第一篇：見義勇為行為的民法定性-法學學士

Abstract

Samaritan acts as the traditional Chinese virtues, has been deeply branded with the mark of Chinese civilization, which to some extent, protect the lives and property.Samaritan acts in our country the legislation is not perfect, but also confined within the scope of morality.The Samaritan code of conduct to the legal level, for maintaining the stability of the rule of law has a role can not be ignored.In this paper, our characterization of the Samaritan acts of the problems, and with special reference to the Samaritan acts of foreign advanced qualitative approach, the Samaritan act of civil law a detailed discussion of qualitative and put forward their views

Key words: Samaritan；Civil qualitative；not for management

見義勇為行為的民法定性

近年來，因見義勇為的行為引發(fā)的案件日益增多。見義勇為行為是道德高尚之

I

舉，但見義勇為者在勇斗歹徒、救災助人時，保護了他人的利益，自己受到傷害時，卻無法得到保障，甚至出現(xiàn)見義勇為者與被救人訴諸法院，對簿公堂之事。立法上的空白卻使這一類的案件往往面臨著無法定性的尷尬境地。由于見義勇為者的行為得不到法律上的有效保護，導致這一優(yōu)良傳統(tǒng)面臨著空前的挑戰(zhàn)，我國迫切需要健全和完善有關(guān)見義勇為行為方面的法律法規(guī)。從法律角度鼓勵人們發(fā)揚見義勇為的優(yōu)良傳統(tǒng)，使見義勇為行為人能夠得到及時、有效的保護與獎勵。使見義勇為這一優(yōu)良風氣繼續(xù)得到和諧的發(fā)展，從一定程度上保護人們生命和財產(chǎn)安全，切實減少人民的利益損失。

一、研究見義勇為行為的民法定性的意義

見義勇為行為，在我國古代就是人們追求的道德標準。見義勇為作為我國特有的優(yōu)良傳統(tǒng)，被傳承和發(fā)展到現(xiàn)代化的今天，有其獨特的魅力和非同一般的意義。見義勇為的民法定性，應把見義勇為做為一種主體，把見義勇為行為納入民法的范疇內(nèi)，結(jié)合中國的國情進行相關(guān)的分析定位。如此，才能在見義勇為的相關(guān)研究中

①取得話語權(quán)。隨著多元化生活的發(fā)展，市場經(jīng)濟利益的驅(qū)使導致人們的思維觀念、價值理念也在發(fā)生著轉(zhuǎn)變。在現(xiàn)實生活中，見義勇為者用自己的人身安全作為依托，進行救助。但對見義勇為者而言，救助的付出沒有得到保障。更有甚者，有小部分無德被救者對見義勇為者進行誣陷。因此，見義勇為行為迫切需要法律的明確保障。目前，在我國沒有出臺關(guān)于見義勇為的法律法規(guī)，甚至在全國的法律法規(guī)中很少出現(xiàn)“見義勇為”這個概念。因此，研究見義勇為行為的民法定性具有重要的意義。

（一）有利于保障見義勇為人的合法權(quán)益

見義勇為者在實施見義勇為行為時，通常會忘卻自身安全。但保障措施，是維護見義勇為者合作權(quán)益的最起碼要求。當見義勇為人員實施救災或救助行為后，見義勇為者受到人身傷害時，其受傷的醫(yī)療費用、死亡的喪葬費用、子女的撫養(yǎng)費用等，都是其合法權(quán)益的體現(xiàn)。當發(fā)生危險時，普通人往往出于自身安全考慮而顯得怯懦，則會加劇犯罪分子的囂張氣焰，而當見義勇為者出現(xiàn)時，與犯罪分子展開對峙，那么見義勇為者的不安全因素則會進一步的擴大。在突發(fā)事件面前，見義勇為者的個人安危就無法得到切實的保障。對見義勇為行為實行民法定性對其地位予以明確才能保障見義勇為人合法權(quán)益。

見義勇為行為的目的是為了使國家、公共利益、或者他人的人身財產(chǎn)或其它權(quán)利免遭侵害或免受損失,且沒有法定或約定的義務而自覺自愿實施的行為。因此，對于關(guān)見義勇為行為的認定、責任承擔等問題還不夠明確，現(xiàn)實生活中大量的見義勇 ①徐國棟．市民法與人性論[M]．北京：法律出版社，2006．56．

為者難以獲的實質(zhì)性的保護。而見義勇為行為的民法定性則是對見義勇為者進行權(quán)

①利維護的第一步。一方面，民法的定性可以為見義勇為行為在法律中獲得肯定。見義勇為行為，是見義勇為者在緊急狀況下，甘冒生命危險做出的救助舉動。生存權(quán)是人類的一項基本權(quán)利。而對于見義勇為人員的民法定性正是這樣一種人實現(xiàn)其所應享有的權(quán)利的一種法，是保障其合法權(quán)益的重要體現(xiàn)。另一方面，政府為見義勇為者提供獎勵提供有力的證據(jù)和必要的材料。社會的良性運轉(zhuǎn)和發(fā)展，不僅需要關(guān)注經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)容，也需要關(guān)注過程，尤其是在現(xiàn)代社會環(huán)境下更需要關(guān)注作為發(fā)展的個體。見義勇為行為在道德層面受到贊許和褒獎，是為國家和社會做出了特殊②的犧牲。因此，見義勇為行為不僅要受到精神獎勵，同樣也應受到相應的物質(zhì)獎勵。這些獎勵，是國家和社會為提倡和發(fā)揚見義勇為行為是責無旁貸的。

筆者認為，長久以來見義勇為行為都是作為道德層面上的意義講實施，在法律中沒有具體的法律法規(guī)條文。這對見義勇為行為的合法權(quán)益沒有起到應有的保障作用。而將見義勇為行為的民法定性，不僅可以使此行為能夠在法律中得到肯定，從而全面保障見義勇為者的合法權(quán)益。

（二）有利于我國的相關(guān)法律制度的完善

近幾年，由于社會各界人士對見義勇為行為立法的呼吁，許多地方政府都相繼出臺了一系列的地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)，在立法層面上起點較低，僅僅對見義勇為者實行經(jīng)濟獎勵，且存在一定的雜亂性和無序性。立法的不統(tǒng)一，不利于我國法制建設的發(fā)展，因此，盡早的完善見義勇為行為立法，對我國的法制建設顯得尤為重要。從一定程度上講，立法的完善可以增強見義勇為者的安全感。社會安全感的體現(xiàn)，具有良性的循環(huán)作用，這也是我國法律建設所追求的目標。

政府部門對見義勇為行為建立一個相應的保障機制，從民法上來保障見義勇為行為人的利益，立法確認見義勇為者應有的法律地位，是政府法律地位在保障人民利益面前的體現(xiàn)，有利于倡導和保護見義勇為行為，從而激發(fā)眾多新的見義勇為者，匡扶正義、確保社會一方平安。筆者認為，保障措施和獎勵機制的出臺，能夠使見義勇為者有法可依，有法必依。同時，見義勇為行為的立法，也會成為我國立法完善的重要表現(xiàn)。這對于加強見義勇為者的人權(quán)保護具有重要的意義。

見義勇為是我們中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)美德，無論何時，我們都應將這種行為發(fā)揚光大。有法可依的見義勇為行為，必將在一個新的層面上得到切實的完善和保障。明確具體情形下見義勇為行為的適用范圍、可以采取的手段、所享有的權(quán)利等具體內(nèi)容，為見義勇為行為的認定提供直接的法律依據(jù)，使我國的相關(guān)法律更加完善。

