第一篇：BT模式下項(xiàng)目投資建設(shè)合同簽訂階段應(yīng)注意的法律問題

BT模式下項(xiàng)目投資建設(shè)合同簽訂階段應(yīng)注意的法律

問題

來源：中華建設(shè)工程房地產(chǎn)大律師聯(lián)盟 發(fā)布時(shí)間：2009-09-01 查看次數(shù)：2256 以某市地鐵5號線為例 BT模式下項(xiàng)目投資建設(shè)合同簽訂階段應(yīng)注意的法律問題

在BT模式下地鐵建設(shè)項(xiàng)目投資建設(shè)合同（下稱BT合同）的簽訂階段，應(yīng)該從兩個(gè)大的方面把好法律關(guān)，以確保BT合同的簽約質(zhì)量。

一、與招投標(biāo)銜接，把握四個(gè)環(huán)節(jié)確保BT合同的簽約質(zhì)量

保證BT合同質(zhì)量的關(guān)鍵在于招投標(biāo)過程中的招標(biāo)文件的安排和布局，所有合同中涉及的主要內(nèi)容都應(yīng)在招標(biāo)文件中提出邀請要約的要求，同時(shí)要求投標(biāo)人作實(shí)質(zhì)性響應(yīng)。具體的關(guān)鍵問題是招投標(biāo)與簽訂合同的互相銜接。在開展招投標(biāo)工作的同時(shí)要考慮合同如何簽訂，將招投標(biāo)過程與合同的簽訂緊密銜接起來。以下是必須注意的四個(gè)具體問題：

（1）BT合同招標(biāo)應(yīng)事先經(jīng)建設(shè)主管部門批準(zhǔn)，主管部門應(yīng)以告知性備案方式進(jìn)行備案 根據(jù)財(cái)政部、發(fā)改委、建設(shè)部、中國人民銀行四個(gè)部委于2000年1月4日頒布的6號文件，規(guī)定在政府投資項(xiàng)目招投標(biāo)過程中簽訂的合同需要提交政府主管部門備案，且政府主管部門要以告知性的備案方式進(jìn)行備案。如果地鐵5號線采用BT方式建設(shè)，在采用招標(biāo)的方式完成招標(biāo)的所有程序，確定中標(biāo)單位并簽訂合同，整個(gè)招投標(biāo)過程和合同簽訂均需要經(jīng)告知性備案并經(jīng)過主管部門的批準(zhǔn)。

BT項(xiàng)目存在較多新的狀況，如投資的方式、政府的監(jiān)管、用地的方式等，項(xiàng)目建設(shè)經(jīng)過有關(guān)部門的審批是關(guān)鍵。我國法律尚沒有關(guān)于BT用地方面的具體、明確的規(guī)定，所以建議在操作過程中要完善審批手續(xù)，具體落實(shí)政府告知性備案的具體程序。

關(guān)于采用BT方式建設(shè)，國家的法律層面現(xiàn)還沒有相關(guān)規(guī)定，只有建設(shè)部和發(fā)改委等行政部門的一些規(guī)章，但是這些規(guī)章并不是法律本身，其效力較低。因此建議在操作過程中完善需要政府審批部分的手續(xù)，需要明確政府以告知性的備案方式進(jìn)行備案如何完成，具備怎樣的條件才可以順利審批，發(fā)包人要以政府的批文作為明確的法律依據(jù)。前不久，重慶市人民政府已頒布《重慶市人民政府關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范政府投資項(xiàng)目BT融資建設(shè)管理的通知》，建議合同的設(shè)定參考該辦法的具體規(guī)定使本項(xiàng)目規(guī)范運(yùn)作。

（2）決定BT合同簽約質(zhì)量的關(guān)鍵是招標(biāo)文件的質(zhì)量

發(fā)包人提出的需要投標(biāo)人作實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的問題要在招標(biāo)文件中明確提示，引導(dǎo)投標(biāo)人作出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)并相應(yīng)提出要約。如果招標(biāo)文件的提示不明，合同本身也會因此引起質(zhì)量問題。例如，BT項(xiàng)目在回購的時(shí)候需要考察運(yùn)營期間是否能夠保證工程的質(zhì)量。作為項(xiàng)目承包人，負(fù)有對項(xiàng)目的工程質(zhì)量保修的義務(wù)。關(guān)于保修期限，招標(biāo)文件應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，要求投標(biāo)人在最低保修年限以上明確保修年限。根據(jù)國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條規(guī)定，一般土建、裝修、管道工程的保修期不少于2年；有防水要求的墻面、屋面、衛(wèi)生間的保修期不少于5年；地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量在整個(gè)設(shè)計(jì)年限即合理使用壽命內(nèi)確保使用。因此，BT合同中的工程保修年限的具體確定取決于招標(biāo)文件的要求，取決于招標(biāo)文件提示投標(biāo)人在不少于最低保修年限以上的年限進(jìn)行投標(biāo)，并對此作出實(shí)質(zhì)性的回應(yīng)。

（3）招投標(biāo)過程和合同之間的關(guān)系

建議發(fā)包人在提供招標(biāo)文件的同時(shí)提供一份由發(fā)包人起草的擬簽訂的合同樣本，擬簽訂的合同樣本代表發(fā)包人的意見，如果由發(fā)包人或委托中介機(jī)構(gòu)起草，是一個(gè)站在發(fā)包人的立場上的樣本。可以將擬簽訂的合同樣本作為招標(biāo)文件的附件，該樣本為討論稿，投標(biāo)人可以在此基礎(chǔ)上提出修改意見。

由于招投標(biāo)的過程和確定未來合同是交叉進(jìn)行的過程，要特別重視招投標(biāo)過程中相關(guān)問題的澄清，澄清階段主要是要澄清擬簽訂的合同條款的不具體、不確定的內(nèi)容，加強(qiáng)澄清可以明確具體合同條款。在此階段，投標(biāo)人的澄清文件要由其法定代表人簽字并加蓋公章，并以此作為合同的組成文件。

