第一篇：我國人大制度的缺陷分析

王龍飛：民主的平臺期：當代中國基層治理中的縣級人大常委會

【內容提要】 在當前的基層治理體系中，縣級人大常委會實際的運作偏離了其法理地位，行政化色彩日益濃厚。這種偏離導致縣級人大常委會與縣級人大代表和選民之間權力連接的斷裂，缺乏民意的支持使縣級人大及其常委會的法定權力進一步虛化，具體體現為黨管干部的原則架空了人事權，重大事項決定權淪為事后確認，對“一府兩院”的監督權虛置。同時，九十年代以后，縣級人大常委會的工作創新和制度改革也只是徒具形式，難以收到實質性的政治效果。總體看來，縣級人大制度內部的改革空間和制度潛力已基本釋放殆盡，中國基層民主的建設進入一個平臺期，要想突破這個發展平臺期，使基層民主改革取得實質性的進展，必須從縣級人大常委會外部著手，改變基層治理體制的整體政治權力格局。

【關 鍵 詞】基層治理/民主/縣級人大常委會

近年來，海內外研究中國地方人大的學者開始提出這樣一種觀點，即隨著中國社會經濟基礎的變化和政治體制的改革，中國的地方各級人大常委會尤其是省級以下的縣市級人大常委會，在地方治理中逐漸掌握了實質性的權力，由以往的“橡皮圖章”轉變為“鋼印”。①他們引用了一系列地方人大常委會述職評議地方“一府兩院”的工作，以及否決地方司法機關的工作報告等案例，論證中國的地方人大常委會尤其是縣級人大常委會正在經歷一個通過制度創新迅速獲得實權的轉型階段。而研究者本人通過實地調研卻發現，在經歷了上世紀八十年代制度的草創時期和九十年代制度的規范化成長期之后，最近十幾年縣級人大常委會的建設和發展進入了一個平臺期。與八九十年代的運作活力與探索熱情相比，當前中國縣級人大常委會的運作陷入一種僵化的路徑依賴之中，這種以形式化、程序化為核心的建設路徑不僅制約了縣級人大自身的進一步發展，也深刻影響著中國基層治理的民主化進程。

一、基層治理中運作定位的偏離：行政化

按照憲法和相關法律規定，各級人大常委會是各級人大的常設機關，常委會成員由人大選舉產生，在閉會期間行使人大的部分職權，對人大負責。因此，人大常委會的法理地位在人民代表大會之下，它只是在閉會期間處理人大事務的一個常設機構。各級人民代表大會都是代議制民主機關，遵循的應該是代議制民主由下而上負責的權力原則，常委會由代表選舉產生，代表的權力是常委會合法性的來源，我國憲法和相關組織法的規定也體現了這一基本原則。但是，在政治實踐中，縣級人大常委會的運作定位逐漸偏離了其法理定位，演化成縣級人大的領導機關，常委會的運作呈現濃重的行政化色彩。

這種行政化色彩首先是體現在常委會內部，從法理上講，常委會成員集體行使職權，各個常委之間是平等的關系。但是在政治實踐中，常委會內部已經形成了等級分明的體系。為了貫徹黨對人大的領導，縣級人大常委會要通過它的黨組對同級黨委負責，而黨委本身是一個等級森嚴的組織體系，貫徹的是下級服從上級，由下向上負責的行政化邏輯。而人大常委會黨組成員與常委會主任之間高度重合，除了一兩名民主黨派或者無黨派的副主任之外，其他的常委會副主任基本上都是人大常委會黨組的成員。而在貫徹黨的領導的原則之下，人大常委會的主要決策權是由人大常委會黨組行使的，人大常委會黨組才是縣級人大的核心領導力量。因此，當前中國縣級人大常委會內部，形成了一個類似于黨委和政府的行政化的組織體系，即人大常委會黨組、人大常委會主任和副主任、普通常委這樣三個層級。

其次是在人大常委會和代表之間、縣級人大與鄉鎮人大之間也體現出類似于命令服從式的行政化色彩。在縣級人大常委會的實際運作中，一般是常委會黨組決定常委會的工作日程以及其他重要事項的決策，各個專業工作委員會去細化具體的工作內容，各個街道人大工作室和鄉鎮人大負責召集本區域內的代表配合視察、調研、評議等活動。與各個街道辦事處的人大工作室不同，鄉鎮人大本應是一級獨立的人民代表大會，而不是縣區級人大常委會的派出機構，但實踐中鄉鎮人大與鄉鎮政府對待縣級政府一樣，將縣區級人大看作是“上級領導”，將自己定位為執行縣級人大常委會命令任務的派出機關。“我們鄉鎮人大很少單獨組織代表活動，都是上級人大常委會安排了什么活動，需要我們這個鄉鎮配合，我們就按照上面的指示去安排代表參加，實際上和街道人大工作室沒有實質性區別。”②各位參加活動的常委和普通代表也是將其履職的活動看作是完成人大常委會領導的交辦任務，按照常委會的要求走程序，看項目，提交意見和材料。