（三）有利于明確政府的法律地位

①魏振瀛．民法[M]．北京：北京大學出版社，2007．123． ②李永軍．民法[M]．北京：中國政法大學出版社，2008．79．

根據(jù)法學家的闡述，見義勇為是指非法定職責或義務的人員為了保護國家、集體利益或他人人身、財產(chǎn)安全，不顧個人安危，同正在發(fā)生的違法犯罪作斗爭或搶險救災等其他突發(fā)事件中舍己救人、勇于救助的行為。見義勇為與助人為樂的最本

①質(zhì)區(qū)別是當事人是否會產(chǎn)生人身危害性，是否面臨著巨大的危險。因見義勇為行為會遭受著威脅和傷害，甚至會因此付出寶貴的生命。但是，見義勇為行為卻無法得到任何的人身保障和物質(zhì)補償。由于見義勇為行為在中國一直是處于道德層面，人們對見義勇為的認識是基于精神層面上的，褒獎是一個主要的體現(xiàn)方式。雖然侵權(quán)責任法明確規(guī)定見義勇為人可以要求收益人予以補償，但見義勇為者或是見義勇為者的家人，在自身受到傷害時，卻對物質(zhì)羞于出口。正是這種思想，導致了見義勇為者無法切實的保護自身的合法權(quán)益。而見義勇為行為，如果無法得到切實的保障，無法保護自身的合法權(quán)益，那將會嚴重缺乏社會安全感，由此出現(xiàn)道德危機，影響見義勇為行為的發(fā)生。

對見義勇為的民法定性使見義勇為上升到法律的層面，并最終做到有法可依，為見義勇為的行為提供直接的法律依據(jù)，而對于普通公民來說，當見義勇為者面對危險時，能夠挺身而出，這種行為，本身就是對社會作出了特殊的貢獻。而這種貢獻，也應該對其有相應的保障措施和獎勵措施。而國家給為社會作出突出貢獻的見義勇為者以適當?shù)莫剟睿欣诿鞔_政府的法律地位，也是政府在保障人民利益方面的職能體現(xiàn)。

現(xiàn)有的法律法規(guī)可能就見義勇為行為法律關(guān)系中的一種法律關(guān)系進行調(diào)整，但對于整個見義勇為行為所產(chǎn)生的綜合法律關(guān)系，各部門法在自身的管轄范圍無力解決。在當下，社會上還存在有一定的不利于弘揚見義勇為行為的消極因素存在，例如：腐敗、不正之風，經(jīng)濟利益驅(qū)動下的冷漠的人際關(guān)系，以及對見義勇為行為保護措施不力等等問題，都會成為阻礙見義勇為弘揚的問題。這時，需要政府將這些問題進行解決。見義勇為行為提升到有法可依，政府部門的法律職能也會隨時相應的擴大化。筆者認為，為使見義勇為行為從一個人的行動或是一個集體的行動轉(zhuǎn)變?yōu)檎麄€社會的一種見義勇為新風尚，不僅僅需要個人道德準則的提高，也需要政府部門的鼎力協(xié)助。而政府職能，也體現(xiàn)在法律法規(guī)界定后的職能保障。

二、我國對見義勇為的民法定性的缺陷

（一）對見義勇為行為無明確定性

我國對見義勇為的民法定性的缺陷，南京彭宇案就是一個很好的例子。2006年11月20日，南京的徐老太太在公共汽車站摔倒受傷，從另外一輛公共汽車走下車的彭宇將其扶起并送其到醫(yī)院檢查，事后確診為脛骨骨折。徐老太太及家人認定是彭 ①江平．民法學[M]．北京：中國政法大學出版社，2007．324．

宇撞人，要求其承擔數(shù)萬元醫(yī)療費。在被彭宇拒絕后，徐老太太向鼓樓區(qū)法院起訴。要求彭宇賠償各項損失13萬多元。南京市鼓樓區(qū)法院對彭宇案做出了一審判決，稱“彭宇自認，其是第一個下車的人，從常理分析，他與老太太相撞的可能性比較大”，判決彭宇補償原告40%的損失，即45876元，10日內(nèi)給付。此案件一經(jīng)媒體傳播，立即引發(fā)了強烈的反響和議論。

此案在網(wǎng)絡中引起不小的轟動。有一網(wǎng)站對此事件做了以下的調(diào)查：有94.1%的網(wǎng)民相信彭宇是無辜的。對于彭宇見義勇為的舉動，被告在一審中沒有及時提出

①抗辯的理由，無法定性其是見義勇為的情節(jié)，在二次庭審時方才陳述。但此時的見義勇為，已經(jīng)不能作為案件抗辯的理由了，陳述的時機不合適。因此，法院對其稱是否見義勇為的主張沒有給予采信。

事件雖已過去，但通過該案反映出的見義勇為行為沒有明確法律依據(jù)的事實卻不僅是存在于彭宇案這一個案中。見義勇為行為民法定性的不明確具體體現(xiàn)為以下二方面：

1、對見義勇為實施的行為認定存在不確定性

由于見義勇為是一種沒有法定或約定的義務而自覺自愿實施的行為，我國民法上目前還沒有真正意義上的對見義勇為行為明確判定的法則。因此，對見義勇為的行為認定便無法可依，存在著很大的不確定性。

筆者認為，見義勇為行為是一種更高層次的無因管理行為。見義勇為者，能夠在危急關(guān)頭挺身而出，對他人實施保護，但這種保護行為在法律中是不會作為任何法定義務。這是一種無償?shù)模栽傅男袨椤６龅绞聭B(tài)發(fā)生時，如果大家都作為一個旁觀者，不去見義勇為，不去對他人實施保護，這種行為也僅僅是受到道德譴責，不會承擔任何的法律責任。因此，見義勇為行為的確定無論是在實施還是在其他方面都具有很大的不確定性。

根據(jù)上述案例可見，正是由于見義勇為行為人彭宇在一審判決時未進行主張，而錯失了主張機會，由此產(chǎn)生敗訴。此案件，歸根結(jié)底還是由于我國立法不健全所導致的。正是由于法律上的缺陷，使見義勇為的不確定性真實的存在，而見義勇為實施行為的不確定性就決定了獲得補償和獎勵的不確定性。

2、對見義勇為的補償和救濟的不確定性

除了見義勇為的行為定性不確定外，還有就是對見義勇為的補償和獎勵也沒有相應的規(guī)定來說明。由于見義勇為行為容易產(chǎn)生人身危害性，會面臨著巨大的危險。從法律層面來講，應當對見義勇為行為進行必要的補給和補償。而目前我國現(xiàn)有的法律沒有做出明確的規(guī)定，在各地方也是從社會優(yōu)撫層面上進行救助，從而導致了部分見義勇為者出現(xiàn)英雄因為沒有錢治病，或是見義勇為致殘而生活困難的情況。

①薛傳會．道德法律化的重新審視及其對我國見義勇為的立法啟示[J]．載理論導刊，2008(9)：11．

6年前，50多歲的仇文才為了保護出租屋里的財產(chǎn)和歹徒頑強搏斗，身上多處受傷，法醫(yī)鑒定結(jié)論為“重傷，傷殘等級5級，右手肌肉萎縮，運動癱瘓”。一時間，襄樊市給仇文才“見義勇為先進個人”表彰。然而，不久他就被人們所遺忘。6年來，舒俊帶著傷殘的右臂艱難地生活著，找不到工作，最后淪落到拖著老母乞討的地步。他曾多方向有關(guān)部門進行求救，但各個部門都沒有明文規(guī)定這樣的事該走何具體程序，最終使見義勇為的英雄淪落到上街乞討的境地。因此，對見義勇為行為的補償和救濟的不確定性使社會上許許多多像仇文才這樣的見義勇為者只能面臨著尷尬的境地。