（4）招標(biāo)文件要設(shè)定相應(yīng)條款以保證合同依約簽訂

在招標(biāo)文件中應(yīng)明確締約過失的賠償責(zé)任條款。所謂締約過失，簡單地說是指由于一方當(dāng)事人的過錯(cuò)導(dǎo)致經(jīng)招投標(biāo)中標(biāo)的合同無法簽訂，完成招標(biāo)過程如中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后另一方不簽約即屬于締約過失。在BT項(xiàng)目中，由于投標(biāo)人原計(jì)劃的投融資計(jì)劃不能實(shí)現(xiàn)而導(dǎo)致的無法簽約的情況經(jīng)常發(fā)生，因此，招標(biāo)文件應(yīng)對此種情況下締約過失一方應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重的賠償責(zé)任作出明示并要求投標(biāo)人作實(shí)質(zhì)性響應(yīng)，才有利于預(yù)防出現(xiàn)此類締約過失情況。

二、發(fā)包人為確保合同的簽約質(zhì)量必須堅(jiān)持的合同內(nèi)容

（1）關(guān)于確保BT合同切實(shí)履行的履約擔(dān)保

落實(shí)投標(biāo)人的投資資金，需要投標(biāo)人提供擔(dān)保措施以確保項(xiàng)目的順利進(jìn)行。由于BT項(xiàng)目一般履約周期長，投資量巨大，因此，確保BT合同的正常履行的擔(dān)保措施，不僅可以設(shè)定投標(biāo)人提供抵押、質(zhì)押、定金、留置等物的擔(dān)保，也可以設(shè)定保證等人的擔(dān)保。為確保BT合同的正常履行，還可以考慮保證人的同業(yè)擔(dān)保方式。保證人的同業(yè)擔(dān)保的操作，是以代為履行的方式在招投標(biāo)時(shí)便確定入圍人為履約保證人。如果在實(shí)際履約過程中出現(xiàn)中標(biāo)人沒有能力繼續(xù)履行，由履約保證人按照約定方式代為履行。其操作要點(diǎn)是在評標(biāo)過程中應(yīng)嚴(yán)格按照招投標(biāo)法相關(guān)規(guī)定確定兩個(gè)入圍人，一個(gè)入圍人為中標(biāo)人，另一個(gè)入圍人即為履約保證人。在招標(biāo)文件中需要明確如果中標(biāo)人不能繼續(xù)履約，履約保證人必須在限定時(shí)間內(nèi)進(jìn)入現(xiàn)場繼續(xù)施工。

（二）設(shè)定分階段的工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

由于BT合同履約周期長，整個(gè)合同的工期質(zhì)量的目標(biāo)要分階段來設(shè)定，只有承包人在建設(shè)過程中均能按照階段、節(jié)點(diǎn)工期完成并且保證質(zhì)量才能確保最終完成整個(gè)工程。對BT承包人的工期和質(zhì)量的控制，在于控制階段的進(jìn)度計(jì)劃。設(shè)定階段的進(jìn)度計(jì)劃分為兩個(gè)方面，形象進(jìn)度和節(jié)點(diǎn)進(jìn)度。形象進(jìn)度一般是指一個(gè)工程或者一個(gè)工程的一個(gè)標(biāo)段的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)以及裝修配套完成的時(shí)間進(jìn)度。因?yàn)槊恳粋€(gè)標(biāo)段都存在形象進(jìn)度的問題，因此，形象進(jìn)度的完成時(shí)間一定要嚴(yán)格控制。節(jié)點(diǎn)進(jìn)度指每一形象階段的具體施工任務(wù)要求完成的進(jìn)度計(jì)劃。只有每一個(gè)標(biāo)段的節(jié)點(diǎn)進(jìn)度和形象進(jìn)度同步完成，才能確保整個(gè)工程的按期完成。在合同中對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的控制和工期要求是一樣的。因此，合同對于形象、節(jié)點(diǎn)進(jìn)度的工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)都要給予明確的約定。同時(shí)要給形象和節(jié)點(diǎn)進(jìn)度計(jì)劃的工期、質(zhì)量以合同的約束力，應(yīng)當(dāng)約定任何一個(gè)階段沒有完成進(jìn)度都是根本性違約并要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因?yàn)橹挥斜ＷC完成每一標(biāo)段的節(jié)點(diǎn)進(jìn)度、形象進(jìn)度，才能保證整個(gè)項(xiàng)目的最后完成。

合同不僅應(yīng)該約定分階段的工期、質(zhì)量的要求和標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還要相應(yīng)約定其合同的約束力，即合同應(yīng)設(shè)定根本性違約條款。如果給予了相應(yīng)的整改時(shí)間，中標(biāo)人仍然不能依約履行合同，則屬于根本性違約，發(fā)包人有權(quán)解除合同，并由履約保證人繼續(xù)履行。

招標(biāo)文件還應(yīng)對上述階段和節(jié)點(diǎn)計(jì)劃要求明示投標(biāo)人給出完整的施工組織設(shè)計(jì)，該組織設(shè)計(jì)文件應(yīng)對工期和質(zhì)量兩個(gè)方面作出具體的計(jì)劃，明確投標(biāo)人如何并以什么措施保證工期和質(zhì)量。建議施工組織設(shè)計(jì)以合同附件方式約定，并賦予其合同的約束力，要求中標(biāo)人的總工程師和法定代表人簽字并加蓋公章，使之成為合同的組成部分，具有與合同同等的效力。

（三）BT合同固定價(jià)格范圍以內(nèi)的包干對策

價(jià)格條款在BT合同中是一個(gè)重要的條款，從利益控制來講，一般發(fā)包人會采用固定價(jià)格的方式。關(guān)于固定價(jià)格在實(shí)踐當(dāng)中的處理有兩個(gè)具體問題，第一個(gè)是固定范圍以內(nèi)的如何包干，第二個(gè)是固定范圍以外的如何調(diào)整。