這樣的運作邏輯和組織原則，其實是與縣級人大作為代議制民主機關的基本運作邏輯相違背的。按照法理，代表是人大運作的主體，尤其是縣鄉級的人大，其代表是選民直接選舉產生的，其代表性是縣級人大權力合法性的來源。代表應當是縣級人大行使職權的主體，人大全年的工作內容應該由代表的主動工作構成，至少是由代表提出需要調研和視察的主題、質詢的部門和個人等等，而不是由常委會作為領導機關分派任務下去給代表完成。這種現實中的定位扭曲不僅有悖于法理，也是對人民民主權利的不尊重。這種行政化的運作邏輯一方面妨礙了民眾通過代表自下而上的利益表達和民主監督；另一方面，也使得縣級人大常委會由于隔斷了與縣域民眾之間的聯系，缺乏民意支持其權力合法性，導致縣級人大常委會在面對地方黨委和“一府兩院”時其權力的虛化和職權的虛置。

二、法定權力的虛化

縣級人大由于沒有立法權，所以其基本的職權可以分為三項，即監督權、重大事項決定權和人事任免權。在人大閉會期間，這三項職權都是由縣級人大常委會行使的。但是，當前中國縣級人大常委會的運作現實則是空有職權，卻無實效，三項基本的權力都處于虛置的狀態。

(一)黨管干部原則架空人事權

首先就人事權來說，黨管干部的原則架空了縣級人大的人事任免權。雖然法律上明確規定，“一府兩院”和政府主要部門的領導人都由同級人大及其常委會任命，但是實踐中的做法依舊是同級黨委組織部門掌握考核和任命干部的實權，由組織部門將干部任免的決定提交同級人大及其常委會，人大全體會議或者常委會則保證通過。所謂人大常委會的人事權，不過是對組織部門的任命意志進行確認，通過法定程序使其上升為國家意志，獲得形式上的合法性。在整個人事任免的過程中，從候選人醞釀到最終確定，直至提交人大常委會表決，人大常委會都是無法對人事安排方案施加實質性影響的。“我們一般不會對組織部門提出的人選表示異議，對于候選人的各個方面的審查有紀檢部門和司法部門把關，他們都沒發現什么實質性的問題，人大又有什么好說的？”③

在政治實踐中，大部分常委在表決人事任免安排時都會對組織的安排方案直接投贊成票，而對于安排任命的干部，大部分普通常委并不了解，有些可能都不認識其人。在實際政治生活中，縣級黨委在比較重要的人事安排上，可能會事先征求人大常委會主任的意見，聽取他對人事安排的建議。但是這種做法并非固定的政治慣例，與人大常委會主任個人的權力資源和他與書記的私交有很大關系。而且人大常委會主任的意見也只是參考，不僅他個人的意志無法代表常委會的意志，而且其個人意見對人事安排的影響也不是制度性和實質性的。

(二)先斬后奏的重大事項決定權

眾所周知，縣域治理中的重大事項都是由同級黨委掌握決策權，政府也只是縣級黨委決策的執行者。當前縣級人大常委會行使重大事項決定權的主要方式是對重大決策的提案進行審議表決，形成具有法律效力的決議、決定。能夠獲得通過的提案基本上都是政府及其部門提出的，也有少數代表的提案能夠成為議案，但是這些能夠成為議案的代表提案，也幾乎都是事先與政府部門進行溝通協商的。“在準備提案草案的階段，我會做很多前期工作，跟縣委的領導溝通，了解今年縣委的工作重點是什么，想要抓哪一塊的工作，相關方面的領導們希望這個方案如何執行。”④

對于政府提交給人大常委會的重大事項決策方案，多年來幾乎沒有發生一個縣級人大常委會不予通過的實例。對于這種現象，很多人大工作者都表示，既然政府提交到人大常委會上來審議，證明這個決策書記已經拍板，縣委常委會已經通過的決議，人大常委會怎么可能否決？還有很多重大事項的決議，在提交人大常委會之前，該項方案的內容就已經開始實施了，有些工程已經開始前期的工作，政府部門才提交給人大常委會審議表決，還有一些項目根本沒有通過人大常委會表決通過就已經實施了。

