拘禁喬偉一事。此事能與江某聯系起來的，無非是喬偉同時欠陳某與江某的錢，受陳某授意討債的汪某是江某的司機，由于江某本人沒有實際參與非法拘禁的行為，在此前提下江某是否構成非法拘禁，一是看其與陳某有無共謀策劃非法拘禁喬偉；二是看江某有無直接明確地指使汪某非法拘禁喬某。

（一）陳某沒有與江某共謀拘禁喬偉。

本案中陳某的供述已經很清楚地說明，其將喬某限制在賓館中并派人看守是其個人決定的，事前未與江某商量，事中也沒有告訴江某，江某是在事后才知道此事的，由于陳、江兩人面對借錢不及時歸還的喬某，沒有達成要將喬偉進行人身扣押的共識，陳某將喬某進行扣押前與江某沒有商量過，在實施扣押時也沒有告之江某，據罪責自負的原則，非法拘禁喬某的責任不應由江某來承擔。

（二）江某沒有指使汪某拘禁喬偉。

江某沒有與陳某共謀非法拘禁喬某，江某也沒有指使手下汪某去拘禁喬某，案卷的材料已經明確，面對喬某找不到，錢也還不了的情況下，江某只是讓汪某想辦法將人找到還本金即可，從沒有明示或沒有暗示汪某去拘禁喬偉。對于江某而言，并不管具體的事務，日常業務打理交給汪某，對于汪某的角色，作為江某朋友的陳某當然也是清楚的，加上江、陳同是喬某的債權人，事先江某吩咐過汪某聽陳某的安排向喬偉要回本金，但這不能被曲解成江指使汪某去拘禁喬某。

（三）汪某沒有到案，導致關鍵證據缺失，不能排隊汪某自行決定拘禁喬某的合理懷疑。

陳某在法庭上多次提到，汪某個人也有將錢借給喬某作用，自己從沒有指使汪某實施拘禁喬某。從證據的角度看，由于汪某沒有到案，對于汪某是否受江某指使一節及陳某在法庭上提到的是否汪某自己借錢給喬某在債權不能實現的情況下自行決定拘禁喬某等情節，不能有效落實，公訴方不能有效排除汪某自行決定拘禁喬某的合理懷疑，依“疑罪從無”的刑事司法原則，不能認定江某構成非法拘禁罪。

三、關于江某不構成高利轉貸罪的辯護意見。

控方認為，2008年初，江某將從重慶某信托公司貸來的2000萬元轉貸給重慶某物業開發有限公司的行為構成高利轉貸罪。高利轉貸罪是指違反國家規定，以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為。可見，高利轉貸行為中“牟利”與“套取”同時具備才能構成犯罪。無罪辯護意見如下：

（一）并非江某從重慶某信托公司“套取”資金，而是該公司為了回報佳宇公司的幫助而主動向大恒公司（佳宇公司的關聯企業）提供3000萬元資金用于流動資金周轉，其中2000萬元實則用于歸還佳宇公司的無息借款。

對于涉案的3000萬元貸款，不是江某單純為高利轉貸而套取重慶某信托公司資金，更談上與楊某有“套取”的共謀，楊某曾在重慶某信托公司重組三峽銀行時差注冊資金時，通過佳宇公司，在不收任何利息的情況下借給該信托公司2000萬元資金救急，對此事實，陳某、楊某、賈某都在法庭調查中作了相同的陳述，作為回報，該信托公司在第二年也就是2008年初以流動資金貸款的方式貸給了大恒公司3000萬元，其中2000萬元就是用于歸還佳宇公司的，由于該信托公司是金融機構不能直接以還款的名義將錢轉出、由于大恒公司是佳宇公司的投資主體，所以此筆錢以借貸的名義劃轉到大恒公司，該信托公司出具的書面證明也就明了這一背景，故根本不存在巨額資金“被套取”的情況，更不是江某為了牟利而特意套取涉案的3000萬元，因為該3000萬元怎么來的，及具體的手續如何辦理的，江某并不知情。

（二）“受害人”重慶某信托投資有限公司從沒有認為自己的資金被“套取”了。本罪所侵犯的直接客體是國家對信貸資金的發放及利率管理秩序，江某的行為無論是對信貸資金的發放還是利率的管理秩序均不造成侵害。在2000萬元資金再使用過程中，重慶某信托公司從沒有提出過反對的意見，如果是高利轉貸行為，那么該公司是受害者，但整個案卷材料看不到該公司對此事的評價，因為作為金融機構，其對所放貸的資金使用情況有追蹤調查的義務，如果是放貸行為，該公司履行追蹤調查的義務了嗎？如果沒有履行，是為什么沒有履行？如果履行了，面對資金被“改變”用途的情況下，該公司有什么反應？而這方面證據的缺失，從另一角度可以說明，重慶某信托公司通過這一形式歸還借款，是與大恒公司、佳宇公司心照不宣的，換句話說，該筆資金的使用并不違背重慶某信托公司的意志。

綜上所述，江某無罪。希望你們拋開一切案外因素，本著公平、公正的司法理念，做出一個經得起歷史考驗的判決，謝謝!

2010年度最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之優秀獎 《周某某涉嫌非法持有毒品

罪辯護詞》

作者：武斌 日期：2012年01月13日 來源：人民網

“2010年度最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之優秀獎

《周某某涉嫌非法持有毒品罪辯護詞》

律師：武斌

執業證號：***737028 所在律所：山東東岳律師事務所 審判法院：山東省泰安市中級人民法院 結案時間：2010年3月 一審辯詞：

案情簡介

被告人周某某，女，1986年9月18日出生，漢族，小學文化，無業，住遼寧省沈陽市和平區文安路47號。因涉嫌非法持有毒品罪，2009年8月13日被新泰市公安局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。2009年8月13日中午，張甲（化名）在其租住的新泰雅居賓館內將裝有冰毒的黑色提包交給被告人周某某保管，當日14時許，公安機關清查雅居賓館302房間時，被告人周某某將提包扔到窗外，提包內由淡黃色晶體8包。經鑒定，淡黃色晶體中檢出甲基苯丙胺成分（純度78.3%），重量為400克。被告人 周某某非法持有甲基苯丙胺400克，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十八條之規定，由泰安市人民檢察院提起公訴。本案經山東省泰安市中級人民法院一審以窩藏毒品罪判處有期徒刑3年，公訴機關提出抗訴，二審期間，公訴機關撤回抗訴，省高級人民法院依法維持了一審判決。

周某某涉嫌非法持有毒品罪辯護詞

審判長、審判員：

根據法律規定，受本案被告人親屬的委托，山東東岳律師事務所指派我擔任她的辯護人。就公訴機關起訴書指控被告人犯罪所依據的事實認定，及對本案如何定性、處理提出以下辯護意見，提請審判長、合議庭采納。

一、從被告人犯罪的主觀故意、犯罪目的及其實施的客觀行為、侵害客體分析，本案不應定性為非法持有毒品犯罪。

本案被告人周某某與本案在逃人員張甲（化名）是相處多年的戀愛對象關系，被查獲的房間302是他們二人及弟弟張乙（化名）共同租住的房間。張甲（化名）將裝有冰毒的黑色提包放在該房間，現有證據不能證實該包是張甲（化名）交由周某某專門保管的。在偵查階段周某某曾經供述張甲（化名）回到302房間后，對其說“如果公安來了，你就把包扔到窗外去。”在張甲（化名）離開該房間不足半小時，聽到有跺301房間門的聲音，周意識到張放在302房間的包內可能有毒品，可能要出事，就將該包從窗戶扔了出去。

本案的這一基本事實說明： 1、302房間是張甲（化名）、周某某、張乙（化名）三人共同租住的，他們的關系是自己家人.張甲（化名）將外出帶回的提包放在他們共同居住的房間，并無交代給周海風保管，不能說該包內的毒品是交由周某某持有。正如庭審時被告人就提到的這個問題，回答說“他不把包放在這個房間要放在哪里去呢”？

2、據周某某曾經供述，當時張甲（化名）對她囑咐內容是“要是有公安來檢查，就把包從窗戶里扔出去”。很明顯，張甲（化名）當時給周某某交代的是遇有公安人員檢查時將包扔掉，即便被告人知道包內有毒品，目的也是讓她在“有公安來檢查”時為其轉移、隱瞞毒品，以逃避司法機關的檢查，以免罪行暴露。而不是將裝有毒品的提包交由周某某保管、持有，讓她看好，不要丟失了等管理行為。

3、本案初步查明可以得到印證的是，此次查獲的毒品，所有人是張甲（化名）、李某，而非周某某。周某某作為張甲（化名）的家屬，長期共同居住生活，此前已部分了解張、李等人有販毒行為，加之周某某本人也有吸食毒品的經歷，在遇有公安人員檢查時，她是聽從張甲（化名）的授意也好，是自己的個人意志行為也好，將她意識到的可能裝有毒品的提包扔到了屋外，目的是掩蓋他人販毒（即自己的丈夫販毒）的物證，以逃避司法機關的檢查，保護他人的犯罪（即張、李販毒）行為不被發現。

4、從張甲（化名）將包放在屋內到公安人員檢查，既沒有證據證明周某某對該包負有管理行為，也更不能說明放在周某某居室內的包內毒品已經歸周某某控制和支配。因為這個包里裝有何物，周某某雖然自己意識到可能是張甲（化名）帶回的毒品，但她并不十分清楚。她沒有見到，也沒有聽他人說提包內是什么東西。在這種情況下，即，她連包內到底是裝有什么東西都不十分清楚，僅是意識到可能有毒品，至于何種毒品，數量多少，她是既未見到也未聽說，只是知道“要是有公安檢查就扔了”，若無此后的公安人員來檢查，她就不會對該包有任何行為。再者，從張將包放在屋內到公安人員檢查，可以認定比較清楚的時間是不到半小時。張乙（化名）講是有十多分鐘（8月17日在新泰看守所拘留在押時第二次詢問中供述），這個時間內周某某對該包沒有任何接觸翻動過的行為，她一直和張乙（化名）在看電視。同處一室的張乙（化名）說“在公安人員把包從外面提回到房間打開之前，根本不知道該包內有什么，是在打開之后才知道里面有毒品”。整個過程說明，周某某不具有對該包，甚至說對包內毒品占有、攜帶、進行管理或支配的行為。加之時間過短，也更進一步說明她不足以具有形成管理、支配該毒品的事實。