確定固定價(jià)格以內(nèi)范圍的關(guān)鍵是設(shè)計(jì)的深度，價(jià)格的多少主要由設(shè)計(jì)深度確定。在BT條件下如果設(shè)計(jì)也由中標(biāo)人完成，那么設(shè)計(jì)文件的確認(rèn)就成為一個(gè)價(jià)格及其調(diào)整的關(guān)鍵的前提。從法律層面上看，要確定固定價(jià)格首先要確定固定范圍以內(nèi)對應(yīng)的設(shè)計(jì)文件的具體內(nèi)容。同時(shí)要特別注意防止合同中產(chǎn)生歧義，防止簽約雙方對同一個(gè)條款做出不同的理解。所以對固定范圍以內(nèi)的對應(yīng)的設(shè)計(jì)已明確部分的標(biāo)準(zhǔn)、要求、范圍都要做明確、具體的約定。如果BT合同的價(jià)格是固定的，根據(jù)現(xiàn)有的法律，施工過程在固定范圍之內(nèi)的款項(xiàng)和價(jià)格是不予調(diào)整的。我國現(xiàn)行法律和國務(wù)院的行政法規(guī)對工程造價(jià)的相關(guān)問題，如如何計(jì)價(jià)、計(jì)價(jià)方式、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等并沒有具體規(guī)定，目前只有財(cái)政部和建設(shè)部共同頒布的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款計(jì)算的現(xiàn)行辦法》，該辦法只是行政規(guī)章，并無法律強(qiáng)制效力。對于合同中的固定價(jià)格，最高人民法院的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條有一個(gè)原則的規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。”但此規(guī)定不涉及到固定價(jià)格范圍以內(nèi)的具體條款的具體約定。因此目前對于如何在合同中控制固定價(jià)格范圍內(nèi)的包干，主要依靠操作實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)來約定。

（四）BT合同固定價(jià)格范圍以外的調(diào)整問題

BT合同的設(shè)計(jì)一般是會變化的，由于簽訂合同時(shí)對應(yīng)的設(shè)計(jì)發(fā)生變化，那么即使是固定價(jià)格的合同，超過固定范圍以外也是可以調(diào)整價(jià)格的。履約過程當(dāng)中，產(chǎn)生固定價(jià)格以外的價(jià)格變動的主要原因是設(shè)計(jì)變更。設(shè)計(jì)變更的概念應(yīng)當(dāng)在合同中確定范圍，例如施工變更是否屬于設(shè)計(jì)變更？如果雙方約定施工變更不屬于設(shè)計(jì)變更，那么可以在合同中約定，施工方案變更不予調(diào)整價(jià)格，除非由原設(shè)計(jì)單位進(jìn)行的設(shè)計(jì)變更。合同中也需明確，價(jià)格調(diào)整的前提為施工過程中在已確定的范圍之外的設(shè)計(jì)變更，其它情況不予調(diào)整。

固定價(jià)格范圍內(nèi)和固定價(jià)格范圍外的界線要有明確的界定。BT合同可以約定只有經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的設(shè)計(jì)變更才是固定范圍之外的，才可調(diào)整價(jià)格。施工變更和非發(fā)包人認(rèn)可的變更均不屬于設(shè)計(jì)變更，均不可調(diào)整工程造價(jià)。

在實(shí)踐操作中的經(jīng)驗(yàn)是，有的合同把設(shè)計(jì)變更分為三類，且這三類變更的界線約定明確。第一類是技術(shù)變更，此類變更不予調(diào)整價(jià)格；第二類是經(jīng)濟(jì)變更，此類變更是在招投標(biāo)文件和合同中規(guī)定的固定價(jià)格部分之外的突破原有價(jià)格的變更，是可以調(diào)整價(jià)格的，在地鐵5號線工程中也不可以避免會出現(xiàn)這一類變更，因此建議合同要作明確的約定；第三類是由技術(shù)變更變?yōu)榻?jīng)濟(jì)變更的變更，合同應(yīng)明確約定對此類轉(zhuǎn)變的變更性質(zhì)的確認(rèn)，發(fā)包人具有最終的決定權(quán)。

在實(shí)踐中，還有一類市場價(jià)格波動引起的風(fēng)險(xiǎn)即市場風(fēng)險(xiǎn)，合同對此也要預(yù)作應(yīng)對。發(fā)包人的對策是在合同中設(shè)定一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，即明確約定因市場的材料、設(shè)備和人工費(fèi)用漲價(jià)明確合同約定的調(diào)整范圍。在固定的價(jià)格范圍以內(nèi)的價(jià)格給出一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，即在合同總價(jià)中除了項(xiàng)目本身的價(jià)格之外還包括了這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)的價(jià)格，超出這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)的部分才由發(fā)包人承擔(dān)。用風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)來讓投標(biāo)人承擔(dān)約定比例和范圍的市場風(fēng)險(xiǎn)，是一個(gè)具有現(xiàn)實(shí)操作性的方法。

因此，BT合同如果采用固定價(jià)格的，要在合同中明確固定價(jià)格以內(nèi)和固定價(jià)格以外的范圍，并要在合同中約定固定價(jià)格以外的調(diào)價(jià)規(guī)則和辦法。鐵路建設(shè)的價(jià)格應(yīng)當(dāng)會有行業(yè)基本的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)市場的平均成本，而采取固定價(jià)格正是招投標(biāo)和市場競爭的結(jié)果，這才是項(xiàng)目招投標(biāo)的本質(zhì)意義。

（五）承包方式的監(jiān)督

我國法律規(guī)定投資建設(shè)的總承包人可以對工程進(jìn)行分包，但分包必須事先經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。因此招標(biāo)文件中需要提示投標(biāo)人明確工程是否會分包，哪些部分需要分包。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件和合同中明確所有的分包合同原件都要交一份給發(fā)包人備案，投標(biāo)文件和合同中沒有提及的分包內(nèi)容未經(jīng)發(fā)包人同意不允許分包。

法律規(guī)定總包和分包均要對發(fā)包人負(fù)連帶責(zé)任。在投標(biāo)文件中明確需要分包的部分工程，只有經(jīng)發(fā)包人同意才可分包。分包方式還包括勞務(wù)分包。招標(biāo)人可以要求承包人把工程分包和勞務(wù)分包的合同原件都要交發(fā)包人備案，以預(yù)防發(fā)生違法承包和層層轉(zhuǎn)包，以及以勞務(wù)分包的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)包。

（六）合同中爭議的解決方式

多方主體的BT合同在履約過程中很有可能發(fā)生爭議，解決爭議的方法通常有仲裁和訴訟。由于仲裁具有保密性、不公開性，建議BT合同選擇仲裁的方式解決爭議。由于選擇發(fā)包人所在地的仲裁機(jī)構(gòu)相對方便，建議選擇當(dāng)?shù)氐闹俨脵C(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。例如在深圳，可供選擇的仲裁機(jī)構(gòu)有深圳仲裁委員會和中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會仲裁委員會的華南分會，建議選擇后者并在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人承諾。如果事先在合同中有明確約定，產(chǎn)生爭議時(shí)即可由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會仲裁委員會的華南分會仲裁，且仲裁也不影響合同的繼續(xù)履行。