(三)虛置的監督權

按照法律規定，縣級人大常委會行使監督權的基本形式包括三種：一是聽取和審議“一府兩院”的工作報告，這是人大及其常委會監督工作的基本形式。人大會議聽取和審議“一府兩院”的全面的工作報告并通過相應的決議，人大常委會聽取和審議“一府兩院”某一方面的專項工作報告。二是審查和批準政府的財政預算。三是對法律、法規的實施情況進行檢查。人大常委會每年選擇若干關系改革發展穩定大局和群眾切身利益、社會普遍關注的重大問題，有計劃地對有關法律、法規實施情況組織執法檢查，督促解決法律、法規實施中存在的問題和改進執法工作。此外，針對不了解或者需要問責事項的詢問和質詢；特定問題調查，提出報告；罷免、審議和決定撤職案，對違法亂紀或者不稱職的有關國家機關工作人員令其去職；受理公民、法人或者其他組織對有關國家機關及其工作人員違法失職行為的申訴、控告和檢舉，也是縣級人大常委會行使監督權的法定形式。

在當前縣級人大常委會的實際運作中，所謂聽取和審議“一府兩院”的專項工作報告，基本是只有聽取而并無審查。一般都是在常委會召開之前的一周召開人大主任會議，“一府兩院”的負責人在主任會議上宣讀打算提交常委會審議的報告草案，主任會議對報告提出一些意見，這些意見基本都是遣詞造句、內容安排方面的問題，不會對報告所提及的具體工作內容提出質疑。然后“一府兩院”的相關負責人會按照人大常委會主任會議的修改意見對報告內容進行整改，以保證在常委會上能夠一次通過。在正式的縣級人大常委會上，被召集開會的普通常委也將通過“一府兩院”的工作報告看作是例行公事，相關工作報告基本上每次均能毫無懸念地以全票贊成通過。

至于審查和批準政府的財政預算，在實際中的操作情況也是類似。“財政局所做的財政預算報告，里面具體的數字我們人大是無法查證的，這些專業的內容都是審計局提供的。退一步說，即便人大常委會審計發現政府的財政預算決算報告中數字有水分，財政局長會讓你找縣委書記去問責。因為實際上這些財政報告中的數字都是財政局長征求過書記的意見才最終確定的，經濟增長百分比，收入多少等等，牽涉到書記的政績數字，財政局長一個人是不可能做主的。但是我們人大常委會不具備問責黨委書記的能力，所以對財政預算報告的監督是不可能較真的。”⑤

至于質詢權，自八十年代設立縣級人大常委會以來，全國尚無縣級人大及其常委會行使質詢權的事例。而縣級人大常委會罷免、撤職“一府兩院”工作人員的情況雖有發生，但是均是在該工作人員被紀檢部門審查處分的情況下，按照黨委組織部門的安排，由其工作單位向人大常委會提交罷免或者撤銷其職務的動議，常委會開會表決而已。除此之外就是受理公民的申訴、控告和檢舉，這項職權在人大常委會的實際運作中被歸入信訪受理，由縣級人大常委會負責信訪事項的工作人員接待，按照信訪的邏輯處理，采取轉信、交辦、催辦和督辦這四種方式，完全淪為信訪體系的工作，脫離了人民代表大會民主監督權力的范疇。這些檢舉和控告，跟大多數信訪案件一樣，逐漸在各個部門的推諉拖延中消失殆盡。

三、制度完備與工作創新的實質：形式化 八十年代初期，中央在恢復縣級人大的同時做出了設立地方各級人大常委會的決議，主要目的就是通過常設機構來建立起對“一府兩院”的日常監督。地方各級人大常委會設立之后，也在實踐中摸索了很多對政府部門和司法機關進行監督的工作方法。“這些工作創新中，明確地起源于縣級人大，而且又被廣泛采用的兩種方式，就是所謂的兩評和兩制。”⑥兩評，就是代表評議和述職評議。所謂代表評議，“就是在人民代表大會閉會期間，由常委會組織人大代表對本級人民政府及其所屬部門、人民法院和人民檢察院的以及本行政區域內依法具有行政管理職能的其他工作部門的執法和工作情況進行評議；”⑦所謂述職評議，“是指人大常委會要求由人民代表大會及其常委會選舉和任命的?一府兩院?組成人員，包括人民政府組成人員、人民法院院長和副院長、人民檢察院檢察長和副檢察長等人員向自己做述職報告的一種監督活動。”⑧所謂兩制，包括對行政部門的執法責任制和對司法機關的錯案追究制。