5、而包或毒品的所有者、持有者張甲（化名）、李某就在隔壁房間，當時也不具有將包交給周海風委托她管理、支配的理由。同樣，被告人也沒有持有該毒品的理由。

綜上所述，現已查明的本案事實不能體現起訴書指控認為的“張甲（化名）將裝有冰毒的提包交給周某某保管”這一行為事實。

即便我們認為是張甲（化名）將提包交由周某某保管，但如上所述，被告人周海風不具有形成對毒品實際支配事實的行為。即便是這個房間內的人知道有毒品所在，但沒有對毒品負有管理、看護等義務，我們不能將與毒品同處一室的人當做該毒品的持有人。在遇有公安人員檢查時，無論周海風是按照張甲（化名）交代她的，還是她自己的主觀故意及行為，很明確的目的是“為涉嫌其他毒品犯罪的人（即張甲（化名））藏匿毒品，以逃避司法機關的懲處”。

由最高人民法院主編的《刑法適用疑難問題及定罪量刑標準通解》中，認為持有毒品的行為人如果是為了自己吸食或作其他使用而持有，應當以非法持有毒品罪論處，如果是為其他進行毒品犯罪的行為人窩藏、轉移、隱瞞毒品而持有，應當按照窩藏毒品罪定性處罰。再由我國《刑法》關于非法持有毒品罪侵害的客體看，該犯罪侵害的是國家毒品管理制度，違反國家毒品管理法規。結合本案的具體情節，周某某在公安機關進行檢查時，采取窩藏、轉移、隱瞞的手段處理毒品，目的是保護其他毒品犯罪的人員逃避司法機關的調查和懲處，其行為及主觀故意目的符合我國《刑法》關于窩藏毒品犯罪的構成。所以，辯護人認為根據本案的具體情節，結合被告人行為侵害的客體，其實施行為的主觀故意、目的，依據我國刑法關于罪刑相適應的原則，本案應定性為窩藏、轉移、隱瞞毒品犯罪，罰當其罪。

二、被告人周某某在司法機關尚未掌握其犯罪的情況下主動交代了扔包窩藏毒品犯罪事實，應屬自首。

從本案卷宗材料看，難以發現公安機關突擊檢查張甲（化名）、李某所處房間、有針對性調查的原因，更無從說明當時公安機關已掌握周某某涉嫌毒品犯罪的事實。當時也沒有在其身上或身邊發現有毒品，在其所住房間內未有發現毒品及毒品犯罪相關的確切證據。在公安人員叫開所住的房門時，周已經將包及吸毒工具扔出窗外，而周的這一行為也無相關見證人證實是何人所為，從樓下提取的提包及包內毒品未有檢出與周有關的痕跡物證等等。這些均說明公安人員此次抓捕或調查、檢查并非掌握周某某有涉嫌犯罪的情況。在樓下提取的盛放毒品的提包，當時無法認定是何人所為。是周某某主動交代該包是她在公安人員叫302房間門時扔出窗外的，并交代了該包內的毒品是張甲（化名）帶回的。由此本案才可以認定周某某涉嫌犯罪，采取了強制措施，進入訴訟程序。從庭審調查中可以看出，認定被告人犯罪的證據一是她的供述，二是與周同處一室的張乙（化名）的證言，但張乙（化名）僅是證實周某某在發現有人叫門時將包扔出窗外的行為，并不能證實周某某是否知情包內物品情況，張乙（化名）說“公安人員把提包提到房間打開后，我才知道里邊是毒品”。說明此前他們一直未有動過這個包，并不清楚包內有毒品。且周某某與張乙（化名）均是在同一時間供述了上述事實。當時在毒品犯罪主要涉案人員在逃，僅憑張乙（化名）的證言，難以認定周某某明知包內有毒品為幫助其他毒品犯罪人員逃避打擊而窩藏罪證的事實。可以說，是周某某在司法機關尚不掌握她涉嫌犯罪的情況下，因形跡可疑被盤查時主動交代的本案認定的犯罪事實，從而為本案的基本事實認定和處理提供了證據。

上述事實，有周某某、張乙（化名）供述證實，有偵查機關相關書證證實，其中在提取提包毒品的搜查記錄中，有辦案人員記錄的“被搜查人能積極配合工作”的記載，也可印證是周某某主動供述了她涉嫌本案犯罪行為。由現有證據反映的本案破獲及訴訟過程看，被告人周某某的主動供述有著重要作用，既體現了她認罪悔罪的表現，更對案件的處理提供了有力證據。其該悔罪表現，結合我國法律關于認定自首的有關規定，符合最高人民法院關于處理自首和立功若干問題的解釋中“因形跡可疑被盤查，主動交代所犯罪行”應屬自首的規定。

三、周某某的犯罪行為沒有造成嚴重的社會危害。

至于查獲的毒品含量高、數量大的問題，周某某除了扔掉裝有毒品的包外，該毒品的其他問題均與其無關。本案涉及的毒品并未流入社會、并未造成嚴重的社會危害后果。結合她是初犯，此次犯罪又是受他人唆使的偶然犯罪，主觀惡性小，犯罪情節相對較輕。辯護人請求審判長、合議庭在對本案客觀定性的基礎上，對被告人周某某的犯罪給予從輕處罰。

以上辯護意見，提請審判長、合議庭采納。

作者：吳河漂 日期：2012年01月13日 來源：人民網

“2010年度最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之優秀獎

《徐某某涉嫌故意傷害罪辯護詞》

律 師：吳河漂

執業證號：***934264 所在律所：福州亞太天正律師事務所 審判法院：福建省高級人民法院 結案時間：2010年11月5日 一審辯詞：

案情簡介

本案當事人徐某某因酒后駕駛二摩托車，被途經的受害人的謾罵，進而為了要個說法，追趕同樣是酒后駕駛的受害，結果高速追趕不到1公里，在一個光線不好的拐彎處兩車發生刮擦，造成兩受人死亡重大事故。而該案被一、二審法院均認為故意傷害罪，本律師作為二審辯護人提出不構成故意傷害罪的辯護意見，最終未能得到法院的采納，但是就本案的定性本律師認為仍有值得探討的價值所在。本律師提出了，一、從客觀上分析，被害人所處的危險狀態是可以控制的，更不是徐某某單方追趕所致。

1、從事故發生原因來看是，兩車受損是碰刮而非有意撞擊所致，嚴格地講僅是刮擦引起。

2、從事發當時的客觀環境看，是處于轉彎、夜間燈光較暗，路況不好。

3、從追趕過程中 徐某某的行為表現看，并沒有故意開車撞擊被害人王某某的行為。

4、從客觀條件上講，受害人王某某完全有辦法采用控制、規避危險的發生措施。

二、從主觀方面分析，徐某某對行為發生存在過于自信的態度，對兩受害人死亡結果發生完全違背他的個意愿和初衷。本律師認為應該引起廣大法律業界人士更一步討論。

徐某某涉嫌故意傷害罪辯護詞》

本辯護人認為，一審法院將徐某某的行為定為故意傷害罪是與客觀事實及徐某某本人主觀心態不符。對本案定性方面，請二審法院慎重考慮以下多方面的因素。

一審法院認定徐某某的行為屬故意傷害的性質，主要理由是因徐某某高速追趕被害人王某某逾1公里的行為使受害人逼入隨時可能車毀人亡的危險狀態，當兩車發生碰刮時使被害人喪失了規避危害結果發生的現實條件，另外徐某某夜間高速追趕發生碰刮致使被害人死亡，對傷亡的結果發生是持放任態度，結果發生與否均不違背其主觀意愿，是在間接故意實施下的傷害行為。辯護人對上述理由不予認同。

一審法院單從高速追趕入手分析問題，這是個客觀事實，但是不可忽略一點，是被害人王某某在經過徐某某面前進行先辱罵、挑釁后，在徐某某大聲要求他停下來解釋時，他不但沒有停下來反而先立即加大油門高于城區40公里限速離開。不難發現受害人王某某平時酒后有開快車，尋求精神刺激的惡習。這種高速駕駛二輪摩托車本身就是對自己生命極不負責的表現，何況當時他身后是帶著新婚的妻子羅某某，更是沒給自己最愛的人提供最起碼的安全保障。如果當時王某某不是選擇高速開車離開，而是選擇停下車來跟徐某某解釋或者誠心道歉，就不會發生車毀人亡的嚴重后果。

一、從客觀上分析，被害人所處的危險狀態是可以控制的，更不是徐某某單方追趕所致。

1、從事故發生原因來看是，兩車受損是碰刮而非有意撞擊所致，嚴格地講僅是刮擦引起。

第一、事發瞬間的唯一目擊證人許福德證實，他駕駛的閩C-T4089出租車開到縣醫院路口前面一點，見到前面路上迎面的一輛大綿羊摩托車和另一輛摩托車同向在那拐彎處“刮擦”到發生車禍。對于碰撞瞬間，全球眼沒拍到，當事人也因著自己所處位置的局限，所以第一目擊證人所證實的內容是最為客觀。

第二，從事發車輛損害程度看，徐某某駕駛的大綿羊僅是車前身的右側的擋風塑料板稍微破損，并沒其他部位損壞，如果是有意撞擊肯定不止損害這么小。這也反映事發當時的情景，徐某某已盡了最大限度措施不讓自己車撞上太子車避免事發。這一客觀事實反映徐某某當時心理狀態，兩車接觸刮擦不是他希望或者放任所為，而超出他的控制能力所致。

2、從事發當時的客觀環境看，是處于轉彎、夜間燈光較暗，路況不好。

據辯護人了解，從徐某某開始追趕地西門國稅局到福堯圖書館一路均是直線，一整夜燈火通亮，可見度超過五十米，可到了福堯圖書館處突然有個比較大的左拐的彎，且燈光相對較暗，所以通行的車一般要放慢速度行駛才能有效防止車禍發生。否則全球眼不會只拍到追趕過程沒拍到事發的瞬間。

3、從追趕過程中徐某某的行為表現看，并沒有故意開車撞擊被害人王某某的行為。徐某某在追趕王某某的一路上，多次要求王某某停車解釋，雖然可能也存在同案犯李某某所講，如果車不停就要打王某某，這是口頭的威脅，僅是停留在犯意層面上的意思表示，而不是一種犯罪行為的實施。徐某某口頭的威脅語言與之后兩車相刮擦，并不存在關聯性，因為在追趕當中兩車都有保持一定前后距離及左右并行的距離，這表示徐某某有意識控制防止兩車相撞，照李某某的話說，如果真想擠太子車早就把太子車擠到路邊，因為大綿羊250CC功率大、提速快，完全有條件追上僅有排量125CC的太子車并把車擠到路邊或撞擊到的重要部位。從客觀情節來看，徐某某并沒有采取這種惡劣手段對付王某某。