第二篇：BT模式投資建設(shè)合同補(bǔ)充協(xié)議

黔西縣黔洪路道路改造工程

BT模式投資建設(shè)合同補(bǔ)充協(xié)議

甲方：黔西縣城市建設(shè)投資發(fā)展有限責(zé)任公司

乙方：貴州淇玲交通建筑工程有限公司

協(xié)議事由：

黔西縣城市建設(shè)投資發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱甲方）與貴州淇玲交通建筑工程有限公司（以下簡稱乙方）簽訂關(guān)于《黔西縣黔洪路道路改造工程BT模式投資建設(shè)的合同》為根據(jù)。該項(xiàng)目于2011年2月16日正式開工建設(shè)，封閉施工。在實(shí)施該項(xiàng)工程中，由于該項(xiàng)目邊設(shè)計(jì)邊施工，甲方提供的施工設(shè)計(jì)文件與實(shí)際施工中情況不符，且施工現(xiàn)場實(shí)際情況變化較大。甲方提供的施工設(shè)計(jì)圖文件不能包含工程全部內(nèi)容，合同總價(jià)不明，不能及時(shí)完善合同清單，直至4月份甲方才提供相對完整的施工圖紙文件。

綜上，為了該項(xiàng)目的順利實(shí)施，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，訂立該合同的補(bǔ)充協(xié)議。補(bǔ)充協(xié)議作為合同的補(bǔ)充文件，與該合同具有共同的法律責(zé)任。雙方承諾共同履行遵守。

一、決算總價(jià)：乙方根據(jù)現(xiàn)場簽證及工程變更，竣工圖紙文件明確的工程量進(jìn)行決算。經(jīng)丙方、監(jiān)理單位和跟蹤審計(jì)單位審核后報(bào)黔西縣審計(jì)局審計(jì)，以審計(jì)確認(rèn)的造價(jià)作為該項(xiàng)工程的決算總額。

二、計(jì)價(jià)方式：按照貴州省五部計(jì)價(jià)定額（2004版）《貴州省建設(shè)廳關(guān)于貴州省2004版五部計(jì)價(jià)定額有關(guān)問題進(jìn)行第二次綜合解釋的通知》黔建施通[2008]297號文件執(zhí)行定額取費(fèi)。

三、其他依據(jù)該合同條款執(zhí)行。

四、經(jīng)甲乙兩方代表人或其授權(quán)代表人簽字，雙方蓋章后生效。合同約定事項(xiàng)完畢后失效。

五、本補(bǔ)充協(xié)議一式陸份，甲乙雙方各執(zhí)叁份。

甲方：（蓋章）

代表：

地址：

時(shí)間： 甲方：（蓋章）代表： 地址： 時(shí)間：

第三篇：政府投資項(xiàng)目BT承包合同的相關(guān)法律問題

政府投資項(xiàng)目BT承包合同的相關(guān)法律問題

[論文摘要]：經(jīng)對政府投資項(xiàng)目BT承包合同的合法合規(guī)性及法律后果進(jìn)行分析，本文認(rèn)為，BT承包合同屬于違規(guī)合同，但一般不是無效合同；在BT承包模式下，BT承包合同約定的融資人超過銀行貸款利息以上的投資回報(bào)有可能無法得到法律支持。

[關(guān) 鍵 詞] ：BT承包模式合同效力法律風(fēng)險(xiǎn)

BT承包模式是政府投資項(xiàng)目目前采用的建設(shè)模式之一。該模式要點(diǎn)是經(jīng)政府授權(quán)或委托的項(xiàng)目業(yè)主選擇具有建筑施工承包資質(zhì)的建筑企業(yè)作為項(xiàng)目的投融資主體及施工單位（以下簡稱融資人）與之簽訂BT合同，約定由該企業(yè)完成項(xiàng)目的投融資工作，并負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工，項(xiàng)目完成后，項(xiàng)目業(yè)主按約定條件收購項(xiàng)目。

下面，筆者對該模式下相關(guān)法律問題進(jìn)行簡要分析。

一、關(guān)于BT承包合同的合法合規(guī)性

在BT承包模式下，BT合同的合法合規(guī)性可從以下方面考察。

1、是否與《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》違背問題

2006年1月4日，建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會、財(cái)政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》（以下簡稱“嚴(yán)禁帶資承包通知”）。該通知要求“政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)”。

筆者認(rèn)為，BT承包模式與嚴(yán)禁帶資承包通知內(nèi)容是實(shí)質(zhì)違背的，理由如下：

（1）嚴(yán)禁帶資承包通知的目的之一是為了“完善宏觀調(diào)控，防止政府投資項(xiàng)目超概算”。BT承包模式下，政府（或政府授權(quán)委托主體）的主要義務(wù)是以財(cái)政資金回購項(xiàng)目，在BT承包模式下，因政府除支付項(xiàng)目建設(shè)成本外，還要支付融資人投資利息及投資匯報(bào)，項(xiàng)目投資概算控制因素增多，概算控制難度更大。因此如采用BT承包模式，嚴(yán)禁帶資承包通知之“完善宏觀調(diào)控，防止政府投資項(xiàng)目超概算”實(shí)現(xiàn)難度更大。

（2）嚴(yán)禁帶資承包通知還有一個(gè)目的就是“防止拖欠工程款和農(nóng)民工工資”。筆者認(rèn)為，在BT承包模式下，政府負(fù)有依約支付“項(xiàng)目回購款”的義務(wù)，在帶資承包模式下，政府的主要義務(wù)是支付建筑企業(yè)墊支的工程款。該兩種模式均構(gòu)成政府債務(wù)，只不過名目不同，一為“項(xiàng)目回購款”，另則為“工程款”。不管采取什么模式，一旦財(cái)政資金安排出現(xiàn)問題，則政府欠款問題及其連鎖反應(yīng)將法避免。因此，在該種意義上，除BT承包模式下政府需額外承擔(dān)項(xiàng)目投資利息及回報(bào)外，BT承包模式與帶資承包并無實(shí)質(zhì)性差異。