述職評議和民主評議的規定，意味著每年政府首長及其主要部門的負責人以及司法機關的負責人要向人大常委會做述職報告，而責任追究制則意味著人大對政府執法部門和司法部門問責的權力。因此，這些制度創新使得海內外很多學者都認為地方人大尤其是縣級人大的制度改革取得了突破性進展。但是，他們很少真正去探究這些制度建立之后，在實踐中是如何實施的，其真實的效果又是怎樣的。

就兩評當中最為引人注目的述職評議來講，許多研究者的實證研究結果都顯示，在全國普遍開展的縣級人大常委會對“一府兩院”的述職評議當中，沒有一個評議結果是不合格的，幾乎清一色的全部都是優秀。這樣的評議結果是怎么得來的呢？研究者本人的田野調查發現，真實的評議操作流程一般都是人大常委會主任通知“一府兩院”的相關負責人，準備好述職的報告草案先提交給人大。人大常委會召開主任會議審議相關部門提交的述職報告草案，提出修改意見，把意見反饋給“一府兩院”讓其修改。所以，“一府兩院”的負責人在常委會上正式述職之前，這份述職報告實際上早已獲得了人大常委會主任的一致認可，能夠順利通過常委會的評議也就是毫無懸念的了。“其實述職評議工作之所以能夠開展，都是獲得了政府一把手同意的。九十年代第一次實施述職評議工作的時候，時任人大主任的劉主任就提前跟當時的趙區長通氣，說我想搞個區長和副區長都做述職報告的評議工作，趙區長表示支持，并且建議把下面政府主要部門也納入述職評議的范圍，以便對他們的工作積極性起一個督促的作用。”⑨

無論是述職評議還是代表評議，基本上都限定于書面審議的形式，常委會和人大代表對部門工作的監督僅限于聽取他們的書面報告，然后就報告內容打分或提出改進意見。至于相關部門究竟做了哪些工作，這些工作是怎樣開展的等實質性的問題，在評議的過程中都是無從顯示的。述職報告的內容也都是從宏觀上談今年該部門取得了哪些成績，充斥著“進一步完善了社會保障體系”“有力地推動了我市產業結構的優化升級”等大而空泛的語句。述職報告中所提及的工作的缺點和不足，也是類似于“服務意識不強”“規范執法的素質有待進一步提高”這樣蜻蜓點水的表面文章。

無論是被評議的部門還是參見評議的人大常委和代表，都將這種評議工作看作是一種形式大于實質的“走程序”。數位引進兩評制度的縣級人大常委會主任都表示，無論是述職評議還是代表評議政府部門的工作，都是“合作”為主，寓監督于支持之中。“由于憲法、監督法等相關法律法規都沒有明確規定如何行使監督權，述職評議和代表評議的辦法都是縣級人大常委會自己摸索的，程序固定下來之后，咱們人大常委會對?一府兩院?的監督就逐漸規范化了。我們搞這些工作，主要是為了讓縣級人大的各項工作都能有章可循，有固定的程序，以后工作開展起來更加規范、高效。”⑩

由此可見，有別于外界所認為的這些制度創新賦予了縣級人大監督同級政府和司法機關實質性的權力，這種評議工作對于縣級人大常委會的建設具有的是另外一個層面的重要意義，那就是工作的規范化和形式上的程序完備。這與一直以來縣級人大在我國基層治理中的真實政治地位和基層政治權力配置的格局有關。“主持人大工作是一種藝術，我們和政府都是黨委領導下的一套班子，你人大應該是配合支持政府工作，不能搞得關系緊張了。對政府強制性的處分權力是縣委掌握的，人大的監督主要是指出政府的不足之處，督促他們把工作做得更好。另一方面，人大也不能完全就當自己是擺設，什么也不做，該做的工作，形式上該有的東西必須有。所以大家都說人大的工作是干多了沒意思，不干不好意思，所以干點意思意思，講的就是這個道理。”(11)

至于涉及具體問責的執法責任制和錯案追究制，多年來在縣級人大當中少有真正實施的案例。尤其是錯案追究制，學術界和實務界對其是否有干擾司法獨立的嫌疑一直存在較大的爭論，而在真實的政治生活中，縣級人大常委會很少會去涉足司法這一非常專業的領域，對政府部門具體的工作內容也很少過問。“案件審判是非常專業的法律問題，縣級人大法工委的工作人員很多都是從鄉鎮提調上來的，并沒有足夠的專業法律人才，你怎么能夠知道某件案子法官審判是否合法？你以什么樣的理由去追究法官的責任？司法系統內部都有自己的監督程序，檢察院是法定的審判監督機關，還有上級法院的二審、再審等程序，人大常委會一是沒有專業知識，無法追究；二是即便懂得法律，也無權插手具體的案件。”(12)