4、從客觀條件上講，受害人王某某完全有辦法采用控制、規避危險的發生措施。當兩人發生沖突如果他是選擇停下車解釋，而不選擇高速駕車離開，危險狀態即刻消除。王某某對自身所挑起的事端不但沒化解，反而意挑唆、激怒徐某某。辯護人認為受害人王某某并沒有感覺危險狀態存在，要么就是過于相信自己的車技很好，可以開快車，即使罵了徐某某，也追不上他不能對他怎么樣。王某某事發時醉酒的可能性很大，但因為偵查工作人員沒在事發后提取血液檢測，無法進一步證實。但不影響對事發情形作一些推斷，王某某當時狂妄自大的心理是很明顯，連對搭載他車的新婚妻子羅某某生命都不顧，瘋狂地與徐某某展開危險飆車游戲。對于受害人王某某喜歡飆車的事實，從一個綽號叫“雞頭”實名彭某某的人可以證實，他是與王某某非常熟識、要好的朋友，根據他對王了解程度的對王死亡作出判斷，認為王某某那天遇到什么人跟人飆車了。可以想象，本來與徐某某沒有什么大過結可言，如果把車停下來好好解釋一下，問題就解決了。可他卻激發沖突升級，罵了人就急急開車出逃也不給解釋，雖然在追趕過程中有揮手表示“歹勢”，對于被罵的人徐某某來說仍不足表明他的誠意。

二、從主觀方面分析，徐某某對行為發生存在過于自信的態度，對兩受害人死亡結果發生完全違背他的個意愿和初衷。

從徐某某與王某某矛盾沖突的程度來看，僅是受到

一、兩句粗言侮辱，這是比較小的沖突，不足讓一個人產生采用開車撞擊傷害人以致結束人的生命的內心沖動，更沒必要使自己身體冒著受傷極大危險的方式來實現。一審法院主觀推斷徐某某對駕車致人死亡行為，對傷亡結果發生是持放任態度及對結果是否發生均未違背其主觀意愿，是沒有事實根據的。

雖過于自信的過失與間接故意有許多相似之處，但二者的區別也是明顯的，這將直接影響案件的定罪和量刑，應加以嚴格區分。

主要區別有三點，從本質上說，間接故意所反映的是對法益的積極蔑視態度，過于自信的過失所反映的是對法益消極不保護的態度。這種本質上的差別，又是通過各自的認識因素與意志因素體現出來的。

1、對【結果是否符合意志】分析，間接故意是放任危害結果的發生，結果的發生符合行為人的意志，結合本案如果本案受害人死亡是屬于故意傷害的結果，要先有傷害行為的存在，因為行為是意志的延伸。顯然，在本案中徐某某與受害人唯一一次產生接觸點，是在兩車之間發生的刮擦，不存在撞擊行為，兩車的刮擦不能表明他在主觀上是故意所為。由此可以看出，徐某某是希望王某某死亡的結果不發生，對造成兩受害人死亡這樣嚴重后果的發生，完全違背徐某某本人的意志。徐某某一直以來對受害者的死亡存有深深歉意和自責，絲毫沒存類似報仇解恨的快意。一審法院要把基于這種的客觀事實仍理解為主觀上是放任、并對受害人傷亡結果發生與否均未違背其主觀意愿，是無從考究其中的事實根據。

2、對【是否考慮到避免結果】分析，間接故意的行為人是為了實現其意圖而實施行為，主觀上根本不考慮是否可以避免危害結果的發生，客觀上也沒有采取避免危害結果的措施。結合本案的情形并不是這樣，徐某某的主觀意圖，是要讓受害人將車停下向他賠禮道歉，他之所以高速開車追趕，是憑借他自己對自己駕車技能的把握，也對自己車輛良好性能的確信，也在追趕過程中不斷要求停車以為受害人會聽話停下車，并在追趕過程保持相當上下左右相對安全的行駛距離，并在有條件追上被害人的人沒立即追上，并且有能力擠壓被害人到路邊而沒去擠，有條件撞擊被害人行駛中的摩托車而沒撞，才能夠保持相對安全行駛1公里的路程，由此看出徐某某是多方面考慮到可以避免危害結果的發生。可以換個角度看問題，如果不是遇到事發地拐彎路況不好，不要說一公里，即使是追趕10公里也不一不定會發生兩車相刮的事故，這是徐某某和受害人王某某都憑借自身的良好車技，對危險性發生都存在僥幸心理。

3、對【明知的程度】分析，間接故意是“明知”危害結果發生的可能性，從本案中反映出的事實來看，徐某某并不明知受害人死亡結果的發生的可能性，也沒辦法明知死亡結果會發生。如果會明知可能會發生，肯定會有相應的行為表現形式，讓他會清楚知道可能危害結果發生，而本案中一審法院始終強調的是徐某某高速追趕受害人的行為會將受害人逼上死路，就應明知會導致受害人死亡的結果發生，其實這兩者之間并沒必然因果關系，從本案受害人死因來看，并不是直接追趕行為所致，而是兩車刮擦后，被害人的車轉而撞上路邊電線標，致兩受害人顱腦外傷死亡。對于發生兩人死亡嚴重后果的發生，在徐某某的主觀認識上完全是出乎他本人的意料，更談不上會明知這樣性質的危害結果可能發生。過于自信的過失是“預見”危害結果發生的可能性，這種可能性的預見只在于徐某某應當預見高速開車存在著很大危險性很難控制，但因著年輕氣盛又被怒氣填滿而沒預見。對于這種形的描述，在林某某的筆錄講到，當時腦子一片空白，沒想那么多，只知道加大油門拼命追。而如果是間接故意的情形，行為人認識到結果發生的可能性較大，也比較清晰認識到可能會發生的危害結果。

三、被害人王某某明顯存在一定過錯，應予認定。

一審法院在認定被害人是否有過錯問題上，在認定事實存在出入。

1、客觀上講，被害人王某某是罵了兩句粗話，而不是一句粗話，可以證實且是針對徐某某。

首先，在同案犯李某某多次筆錄講到，是因為太子車上那男的罵“??”（粗話內容省略，筆錄中有體現）我有聽到，大約有離20米遠，當時我們沒作聲，那車上的男子行駛到前面又罵一句“??”，聽起來語氣加重了，寶發大聲喊：“停下”又罵一句“這么狂妄”

林某某09年5月14日筆錄，??電話打通沒人接，這時從大樟樹方向駛來一部摩托車，是靠著小吃店這邊，靠公路左邊行駛，距六七米遠的地方，聽到一個男的在罵“??”，我回頭看，是一部太子摩托車，一個男的載一個女的，要經過我們身邊時又罵一句粗話，徐某某用手指著那輛摩托車“??停下”那車反而加大油門往前沖。認定受害人王某某兩次罵粗話的事實是很重要的，如果第一次罵人跟徐某某等人無關，可能是罵他自己身后的妻子，但第二次是開車靠左行駛經過時罵人，與徐某某是很近，并且罵人語氣加重，是針對徐某某而罵，明顯帶有侮辱人格、挑釁人的姿態。

其次，從林某某的09年6月11日筆錄中體現，雖然有聽到太子車上的人罵“??”粗話，但是我想他不是罵我，當時我沒想對他怎么樣。這只能說他感覺不是在罵他自己，而不意味著不是在罵徐某某。而不是像判決所認定的“感覺那男子不像是在罵徐某某他們”以這種過于主觀的推測來下定論并沒事實基礎。

再次，雖是夜間三點多，但因是在主城區的路上，燈光照明下視線良好，可以在幾十米外看清標的物，并不是一審法院所認為視線不足。且被害人王某某是逆向靠左朝徐某某所在的位置行駛。

最后，當時凌晨二點多，幾乎沒有人出行，在旁邊均沒其他人的情況，被害人兩次近距離的出口罵粗話，只能讓人理解為是針對會聽到的人。

2、被害人王某某罵人語氣狂妄、加重，明顯帶有挑釁、激起人發怒。

3、被害人王某某生前嗜好喝酒、飆車，尋求危險的精神刺激。

王某珍證實事發當天凌晨，他的兒媳婦羅某某是1點多被王某某的朋友載到唐寨山森林公園喝酒的。而根據相關證人證實，羅某某本身十分反對王某某喝酒，也不想去，去的目的可能是要叫王某某少喝酒。證人徐某某證明，那晚，王某某妻子來后，一直叫王某某不要喝酒，說他們夫妻準備要小孩子了，一直勸王某某不要喝，至少有講十次以上，我見此沒趣，就叫王某某夫妻先離開。雖然證人在當中沒講王某某夫妻有爭吵，但不等于在他們路上沒發生，或許王某某借著酒興一路大罵羅某某，直到遇見徐某某等人。

4、王某某違規開車：高于限速開車、沒帶安全帽、也沒有駕駛證。

四、對本案量刑建議

在定為過失致失死亡罪的情況下判3至5年有期徒刑為宜，在沒有改變定性的情況，按故意傷害害罪也只適合判7到10年。

主要考慮以下幾方面因素：

首先：刑罰的功能已經由野蠻的報復型轉為文明的目的型，要從只要達到他應受懲性的程度考量。是突然事發，徐某某本身主觀惡性不深。

其次：被害人王某某明顯存有一定過錯。

再次：徐某某親屬對被害人親屬進行賠償、安撫，得到受害人父母高度諒解，緩解了社會矛盾的激化。再次：徐某某的家庭情況非常特殊，父親徐建金患乙腦嚴重智障無法從事體力勞動，母親吳月珠有先天性心臟病長期服藥，家庭沒有收入來源，靠親友接濟，徐某某沒有兄弟姐妹，家庭的維持要靠他早日出來謀生。

最后，一審法院對徐某某量刑畸重。可能量刑時考慮到徐某某是累犯又定為主犯就給予從重判刑，辯護人認真查看他之前所犯的罪刑，雖是犯搶劫罪，因他當時還是未成年人、在共同犯罪中是起望風幫助作用的從犯，且有自首情節，所以情節較輕，這有別于犯罪情節惡劣的累犯。對照同案犯李某某判8年有期徒刑，對徐某某量刑顯然不單是從重的問題而是加重刑罰的問題，這樣重判的依據何在？一審法院對徐某某的量刑顯失司法公正性，應予更正。

上述辯護意見，望得到合議庭充分考慮、采納

律 師：魏新峰

執業證號：***38 所在律所：陜西泰普律師事務所 審判法院：渭南市中級人民法院 結案時間：2010年1月5日 一審辯詞：

案情簡介

2009年2月4日12時38分，韓城市公安局新城派出所民警王平順（后被追授為全國公安系統一級英模）等在抓捕盜竊摩托車的犯罪嫌疑人張某某時，被張 某某用匕首刺傷，后由于傷勢過重，壯烈犧牲。隨后，韓城市人民檢察院以涉嫌盜竊、搶劫罪對張某某提起公訴。本律師接受渭南市法律援助中心的指派為張某某提供法律援助。2009年3月20日，渭南市中級人民法院一審判處被告人張某某死刑，雖然如此，但本律師的辯護取得了“控辯審”三方的一致認可。宣判后，張某某提出上訴，2010年1月5日，陜西省高級人民法院駁回上訴，維持一審判決。