筆者認為，把對見義勇為者的道德褒獎，轉(zhuǎn)換為物質(zhì)獎勵。既能夠確保見義勇為者的基本權(quán)利，又能夠促進社會的風氣的良好發(fā)揮，對弘揚見義勇為行為形成一種良好的風氣，而建立和完善補救制度，也是我國社會主義法制建設所追求的目標。

（二）對見義勇行為權(quán)利義務分配不明確

見義勇為行為是一種沒有法律法規(guī)約束的一種自愿行為，是建立在自愿基礎上的沒有任何法律約束力的道德行為。當其他人的利益受到損害時，可以作為旁觀者置之不理，也可以挺身而出，見義勇為。而正是由于沒有法律的約束力，法律沒有賦予我們執(zhí)行的權(quán)利，因此，我們也沒有相應的見義勇為義務。而由此造成見義勇為在民法上造成權(quán)利義務不明確的缺陷。

1、見義勇為行為人權(quán)利與義務分配不明確

個人作為社會中的一個獨立的個體，對其他個體不存在法定的權(quán)利和義務。但和諧的社會的構(gòu)造需要有諸如見義勇為行為的存在。在民法中，見義勇為對等于無因管理。無因管理所產(chǎn)生的后果，應有受益人給予一定的物質(zhì)補償。但是在現(xiàn)實情況中，許多見義勇為者流血流汗又流淚，這是由于見義勇為行為人的權(quán)利與義務分配不明確。如上述兩個案例所示，彭宇事件中若當時的他完全有理由對摔倒的徐老太太置之不理，此事也會與他并無牽扯。但從道德層面上講，他完全是走向道德一方。反之，也有許多受益人，在接受見義勇為后，溜之大吉。在法律法規(guī)上，也沒有作出相應的權(quán)利與義務的解釋。

還有一點就是，基于中國的傳統(tǒng)，見義勇為者往往也羞于向受益人索要補償。況且，法律上也沒有賦予其索要賠償?shù)臋?quán)利。無論是從哪一方面的考慮，權(quán)利與義務的分配不明確使得目前我國民法定性上還具有很大的缺陷性。

2、受益人權(quán)利與義務分配不明確

作為受益人，見義勇為者在保護自己的利益時受到傷害或者是失去生命，那么作為直接的受益人，該向見義勇為者及其親屬負有怎樣的義務，目前在我國2009年12月26日頒布的侵權(quán)責任法上首次確定可以要求受益人給于一定的補償?shù)o多少卻沒有說明這就使見義勇為人在求償?shù)倪^程中處于被動的地位了，在見義勇為者面臨危險的時候，受益人卻偷偷溜走，這在見義勇為的事件中已經(jīng)是屢見不鮮，但法律

上卻沒有賦予見義勇為者向受益人討要說法的權(quán)利。同樣，受益人也沒有對見義勇為者負有任何義務的規(guī)定。

三、國外有關(guān)見義勇為行為的定性的規(guī)定及對我國的啟示

見義勇為雖然是我國的光榮傳統(tǒng)美德，但對其定性卻做得不夠好，因此借鑒其他國家地區(qū)的做法，進一步明確各方當事人及各部門的權(quán)利、責任，不再僅停留于隨機性很大的社會捐助和個人行為上，使之跳脫道德調(diào)整的局限，成為一種長效機制，實現(xiàn)“善有善報”。

（一）英美的相關(guān)規(guī)定及對我國的啟示

英美法系將見義勇為行為解釋為“好撒馬利亞人”法律術(shù)語人們用它來指稱幫助他人的人，尤其是在緊急情況中救人的人，略近于我國的見義勇為英雄。美國各法域都制定了自己的《好撒馬利亞人法》.至近代，經(jīng)濟人假設確立后，情況發(fā)生了改變，英美法堅持“各人自掃門前雪，休管他人瓦上霜”(Mind your own business)、“每人都是他自己的一個島”(Every man an island unto himself)、“人人為己”(Every man for Kmself)的行為規(guī)則。美國對見義勇為的定性有以下幾種：美國《返還法重述》第五章對非因錯誤，欺詐和未經(jīng)要求自愿提供利益的行為作出了規(guī)定：“一般原則是：沒有錯誤，脅迫或要求授予另一人或第三人的利益所必須的環(huán)境情形下所授予的。”例外情形；見義勇為人向第三人提供生活必需品，有權(quán)要求依法律規(guī)定負有第三人提供的義務人返還，緊急狀況下，為避免第三人遭受身體傷害，向第三人提供生活必需品，有權(quán)要求依據(jù)法律規(guī)定或合同約定負有想第三人提供生活必需品義務的返還人：緊急狀況下，為維護公共健康或安全，履行另一人義務的，有權(quán)要求返還：一人為防止另一人身體受損向其提供必須的勞務的，有權(quán)要求該人返還，為保持合法占有的他人財產(chǎn)的安全，一人提供勞務的，有權(quán)要求該人返還。上述五種例外情形在大陸法系看來即屬于見義勇為。可見。英美法系也在特殊情況下承認見義勇為的請求權(quán)。然而與大陸法系不同，美國法將其規(guī)定為不當?shù)美念愋椭唬圆划數(shù)美颠€法予以救濟。美國不存在見義勇為制度，但是存在見義勇為行為，對于該行為，美國通過不當?shù)美ê颓謾?quán)行為法進行規(guī)制。大陸法系承認見義勇為人請求權(quán)依據(jù)的是利他主義，英美法系依據(jù)的是不當?shù)美Ｕw而言，英美返還法以不當?shù)美麑σ娏x勇為人請求權(quán)予以支持的方式更好的貫徹了民法的價值和功能，有助于民法債法體系的簡化和完善，而且可以解決目前見義勇為下難以解決的問題。因此筆者主張，我國不妨采納英美法系的做法，在債法中不單列無因管理制度，而是在不當?shù)美賹o因管理人地請求權(quán)予以規(guī)定，在侵權(quán)行為法仲對管理損失加以救濟。