而執法責任追究之所以很難實施，也是與當前中國基層治理的實際政治條件有很大關系。在行政系統內部，專業分工日趨細密，程序日漸復雜繁瑣，政府部門內部的工作信息很難為外部的人士所通曉。人大常委會和代表想要追究政府具體的執法責任，除非出現了非常明顯的錯誤和惡劣的后果，否則很難著手。“現在這個時代，政府部門已經不太可能犯一些低級錯誤讓你抓住把柄了，如果真的有重大錯誤涉及賠償，一般也都屬于行政訴訟的范疇。”隨著修改后的《監督法》明確規定人大常委會對“一府兩院”的監督應該是一種整體監督，針對具體工作人員追究責任的錯案追究制和執法責任制也就進一步失去了法理上的依據，加上缺乏現實政治條件的支持，也就難以避免淪為一紙空文的現實命運。

由此可見，在海內外學者眼中具備突破性意義的縣級人大的制度創新，由于缺乏相應的政治體制架構和社會基礎的支持，在實踐中的效果只是具有程序規范化的意義，并沒有實現對“一府兩院”切實有效的監督。這些制度創新不是改變了基層治理的實質性權力格局，而只是縣級人大常委會權力形式化邏輯的一種延續。

總結

自八十年代初重建縣級人大并設立常委會以來，中國的縣級人大常委會已經走過了三十幾年的發展歷程。在這三十幾年的發展中，縣級人大常委會從缺乏獨立的辦公場所，發展到地方權力系統中四大班子之一，其組織機構和制度體系的大框架已基本完備。雖然縣級人大常委會的建設取得了很大的進步，為中國基層治理的民主化起了很大作用，但是依然無法達到當初彭真委員長提出設立縣級人大常委會時所賦予的制度期望，其實際政治地位和效用距離法理規定還有相當大的距離。海外學者所引證的一些地方人大常委會與“一府兩院”“叫板”的案例并不具有典型意義。正如著名的人大研究專家歐博文所說的那樣，“一些非典型事件被無限放大了”(13)，“有些研究地方人大的學者們有時限于主觀臆斷，而淡化了大多數代表大會被動受控的事實”。(14)深入實際的政治環境中去考察縣級人大常委會的運作就會發現，縣級人大常委會的實際政治地位并沒有獲得實質改變，與上個世紀八九十年代相比，其制度建設實際呈現不進反退的趨勢，大多數制度創新流于形式，收效甚微。究其原因，還在于當前基本的政治體制格局沒有給地方人大的進一步改革賦予足夠的權力空間，縣級人大自身的工作方式創新和制度潛力已經釋放殆盡，要想使縣級人大及其常委會獲得實在的代議制民主機關的權力，必須對當前基層治理體制的基本格局進行重大變革，重塑縣級人大在基層權力格局中的地位。

注釋：

①參見：Young Nam Cho, Local People's Congress in China: Development and Transition, New York: Cambridge University Press., 2008;Ming Xia, The People's Congresses and Governance in China: Toward a Network Mode of Governance, London: Rout ledge, 2007.②與T縣S鎮人大主席談鄉鎮人大工作，2014年8月12日。

③與T縣人大常委會主任談人事權的行使，2014年8月26日。

④與T縣人大代表談提案轉為議案的技巧，2014年7月28日。

⑤與T縣人大常委會副主任談財政監督問題，2014年7月23日。

⑥⑦何俊志：《制度等待利益——中國縣級人大制度模式研究》，重慶出版社2005年版，第208、211頁。

⑧蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社2003年版，第401頁。

⑨與T縣人大常委會退休干部談述職評議的問題，2014年10月19日。

⑩與T縣第十一屆人大常委會主任談縣級人大的工作創新問題，2014年10月21日。

(11)與T縣第十二屆人大常委會主任談縣級人大監督一府兩院的問題，2014年7月24日。

(12)與T縣第十六屆人大常委會第一副主任談錯案追究制的實施問題，2014年9月3日。

(13)(14)歐博文：《地方各級人民代表大會與中國治理》，《國外理論動態》2010年第6期。

第二篇：我國行政復議制度及其缺陷

我國行政復議制度及其缺陷

【摘要】隨著當今社會市場化、城市化、信息化、現代化與全球化接踵而至，甚至相互交織，現代社會日益呈現出民主與法制建設不斷加強的跡象。行政復議作為我國行政法律體系的重要組成部分，在社會生活中發揮著積極作用。但是，行政復議制度在立法方面的缺陷，制度設計上的諸多不合理，以及復議制度實施水平上的欠缺等因素，都使得行政復議制度在實踐中難以實現預期的效果。完善行政復議制度，更好的發揮行政復議“裁判員”的角色成了時下迫不及待的任務。