張某某涉嫌盜竊、搶劫案一審辯護詞

審判長，審判員：

根據渭南市中級人民法院的指定，渭南市法律援助中心的指派，由我擔任被告人張某某的辯護人。接到指派后，我曾經很是猶豫！因為這是一起幾乎沒有辯點的案件，這又是一起萬人聲討的案件，還是一起庭內庭外殺聲一片的案件！三年前我與今天的公訴人同樣坐在控辯席上，同樣是一個涉及警察的案件，不過今天是一起彰顯警察榮譽的案件，在那次庭審中，公訴人義憤填膺的喊出了“殺無赦”，確實讓人震撼！那次庭開完后，我的親友曾罵我，你是沒案子辦了，還是沒錢花了，咋給那樣的人辯護？我委屈，我彷徨！我曾告誡自己這樣的庭審不參加也罷！如今又是我市嚴厲打擊“兩搶一盜”案件的攻堅時期，我曾設想讓我的泰普律師團隊向社會公示我們拒絕為涉嫌這類犯罪的人辯護！但律師執業的使命告訴我，我沒有這個拒辯的權利，依法維護被告人的合法權益是法律賦予辯護律師神圣職責。刑事的審判如果沒有辯護人的參與將是不完整的審判，甚至非法的審判。開了這個庭，我可能會面對新的誤解與委屈，但——我別無選擇！我不入地獄、誰入地獄！我再一次為做人的良心與做律師的職責尖銳沖突而倍感煎熬。希望在座的被害人家屬、和旁聽群眾對律師的使命能予以理解！職業的理性告訴所我們，越是這樣的案件越要求我們法律人一定要保持冷靜的頭腦，理智地運用法律、給被告人作出一個罪責刑相適應的公正判決！既然如此，我也將毫不打折扣的履行好自己的職責，在我發表辯護意見之前，請允許我代表我們泰普律師團隊向王平順烈士表示最最崇高的敬意！下面辯護人本著以事實為依據，以法律為準繩的辦案原則，發表以下辯護意見：

一、關于起訴書指控的被告人參與的前兩宗盜竊的犯罪事實部分。

相對于控方后面對被告人搶劫的指控而言，盜竊是輕罪，但為了司法審判的嚴肅，辯護人有義務對前兩宗盜竊存在的問題予以闡述。

首先、辯護人認為被告人不應當對犯罪嫌疑人郭某某、祁某某分別在2009年2月2日、2月3日所盜竊的兩輛摩托車負責。

從刑法理論上來講，共同犯罪是指各行為人的行為都是指向同一目標，彼此聯系，互相配合，結成一個有機的犯罪活動整體，共同創造犯罪的結果（見中國政法大學出版、蘇惠漁主編的〈刑法學〉Pg222頁）。根據這個理論，辯護人認為，在起訴書指控的被告人同其他四名犯罪嫌疑人實施的盜竊六輛摩托車的犯罪事實中，是不能將被告人同犯罪嫌疑人郭某某、祁某某的盜竊行為作為共同犯罪處理的，具體理由有以下這幾點：

1、被告人同犯罪嫌疑人郭某某、祁某某各自實施獨立的盜竊行為，他們之間缺少主、客觀上的聯系。雖然他們五人兩次都是從山西河津相約同乘到韓城來所謂的“上班”，但當到韓城后，被告人與犯罪嫌疑人昝某某、柴大寶和犯罪嫌疑人郭某某、祁某某分手各自行動，他們各自踩點、各自獨立選擇作案對象、各自獨立實施盜竊行為，在實施的過程中以及將盜得的摩托車騎回山西途中均沒有任何意思聯絡，甚至被告人連犯罪嫌疑人郭某某、祁某某盜竊的摩托車見都沒見。

2、最為重要的是，犯罪嫌疑人昝某某在事后分贓時，也沒有將五個人盜竊的車輛銷贓所得拉到一塊統一分配，被告人只是對其參與偷盜的四輛摩托車的銷贓款進行了分配。由此可以看出，除了犯罪嫌疑人昝某某之外，我們很難說被告人與犯罪嫌疑人郭某某、祁某某屬共同犯罪。

由此可以看出，不應當將犯罪嫌疑人郭某某、祁某某盜竊的雅馬哈摩托車（價值2500元）、建設摩托車（價值3500元）計入被告人名下，只有這樣才能體現罪責自負的原則。

其次、被告人在盜竊犯罪中相對于犯罪嫌疑人昝某某、柴大寶來說應當以從犯論處，主要理由有這幾點：

1、兩次實施盜竊行為的犯意都不是被告人提起，來韓城的路費也不是其提供。

2、被告人所實施的作案工具T型錐由犯罪嫌疑人昝某某提供，被告人對此其實遠沒有其他兩名犯罪嫌疑人專業。

3、被告人左手無名指有殘疾，不吃力，作案不利索，所以在盜竊四輛摩托車過程中，只有一輛是其自行用T型錐撬開的，撬開后還是由柴大寶騎走的，其余三輛都是其他人撬開并騎走，在整個過程中，他充其量起了一個放風等協助的腳色。

4、摩托車的銷售渠道、及銷售價格被告人完全不知，應分得多少贓款完全聽信于犯罪嫌疑人昝某某的安排。

我們不難看出，在盜竊犯罪事實的指控中，將被告人按其參與的四輛摩托車計算盜值，并以從犯論處比較符合案件的實際情況。

二、關于起訴書指控的被告人參與搶劫的犯罪事實部分。

被告人抗拒抓捕的過程中使用了匕首導致市民梁海紅受傷、干警王平順殉職，后果是嚴重的，但其當初的這一系列行為實際上是行為人為了脫逃而做出的本能反應，其并沒有要取人性命的本意，后果如此嚴重早已超出了被告人當時的預計。其在實施控方指控的搶劫過程中致人死亡的行為與為了劫財而不惜殺人的行為而比相對較輕，搶劫罪重到極致就是死刑，而被告人的行為是否尚有可以從輕考慮之處，還請合議庭能予以斟酌！起訴書指控的被告人第三宗犯罪行為屬于刑法理論上所說的“轉化犯”，具體到搶劫罪來說，就是盜竊等犯罪在特定情形下轉化成搶劫罪（刑法269條），具體來說盜竊轉化成搶劫要具備三個條件，其中一個條件就是“當場使用暴力或者以暴力相威脅”，即必須是在實施犯罪的現場或者剛一離開現場就被發覺隨即追捕的過程中，對抓捕者實施暴力或者暴力威脅手段（見中國政法大學出版、蘇惠漁主編的〈刑法學〉Pg651頁）。按此解釋，盜竊轉化成搶劫似乎應當處于行為人已經著手實施犯罪之后，而不宜包括尚處在犯罪預備階段的“踩點、選擇作案對象”時，更何況似乎尚無證據證明被告人已經實施了搖摩托車，尋找作案對象的行為。果真如此，被告人此行為的定性似也有值得商榷之處。

三、關于本案中其他應當酌定從輕的情節。

正如辯護人前面所說，本案是一起辯點稀缺的案件。但我們如果認真審查則不難發現，被告人從被抓獲后到剛才的庭審，都能如實供述自己的罪行，并且有明顯的悔罪表現，辯護人認為這也應當作為一個對其從輕處罰的酌定情節予以考慮！

從務實的角度出發，在對被告人量刑的方面來考慮，公訴人與辯護人的爭執焦點只是幾個字，“殺”還是“不殺”。在此辯護人暫且不談學界對“死刑存廢”的爭論，但“慎殺、少殺”一直是我國刑罰過程中對死刑適用的一項政策，而且社會越進步，死刑的適用越顯得謹慎。事實上死刑對被告人以及社會上一些不穩定因素的震懾是有限的，我們不能對死刑的震懾力有過高的企求。公訴人“五個不殺不足以??”核心就要對被告人處以極刑。但話又說回來就是要了被告人的命，就能告慰英雄干警王平順英靈？就能撫平我們韓城民眾沖天的憤恨嗎？所以說對被告人判處死刑是解決不了問題的本質的。

痛定思痛，這個案件留給我們許多值得深思的東西，作為辯護人，也同樣是法律的捍衛者，我有義務把我對這個案件的一些感悟和告訴給大家，讓我們的社會多一些和諧，少一些血腥。

第一個感悟就是，王平順烈士以自己的年輕生命再一次向人們宣示了人民警察就是人民生命財產的保護神，進一步增進了市民對警察工作的理解，從王平順烈士下葬震撼世人的場面，感動了所有的人。三年前我曾經為一起刑警殺害親堂侄的被告人辯護，那當時是一個讓我們警界蒙羞的案件，而三年后今天我們審理的卻是一個讓我們警察榮耀的事件，我們依然悲痛，但我們能看到我們的警隊的建設這幾年取得巨大的成績，這是我們百姓之福！從上海襲警事件到網絡熱傳的“俯臥撐”和“躲貓貓”事件，警察形象遭受了空前的信任危機。王平順追悼會那天韓城出現萬人齊悲痛得場面反映了我們的民心、民意。是我們民眾重新對警察充滿信心地一個里程碑，這是我們渭南警界的光榮，甚至是整個全國警察系統的光榮！

第二個感悟就是從被告人犯罪的根源來說，落實科學發展觀是如何的重要。據辯護人了解，被告人家庭情況很是不好，父親已經不在人世，上還有年邁的爺爺奶奶，至今家人還住在年久失修的破土窯洞之中，而被告人僅僅只有小學三年級的文化，是典型的法盲和文盲，象被告人這種情況，出門要找到一份工作都不是易事。我們誰都不能否認，被告人的家境和其經歷也是導致犯罪行為發生的一個重要原因。所以我們的社會應當要把更多的關愛灑向我們社會的弱勢群體，這樣才能和諧，這樣才能科學發展。

第三個感悟就是要改善我們警察的裝備，同時防止麻痹心理，要保障打擊有力。辯護人注意到我們的警察在抓捕的時候由于身著便裝的需要將單警裝備放在了車上。赤手空拳的與對方進行搏斗，我們的干警沒有高超的武功、沒有“鐵布衫”、沒有刀槍不入的身軀，在這樣的博殺中干警很難占到上風。然而即就是有了我們當地相對簡陋的單警裝備，能否就可避免這個事件的發生呢？我們要增強我們的打擊和防御能力，才能更好的保護人民，打擊罪犯。我明白自己辯護人的角色，我的這個感悟并非在指控犯罪，仍是在履行自己的辯護職責。因為如果我們的干警當時制服了被告人，那被告人可能就沒有今天掉腦袋的危險！