（3）嚴(yán)禁帶資承包通知明確規(guī)定“采用BOT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項(xiàng)目可不適用本通知。”注意，BT模式?jīng)]有被排除出通知適用范圍，同時(shí)該條沒有表述為“采用BOT、BOOT、BOO等方式建設(shè)的政府投資項(xiàng)目可不適用本通知”。以上可見，BT承包模式是應(yīng)適用通知。我們認(rèn)為，在BOT、BOOT、BOO模式下，特許經(jīng)營期屆滿后項(xiàng)目將無償移交政府（BOT、BOOT模式下），或政府特許融資人長期擁有經(jīng)營（BOO模式下），政府不需要利用財(cái)政資金支付工程款或項(xiàng)目回購款，政府不因該等合同而負(fù)財(cái)政債務(wù)。而BT模式顯然構(gòu)成政府債務(wù)，與BOT、BOOT、BOO方式截然不同。

綜上所述，筆者認(rèn)為，目前BT模式（特別是BT承包模式）應(yīng)屬于通知嚴(yán)禁范圍。采取BT承包模式建設(shè)政府投資項(xiàng)目是與通知內(nèi)容相違背的。但需注意的是，通知屬于政府規(guī)章范疇，根據(jù)合同法規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才可以作為判定合同效力的依據(jù)，BT承包合同雖然違背了嚴(yán)禁帶資承包通知內(nèi)容，但該點(diǎn)并不能構(gòu)成BT合同無效的法定事由。

2、關(guān)于BT承包合同與帶資承包合同區(qū)別

筆者認(rèn)為，BT承包合同與帶資承包合同并無本質(zhì)區(qū)別，理由如下：

（1）BT 承包模式下，項(xiàng)目業(yè)主在項(xiàng)目建設(shè)完成前支付項(xiàng)目建設(shè)資金，在項(xiàng)目完成移交后，按約定支付項(xiàng)目回購款。與帶資承包比較，其項(xiàng)目建設(shè)資金支付方式是完全一致的，即項(xiàng)目建設(shè)資金實(shí)際支付時(shí)間與建設(shè)資金發(fā)生時(shí)間有較長的滯后期。從這一點(diǎn)看，BT承包合同與帶資承包合同并無區(qū)別。

（2）通說認(rèn)為，BT與施工承包合同的最主要區(qū)別是，BT融資人在項(xiàng)目移交前是資產(chǎn)所有人，在“T”的過程中，將項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給政府，而施工承包則無該特征。在這一點(diǎn)上，筆者認(rèn)為，BT承包模式與施工承包并無區(qū)別：BT承包模式下，項(xiàng)目所有建設(shè)用地及報(bào)建手續(xù)均以項(xiàng)目業(yè)主（政府授權(quán)或委托主體）名義進(jìn)行。《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第十六條第一款之規(guī)定，合法持有用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料以及其他有關(guān)的證明文件的人是新建房屋的初始產(chǎn)權(quán)人。因此，不論BT承包合同對建設(shè)期項(xiàng)目所有權(quán)如何約定，從法律上看，在建設(shè)期項(xiàng)目所有權(quán)當(dāng)屬項(xiàng)目業(yè)主（政府授權(quán)或委托主體）無疑。BT承包合同約定的項(xiàng)目移交與施工承包合同約定是施工竣工移交并無本質(zhì)差別，均不涉及所有權(quán)的移交，僅僅涉及工程是實(shí)際占有狀態(tài)的轉(zhuǎn)移。

3、關(guān)于招投標(biāo)問題

根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定，項(xiàng)目業(yè)主選擇BT投融資建設(shè)單位進(jìn)行項(xiàng)目工程的投融資建設(shè)，屬于《政府采購法》適用范圍。《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，必須進(jìn)行招標(biāo)。因此，在BT承包模式下，選擇投融資建設(shè)單位必須采取招標(biāo)形式。部分地區(qū)因種種原因不經(jīng)招標(biāo)程序直接以協(xié)議方式選擇投融資建設(shè)單位，是違反《政府采購法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》強(qiáng)制性規(guī)定的。不經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序直接簽訂的BT合同應(yīng)因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

二、BT承包合同的法律后果

通過以上對BT承包合同合法合規(guī)性分析，筆者傾向性認(rèn)為，BT承包合同實(shí)質(zhì)是墊資承包合同，違反了嚴(yán)禁資承包通知，但沒有違反先行的法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是違規(guī)合同，但不是無效合同（除非選擇融資人的過程未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序）。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔２００４〕１４號）第六條規(guī)定，“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外”。該條規(guī)定可能構(gòu)成融資人巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

BT承包合同一般約定項(xiàng)目回購款包括建設(shè)成本、投資利息或投資回報(bào)等部

分，投資利息或投資回報(bào)一般是高于銀行貸款利率的。一旦發(fā)生糾紛，BT承包合同被認(rèn)定為墊資承包合同，根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，融資人依據(jù)BT承包合同約定主張的高于融資人高于同期同類貸款利率的部分的利息或回報(bào)將不能得到支持。

以上是筆者對BT承包合同相關(guān)法律問題的簡要分析，希望對BT各方有所啟迪，并特別提醒BT融資人注意其中潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第四篇：簽訂就業(yè)協(xié)議應(yīng)注意的主要法律問題

簽訂就業(yè)協(xié)議應(yīng)注意的主要法律問題

全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書(簡稱就業(yè)協(xié)議書)由教育部高校學(xué)生司制表，在教育部直屬高校統(tǒng)一推行。就業(yè)協(xié)議書明確規(guī)范了畢業(yè)生、用人單位和高等學(xué)校在畢業(yè)生就業(yè)工作中的權(quán)利和義務(wù)，它是畢業(yè)生就業(yè)計(jì)劃的制定和報(bào)到證簽發(fā)的依據(jù)。就業(yè)協(xié)議書一經(jīng)各方簽字、蓋章后，即具有法律約束力，任何一方均不得擅自變更或解除，否則，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。簽訂就業(yè)協(xié)議，是確定當(dāng)事各方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的必要程序，也是日后處理就業(yè)糾紛的主要依據(jù)。因此，各方在簽訂就業(yè)協(xié)議書時(shí)，務(wù)必持慎重態(tài)度，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