（二）德國法國的相關(guān)規(guī)定及對我國的啟示

德國與法國作為大陸法系的國家似乎對消極的好撒馬利亞人立法毫無興趣，主要以刑法課加積極好撒馬利亞人義務。德國和法國對見義勇為的定性有以下幾種：

在20世紀之前，可能由于宗教入法以及中世紀傳統(tǒng)的殘留，大陸法系國家有如下刑法典采用積極的好撒馬利亞人模式。進入20世紀后，采用這樣的積極的好撒馬

①利亞人行為定性增多。法國刑法原無關(guān)于見死不救罪的規(guī)定直到二戰(zhàn)中法國被德國②占領(lǐng)后，貝當傀儡政府于1941年才在德國占領(lǐng)者的壓力下把見死不救定為犯罪留。而德國自身的1871年《刑法典》第360 條已把公民不應警察的要求協(xié)助處理緊急情況的不作為犯罪化，納粹上臺后，以1935年的定性極大地擴張了這一條文的適用范圍以體現(xiàn)其國家社會主義思想即納粹思想。拋開其種族歧視的成分或極為消極的后果，它本身是一種強調(diào)國家——社會高于個人的思想，與狄驥的社會連帶主義思想有相似性。正是由于這一因素，法國于1945年從德國獲得解放后，仍實質(zhì)地繼承了這一規(guī)定。好撒馬利亞人行為定性問題有許多民事方面，法國在這一方面給予好撒馬利亞人豁免，但以他達到了通常人盡到的注意為限，以及好撒馬利亞人在救助活動中自己受了損害時的賠償問題，法國以無因管理制度解決之，讓被救助人承擔賠償責任。德國的好撒馬利亞人立法可以上溯到1794年的《普魯士普通邦法》，它規(guī)定以現(xiàn)金獎勵拯救他人生命者。此等金錢由政府資金和基金會的捐贈而來。統(tǒng)一后的德國對好撒馬利亞人問題的處理依民刑而不同。在民法上，《德國民法典》第677條到第687條規(guī)定的無因管理制度調(diào)整，因為整個的故事涉及的是管理人管理犯罪受害人的財產(chǎn)性事務的問題。但積極的好撒馬利亞人定性不在《德國民法典》制定者的考慮范圍之內(nèi)，這可能是德國繼受的羅馬法傳統(tǒng)使瓣。經(jīng)類似杰洛維塞案件固的刺激，中國感到對見義勇為行為定性的必要。于是，從1991年到2004年的期間，中國有35個省市制定了自己的大致名為《見義勇為表彰條例》之類的地方立法，青島首開先例，于1991年頒布了《青島市表彰見義勇為公民的規(guī)定》我國也有全國性的這方面定性。首先是在上文已得到分析的《民法通則》第109條的規(guī)定，該條可看作我國的全國性的好撒馬利亞人行為的定性；其次是最高人民法院于1988年頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第142條：“為了維護國家、集體或者他人合法的權(quán)益而使自己受到傷害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出要求的，人民法院可以根據(jù)受益人的多少及其經(jīng)濟情況，責令受益人給予適當補償”。可以說，積極的好撒馬利亞人定性的人性標準高于消極的好撒馬利亞人定性的人性標準，在這一問題上，中國的有關(guān)省市已做出與美國多數(shù)州不同的選擇。在積極的好撤馬利亞人的范圍內(nèi)，人性標準也可以定得高低不同。要求好撒馬利亞人“不顧自身安危”的，為較高的人性標準；要求好撒馬利亞人在不危及自身安危甚至不造成重大不便的情況下才出手助人的，為相對低的人性標準。

①鄭沖，賈紅梅．譯德國民法典[M］．北京：法律出版社，1999．40． ②羅結(jié)珍．法國民法典[M]．北京：法律出版社，2005．366．

四、完善見義勇為行為的建議

目前，見義勇為行為在我國的各法律法規(guī)中，對目前所生產(chǎn)的法律關(guān)系沒有做出更多的解釋。在基于地方上的對見義勇為行為的規(guī)定，因沒有提升到統(tǒng)一的層面，顯得無序雜亂。目前的這種情況，直接導致了無法確立的立法模式，不能保證見義勇為行為者的合法權(quán)益。而將見義勇為人員納入社會救助，也因法律法規(guī)的不健全，無法順利實施。筆者認為，只有通過在民法上實行定性，才能完善見義勇為行為，促進和諧法制社會建設。

見義勇為行為的弘揚和發(fā)展，需要依賴國家對見義勇為行為的重視和法律保障機制的建立健全。建立完善的法律保障制度，對見義勇為行為實施民法定性，對我國的社會主義法制建設和形成良好的道德風尚具有極大的促進作用。

(一)對見義勇為行為作出明確的定性

見義勇為行為，適用于民法的中的無因管理理論。見義勇為在民法上可以定性

①為無因管理，但是需要特別注意的是，見義勇為是中國傳統(tǒng)道德的法律化，其包含的多種因素帶有明顯的中國傳統(tǒng)道德的色彩，見義勇為的理論需要進一步主體性上的構(gòu)建。而這種構(gòu)建，并非一蹴而就，需要一個長期的理論積累的過程。把見義勇為行為，嵌入無因管理的理論框架中進行分析，可以更好的借鑒無因管理的構(gòu)成、性質(zhì)等方面的內(nèi)容。因無因管理較為成熟，權(quán)利和義務等法規(guī)較為健全，能為見義勇為的定性做出很好的借鑒。

為了切實的保障見義勇為者的合法權(quán)益，把見義勇為作為一種傳統(tǒng)美德的發(fā)揚下去，在構(gòu)建社會主義和諧社會的今天，我們更加迫切需要對見義勇為行為作出明確的定性，把見義勇為當做精神文明建設的榜樣。

1、見義勇為者是自然人。見義勇為者首先要是自然人，而不是任何的法人或者是社會團體，他只是代表自己的身份，而沒有其他任何的附加身份。

2、見義勇為的行為是在情況危急的情況下做出的，且符合正義原則。由于見義勇為行為，具有相當?shù)奈ｋU性。并且是在危急時刻對他人做出的救助。而正義原則，是指以保護他人的正當合法權(quán)益為基礎實施的行為。其行為在主觀上，具有社會正義感，讓國家、社會和個人避免蒙受損失的目的。

3、見義勇為者實施救助是出于道德上的正義感,無法定或者約定的義務。見義勇為者在實施救助的過程中，主觀上須是有利與他人的目的行為，并不是法律規(guī)定的行為，并沒有基于法律、契約等規(guī)定或約定的義務。

（二）對見義勇為行為的權(quán)利義務加以明確

在法律準則中，每位公民既有享受權(quán)利又有承擔義務的責任。權(quán)利與義務具有 ①李雙元 溫世揚．比較民法學[M]．武漢：武漢大學出版社，1998．98．

一致性。我們每個人都是享受權(quán)利的主體，又是履行義務的主體，沒有無義務的權(quán)利也沒有無權(quán)利的義務。同樣，在見義勇為的民法定性上，對見義勇為的權(quán)利和義務更家迫切需要加以明確。

見義勇為行為是良好的道德體現(xiàn)，這個概念并無異議。而如何盡快的將見義勇為行為加以立法，實現(xiàn)法律道德化，以保護見義勇為者的合法權(quán)益。把見義勇為作

①為法律的主體，道德的調(diào)整只是間接的，并無強制力。

1、明確見義勇為者的權(quán)利義務

見義勇為是為保護他人的利益和財產(chǎn)而實施的行為。然而，現(xiàn)實社會中，很多的見義勇為者卻沒有得到和自己的行為相等的尊重，反而是受到誣陷和抱怨，甚至出現(xiàn)對簿公堂的現(xiàn)象。見義勇為者首先要有受到尊重和理解的權(quán)利；在見義勇為者②自身的利益受到極大威脅的時候，要有向受益人或者是侵害人索要物質(zhì)賠償?shù)臋?quán)利，以及申請國家救濟和補助的權(quán)利。

2、明確受益人和侵害人的權(quán)利和義務

通常在見義勇為發(fā)生后，實施侵害人進行推諉，拒不承擔責任或是無力承擔責任。而受益方也無力提供相應的補償。此時，見義勇為者就無法保證自身的正當權(quán)益。如果，見義勇為者身體受到侵害，卻無力獲得任何的補償。那么，這與見義勇為者的見義勇為目的是相違背的。因此，當受益人和侵害人無法實施相應的補償義務時，見義勇為者則需要國家來保證自身的權(quán)益。

當見義勇為者在保護他人的財產(chǎn)安全或是人身安全過程中受到侵害時，作為財產(chǎn)方或人身安全方，有義務對見義勇為者實施必要的物質(zhì)補償。并且需要承擔一定的責任，比如，醫(yī)藥費、誤工費等相關(guān)費用的支付。權(quán)利與義務的明確，可以體現(xiàn)公平、公正原則。另外，侵害人造成見義勇為者受到傷害的應當承擔賠償責任。并對見義勇為者負有物質(zhì)或精神賠償?shù)牧x務。

③綜上所述，見義勇為者具有接受受益人和侵害人救濟的權(quán)利，而受益人和侵害人有救濟見義勇為者的義務。權(quán)利和義務的體現(xiàn)，不僅要基于法律基礎上，更要從道德層面上，對見義勇為者進行物質(zhì)補償。

3、明確相關(guān)政府部門的權(quán)利和義務

見義勇為行為是值得國家提倡和高度贊揚的一種行為。保護見義勇為者的合法權(quán)益，也是相關(guān)部門義不容辭的責任和義務。為了有效的保障見義勇為者的合法權(quán)益，避免繁雜的手續(xù)，建議應專門為見義勇為進行立法。并對相關(guān)政府部門的權(quán)利和義務加以明確。以保證見義勇為者的合法權(quán)益不受侵害。