還有就是要加強我們警服及仿警服裝的管理，這起案件中行竊者居然穿著仿警式服裝。這是不是多少讓人感到有些滑稽！

讓我們再一次對英雄表示默哀！我也最后希望我們能用法律的理性審視被告人的行為，考慮到案件的實際情況，給被告人做出罪責刑相適應的留有余地的公正判決！

以上意見望合議庭予以采納！謝謝審判長、審判員！

2010年度最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之優秀獎 《張某涉嫌綁架罪辯護詞》

作者：劉召奎 謝樹平日期：2012年01月13日 來源：人民網

“2010年度最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之優秀獎

《張某涉嫌綁架罪辯護詞》

律師：劉召奎謝樹平執業證號：******200911321171 所在律所：重慶奎龍律師事務所 審判法院：廣州市白云區法院 結案時間：2009年8月 一審辯詞：

案情簡介

2009年4月21日上午10時許，在廣州市白云區三元里街三元里古廟附近，重慶市開縣張某、張某某兄弟倆，由張某持刀劫持鄺某作為人質，張某某向路人展示寫有“我要求有關部門能夠貸款給我18000元”等字樣的紙牌，向有關部門提出索財要求，后公安機關成功解救人質。該案緣起張氏兄弟在得知遠在家鄉的老母親突發腦溢血而無錢醫治命懸一線的時候，情急之下做出的“愚孝”之舉。作為張氏兄弟家鄉的法律工作者，我們在得知其劫人救母的內情后，毅然決定提供法律援助。后在張氏兄弟被逮捕起訴后，辯護人多次會見了犯罪嫌疑人，并且到其家中了解實情，收集相關證據。2009年8月27日上午該案在廣州市白云區法院公開開庭審理，在庭審中，作為辯護人的我們向法庭提交了有關其家庭的實際情況的相關證據，整個庭審二被告人對受害人充滿悔意和歉意，通過辯護人的努力，法庭最終充分采納了辯護人的意見，判決被告人張某犯綁架罪，判處有期徒刑五年六個月，而張某某則被判處有期徒刑二年，緩刑三年。

《張某涉嫌綁架罪辯護詞》節選

尊敬的審判長、審判員：

今天開庭審理的這個綁架案具有非同尋常的特殊性，通常情況下綁架劫人者均以索取財物為目的，而本案的被告人卻是以一種極端、離奇的方式救母行孝。法律與情理、倫理與秩序的沖突、交織在本案中表現得淋漓盡致，同時也發人深思。辯護人在全面了解案情及被告人作案動機后，內心之沉重溢于言表。愛心背后的殘忍，孝心背后的罪惡，叫人情何以堪。辯護人希望被告人在為自己愚蠢無知的犯罪行為付出代價的同時，所有有社會責任感的公民都應該反思如何避免此類悲劇再次發生。

受本案被告人張某的委托，重慶奎龍律師事務所指派我們作為辯護人參加本案的訴訟活動。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第35條之規定，辯護人發表如下辯護意見，希望合議庭予以采納：

一、辯護人認為被告人的行為符合《中華人民共和國刑法》第239條第1款之規定構成綁架罪,因此,對公訴機關指控的罪名和情節較輕的量刑指控以及事實沒有異議,被告人應

當承擔與此相應的刑罰責任。

二、辯護人認為被告人具法定和酌定從輕情節。

根據我國《刑法》第5條之規定“刑法的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”及《刑法》61條規定:“對于犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度,依照本法的有關規定判處”因此,在對被告人量刑時應當充分考慮被告人的各種量刑情節適用刑罰,本案中,被告人有以下法定和酌定從輕情節。

（一）被告人具有法定從輕情節

庭審中,被告人自動認罪,且真誠悔罪,根據《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第九條：“人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰”的規定，辯護人認為被告人的自動認罪行為符合法律規定,建議對被告人從輕處罰。

（二）被告人有以下酌定從輕情節

1、犯罪動機,從公訴機關出示的證據能夠證明本案的被告人犯罪的動機是用犯罪的方法吸引各方注意，博取社會的同情,為挽救其生命垂危的母親而籌集醫療費用,這與其他的綁架案件以非法占有或揮霍為目的綁架人質索取財物的犯罪動機具有較大的差別。本案被告人6歲生父去世,母親帶著其4歲的弟弟艱難度日,家庭極度貧困,孤兒寡母受人欺凌,其母無奈被迫改嫁。多種原因使其童年生活蒙上了一層陰影,母親忍辱負重艱難地把他們拉扯大,因此,母子感情極深。由于被告人文化程度低,又無專業技術加上經濟危機的原因,打工掙錢少,與此同時還要撫養被妻子拋棄的3歲小孩。當得知母親病危,而醫院因其無錢繳納相關費用而拒絕為其治療,生命危在旦夕,其多方籌錢無果,而老家的親屬再三電話催促被告人寄錢回家。母子連心的親情加上被告人的絕望,迫使其鋌而走險采取了過激的行為,用違法的方式獲取挽救其母親的救命錢,從本質上說,本案被告人的犯罪動機完全是基于

孝心。

2、犯罪情節相對較輕,既沒有打罵被害人也沒有對被害人的身體造成傷害。被告人在用刀挾持被害人時,為了防止傷害到被害人,當被害人一說痛時,被告人便放松對被害人的挾持（見被害人4月21日的陳述），這也充分的表明被告人并不想傷害被害人。

3、從犯罪結果看,雖然綁架罪是行為犯,不以是否獲取非法利益為構成要件,但是,本案被告人在綁架過程中并未向受害人或者其他人勒索到任何財物。

4、被告人在實施本次犯罪之前表現很好,有正當的職業,團結幫助鄉鄰,淳樸善良。

5、犯罪后悔罪態度好。事發后,無論是在偵查階段還是在法庭審理階段,被告人均能如實供述犯罪事實,誠懇悔罪,對于其犯罪行為給受害人造成的傷害真誠地表示悔恨與歉疚，說明其認罪態度好,悔罪表現明顯。

6、被告人無犯罪前科,事前沒有受過刑法和行政處罰,在本次犯罪之前一直是一位勤勞善良、有孝心的社會青年,救母心切加上法律知識的缺乏才導致他們犯下如此大錯,但其相對于其他綁架案犯罪分子而言主觀惡性要小得多。

三、本案存在情理與法理的交織、碰撞,正確適用法律至關重要。

由于本案被告人的犯罪動機不是希望用非法占有財物滿足個人物質需求為目的,而是希望募集挽救其母親生命的救命錢。法律的否定評價和情理的肯定評價之間產生了沖突、對撞。孝心本身并沒有錯,但其方法錯誤觸犯了刑法,構成了犯罪,這使得本案與其他類似犯罪相比具有其特殊性,如何正確考慮情理適用法理,至關重要。

現在被告人在接受司法審判,此時其母親雖然已脫離了生命危險,但現生活仍不能自理,后期仍須繼續治療,又無生活來源,因被告人家境貧困其妻又拋夫棄子，造成無人對該小孩實施監護管理,其年幼的兒子嗷嗷待哺,雖然被告人行為得到是法律的否定評價,但從另一方面講,若用傳統的倫理道德觀點就其動機而言其又是與法理相對撞,兩者之間具有一定的沖突，即人們常說的 “具有一定的情理但又不合法理”。所謂情理,即人情事理，是指人之常情和事情的一般道理。

當然，它還有更高一層含義，那就是道德倫理，是社會公認的情感；從這個意義上來說“情理就是人倫”情理以道德倫理為基本內涵，而道德倫理往往是法律的基礎，情理作為人之常情和事物的常理是一種現實的既有狀態，是一種不以人的意志為轉移的客觀存在。從這個意義上說，情理是構成法律運作的實際環境與情況，因而在法律適用中情理必然成為必須考慮的現實因素，它甚至直接影響到對事實的認定和處理。也正因為如此，法律的適用特別是法律的推理要以情理為基礎，要將情理與法律的價值統一起來，從而實現法律效果與社會效果的統一。而如果不考慮情理，就會導致認定事實的不便或導致案件的處理雖然合法但不合實際生活的要求，難以得到社會的普遍認可，難以取得法律效果與社會效果的統一。

當然,情理應當在法律的適用前提下和范圍內去理解，即不能脫離法律去適用情理，換句話說即情理必須在法律的界限內去適用。只有在認定事實和適用法律時，正確考慮情理，才能使法律適用的結果正確地反映社會生活的一般規律，從而真正實現法律公平與正義的價值訴求。正是基于前述理由,希望合議庭在對被告人適用刑罰時充分考慮情理,適用法理。

審判長、審判員,刑罰的意義，在很大程度上是為了震懾潛在的犯罪分子，維護安定的社會秩序，而不是為了懲罰而懲罰。我國刑法的任務之一是懲罰犯罪,在懲罰犯罪的同時,教育和挽救犯罪分子是刑法的另一任務,懲罰與教育挽救相結合是人民法院適用刑法應當遵循的原則。對于本案來說，是被告人侵犯人身自由的犯罪,法庭依據該案的具體情況，適用刑法處罰,彰顯“行為人要對自己的行為負責”，同時也要考慮“寬嚴相濟”的原則,考慮到其悔罪情節和社會危害性，選擇相應的刑事處罰。這樣的處罰給人的啟示在于：首先，行為人在行為之前要衡量后果，有怎樣的行為就會受到怎樣的處罰。其次，對于合乎法律的悔罪情節，可以在量刑中發揮影響，這也鼓勵一時走錯路的行為人及時回頭，爭取較輕的處罰。2006年10月，十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，提出“實施寬嚴相濟的刑事司法政策”。這樣,既對被告人的綁架行為予以懲處，又根據其犯罪情節處以較輕的處罰，顯然是對這一刑事政策的貫徹落實。

綜上所述,辯護人認為被告人的行為構成犯罪,公訴機關指控的罪名成立,但被告人實施這一次綁架案情節相對較輕,同時沒有勒索到財物就被抓獲,社會危害性相對較小。根據罪責刑相適應的原則,建議人民法院在對被告人適用刑法時,根據刑法修正案(七)的第6條以情節較輕的量刑檔次在五年以上十年以內進行量刑。并對被告人從輕處罰,這樣,既懲罰了被告人又挽救了被告人的家庭,既體現人民法院審判案件的人性化,又體現了我們國家“寬嚴相濟”的刑法原則。被告人張某,你可得知,事發后,社會上的好心人捐款給你母親治病,白云區的公安民警在去開縣了解了你的家庭實際情況,當即將身上的錢也捐給你母親治病。雖然,你母親現在尚未痊愈,但已無生命危險。你為了你的母親,寧肯犧牲自己的自由來換取母親生命的動機是令人感動的,同時也是愚蠢的。你可曾想過為此你將付出沉重的代價,我們都希望你能吸取教訓,挺起你男子漢的脊梁,認罪伏法,好好改造,早日回到社會,用你的實際行動來感恩社會、回報社會上的好心人!