本文試圖通過對我國現行行政復議制度的研究，一方面將我國行政復議制度準確定位，另一方面揭示行政復議制度在理論上和實踐中存在的缺陷，并就如何完善和構建適合我國國情的行政復議制度提出自己的一點見解。

【關鍵詞】行政復議；法律法規；行政行為；行政相對人

一、行政復議簡述

1．行政復議制度的概念論述

從我國現階段對行政復議制度的立法和實踐入手，我們認為行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求上一級行政機關或其他法定復議機關重新審查該具體行政行為的合法性，適當性，行政復議機關按照法定程序對被申請的具體行政行為進行審查，并做出決定的一種法律制度。①

2．行政復議制度的功能

所謂行政復議的功能，是指它能起什么作用，達到怎么養的目的，完成什么樣的任務。也就是我們通常所說的建立行政復議制度的意義。行政復議制度作為一項法律制度它同其它法律制度一樣，具有“雙刃劍”的功效。①是防止和糾正不當的具體行政行為，保障和監督行政機關依法行政。通過行政復議一方面對的工作人員的違法行為給予違法裁定，并糾正錯誤；另一方面能夠有效監督和規范行政人員的工作，進而使他們不斷提高執法水平。②保護公民、法人或者其他組織的合法權益。行政復議制度的設立、行政復議法律條文的頒布和貫徹落實，對于懲治行政主體的違法或不當行為，對于保護受諸如濫用職權、以權謀私、粗暴執法等行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權益起到了積極而長遠的影響。3．我國行政復議制度的現狀

行政復議制度是近代民主政治的產物，在世界范圍內己經得到了普遍的發展和應用。從我國整個行政復議制度的發展歷程來看，“行政復議”一詞是隨著80年代我國行政法學而逐漸興起的。1990年《行政復議條例》的頒布標志著我國行政復議制度進入規范發展階段，而1999年《行政復議法》的頒布、實施又促使我國的行政復議制度進入一個嶄新的階段。它明確和適當擴大了行政復議的范圍，將抽象行政行為列入復議審查范圍。在某些方面又規定了國務院最終裁定原則，并且加大了對公民權益的保護，全方位推進便民原則等等。行政復議制度，作為一種行政機關內部的自我糾錯機制和對行政相對人的救濟保護機制，從開始

登上中國法制的舞臺到現在，發揮著來越重要的作用。并且隨著行政權力對經濟和會生活的介入日益深入，它對社會主體的權利義務影響日益擴大。

但是行政復議在當下我國的制度實踐令人堪憂，公眾對行政復議認同感的日益下降便是其尷尬處境的真實寫照。據統計，我國近年來全國和地方行政復議案件總數與行政訴訟案件總數“倒置”問題突出。時下困境主要表現在以下三方面：①行政復議受案數在歷經短暫的輝煌之后呈明顯下滑趨勢。②行政復議案件居高不下的維持率致使行政復議制度的公正性遭受貶損。③行政復議繁瑣的內部處理程序致使行政復議制度的效率優勢無法有效發揮。

因此總的說來，我國的行政復議制度是一個年輕的制度。它同國外英、美、法、德、日等國以及我國臺灣地區的成熟的復議制度相比，還存在許多不足和需要完善之處，并且實施狀況令人堪憂已經成為一個不爭的事實。為此，立足于我國實際，探尋行政復議制度在當下中國的困境和可能出路，應當成為學界同仁的重要使命。

②

二、我國行政復議制度的缺陷

我國的行政復議制度建立以來，在監督和維護行政機關依法行政、保護相對人的合法權益方面起到了重要作用，取得了一定的成就。但要看到，行政復議制度在我國的發展時間很短，在很多方面與西方法治發達國家相比還有很大的差距，我們對行政復議制度的研究也處于探索階段。特別是隨著我國加入WTO和對外開放的進一步深化，很多法律制度，包括行政復議制度在內都面臨著挑戰。我國現行的行政復議制度的一些規定已經在實踐中暴露出了它的缺陷。具體表現在：