①張民安 李婉麗．債法總論[M]．廣州：中山大學出版社，2005．77． ②肖燕主．債權(quán)法[M]．杭州：浙江大學出版社，2004．85．

③黃麗萍 李洪武主．債權(quán)法學[M].山東：山東大學出版社，2008．66．

第二篇：法學方法與現(xiàn)代民法讀書筆記

法學方法與現(xiàn)代民法讀書筆記

讀了黃茂榮老師的《法學方法與現(xiàn)代民法》，從中學到很多，了解了與法學方法相關(guān)的一些知識。其中有很多案例，通過黃茂榮老師對案例的詳細分析，讓我對法學方法更加了解。以下就是我對此書一些大概的了解。

法規(guī)范是社會生活的規(guī)范之一，它和風俗習慣與道德共同規(guī)范著人們的社會生活。依現(xiàn)行的政治體制，構(gòu)成法規(guī)范之發(fā)源主要是制定法和習慣法。法規(guī)范由法律規(guī)定組成，而非由法條組成。所以，法律規(guī)定不等于法條。法規(guī)范之下的各個法條實際上是先在一個領(lǐng)導性的價值觀點下被組成一個規(guī)定的單元，接著才發(fā)揮其不矛盾的規(guī)范功能。法條只是組成各種法律規(guī)定的成員，而法律規(guī)定又是組成法規(guī)范的單位。法條與法條之間并非不是相關(guān)聯(lián)地被并列在一起，它們一直是取向于一定的價值，針對某種生活類型被組成各種組合，而后才成為一定規(guī)范功能之規(guī)定。這些法條若不組成法律規(guī)定，它們也不能發(fā)揮規(guī)范的功能。所以從規(guī)范的功能論，法規(guī)范由法律規(guī)定組成。幾乎沒有一個單獨的法條能獨立地發(fā)揮其規(guī)范功能，即由法條的需要先組合成法律規(guī)定才能發(fā)揮其規(guī)范功能，幾乎沒有一個法條是完全的，而所謂完全的法條也常常需要其他法條來補充說明的。

法條只是一個法律規(guī)定的部分，當法條組合成法律規(guī)定后，不同的法律規(guī)定間雖然各自具有比較高的獨立性，但他們之間任然需要取向與法規(guī)范體系及法規(guī)范所追求的目的，以便能夠相互協(xié)調(diào)，特別是當不同的法律規(guī)定因以同一生活事實作為其規(guī)范的對象而形成競合的情形，更是如此。法條事實是制定法在立法技術(shù)考慮下的產(chǎn)物，它所指稱的首先是制定法中的一個個條文，其次也包括習慣法中的“條文”。

法條或法律規(guī)定的意旨，是在要求受規(guī)范的人取向與它們而表現(xiàn)的行為，這就是行為規(guī)范，法條或法律規(guī)定的意旨，如果是要求裁判法律上的爭端人或機關(guān)，以它們?yōu)椴门械臉藴蔬M行裁判，就是裁判規(guī)范。法律效果必定被規(guī)定在規(guī)范的領(lǐng)域中，作為一種規(guī)范上的法律事實，能夠追求事實上的效果。依照不同的標準，可將法條劃分為不同的種類：嚴格規(guī)定與衡平規(guī)定、任意規(guī)定與強行規(guī)定、命令行為的規(guī)定和授權(quán)的規(guī)定，其中還包括完全法條和不完全法條。而不完全法條又劃分為說明性法條、限制性法條、引用性法條和擬制性法條。

法條間的競合關(guān)系，是兩個以上的法條的構(gòu)成要件互相重合或交集，使可能發(fā)生同一法律事實的同時為它們所規(guī)范的情形。離開法律事實，也就沒有競合的問題了。競合問題包括法律效果相同的情形和法律效果不相同的情形。在處理后者的問題上，應當遵守優(yōu)位法優(yōu)于劣位法、后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則。法律的適用通常被認為系屬于邏輯上的三段論的應用，即法律的一般規(guī)定是大前提，將具體的生活事實通過涵攝過程，歸屬于法律構(gòu)成要件底下，形成小前提，再通過三段論法的推論導出規(guī)范系爭法律事實的法律效果。法律事實的認定，包括生活事實和法律事實。法律是社會生活的規(guī)范之一，現(xiàn)代法所規(guī)范的社會生活已限于人們的生活。所以，與人類無關(guān)的事項，便排出了法律所規(guī)范的對象。關(guān)于法律事實，在臺灣有三個學說，一是即構(gòu)成要件說，它將法律事實等完全同于法律規(guī)定中的構(gòu)成要件；二是因果關(guān)系說，是法律效果的原因說；三是為法律規(guī)范的事實說。而黃茂榮老師認為，按法律事實為生活事實中為法律所規(guī)范者，又因其被法律所規(guī)范，因此被定性為法律事實之生活事實是否存在，便有規(guī)范上的意義。法律事實在實體法的討論上，主要歸于民法通則討論，所以就沒有對實體法的分類進行討論。

法律事實的判斷以事實為判斷基礎，即以感官的觀察和社會經(jīng)驗為基礎。當然，還得

加上必不可少的價值判斷。法律行為在規(guī)范上的地位分別以法律規(guī)范的態(tài)樣之一，以及以法律事實的身份出現(xiàn)。它分為法律行為的法律規(guī)范性格和法律事實性格。法院在裁判具體案件時，是通過法律的適用，將法律所規(guī)定的法律效果基于一個具體的法律事實。法院除了對所適用的法律有正確了解外，還必須對系爭的法律事實做正確的判斷，因此必須通過證據(jù)認定實際上所發(fā)生的事實。在法律事實的認定上，主要涉及兩個問題：一是基于法律解釋對具體案件或具體案件對法律解釋的回饋性所引起的問題；另一個是證據(jù)問題。后者在通過證據(jù)法則認定規(guī)范上被認為已發(fā)生的事實；前者則取向與法律規(guī)定，以及生活事實解釋法律。法院在裁判具體案件，必須認定法律事實。在法律規(guī)范中，它的每一個用語、條文、或規(guī)定，必須考慮到整個法體系。

法律解釋的標的，就是法律規(guī)范的“條文”和它的附隨情況。關(guān)于法律解釋，必須受到以下因素的制約：立法機關(guān)制定法律、利用文字傳播工具將它宣示出來、還得對將來不斷發(fā)生的案件加以規(guī)范、得用衡平及可以理解的方式，將正義實現(xiàn)到人們的生活上。關(guān)于它的學說，有主觀說、客觀說和折中說三類。主觀說與客觀說因出發(fā)點太極端或不妥當，以致它們中任何一個都無法真正地被修正到能照顧一切“解釋因素”的地步。為了妥當?shù)臎Q定法律解釋的目標，往往考慮很多因素，有文義因素、歷史因素、體系因素、目的因素及合憲性因素。其中，文義因素和歷史因素又被包括為范圍性因素、體系因素與目的因素被包括為內(nèi)容性因素、合憲性因素為控制性因素。而它們在這個法律解釋的過程中擔任不同的任務，發(fā)揮不同的功能，從而共同在協(xié)力下完成法律的規(guī)范意旨的任務。

在法律的適用或解釋上，涉及到一直在發(fā)生變化莫測的法律事實、難以把握其內(nèi)容的價值標準、價值的多元性、不能精確傳達消息的語言以及人們的能力的有限性這些問題。要為具體的案件找出一個妥切的規(guī)范，不是一件容易的事，也是一件不能完成的事。為推動文化的現(xiàn)代化，在法律領(lǐng)域內(nèi)我們必須努力提高法律效果的預見性，以及法律規(guī)定或裁判的合正義性。