就業(yè)協(xié)議書涉及畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方當(dāng)事人，各方的權(quán)利和義務(wù)主要包括：

就畢業(yè)生而言：

1、大學(xué)畢業(yè)生享有平等就業(yè)和自主選擇職業(yè)的權(quán)利。這是“供需見面、雙向選擇”就業(yè)模式的必然結(jié)果，我國《勞動法》也明確了勞動者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利。

2、畢業(yè)生有全面了解用人單位情況的權(quán)利。選擇職業(yè)，確定用人單位，關(guān)系到畢業(yè)生未來的工作、生活和事業(yè)前途。畢業(yè)生在與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議之前，完全有必要也有權(quán)利對用人單位的基本情況進(jìn)行全面細(xì)致的了解。包括用人單位對畢業(yè)生的使用意圖、工作環(huán)境、生活待遇、服務(wù)年限等。用人單位也有義務(wù)向畢業(yè)生和學(xué)校如實(shí)介紹本單位的情況，并盡可能提供能夠證明這些情況的有關(guān)資料。畢業(yè)生自己也可以通過適當(dāng)途徑了解用人單位是否具有錄用畢業(yè)生的計(jì)劃和用人自主權(quán)，能否解決戶籍關(guān)系等，如通過單位介紹、實(shí)地考察、親友（特別是已經(jīng)在該單位就業(yè)的校友）咨詢等。

3、畢業(yè)生有如實(shí)向用人單位介紹自己基本情況的義務(wù)，包括培養(yǎng)方式、學(xué)習(xí)成績、健康狀況、在校表現(xiàn)、社會實(shí)踐經(jīng)歷以及各方面能力，并提供可以證明自己情況的相關(guān)資料，這是用人單位準(zhǔn)確了解畢業(yè)生的重要基礎(chǔ)。畢業(yè)生在向用人單位進(jìn)行自我推薦、自我介紹和接受考察時(shí)，應(yīng)全面地、實(shí)事求是地反映個(gè)人情況，所提供的一切求職材料應(yīng)是真實(shí)可靠的，不能夸大其辭、弄虛作假。一些畢業(yè)生擅自篡改學(xué)校統(tǒng)一下發(fā)的推薦表內(nèi)容、成績單，甚至偽造各類證書、獎項(xiàng)，既欺騙了用人單位又損害了學(xué)校的聲譽(yù)、形象，同時(shí)也給自己以后的發(fā)展帶來了較壞的影響。

4、畢業(yè)生有接受用人單位組織的測試或考核的義務(wù)。用人單位為了招聘到符合要求的畢業(yè)生，一般都要通過一些測試或考核手段來掌握畢業(yè)生的情況，以進(jìn)行比較，從而作出是否錄用的決定。畢業(yè)生應(yīng)予以積極配合，接受測試和考核，充分展現(xiàn)自己的能力，獲得期望的工作。

就用人單位而言：

1、用人單位享有全面了解畢業(yè)生情況的權(quán)利。用人單位根據(jù)本單位對所需人員綜合素質(zhì)、知識水平和專業(yè)能力等方面的要求，通過學(xué)校有關(guān)部門或畢業(yè)生所在院（系）分管領(lǐng)導(dǎo)、教師、同班同學(xué)以及畢業(yè)生個(gè)人，了解畢業(yè)生各方面情況，并對畢業(yè)生進(jìn)行測試、考核，最終決定是否錄用。

2、用人單位在招聘活動中，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向畢業(yè)生和學(xué)校介紹本單位的生產(chǎn)規(guī)模、生產(chǎn)條件、工作環(huán)境、發(fā)展前景和員工待遇等基本情況，明確對畢業(yè)生的要求及使用意圖，3、用人單位應(yīng)當(dāng)主動了解當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)主管部門對接收畢業(yè)生的政策規(guī)定。一些用人單位明明不招收畢業(yè)生，但迫于上級主管人事部門的壓力，打著招聘畢業(yè)生的幌子進(jìn)入人才交流市場，結(jié)果一本正經(jīng)地收取了畢業(yè)生的應(yīng)聘材料，最終卻杳無音信，或以種種借口，關(guān)閉了應(yīng)聘者的就業(yè)大門，這顯然侵害了畢業(yè)生的合法權(quán)益。

4、用人單位如對畢業(yè)生身體條件有特殊要求，原則上應(yīng)在簽訂就業(yè)協(xié)議前進(jìn)行單獨(dú)體檢，否則，以學(xué)校體檢為準(zhǔn)。畢業(yè)生報(bào)到后。發(fā)生疾病不能堅(jiān)持正常工作的，按在職人員有關(guān)規(guī)定處理，用人單位不得把上崗后發(fā)生疾病的畢業(yè)生退回學(xué)校。

就學(xué)校而言，在簽訂就業(yè)協(xié)議之前，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向用人單位介紹畢業(yè)生在校期間的綜合表現(xiàn)及培養(yǎng)方式。學(xué)校應(yīng)將已經(jīng)簽訂就業(yè)協(xié)議書的畢業(yè)生按規(guī)定列入就業(yè)計(jì)劃并予以派遣。學(xué)校在派遣前應(yīng)認(rèn)真負(fù)責(zé)地對畢業(yè)生進(jìn)行健康檢查，不能堅(jiān)持正常工作的，不予派遣，并向用人單位說明原因。

現(xiàn)行的就業(yè)協(xié)議書內(nèi)容較簡單，畢業(yè)生和用人單位可以將另行協(xié)商達(dá)成一致的補(bǔ)充條款，并確保在日后簽訂勞動合同時(shí)得以體現(xiàn)。如在就業(yè)協(xié)議書補(bǔ)充條款欄中約定：“本協(xié)議當(dāng)事人日后一旦簽訂勞動合同，本協(xié)議中的有關(guān)約定將視為勞動合同的必要補(bǔ)充”。

畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)，需要注意以下事項(xiàng)：

1、明確就業(yè)的具體工作部門和工作崗位，包括工作的具體地點(diǎn)；

2、明確畢業(yè)生考取研究生或公務(wù)員的處理辦法，如果同時(shí)面臨多種選擇機(jī)會，應(yīng)當(dāng)注意向用人單位說明，取得用人單位的理解，不能以欺騙手段先簽約，后違約，給個(gè)人和學(xué)校造成不良后果；