1．行政復議制度性質尚不明確

行政復議制度究竟是行政機關的內部監督制度還是公眾的權利救濟制度？《行政復議法》

第1條規定：“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”該規定將我國行政復議制度直接定性為“行政機關的內部監督制度”，因此行政復議制度無論是實體上還是程序上都是按照“行政化”的特點來設計和運行。一直以來，我們越來越強調行政復議的行政內部審查職權，而越來越忽視其行政救濟職能。對行政相對人而言，行政復議是一種救濟途徑；對行政機關而言，行政復議已從一種監督機制逐漸轉化為內部考核機制。對此，學者們對行政復議的性質認定也不盡相同。而行政復議制度的救濟功能正在被逐漸的淡化。③

2．行政復議機構獨立性欠缺

根據《行政復議法》的規定，我國行政復議機構是各級行政復議機關的法制工作機構。行政復議機構是縣級以上人民政府及其所屬工作部門的法制機構，而全國各級法制部門的設置沒有統一的規定，有的是工作部門，有的是內設機構，有的根本沒有行政復議機構和專門的行政復議工作人員。沒有縱向層次上的統一領導機構，導致各法制機構在具體承辦復議事項時難免由于行政機關內部的上下級領導關系而受部門利益或偏私的影響，無法獨立進行復議活動。從而無法保證在復議審查中的公正、中立的立場。

入世時我國曾經承諾：“負責審查行政行為的法庭將公正處事并獨立于行政執法機構，并且不會與事務的處理結果有任何實質性的利害關系。”但是我國現在的行政復議機構還尚

處在“下級服從上級”和行政首長負責制體制下面。他們無法確保審判的公正和獨立。更為嚴重的是還時常遭到打擊報復。

3．行政復議終局裁決違背司法最終裁決原則

一般來說，在行政復議與行政訴訟之間，行政復議只是解決行政爭議的第一階段，其法律效力具有非終局性。行政相對人若對行政復議決定不服，可提起行政訴訟。司法最終解決的例外即是行政復議終局。我國行政復議法中行政復議終局的規定，意味著部分復議案件排斥司法監督，削弱行政訴訟對行政復議活動的監督制約；同時行政復議終局意味著剝奪了行政相對人的訴權，即使行政相對人對復議決定不服，也無權得到司法救濟，不利于保護行政相對人的合法權益，背離了設立行政復議制度的立法初衷。行政復議終局與現代法治關于“司法最終解決”原則背道而馳，甚至使一部分違法的行政復議案件逃避司法審查成為一種合法的實然狀態。⑦

4．行政復議與行政訴訟銜接不暢通

行政復議和行政訴訟是我國重要的行政救濟制度，二者相互銜接和相互配套。行政復議是行政程序的內部監督。行政訴訟是司法程序的外部監督。行政復議是行政訴訟的前置救濟程序。兩者銜接不暢通主要表現在：

首先是界定不明確。《行政訴訟法》所規定的對行政復議決定不服的，可以進入行政訴訟程序。但是實踐中什么是經過行政復議的案件界定不明。例如是否包括復議機關不予受理的案件?如果對于非復議前置的申請作出不予受理決定的，是否能進入行政訴訟程序?

其次是限制訴訟權。“法律法規規定行政復議作為行政訴訟前置程序的，公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服的，必須先向行政復議機關申請復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起訴訟。”也就是說對于有復議前置程序的案件，行政相對人不能直接進行訴訟。

最后是范圍不一致。行政復議的受理范圍和行政訴訟的受案范圍不銜接。我國行政訴訟的受案范圍，僅限于對涉及人身權和財產權的具體行政行為的合法性進行審查，而行政復議的受理范圍涉及具體行政行為和抽象行政行為的合法性和合理性審查，涉及保護包括人身權、財產權以及受教育權、勞動權、社會經濟權以及政治權等多項權利，其遠遠比行政訴訟的保護范圍寬泛得多。兩者不相對應導致銜接困難。③⑥

5．行政復議制度實踐中的困境

幾年來的實踐卻毋庸置疑地表明，行政復議制度的實施效果未能盡如人意，人們所預想的及時化解糾紛、減輕法院負擔及方便人民群眾的制度目標均未能夠實現。可以說，行政復議制度在很多地方已經“陷入困境”：

①行政復議受案數下滑

據統計，2000年全國行政復議案件總數為74448件，比1999 年同比增幅超過100%;2001 年案件總數又上升至83487件，比2000年同比增長8.6%。然而，自2002 年開始，全國行政復議案件卻呈現出下滑趨勢，當年全國總體下降幅度為8.4%。全國行政復議案件也呈現出“中間大、兩頭小”的明顯反差，即市級行政復議機關受理的行政復議案件較多，而省部級行政復議機關特別是區縣級行政復議機關受理的行政復議案件則明顯偏少。