法律漏洞中的法律，不是“所有得為裁判之大前提之規(guī)范”的總稱，而是指制定法與習慣法。法律體系上不違反計劃的不圓滿狀態(tài)，就是法律漏洞。法律的功能在伸張法律上的正義，即使法律上的正義透過氣規(guī)范實現(xiàn)到人類的生活上來，如果一個生活類型并未收到法律的規(guī)范，那么在該生活上所發(fā)生的問題，人們就不能找到法律上答案。這種問題被提到法律上來就是不圓滿性。它包括立法政策上的或技術(shù)上的缺失和法內(nèi)漏洞。授權(quán)式類推適用也屬于法律漏洞，依其功能主要可分為兩種態(tài)樣：避免反鎖的重復規(guī)定和避免掛一漏萬的規(guī)定。當然，還有那些指示以“習慣”或“善良風俗”為裁判標準的規(guī)定，也就空白規(guī)定。

法律體系必須是沒有矛盾的，一有矛盾，就構(gòu)成法秩序中的“體系違反”，體系違反通常是以“規(guī)范矛盾”或“價值判斷矛盾”的形態(tài)出現(xiàn)。其中，規(guī)范矛盾是在數(shù)個不同的法律規(guī)范對同一個法律事實加以規(guī)范，并賦予不同的法律效果下產(chǎn)生的。而價值判斷矛盾在存在上與規(guī)范矛盾優(yōu)有些不同，它有四種態(tài)樣：碰撞式價值判斷矛盾、類推適用價值判斷矛盾、目的地擴張式價值判斷矛盾和目的地收縮式價值判斷矛盾。

法律漏洞的原因，歸納起來有以下三種：一是立法者思慮不周，其中又概括為根本就沒有考慮到該案型和曾考慮到但不周詳；二是在法律上有意義之情況的變更，比如演變式體系違反；三是立法者自覺對擬予規(guī)范的案件了解不夠而不加規(guī)范。黃茂榮老師將法律漏洞歸納為三大類：法內(nèi)漏洞、無據(jù)式體系違反和有據(jù)式體系違反。在漏洞的漏洞上，重要的是一個應被規(guī)范的生活事實，根本為被規(guī)范，或未被作妥當?shù)囊?guī)范。法律所取向的是正義，所規(guī)范的是人際生活關(guān)系，因此需要法律漏洞的補充。它是造法的嘗試，是法律解釋活動的繼續(xù)。法律補充的任務在消除法秩序中的體系違反，而使法律所追求的價值更完全地，透過適當?shù)姆椒ǎ每梢员焕斫獠⑹潞蠹右则炞C的方式，實現(xiàn)到人類的共同生活上來。補充法律的方法分為：類推適用、目的性多的限縮、目的性的擴張以及創(chuàng)造性的補充。

第三篇：法學概論復習資料(法理學、刑法、民法)

法學概論復習資料

法理學

一、法的一般理論

1、法的概念：法是由國家制定或認可的，反映統(tǒng)治階級意志的，依靠國家強制力保證實施的，具有普遍約束力的行為規(guī)范的總和。

2、法的特征：

（1）法是一種特殊的社會規(guī)范（2）法是由國家制定或認可的（3）法規(guī)定了權(quán)力和義務

（4）法是由國家強制力保證實施的

3、發(fā)的分類

（1）國內(nèi)法和國際法（2）根本法和普通法（3）一般法和特別法（4）實體法和程序法（5）成文法和不成文法

4、發(fā)的歷史類型（1）奴隸制法（2）封建制法（3）資本主義法

5、法與道德的關(guān)系

（1）共同點：兩者都屬于同一經(jīng)濟基礎之上的上層建筑，并為相同的經(jīng)

濟基礎決定；

兩者的指導思想是一致的；

兩者都都體現(xiàn)相同的階級意志和共同的歷史使命。

（2）區(qū)別：第一，所屬范疇不同。法律屬于制度范疇，道德屬于意識形

態(tài)范疇；

第二，產(chǎn)生條件不同。法是掌握政權(quán)的階級運用國家權(quán)力，由

國家機關(guān)依照法定程序和權(quán)限制定或認可的，道德是人們在共同的物質(zhì)生產(chǎn)和生活中逐漸養(yǎng)成、自發(fā)形成的，1

一般無需專門人員和機構(gòu)制定頒布；

第三，表現(xiàn)形式不同。法表現(xiàn)為國家機關(guān)制定的各種規(guī)范性文

件，明確、具體，道德存在于人們的意識和社會輿論中，概括、籠統(tǒng)和抽象；

第四，內(nèi)容不同。法律規(guī)定了主體的權(quán)力與義務的統(tǒng)一，道德

主要側(cè)重于義務；

第五，調(diào)整范圍不同。法的調(diào)整范圍以國家主權(quán)所及的地域為

界，道德的范圍更為廣泛；

第六，實現(xiàn)方式和手段不同。法律靠國家強制力保證實施，對

違法者實行法律制裁，道德主要依靠人們的內(nèi)心自我強制，自覺，社會的組織，提倡才能實現(xiàn)。

二、社會主義法的本質(zhì)和作用

1、社會主義法的本質(zhì)

（1）社會主義法是工人階級和廣大人民意志的體現(xiàn)。

（2）社會主義法所反映的共同意志不是自發(fā)形成的，它是在工人階級的先鋒隊——中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導下形成的。

（3）我國社會主義法所反映的這種意志歸根到底是由我國社會主義經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和階級結(jié)構(gòu)決定的。

2、社會主義法的特征

（1）我國社會主義法是階級性和人民性的統(tǒng)一（2）社會主義法是科學性和公正性的統(tǒng)一

（3）社會主義法是國家強制性和人民的自覺守法性的統(tǒng)一

3、我國社會主義法律體系

（1）法律體系：也稱法的體系，通常是指一個國家現(xiàn)行的各個部門法構(gòu)成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

（2）劃分法律體系的主要標準主要有兩個：

按法律規(guī)范所調(diào)整的對象即社會關(guān)系的性質(zhì)；按照調(diào)整的方法劃分法律部門。

（3）我國法律部門主要包括：憲法、行政法、民法、經(jīng)濟法、勞動法和社會保障法、軍事法、環(huán)境法、刑法、訴訟法等。

4、社會主義法與政策的關(guān)系

聯(lián)系：(1)共產(chǎn)黨的政策對社會主義法的指導作用，(2)社會主義法對共產(chǎn)黨政策的制約作用 相同點:社會主義法與我國共產(chǎn)黨的政策是一致的，有共同的經(jīng)濟基礎、共同的階級本質(zhì)、共同的歷史使命、共同的指導思想。同時兩者都服務于經(jīng)濟建設這個中心。我們在制定和實施法律時，不能離開黨的政策，在貫徹與執(zhí)行黨的政策時，也應注意遵守法律。尤其在改革中，兩者緊密聯(lián)系，相互補充。

區(qū)別：（1）制定的組織和反映的意志不同

（2）實施的方式不同（3）表現(xiàn)形式不同（4）調(diào)整范圍不同（5）穩(wěn)定程度不同

5、社會主義法與道德的關(guān)系

（1）社會主義法和社會主義道德有密切關(guān)系，它們相互聯(lián)系、相互滲透、相互補充、相互促進、相輔相成。

（2）社會主義法是進行社會主義道德建設的重要手段之一。社會主義道德對社會主義法制建設也有促進作用。社會主義道德對社會主義法制建設還能起到一定的彌補作用。

6、社會主義法與民主的關(guān)系

（1）社會主義法確認和保護人民內(nèi)部的民主

（2）社會主義法確認和保障人民廣泛的民主權(quán)利和自由(3)社會主義法還通過解決人民內(nèi)部矛盾，來鞏固人民民主制度

三、社會主義法制

1、社會主義法制的概念：社會主義法制是社會主義國家按照工人階級和廣大人民意志建立起來的法律和制度，是立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督方面的統(tǒng)一，中心環(huán)節(jié)是依法辦事，要求一切國家機關(guān)及其工作人員、社會團體和全體公民必須嚴格遵守法律，以確立和維護工人階級和廣大人民的民主地位和進行社會主義建設所必需的法律程序。