3、明確就業(yè)后繼續(xù)考研或調(diào)離的條件；

4、明確工作和生活條件，對勞動報(bào)酬有特殊要求的，應(yīng)在就業(yè)協(xié)議書的補(bǔ)充條款中加以明確。到單位報(bào)到后，還應(yīng)在勞動合同中進(jìn)一步明確勞動內(nèi)容、保險(xiǎn)福利、服務(wù)期限等事項(xiàng)。

5、明確違反協(xié)議的責(zé)任。當(dāng)事人一方如果違反協(xié)議，另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行協(xié)議、支付違約金或賠償損失。如果支付違約金，協(xié)議書中應(yīng)就違約金的具體數(shù)額作出約定。就業(yè)協(xié)議書一旦簽訂，當(dāng)事各方應(yīng)本著誠實(shí)信用原則嚴(yán)格履行。畢業(yè)生如確需變更或解除協(xié)議，必須征得用人單位的同意，由用人單位出具同意解約函。

第五篇：施工單位簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)注意的問題

施工單位簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)注意的問題

一、合同簽訂前應(yīng)注意的事項(xiàng)

在合同簽訂前，應(yīng)對業(yè)主(發(fā)包人)及工程本身情況要做詳盡的調(diào)查。比如工程的真實(shí) 性、可靠性以及業(yè)主的資信情況，工程審批手續(xù)是否完備等等。只有在工程業(yè)主資信可靠、工程合法、手續(xù)完備的條件下，與之簽訂合同，施工方的合同權(quán)利才能得到充分的保障。

1.對發(fā)包商主要應(yīng)了解兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是主體資格，即建設(shè)工程相關(guān)手續(xù)是否齊全。例如，建設(shè)用地是否批準(zhǔn)?是否列入投資計(jì)劃?規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)?是否進(jìn)行了招 標(biāo) 等。二是履約能力，即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。在簽訂合同前 對發(fā) 包方主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠及時(shí)、正確地實(shí)施奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。

2.如果施工方施工的是分包工程，要嚴(yán)格審查發(fā)包人的項(xiàng)目是否是依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng) 目，發(fā)包人是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得了相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查發(fā)包 人簽約代表人的資格，審查工程發(fā)包人的履約信用等。

3.對施工方的分包商主要了解的內(nèi)容有：資質(zhì)情況，施工能力，社會信譽(yù)，財(cái)務(wù)情況等。

二、合同簽訂階段應(yīng)注意的事項(xiàng)

1.合同價(jià)款約定清楚。

(1)《協(xié)議書》中“合同價(jià)款”的填寫，應(yīng)根據(jù)合同工程是屬于招標(biāo)工程還是議標(biāo)工程，招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書的中標(biāo)價(jià)格在協(xié)議書內(nèi)約定，非招標(biāo)工程合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定。(2)合同價(jià)格是雙方共同約定的條款，第一，要協(xié)議;第二，要確定。暫定價(jià)、暫估價(jià)、概算價(jià)都不能作為合同價(jià)款，約而不定的造價(jià)不能作為合同價(jià)款。

(3)應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個(gè)百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。

(4)對于風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)以外的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，應(yīng)約定調(diào)整方法。

(5)在施工過程中，會出現(xiàn)設(shè)計(jì)變更等情況，合同雙方都會簽訂補(bǔ)充條款，重新約定 合同價(jià)款。所以補(bǔ)充條款中一定要約定一句話：“此補(bǔ)充合同與主合同具有同等效力。”

(6)甲方簽署的工程量確認(rèn)單十分重要，在合同糾紛中，法院可依據(jù)甲、乙雙方簽署的工程量確認(rèn)單來確定爭議的合同價(jià)款。

2.工期、質(zhì)量、造價(jià)的約定，是施工合同最重要的內(nèi)容。

(1)實(shí)踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期沒有明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“ 破土之日”、“驗(yàn)線之日”以及“業(yè)主通知為主”之說，竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“ 交付使用之日”、“申請驗(yàn)收之日”之說。無論采用哪種，均應(yīng)在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應(yīng)辦理哪些手續(xù)，簽署何種文件。對中間交工的工程也應(yīng)按上述方法做出約定。

(2)目前在工程質(zhì)量驗(yàn)收中，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗(yàn) 收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員、采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收程序、須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。(3)建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價(jià)的爭議。由于任何工程在施工過程 中都不可避免有設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以均難 “一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證、材料價(jià)格的 簽發(fā)、確認(rèn)做出明確規(guī)定。如果是單價(jià)合同，必須明確單價(jià)所包含的工程量內(nèi)容的清單。

3.對工程預(yù)付款、進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細(xì)規(guī)定。

一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請撥付，需報(bào)何種文件，如何審核確定撥款數(shù)額以及雙方對進(jìn)度款認(rèn)識不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同規(guī) 定，影響工程施工。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應(yīng)特別注重工程撥款和結(jié)算的程序約定。(1)填寫約定工程預(yù)付款的額度，應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來計(jì)算。

(2)應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款的具體時(shí)間或相對時(shí)間。(3)應(yīng)填寫約定扣回工程款時(shí)間和比例。(4)工程進(jìn)度款的支付時(shí)間與支付方式，以形象進(jìn)度可選擇：按月計(jì)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算(小工程)及其他結(jié)算方式。(5)工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認(rèn)的已完工程量，相應(yīng)的單價(jià)及有關(guān)計(jì)價(jià)依 據(jù)計(jì)算。

合同中對工程預(yù)付款、進(jìn)度款應(yīng)明確約定，發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款、進(jìn)度款的時(shí)間和金額或合同價(jià)款總額的比例。若發(fā)包人不按約定的時(shí)間和比例執(zhí)行，引起的工期順延可不 追究承包方的責(zé)任。承包方可以要求由于進(jìn)度款或預(yù)付款付款不及時(shí)帶來的損失。

4.總包合同中應(yīng)具體規(guī)定發(fā)包方、總包方、分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系。盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂立有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自責(zé)任和相互關(guān)系也有原則性的規(guī)定，但實(shí)踐中仍常常發(fā)生分包方不 接受總包方監(jiān)督，和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方對分包方難以管理的現(xiàn)象。因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。