以上辯護人的辯護意見望合議庭予以采納。

2010年度最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之二等獎 《馬某某涉嫌聚眾淫亂罪辯

護詞》

作者：薛火根 日期：2012年01月13日 來源：人民網

“2010年度最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之二等獎

《馬某某涉嫌聚眾淫亂罪辯護詞》

律 師：薛火根 執業證號：***655421

所在律所：江蘇致邦律師事務所 審判法院：南京市秦淮區人民法院 結案時間：2010年5月17日 一審辯詞

案情簡介

檢察機關起訴書指控：2007年夏天至2009年8月間，馬某某等22名被告人通過網絡結識后，結伙在南京市秦淮區、鼓樓區、玄武區被告人家中和賓館客房內等處，先后35次聚集多人，以所謂的“換妻游戲”進行淫亂活動，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零一條的規定（即公然藐視國家法紀和社會公德，聚集男女多人集體進行淫亂的行為，但構成聚眾淫亂罪僅限于首要分子和多次參與者），犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以聚眾淫亂罪追究刑事責任。

《馬某某涉嫌聚眾淫亂罪辯護詞》

尊敬的審判長、審判員：

辯護人認為，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密實施的性行為，因沒有擾亂公共秩序，也沒有侵害公眾對性的情感，故不屬于刑法規定的聚眾淫亂行為。只有當三人以上以不特定或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時，才宜認定聚眾淫亂罪。

一、被告人馬某某主觀上沒有擾亂公共秩序的故意，不具備侵犯公共秩序的主觀要件。

3年前馬某某創建“夫妻旅游交友群”，主旨是旅游和交友。馬某某作為群的創始人，對群友的活動進行了明確的規制：不允許有金錢交易，不允許發淫穢圖片和傳播淫穢物品。從馬某某對該QQ群制定的活動規則可以得出，（1）馬某某不想此群的言論和活動觸及犯罪，不想侵犯任何刑法或其他法律法規所保護的法益；（2）馬某某采取了相關措施避免觸犯其所知曉的刑法或其他法律法規所保護的法益。《刑法》對構成“聚眾淫亂罪”的主觀方面要求為直接故意，即明知會發生危害社會的結果，并希望這種結果的發生。法庭調查明確馬某某本人主觀上根本就沒有想故意擾亂社會公共秩序，同時從馬某某的客觀行為也可以得出結論，其不具備通過性聚會侵犯公共秩序之故意。

二、被告人馬某某參與的性聚會并未侵犯《刑法》所保護的任何法益，不具有社會危害性。

就我國的刑法體系看，刑法罪名的編排是按照該罪名侵犯的法益進行分類的。《刑法》第六章所保護的法益是“社會管理秩序”，其第一節保護的是“公共秩序”。也就是說，聚眾淫亂罪侵犯的刑法所保護的法益應為 “公共秩序”。《辭海》（新編第6版）第719頁“公共秩序”是指維護社會公共生活所必需的秩序，主要包括生產秩序、工作秩序、交通秩序和公共場所秩序等。公共生活具有鮮明的開放性和透明性，對他人和社會的影響具有直接性和廣泛性，而相對于公共生活的私人生活則具有一定的封閉性和隱秘性。本案被告人所進行的性聚會是在自己家中或賓館房間內，人員相對熟悉并固定，具有封閉性和隱秘性，且各被告人均為成年人，具有完全認知能力和辨認能力，自愿且不涉及金錢交易，還有數人是法律認可的真實夫妻。故此類性聚會不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一節所保護的法益。

所謂刑法的法益是指根據憲法基本原則，由刑法所保護的客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。刑法如同雙刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害，故刑罰之界限應該只能是內縮的，而不是外張的。刑罰是國家為達到其保護法益與維持法秩序的任務的“最后手段”，能夠不使用刑罰而以其他手段亦能達到維護社會公共生活秩序及保護社會與個人法益的目的時，則務必放棄刑罰的手段。因此本案涉及的性聚會應屬于私人生活范疇，不應用刑法來規制和處罰。

三、構成聚眾淫亂罪的客觀要件應隨著時代的變遷不斷賦予新的內容和做出新的界定，被告人馬某某的客觀行為不符合當前社會現實對聚眾淫亂罪客觀要件的界定。

聚眾淫亂罪是我國刑法1997年修訂時增加的罪名，在此之前聚眾淫亂行為的刑罰處罰是通過流氓罪來實現的。1979年《中華人民共和國刑法》第160條的流氓罪規定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”該罪名也是講的破壞公共秩序，沒有講破壞倫理道德。流氓罪是一個“口袋”罪名，事實上在20世紀80年代初，許多現在看來最多違反《治安管理處罰法》，甚至不違反任何法律法規的行為均以該罪的“其他流氓活動”判處了3年以上的重刑。隨著時代的變遷，民主法治的發展。1997年刑法修訂時取消了該罪，而分離出了聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和聚眾淫亂罪等，這不能不說是民主法治的一大進步。同樣聚眾淫亂罪在現在是否具備修訂或取消的基礎，我們沒有進行系統的社會學和法學方面的調研和論證，無法給出確定意見，但有一點應當明確，一概對三人以上聚眾的性行為以聚眾淫亂罪進行刑罰處罰肯定是有失偏頗的。“流氓”和“淫亂”這樣的詞語含義，是隨著社會的發展、時代的變遷而不斷變化的，且主觀性很強。20世紀80年代初，拉手可能就是流氓，跳貼面舞可能認為是淫亂，因此那個年代因為談戀愛被判刑，因為跳舞被判刑的屢見不鮮。20余年前著名藝人遲志強在南京就因流氓罪被判處有期徒刑4年，西安馬燕秦因為跳舞牽連300多人被抓，3人被判處死刑等，這樣的案例不勝枚舉。實踐證明上述公權力特別是刑罰權對私權利和私人生活的過度干預將使得國家陷入重刑時代，廣大公民私權利受到了嚴重侵害。因此具體到本案，各成年被告人自愿、封閉、隱秘的性聚會，是否是淫亂？又是否要以聚眾淫亂罪處罰？事實上從1997年刑法修訂至今的14年里，社會大眾對性行為的認識和觀念發生了巨大的改變。廣大網民中對此類性聚會有相當的人群持有認可的態度（中國人民大學性社會學研究所2007年發布的《中國人的性行為與性關系：歷史發展二000——二00六》顯示，被調查者中近五分之二的人并不認為“聚眾淫亂”是犯罪，近五分之三的人認為現行法律的處罰過重。鳳凰網2010年4月2日進行“應該對馬某某的行為進行法律審判嗎？馬某某的行為違反道德嗎？”調查結果顯示69.4%的網友認為不應對馬某某進行審判，46.8%的網友認為馬某某的行為并未違反道德），現實生活中換偶活動和換偶俱樂部大量存在，以及社會學、性學專家、政協委員、人大代表等對各類性行為的多年研究而向立法部門提交了廢止提案。故從上述社會現實和調查統計看，這種成年人之間的自愿、封閉、隱秘的性聚會已經被相當的人群所默許，雖然大部分人群不會參與，但從性的情感上并不排斥，并不認為它是羞恥的、是罪惡的。因此將此種性聚會仍歸類于不道德性行為或淫亂而予以刑罰處罰，缺乏社會現實生活的必要基礎。法律規范雖然具有不可避免的滯后性，但公平、正義也應與時俱進，通過司法實踐、司法政策和解釋仍然可以使得部分法律規范跟上時代和社會現實的發展。如許霆案的改判就是鮮活的案例。因此辯護人認為，本案被告人所進行的自愿、封閉、隱秘的性聚會不構成聚眾淫亂罪，不應予以刑罰處罰（陜西禮泉縣女警官蘇某開設換偶網站，2004~2006兩年間注冊會員67955名，其參與換偶活動并可能有牟利也并未受到刑罰處罰或行政上的處罰）。

四、“換偶”或性聚會并不一定是聚眾淫亂犯罪，只有當該行為具體侵犯到社會公共秩序并情節嚴重時才可考慮定罪處罰。

《中華人民共和國憲法》第37條規定“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”。《刑法》第1條規定“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法。” 國家應尊重和保障人權，憲法是國家的根本大法，當刑法在立法解釋和法理解釋不明確時，必須按照憲法的規定和精神來解釋；當公權力與私權利有沖突的時候，公權力應給私權利保留足夠的空間；當涉嫌被告人有罪或無罪而刑法總則與分則不協調不明確時應對被告人作有利的無罪解釋。換偶行為或在秘密場所的性聚會不符合犯罪構成的四個要件，實際該行為只有一個主體要件符合，其他三個即主觀、客觀、客體都不符合聚眾淫亂罪的犯罪構成要件。這種現象只是社會群體中極少數人群的非常特殊的生活癖好，通常對社會秩序沒有多大的破壞。查詢資料顯示國外對聚眾淫亂罪要追訴的話一般要在公共場所發生的才定罪，大部分國家和地區對此類行為不予管制，我國臺灣、澳門只對此類行為進行行政管制。國內自1997年刑法修訂后14年內沒有追訴過一起因換偶或在秘密場所的性聚會引發的聚眾淫亂罪，而本案涉案人數眾多，大多是普通下層民眾，主觀上沒有想破壞社會秩序，客觀上也沒有破壞社會管理秩序，在這種情況下，辯護人認為執法機構應科學合理地去理解和執行法律，人民法院應堅持獨立行使審判權，從科學發展觀和構建和諧社會的角度，充分發揮刑法的謙抑原則，對本案被告人予以寬容的處理。

綜上所述，辯護人認為，被告人在主觀上沒有危害社會公共秩序的目的，客觀上沒有侵犯到刑法保護的具體法益，被告人的行為可能比婚外性行為和賣淫嫖娼對社會和家庭造成的破壞還小，比較刑法其他罪行，可以說被告人的行為既無嚴重的社會危害性，更無任何人身危險性，國家完全可通過社會主義精神文明的建設，甚至比照嚴禁賣淫嫖娼的決定進行治安行政處罰，根本不需動用最為嚴厲的刑法來定罪量刑。刑法既是“善良人的大憲章”又是“犯罪人的大憲章”，刑法有三大機能即行為規制機能、法益保護機能和自由保障機能，刑法之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中論述“每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行，這一份份最少自由的結晶形成懲罰權。如果刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要，它本質就是不公正的。刑罰越公正，君主為臣民保留的權利就越神圣不可侵犯，留給臣民的自由就越多。”因此若要通過最嚴厲的刑法來追究所謂有違倫理風尚或不同情感者，這將是刑法立法和刑事司法政策的失敗，辯護人認為有違倫理風尚的行為可用道德教化來解決，也可用行政法規來規范。辯護人為此請求人民法院本著對現實和歷史負責，綜合全案考慮到本案被告人馬某某的行為既無嚴重的社會危害性，更無什么人身危險性，依法判決被告人馬某某無罪。同時也希望社會承擔起倫理風尚的教化責任，更深層次地進行普法宣傳工作，更希望刑法在打擊犯罪和保護人民的權衡中更理性、更科學。辯詞節選（五千字以內）