2、社會主義法制的基本要求：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。

四、法治

1、法治國家的概念：是指依靠從人民的利益出發(fā)合理配置權(quán)力、義務和責任的法來制約國家權(quán)力、規(guī)范社會主體的行為，從而形成良好、穩(wěn)定的法律秩序的國家。

2、法治國家的標準和要求（1）從總體上講，法律具有極大的權(quán)威

（2）在法律的運行機制上，有健全的法律運行機制，這是法治國家存在和發(fā)展的必要條件

（3）權(quán)利保障和權(quán)利制約的統(tǒng)一，這是法治國家的保證

（4）從法律文化上講，要有先進的法學理論，公民要有良好的法律意識，這是法制國家的文化基礎

刑法學

一、犯罪

1、犯罪的概念：一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家，顛覆 人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

2、犯罪的特征：社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性。

二、犯罪構(gòu)成

1、犯罪構(gòu)成的四個要件：犯罪客體、犯罪的客觀方面（犯罪構(gòu)成的核心）、犯罪主體、犯罪的主觀方面。

2、犯罪客體：指我國刑法所保護而為犯罪所侵害的社會關(guān)系。

3、危害行為的概念：它是行為人在自己的意識支配下所實施的危害社會的行為，是犯罪構(gòu)成的核心。

4、指具有刑事責任能力，實施犯罪行為的人。

5、刑事責任年齡：

（1）是完全負刑事責任年齡階段，已滿16周歲。

（2）相對負刑事責任年齡階段，已負刑事責任年齡階段，不滿14周歲。（3）完全不負刑事責任年齡階段，不滿14周歲。

6、犯罪故意：指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。直接故意、間接故意。

7、犯罪過失：指行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。疏忽大意的過失、過于自信的過失。

三、排除社會危害性的行為

1、正當防衛(wèi)：指為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害所采取的必要的防衛(wèi)行為。

2、正當防衛(wèi)的條件：

（1）前提條件：一是必須有不法行為的發(fā)生，二是必須是針對正在進行的不法侵害而實施。

（2）合法性條件：一是防衛(wèi)必須是為了使合法權(quán)益免受不法侵害而實施，就是說必須有目的的正義性。二是防衛(wèi)行為必須是對不法侵害人本人實施。三是防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度，造成重大損害。

3、緊急避險：指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一個較小合法權(quán)益的行為。

4、緊急避險的條件：

（1）前提條件：一是必須是合法權(quán)益受到危險的威脅。二是必須是正在發(fā)生的危險。

（2）合法性條件：一是必須是為了使合法權(quán)益避免正在發(fā)生的危險而實施。二是必須是用其他方法不能避免。三是避險行為不能超過必要限度造成的所害必須小于所要避免的損害。

四、犯罪形態(tài)

1、犯罪既遂概念：是指行為人故意實施的行為已經(jīng)具備了《刑法》分則所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件。

2、犯罪既遂有三種類型（1）結(jié)果犯（2）行為犯（3）危險犯

3、犯罪未遂概念：是指已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而沒有完成犯罪的行為狀態(tài)。

4、犯罪未遂的三個特征

（1）犯罪分子已經(jīng)著手實行犯罪（2）犯罪未能得逞

（3）犯罪沒有得逞，是由于犯罪分子意志以外的原因，這是區(qū)別犯罪未遂和犯罪中止的顯著標志。

四、共同犯罪

1、共同犯罪的概念：是指兩人以上共同故意犯罪。

2、共同犯罪的條件：

（1）在犯罪主體上，共同犯罪人必須是兩個以上達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人。

（2）在客觀方面，各共同犯罪人必須有共同犯罪的行為，盡管各犯罪人在共同犯罪中所處的地位、具體的分工、參加的程度等可能各有不同，但他們的行為都是為了達到同一犯罪目的，指向相同的目標，從而緊密相連，有機配合。

（3）在主觀方面，共同犯罪人必須具有共同的犯罪故意。

五、刑罰的種類

1、刑罰的種類：分為主刑和附加刑

主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑 附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)

2、死刑：也稱生命刑，是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法。

其特點是對犯罪分子從肉體上予以消滅，它是最嚴厲的刑罰方法，也成為極刑。

3、我國對死刑做了限制性規(guī)定（1）從條件上限制死刑的適用（2）從犯罪主體上限制死刑的適用（3）從核準程序上限制死刑的適用（4）從執(zhí)行制度上限制死刑的適用

4、累犯：是指因犯罪受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢后或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。分為一般累犯和特別累犯。

5、自首：是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。

自首具備的條件：（1）自動投案，（2）如實供述自己的罪行的行為。

6、緩行：是指人民法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為暫緩執(zhí)行原判刑罰，確實不致再危害社會的，規(guī)定一定的考驗期，在此期限內(nèi)如果不再犯罪，原判刑罰就不再執(zhí)行的一種制度。

緩刑具備的條件：

（1）犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑的刑罰（2）犯罪分子不是累犯

（3）根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，將其留在社會上不致再危害社會。這是適用緩刑的根本條件。

7、假釋：是指被判處有期徒刑和無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期以后，因其認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會，而附條件的將其予以提前釋放的制度。

假釋必須符合下列條件：（1）對象條件。適用的對象是判處有期徒刑和無期徒刑的犯罪分子。（2）限制條件。

（3）實質(zhì)條件。犯罪分子服刑期間必須認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會，才可以對其予以假釋。

民法學

一、我國民法的基本原則

（1）平等原則-----核心原則（2）自愿原則（3）等價有償原則

（4）公平和誠實信用原則

（5）保護民事主體合法權(quán)益原則（6）國家和社會利益原則

二、民事主體

1、民事主體包括：公民（自然人）、法人、合同型聯(lián)營

2、民事行為能力概念：是指民事主體能以自己的行為參加民事法律關(guān)系，從而取得享受民事權(quán)利和承擔民事義務的資格。

3、公民的民事行為能力的確定：主要是根據(jù)公民的意識能力，即辨認和控制自己行為的能力。公民是否具有辨認和控制自己行為的能力取決于年齡和精神狀態(tài)。

4、公民的民事行為能力分為三種：

（1）無民事行為能力的人，包括a、不滿10周歲的未成年人b、完全不能辨認自己行為的精神病人

（2）限制民事行為能力的人，包括a、10周歲以上的未成年人b、不能完全辨認自己行為的精神病人

（3）完全民事行為能力的人，包括a、18周歲以上的精神正常的成年人b、16周歲以上不滿18周歲的未成年人以自己勞動圍主要生活來源的人

三、民事行為和代理

1、民事行為概念：是指民事主體為設立、變更和終止民事權(quán)利義務關(guān)系

而實施的行為。民事行為有合法行為和違法行為之分。

2、民事法律行為概念：是指公民或法人設立、變更或終止民事權(quán)利和民

事義務的合法行為。

3、民事法律行為必須具備以下有效條件：（1）行為人具有相應的民事行為能力（2）意思表示真實

（3）不違反法律或社會公共利益

（4）必須以法律允許或要求的形式進行

4、代理的概念：是指代理人以被代理人的名義并為被代理人的利益，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人進行的，行為的法律后果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。