以上的行為時(shí)有發(fā)生，會造成資金管理混亂，三者的資金往來出現(xiàn)交叉，在工程竣工結(jié) 算時(shí)出現(xiàn)糾紛。如果發(fā)包方將工程款直接撥入分包方賬號中，總包方可以追認(rèn)此款項(xiàng)，發(fā)包方必須將工程款撥入總包方賬號。如發(fā)包方不執(zhí)行，總包方可起訴法院，請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，將工程款追回。

但是一般情況下，以上情況很少出現(xiàn)，因?yàn)樵诤贤男羞^程中，都是合同雙方之間有資 金往來和工作關(guān)系，只要在合同中與對方約定好雙方的權(quán)利和義務(wù)即可。

5.明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。

建設(shè)工程在工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員 和管理人員較多，但往往職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和 損失。合同中應(yīng)明確列出對方派出的管理人員名單，明確其各自職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有 變更、簽證、價(jià)格確定等簽認(rèn)權(quán)的人員的簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他 人員隨意簽字，在最終結(jié)算時(shí)，雙方不認(rèn)可，引起糾紛，給施工方造成損失。

6.材料設(shè)備供應(yīng)應(yīng)約定清楚。

(1)應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級提供 的時(shí)間和地點(diǎn)。

(2)應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。

(3)雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法(可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其 他方法)。

施工合同規(guī)定是甲方供料，合同條款中必須約定材料的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級提供的時(shí)間和地點(diǎn)以及驗(yàn)貨方式。如果沒有約定，工程質(zhì)量由于甲方的供料 出現(xiàn)問題，會導(dǎo)致法律糾紛。雖然在法院審理中，法院會依據(jù)事實(shí)判定甲方的原因影響工程 質(zhì)量，但是也讓施工方消耗時(shí)間，影響企業(yè)的效益。

7.不可抗力要量化。

施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當(dāng)事人責(zé)任、義務(wù)、費(fèi)用等如何劃分均作了詳 細(xì)規(guī)定，施工方在簽訂合同時(shí)都認(rèn)為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上 用“√”或填上“無約定”比比皆是。

國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、**、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常 見的是風(fēng)、雨、雷、震等自然災(zāi)害，達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，《通 用條款》未明確，實(shí)踐中雙方難以達(dá)到共識，雙方當(dāng)事人在合同中對可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雷、震等自然災(zāi)害程度應(yīng)予以量化。

8.運(yùn)用擔(dān)保條件、降低風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。

在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，可以運(yùn)用法律資源中的擔(dān)保制度來防范或減少合同條 款所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。如施工方在向業(yè)主提供履約擔(dān)保的同時(shí)，業(yè)主也應(yīng)該向施工方提供工程款 支付擔(dān)保。

業(yè)主工程款支付擔(dān)保，是指為保證業(yè)主履行工程合同約定的工程款支付義務(wù)，由擔(dān)保人 為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔(dān)保。業(yè)主支付擔(dān)保的擔(dān)保金額應(yīng)與承包商 履約擔(dān)保的擔(dān)保金額相等，且不得低于合同總價(jià)與合同約定的進(jìn)度款的差額，最低擔(dān)保金 額不得低于合同金額的10%。如果沒有約定擔(dān)保條款，一旦工程款不能及時(shí)撥付，會給承包 方帶來損失。

9.違約條款就應(yīng)注意：

(1)在合同中首先應(yīng)約定發(fā)包人預(yù)付款、工程進(jìn)度款、竣工結(jié)算的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。

(2)違約金與賠償應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方式，要越具體越好，具有可操作行、以防止事后爭議。

約定違約金是防止違約條款發(fā)生時(shí)，雙方發(fā)生糾紛。但是，雙方簽訂中約定了違約金條 款，但根據(jù)我國《合同法》第114條第2款：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以 請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人 民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”之規(guī)定，雙方合同約定違約金數(shù)額為合同價(jià)款的2倍，明顯高于實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本案情況適當(dāng)減少。

10.爭議應(yīng)注意事項(xiàng)。

填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達(dá)成一致意 見。有的工程選擇上級仲裁方式，有的工程選擇訴訟的方式，但盡可能選擇對施工方有利的 法院(有管轄的法院)。

一般情況下，合同約定的有管轄的法院都是工程所在地法院，也有約定由簽訂地法院管 轄的。

11.對補(bǔ)充條款應(yīng)注意：

(1)需要補(bǔ)充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補(bǔ)充或修改，可在《補(bǔ)充條款》內(nèi)盡量 補(bǔ)充，按順序排列;

(2)補(bǔ)充條款必須符合國家現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合 同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”，“陰陽合同”在實(shí)踐中也有發(fā)生，有些業(yè)主(發(fā)包人)為了獲取不當(dāng)利益，往往強(qiáng)迫施工方壓價(jià)、墊資承包。壓縮工期以及將工程肢解發(fā)包。由 于以上行為均為法律所禁止的，如果將以上內(nèi)容寫入招標(biāo)文件或施工合同，將無法辦理招標(biāo) 文件備案和施工合同備案手續(xù)。(3)杜絕合同出現(xiàn)“按發(fā)包方有關(guān)規(guī)定”執(zhí)行的條款，如發(fā)包方硬性寫入此條款，施 工方要詳細(xì)了解發(fā)包方有關(guān)規(guī)定的具體內(nèi)容，做到心中有數(shù)。否則，將會造成巨大的經(jīng)濟(jì)損 失。

總之，對于施工企業(yè)而言，建筑安裝市場僧多粥少以及建設(shè)工程工期長、工程技術(shù)復(fù)雜、資金投入量大等特點(diǎn)，增加了其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。在市場競爭中，風(fēng)險(xiǎn)雖然難以避免，但是如 果在經(jīng)營過程中，通過正確、合理地運(yùn)用法律的手段來保護(hù)自己，風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上是可以 降低的。市場經(jīng)濟(jì)作為法治經(jīng)濟(jì)，法律必然是企業(yè)(市場主體)降低風(fēng)險(xiǎn)、增強(qiáng)競爭力的最 有效的手段。因此，施工企業(yè)應(yīng)充分認(rèn)識和積極行使法律所賦予的合法權(quán)利，并以此來保護(hù) 自己的合法權(quán)益。