第二篇：辯護詞

非法持有彈藥罪辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

依據《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關規定，新疆百豐天圓律師事務所接受本案被告人張志輝家屬委托并征得其同意，指派任汪波律師為被告人辯護、履行辯護人職責。接受委托后，我們認真查閱了全部案卷材料、會見了被告人、查閱了相關法律法規和案例，參加了本案的庭審活動。

根據《刑事訴訟法》第三十五條的規定，辯護人的職責是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。辯護人認為，被告人的行為不構成非法持有彈藥罪。

本案的基本事實：2003年5月9日，克拉瑪依區人民檢察院在查處另案時，會同公安機關依法在對申訴人張志輝的辦公場所進行搜查過程中，查貨違禁的7.62軍用51式受槍彈彈140發，7.62軍用步槍彈4發，獵槍彈502發，小口徑槍彈154發，共計800發。克拉瑪依中級人民法院作出終審裁定，認定張志輝構成非法持有彈藥罪。在綜合全案的基礎上，發表以下辯護意見，希望合議庭參考予以評議本案：

一、本案公訴機關指控被告人張志輝涉嫌非法持有彈藥罪，屬認定事實不清，適用法律錯誤

（一）槍支、彈藥的所有權是經貿總公司依法享有的

在本案中，申訴人所在的單位新疆石油管理局油田經貿總公司是具備合法擁有槍支資格的單位，其所擁有的槍支是為保護羊群的獵槍。根據國務院《中華人民共和國槍支管理辦法》第四條第一款的規定：有配槍必要的廠礦、企業、機關、學校、科研等單位的保衛部門可以配備槍支。因申訴人所在單位在塔城地區的和豐縣國營牧場和額敏縣后山牧場有兩群羊，經常遭到狼的襲擊。為保護公司集體財產的安全，單位依法配備了獵槍。并且根據《中華人民共和國槍支管理法》第六條 的規定：獵民在獵區、牧民在牧區，可以申請配置獵槍。本案所涉及的彈藥是申訴人所在公司的保衛科為保護公司集體財產，組織打狼護羊，向塔城地區林業公安局請求幫忙購買的。為此，經貿總公司保衛科向塔城地區林業局打了報告，懇求林業公安局幫忙購買獵槍彈或批準購買獵槍彈，并保證指定專人負責，不出任何問題。接到報告后，塔城地區森林公安局同意讓經貿公司到奎屯金三角游獵公司購買獵槍子彈，并辦理了狩獵證，供其保畜之用，并對此事專門進行了情況說明，說明彈藥是通過合法的渠道，以單位的名義購買的，屬于單位的財產。

同時，在克拉瑪依市公安局副局長項杰的調查筆錄中，他稱述:“經貿總公司本來就配的有一支54式手槍，也配過子彈，這都是經過公安局批準合法配備的，有時他們保衛科、武裝部只民兵打靶，從武裝部等部門要些子彈，沒有打完留下來的情況也是有的”。另，他在筆錄中說道：“給經貿總公司配的那只54式手槍和20發子彈，是配給經貿公司保衛科的干事，張志輝沒有資格配。”可見，市公安局對經貿公司持有槍支、彈藥的事實是知曉并認可的，槍支和彈藥也是依法配備給單位的，與張志輝個人無關。

（二）張志輝屬依法保管彈藥的行為，并非“非法持有”

1、從張志輝的身份來看

張志輝作為新疆石油管理局油田經貿總公司的總經理，并被克拉瑪依軍分區依法任命為公司武裝部第一部長，負責公司日常的經營管理事務，有權對公司的財產進行管理調配。同時，張志輝本人持有塔城林業局頒發的狩獵證，具備槍支使用和管理的專業技能。理應由其對公司的槍支、彈藥等危險物品的管理進行調配。

2、從保管的方式上來看

張志輝保管槍支彈藥的場所均是在公司，檢察院在查處另案時，發現在公司的保衛科辦公室存放有二支半自動槍，在張志輝辦公室的公司保險柜中，發現子彈。根據《中華人民共和國槍支管理法》第二十三條的規定配備、配置槍支的單位和個人必須妥善保管槍支，確保槍支安全。配備、配置槍支的單位，必須明確槍支管理責任，指定專人負責，應當有牢固的專用保管設施，槍支、彈藥應當分開存放。檢查機關在對申訴人的辦公場所進行搜查時發現，經貿公司的保衛科存放有二支半自動槍，在張志輝辦公司的公司保險柜中發現子彈，據此認定張志輝非法持有彈藥罪過于牽強。因槍彈的保存要實行槍彈分離，對槍彈的保管沒有明確的規定，由公司保衛科來保管槍支，張志輝暫時保管子彈的行為合乎常理，因其是公司總經理，日常事務的管理是他的職責，且其具有涉獵證，具備相應的管理常識，能夠防止發生意外走火等事故的發生。張志輝用來存放彈藥的保險柜也屬于公司財產，因此，張志輝的保管行為是履行公務的行為，絕非其私人行為，不存在非法持有的問題。

3、張志輝是根據上級指示對槍支進行保管

在克拉瑪依市公安局副局長項杰的調查筆錄中，他稱述過要對槍支實行彈藥分離。同時，在楊忠武的調查筆錄中，他稱述“當事項局長（市公安局副局長）來我們公司檢查工作時，在張志輝辦公室要求槍彈分開，當時我、保衛科長在場具體情況由第一部長張志輝落實執行。”可見，市公安局專門對槍支彈藥的保管工作進行了指導，張志輝作為單位的總經理及公司的武裝部長，是按照上級的指示進行的保管，將槍支放在公司的保衛科，將彈藥放在本人的保險柜里，保證彈藥不被私自挪用，發生危險。倘若將槍支和彈藥同時放在公司的保衛科，將導致“槍彈分離”形同虛設，無法保證槍支彈藥的安全。

二、根據刑法的規定，張志輝不符合非法持有彈藥罪的構成要件，故不能依法認定構成本罪

本罪侵犯的客體是公共安全和國家對彈藥的管理制度。國家禁止任何個人非法持有、私藏彈藥。但本案中，經貿公司是根據槍支管理規定，合法配備槍支、彈藥。申訴人張志輝具有單位辦理的涉獵證，依法享有槍支的使用權，同時其作為公司的高級管理人員屬依職權保管槍支、彈藥。

本罪在客觀方面表現為行為人違反槍支管理規定，非法持有、槍支的行為。即違反槍支管理規定，未依法取得持槍證件而持有、攜帶槍支、彈藥，或者雖有證件但將槍支、彈藥攜帶出依法規定場所，或者在禁止攜帶槍支、彈藥的區域、場所攜帶槍支的行為。本案中張志輝不屬于上述的違法情形，而是按照合理的方式和用途來使用，其保管行為也是為了公司的整體利益進行，不存在個人私自非法持有的行為，沒有社會危害性。

本罪的主體為一般主體。即凡年滿16周歲、具備刑事責任能力的人均可成為本罪主體，單位也可成為本罪主體。本案中，張志輝作為公司的高級管理人員，是為單位保管公共財產，是履行職務的行為。即使是單位具有非法持有彈藥的行為也不應歸罪到個人。

本罪在主觀方面表現為故意，即明知是禁止私人持有的槍支、彈藥，而故意隱藏不交。本案中，張志輝是考慮到彈藥的安全性及公司財產的完整性而予以保管，沒有據為己有的意圖，更沒有隱藏不交，私自持有，占用的主觀想法，而是主動向檢察機關查處時入手說明情況。

辯護人：新疆百豐天圓律師事務所律師汪波

2014年6月10日

第三篇：辯護詞

標題：可寫“關于×××(人)××××案的辯護詞”。

前言：交代辯護人的合法地位。同時簡要說明辯護人事前進行了哪些工作，如查閱案卷，了解案情，同在押的被告會見或通信等(多限于律師)。在前言的最后，可概括說明辯護人對此案件的基本觀點。如認為公訴人指控被告的犯罪事實不能成立，或定罪不當，等等。

辯護理由：這是“辯護詞”的主體部分，從事實上、從法律上、從被告的認罪態度上提出辯護理由。具體可從分析公訴人所提出的被告的犯罪事實是否能成立等方面提出辯護理由；或者運用法律定罪量刑上提出意見，針對起訴書中提出的罪名發表意見；認罪態度主要是根據黨的“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策，提出可以從輕的理由。

結尾：歸結辯護理由，提出有關判處被告的建議。

寫明辯護人姓名，并注明具體日期。

格式

關于__________(姓名)___________________(案由)一案的辯護詞

審判長、審判員

根據中華人民共和國刑事訴訟法第32條第1款的規定，我接受__________(主要犯罪嫌疑人或被告人姓名)______________________________(案由)一案的犯罪嫌疑人

__________的委托，擔任他的辯護人，為他進行辯護。

在此之前，我研究了_______人民檢察院對本案的起訴書，查閱了卷宗材料，會見了 犯罪嫌疑人，走訪了有關證人，并且對現場進行了勘察，獲得充分的事實材料和證據。我認為起訴書在認定事實上有重大出入(或者事實不清、定性不當等)。理由如下： ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________

綜上所述

我認為：______________________________________________________

____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________

根據中華人民共和國刑法第____條第____款之規定，請求檢察機關對本案犯罪嫌疑人 __________不予起訴(或請求法庭對被告人宣告無罪或免除處罰或從輕、減輕處罰)。辯護人：_________

XX年XX月XX日

例文

關于__________(姓名)___________________(案由)一案的辯護詞

審判長、審判員、人民陪審員

××省××市××律師事務所依法接受本案被告人張××之親屬許××的委托，指派我擔任張××的一審辯護人。接受委托后，我仔細查閱了全部案件材料，并會見了被告人，還進行了大量的調查取證工作。經過認真的調查和嚴密的分析，我認為，本案事實不清，存在諸多疑點，難以定案。現依法發表如下辯護意見：

關于本案中公訴書認定張××作案的證據

公訴人所列舉的能夠據以認定張××強奸殺人的證據主要有兩個：一是××公安局對被害人和被告人所作的血刑試驗結論，二是被告人身上的傷良。由于其他證據只能證明案件確實發生，但并不能證明罪犯是誰，因此，我僅就這兩份證據的真實性和證明力，根據事實和法律提出如下看法。