5、代理的法律特征

（1）代理行為是代理人以被代理人的名義并為被代理人的利益而進行的

（2）代理行為必須是具有法律意義的行為（3）代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立為意識表示

（4）代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人

四、民事責任

1、民事責任概念：是指民事主體違反民事義務，依照民事法律規(guī)范所應

承擔的法律責任。

2、民事責任的構(gòu)成要件（1）有損害行為的存在（2）有損害事實的存在

（3）損害行為和損害事實之間存在因果關(guān)系

（4）行為人主觀上有過錯，但法律另有規(guī)定的除外

五、財產(chǎn)所有權(quán)

1、財產(chǎn)所有權(quán)的概念：是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

2、財產(chǎn)所有權(quán)的取得：主要有兩種情況：原始取得和傳來取得。（1）所有權(quán)的取得不以原所有權(quán)人的所有權(quán)和意志為根據(jù)的，稱為原始取得。

（2）基于原所有權(quán)人的所有權(quán)和意志，并通過一定的法律行為而取得所有權(quán)的，稱為傳來取得。

3、財產(chǎn)所有權(quán)的喪失：財產(chǎn)所有權(quán)基于一定的法律事實而喪失。所有

權(quán)的喪失包括完全喪失和相對喪失。

財產(chǎn)所有權(quán)可因所有物本身的喪失、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或拋棄、強制手段、所有人死亡或解散等情況而歸于喪失

第四篇：朱某的行為如何定性

朱某的行為如何定性

主要案情

朱某，男，1958年4月出生，中共黨員，1999年5月任T縣縣委書記。2000年下半年，T縣曙光公司（私營）投資的酒店裝修缺少資金，該公司法人代表劉某找到時任T縣縣委書記的朱某，請朱出面打招呼，從縣財政局借錢。朱某隨即打電話給縣財政局局長王某，要王想辦法解決。王提出按規(guī)定財政資金不能借給個人或私營企業(yè)使用，只有通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)轉(zhuǎn)借給劉某。朱某同意，并要求王某落實好。此后，劉某按照朱某的意思直接找王某，并找S鎮(zhèn)黨委書記李某做工作，通過S鎮(zhèn)出面幫其轉(zhuǎn)借。同時，朱某也打電話給李某，讓李盡快為劉某辦理借款手續(xù)。2000年10月20日，王某同意S鎮(zhèn)財政所以鎮(zhèn)企業(yè)周轉(zhuǎn)需要為名從縣財政局下屬收費局借款50萬元，當天劉某就以支農(nóng)周轉(zhuǎn)金借款的名義從S鎮(zhèn)借走了這50萬用于酒店的裝修。事后，劉某、王某將事情告訴了朱某。該50萬元劉某至案發(fā)未歸還。2000年12月，酒店裝修工程結(jié)算缺少資金，應劉某的請求，朱某給縣財政局副局長許某打招呼要許想辦法從縣財政局再借些錢給劉某，許應允。隨后劉某找到H鎮(zhèn)黨委書記尹某做工作，要求H鎮(zhèn)出面為其轉(zhuǎn)借資金。隨后劉某找到許某，許即安排預算股副股長譚某從預算資金中撥25萬元到H鎮(zhèn)財政所，再由劉某從H鎮(zhèn)將這25萬借走。該25萬元劉某至案發(fā)未歸還。為感謝朱某對自己公司的 1

支持，劉某先后送給朱某人民幣15萬元。2005年，朱某被他人舉報，此案案發(fā)。

分歧意見

關(guān)于朱某的行為如何定性存在如下分歧意見：

第一種意見認為，朱某打招呼讓縣財政局變相借款給劉某開辦的私營企業(yè)，致使借款在案發(fā)時不能收回，屬于濫用職權(quán)行為，事后又收取劉某賄賂15萬元，朱某濫用職權(quán)是為劉某謀取非法利益，屬于行為和手段的牽連，應以受賄罪從重處罰。

第二種意見認為，朱某同時存在濫用職權(quán)行為和收受賄賂行為，應數(shù)罪并罰。

第三種意見認為，朱某指使他人將財政局公款借給私營公司使用，屬于挪用公款行為，同時又收受賄賂15萬元，構(gòu)成受賄罪，應數(shù)罪并罰。

關(guān)于《朱某的行為如何定性》的案件分析報告 本人同意第三種觀點，朱某的行為構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應數(shù)罪并罰。

第一、朱某的行為構(gòu)成挪用公款罪。

國家工作人員朱某“打電話給縣財政局局長王某，要王想辦法解決”、“并要求王某落實好”、“也打電話給李某，讓李盡快為劉某辦理借款手續(xù)”、又“給縣財政局副局長許某打招呼要許想辦法從縣財政局再借些錢給劉某”的行為，屬于挪用公款行為。雖然朱某未親自挪用公款，但其利用縣委書記的職務要求王某、李某和許某等人將公款變相借給私營公司，其本質(zhì)是個人決定以S鎮(zhèn)和H鎮(zhèn)的名義將公款借給私營公司，進行營利活動。朱某事后又收取劉某人民幣15元。因此，朱某的行為符合2002年《全國人大常委會關(guān)于<中華人民共和國刑法>解第三百八十四條第一款的解釋》中的第（三）項“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”之規(guī)定，屬于挪用公款歸個人使用，因而構(gòu)成挪用公款罪。此外，2001年《最高人民法院關(guān)于如何認定挪用公款歸個使用有關(guān)問題的解釋》中并未提及“個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用”的情形如何定性，全國人大常委會的立法解釋對此情形予以明確。

本案中，朱某濫用職權(quán)，指使他人將公款變相借給私營公司，致使75萬元公款在案發(fā)時不能收回，給國家造成重大損失，亦構(gòu)成濫用職權(quán)

罪。但朱某的挪用公款行為是濫用職權(quán)行為的特殊表現(xiàn)，是一個行為同時觸犯二個罪名，屬于法條競合。根據(jù)《刑法》第三百九十七條（濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪）“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”特殊罪名優(yōu)于一般罪名的規(guī)則，對朱某的犯罪行為只定挪用公款罪這一特殊罪名。因此，朱某構(gòu)成挪用公款罪。

第二、朱某的行為構(gòu)成受賄罪。

朱某利用職務上的便利，指使他人將公款變相借給劉某的私營公司，事后收受劉某15萬元人民幣，其行為構(gòu)成受賄罪。

第三、應對朱某進行數(shù)罪并罰。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條第一款“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”之規(guī)定，對朱某應以挪用款罪和受賄罪數(shù)罪并罰。

綜上，朱某構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應數(shù)罪并罰。

第五篇：見義勇為行為確認申請材料

見義勇為行為確認申請材料：

1、申請書（包括行為發(fā)生的時間、地點、主要事實經(jīng)過等，申請人簽名，申請日期。）（原件1份）

2、行為人身份證（身份證正反面復印件。如有法定代理人、委托代理人的還需提供法定代理人、委托代理人身份證。）（原件僅供查驗，復印件1份）

3、行為人戶口本（戶口本首頁及本人面正反面復印件。如有法定代理人、委托代理人的還需提供法定代理人、委托代理人戶口本。）（原件僅供查驗，復印件1份）

4、行為人為非中國公民的需要提供護照或中華人民共和國外國人永久居留證（護照本人信息及有效簽證頁復印件，中華人民共和國外國人永久居留證正反面復印件。）（原件僅供查驗，復印件1份）

5、證明材料（受益人、證人的證明材料。）（原件1份）

6、其他材料（如視頻資料、授權(quán)委托書等相關(guān)材料；授權(quán)委托書需寫明委托事項，委托人簽名，委托日期。行為人因見義勇為死亡的還需提供由法定機構(gòu)出具的死亡證明。）（原件1份）