關于血型試驗結論

根據××公安局所制作的刑事科學鑒定書，死者血型為B型，陰道內精液為A型，犯罪嫌疑人張××血型為A型，唾液為A型，公訴人遂將此認定為張××強奸殺人的一條主要證據。對此，我作為辯護人認為，死者陰道內精液與犯罪嫌疑人張××同屬一種血型，并不能證明就是張××作的案。因為現代法醫學認為血型鑒定畢竟不同于DNA指紋鑒定，它只能作排除認定，而不能作同一認定。具體到本案來看，死者陰道內精液為A型，可以據此排除血型的B型、O型人作案的可能性，但不能得出必然是張××作案的結論。因為世界上A型血的人有很多。

關于被告人身上的傷痕認定。根據公訴人提供的照片，張××的傷痕均在右側，即右側肩部、右耳后、右額和右手。這是與張××的供述相一致的。張××對此的解釋是：案發第二天上午正值家里買煤，他作為家中唯一的男子干體力活是責無旁貸的，由于肩挑、肩背和爬樓梯，造成了身體右部的多處劃傷。按常理講，犯罪嫌疑人或被告人的解釋是有待辯證分析的，但我們可以通過張××身上的傷痕形成時間來具體分析他的這一供述是否真實。按照公訴人發表的公訴詞，筆××是在××年××月××日××時許作的案，這也就是說，張××身上、耳后及額上的傷應形成于此時，但問題的關鍵在于在案發當天，并沒有人發現他有傷。因為案發當天下午，張××去單位值班，單位里的人并未看見他的臉上、額上有傷。張××單位的同事劉××和王××提供的書面證據證明。并且，張××當天值完班回家后，鄰居也未曾見過其臉上、額上有傷。

二、關于本案中公訴書認定的張××的作案時間 無論是人民檢察院的公訴書，還是公訴人在法庭上提出的公訴意見，都認定被告人張××是在××年××月××日××許作的案。但當天××時左右，張××單位的同事劉××和王××以及門衛黃××都能證明張××在單位值班。這有劉××、王××和黃××提供的書面證詞予以證明。而且，張××在單位值班時，所翻閱的報紙和所作的讀書筆記也能證明張××在××月××日××時許不在作案現場。以上證據與張××本人的辯解相印證，證明了張××在××時許沒有作案時間。

綜上所述

辯護人認為本案事實不清，認定被告人張××作案的證據嚴重不足。因為事關人命，我認為人民法院在采證時不可不慎。我請求人民法院根據××年××月××日修正實施《中華人民共和國刑事訴訟法》第××條第××款之規定，宣判被告人張××無罪。

辯護人：××律師

××年××月××日

第四篇：辯護詞

辯護詞

審判長、審判員/人民陪審員：

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第32條的規定，受被告人×××(或其家屬)的委托和××律師事務所的指派，我擔任被告人×××的辯護律師，參與本案訴訟活動。

開庭前，我查閱了本案案卷材料，會見了被告人，并進行了調查取證工作，剛才又聽了法庭調查。我認為被告人，現發表辯護意見如下：

綜上所述，請求/建議法庭。

××律師事務所律師×××

××××年××月×日

第五篇：辯護詞

辯 護 詞

尊敬的審判長、審判員：

湖北宏濟師事務所依法接受被告人孫文剛的近親屬的委托并經其本人同意，指派律師李方敏、向仁舉擔任被告人孫文剛涉嫌故意傷害、搶劫罪一案被告人孫文剛的辯護人。辯護人在庭審前查閱了本案卷宗材料，并會見了被告人。經過法庭調查，辯護人對公訴機關指控被告人孫文剛構成故意傷害罪沒有異議，但認為其有罪輕情節。對于公訴機關指控被告人涉嫌搶劫罪指控有異議，辯護人認為被告人孫文剛缺乏搶劫的主觀故意和搶劫的客觀事實，依法不構成搶劫罪。為維護被告人合法利益，具體辯護意見如下：

一、辯護人首先對公訴機關指控被告人孫文剛構成搶劫罪發表辯護意見：

辯護人認為被告人孫文剛的行為不構成搶劫罪。根據刑法第263條及相關司法解釋，搶劫罪是指以非法占有為目的，當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行立即奪取公私財物的行為。構成搶劫罪必須同時具備客體要件、客觀要件、主體要件和主觀要件。辯護人認為被告人孫文剛沒有具體參與實施搶劫的犯罪行為，也沒有明知他人實施搶劫而予以提供幫助的主觀故意，其行為不構成搶劫罪。具體理由如下：

第一、從客觀要件看，被告人孫文剛沒有具體參與實施搶劫的行為，其行為不構成搶劫罪。根據《中華人民共和國刑法》第263條的規定，搶劫罪是指以非法占有為目的，當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行立即奪取公私財物的行為。在客觀方面，行為人必須具有對公私財物的所有者、保管者或者守護者當場使用暴力、脅迫或者其他對人身實施強制的方法，立即搶走財物或者迫使被害人立即交出財物的行為，是否搶劫到財物，是確定既遂未遂之根據，但不影響本罪的成立。從庭審過程來看，2013年8月29日凌晨4時許被告人在利川高速公路入口500米處，將趙幸福、趙丙祥駕駛的貨車逼停，被告人孫文剛只對趙幸福實施了故意傷害行為，至于被告人姚會彬要求受害人將錢拿出來并對其實施搶劫時被告人孫文剛沒有具體參與到搶劫行為中來，事先也沒有與被告人姚會彬一起共同預謀，也沒有其他搶劫的協助行為，更沒有實施搶劫的客觀事實，不具有務搶劫罪的客觀要件，依法不構成搶劫罪。

第二、從主觀要件分析，被告人孫文剛沒有共同犯罪故意，也沒有明知他人實施搶劫而給予幫助的主觀故意，不構成搶劫罪的共犯，不能以搶劫來追究被告人孫文剛的刑事責任。根據我國刑法第25條第一款的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據法條的規定，共同犯罪指是二人以上，在共同的故意支配下，共同實施的具有內在聯系的犯罪行為。必須具備

（一）犯罪主體：必須有二人以上，既包括自然人也包括法人，并且必須具備犯罪主體資格。

（二）犯罪客體：各犯罪主體所侵害的必須是同一的犯罪客體

（三）犯罪的主觀方面：各犯罪主體之間必須有共同的犯罪故意。

（四）犯罪的客觀方面：各犯罪主體必須具有協同一致的犯罪行為。辯護人認為孫文剛不具有共同犯罪故意和協同一致的犯罪行為，依法不構成搶劫罪的共犯。主要理由如下：首先、被告人事先沒有與被告人姚會彬有預謀搶劫的犯意。被告人姚會彬當時邀約被告人孫文剛時是說拉的煤炭被運輸煤炭的貨車司機擅自轉賣，要求孫文剛一起幫忙將貨追回來，并沒有說去將大貨車逼停后對貨車司機實施搶劫行為，當時被告人毆打受害人完全是出于哥們義氣、無其他犯罪故意。其次、案發時孫文剛沒有在明知他人搶劫仍給予幫助的主觀故意。孫文剛在案發時只是因為貨車司機將所運輸的煤炭擅自轉賣，出于氣憤，不能因此就認定孫文剛參與了搶劫。再次、被告人孫文剛是在事后才知道姚會彬實施搶劫行為，這時要會彬的搶劫行為已經終了，孫文剛根本就沒有與被告人姚會彬共同搶劫的主觀要件，不存在明知他人去搶劫仍予以提供便利和幫助的說法，所以其行為不構成搶劫罪的共犯。

第三、公訴機關所指控被告人孫文剛構成搶劫罪證據不足，不能以搶劫罪對其定罪處罰。主要表現在：對于孫文剛在偵查機關前后數次訊問中的供述和辯解，自己沒有實施搶劫的犯罪行為，只是實施了故意傷害的犯罪行為。從本案公訴機關出示的相關證據如證人證言、被害人陳述、被告人姚會彬的供述和辯解均證實被告人孫文剛未實施搶劫的犯罪行為，辯護人認為既然沒有證據證明被告人孫文剛實施了搶劫的犯罪行為，那么公訴述機關指控孫文剛構成搶劫罪的罪名就不能成立。因為本案發生的時間在2013年8月29日、同年10月26日。2013年10月26日這次作案故意傷害致受害人劉振偉死亡發生在利川高速公路汪營入口，被告人孫文剛完全是受被告人姚會彬的指使，作案使用的折疊水果刀也系姚會彬所提供，被告人姚會彬事先告訴孫文剛到利川只是嚇唬嚇唬往利川銷售運輸煤炭的銷售商，其真實目的是想搞行業壟斷。案發時，被告人孫文剛與劉振偉發生沖突、抓扯，在慌亂中用折疊刀刺傷了劉振偉的右臂肱動脈，最終導致劉振偉大失血死亡，被告人孫文剛的該行為系故意傷害致人死亡，依法構成故意傷害罪。

二、對于公訴機關指控的被告人孫文剛構成故意傷害罪的事實，辯護人對指控事實沒有異議，但認為被告人孫文剛有罪輕情節，主要有以下幾點：

（一）對于故意傷害罪，被告人孫文剛到案后認罪態度較好，且前后兩次實施的故意傷害行為均受被告人姚會彬的指使，根據法律規定應該從輕處罰。

（二）依據偵查機關對被告人孫文剛幾次所作筆錄來看，被告人孫文剛被抓獲后如實供述自己在2013年8月29日涉嫌故意傷害趙幸福的犯罪事實。應當認定被告人孫文剛對于故意傷害供述構成坦白，事實上該犯罪情節當時公安機關尚未完全掌握，且在被告人孫文剛在故意傷害他人的犯罪行為中系從犯，依法應該從輕、減輕處罰。

（三）被告人孫文剛以往表現較好，無刑事處罰記錄，無前科劣跡，對于其故意傷害行為供認不諱，在犯罪后認罪態度好，有認罪悔罪表現。

（四）故意傷害案發后，被告人孫文剛對自己的行為追悔莫及，其認罪、悔罪態度積極，應該酌情從輕處罰。自案件發生后，積極配合相關部門，對案件的偵查予以配合，希望法庭能對被告人孫文剛從輕處罰。

綜上所述，辯護人認為被告人孫文剛沒有實施搶劫的客觀行為，也沒有明知他人實施搶劫仍予提供幫助的主觀故意，依法不應構成搶劫罪，應當依法作出無罪判決。對于其故意傷害罪，鑒于被告人孫文剛具有法定和酌情從輕、減輕處罰情節，辯護人望合議庭綜合全案事實，對其從輕減輕處罰，并依法作出公正的判決。以上辯護意見，望法庭予以考慮。

此致

恩施土家族苗族自治州中級人民法

湖北宏濟律師事務所

李方敏 向仁舉

二0一四年七月十六日