②行政復議公正性受到貶損 ②

據統計，在數量及其有限的行政復議案件中維持原判的案件居然高達50%。維持原判并沒有錯，關鍵是背后非正常因素在起掌控作用的話，那就有錯了。近些年來人們為什么青睞于“信訪”這種程序，而不愿意選擇行政復議途徑來解決問題呢，我們說公正性的缺失是最大的隱憂。

③行政復議程序繁瑣

行政復議制度的一個明顯優勢就在于快捷、便利。然而，從行政復議制度實踐所反饋的信息來看，這一理論上的優勢非但沒有化為現實，在很多時候反而走向事物的反面。行政復議解決糾紛效率的低下業已成為全國各地的普遍現象。例如，一個市級人民政府所辦理的行政復議案件大致就需要經歷“經辦人——分管副處長——處長——法制辦分管副主任——法制辦主任分——管副秘書長——秘書長——分管副市長——市長”的漫長過程。只要哪一個環節出現了耽擱，那么整個復議程序就不得不暫停下來。等到最后的批示下發給案件經辦人，至少會白白花去半個多月的時間。按照這種層層送審的行政復議，由于每個環節緊緊相扣，必然成為官官相護腐敗之風的溫床。

②

三、我國行政復議制度的完善

1．立法明確化

我國《行政復議法》在立法方面有很多的缺陷，針對其合理性，以及抽象行政行為來說，主要表現在：它規定對抽象行政行為的復議首先不能單獨申請，也不涉及其合理性審查；其次，對抽象行政行為的處理決定法律尚沒有規定如何做出實體決定。最后對復議合理性審查的困境在于它的模糊和缺乏可操作性。因此，在市場化和全球化日益加劇的今天，對法律法規的嚴格要求是為了適應全球法制的挑戰，我們有需要，也有必要重新完善《行政復議法》。

2．完善復議程序和擴大復議范圍

程序是保證合法正確地作出復議決定的先決條件。行政復議應當在堅持合法、準確、及時、便民原則的基礎上，增加公開性和可操作性，增加必要的程序規定，做到既保證行政效率，又注意維持行政復議的公正性。完善行政復議做到：第一、規范和完善行政復議案件的申請、立案、受理、審查、決定、執行的各環節的程序性規定，并將其細化。第二、強化行政復議機關對原行政機關的具體行政行為審查的監督性。第三、改變以往單純“書面審查為主”的審理模式，增設聽證程序和回避制度。

行政復議受案范圍的逐漸擴大是現代行政法制發展的必然趨勢。然而要把抽象行政行為納入行政復議范圍，筆者認為，為了更好地保護行政相對人的合法權益及公共利益和監督抽象行政行為，行政復議法應當允許行政相對人單獨提出對抽象行政行為的審查申請。③

3．設立獨立復議機構和人員

我國行政復議行政性傾向的最顯著的弊端是行政復議活動缺乏公正性，行政復議機構隸屬于行政機關，難以對行政機關實行有效的內部監督。在各級政府配套成立行政復議委員會，保證其獨立性、公正性能夠達到最終裁決的目的。

另外，建立職業化、專業化的行政復議人員對實現行政復議的公正性也尤為重要。行政復議人員由于其職位的特殊性必須具備專門化的知識，知識的專門化又形成一道“知識的柵

欄”阻隔了不正當的干涉。

其次，對于重大復雜和專業化程度較高的復議案件，建立“專家陪審”制度。據了解，目前實際上已有個別行政復議機關聘請非本機關的專家作為復議“顧問”，以保證行政復議的公正性和權威性。

4．完善行政公開透明制度和監督保障制度

行政復議的法律依據應當公開，并且是合法有效的規范性文件。影響申請人重大權益的行政復議應當公開審理，允許新聞媒體進行現場直播，允許公民旁聽。但案件涉及申請人的個人隱私、商業秘密或國家機密的除外。申請人和被申請人可以申請不公開審理，復議機關應在接到申請后5天內作出裁定，如果不服可以申請復核一次。行政復議決定必須說明理由，包括認定的事實和法律依據。

建立和完善監督保障制度，規范執行行政復議法的全過程。各級政府法制機構及其行政復議機構要從明確辦案人員法定責任起，至案件結案止，建立和完善執法責任及錯案追究。使整個行政復議工作在規制的狀態下運行，把行政復議過程置于社會、群眾的監督之下。⑤

5．完全確立司法最終原則

行政復議本身是一種具體行政行為，應當接受司法審查。確立行政復議終局，不但削弱行政訴訟對行政復議的監督力度，而且有悖于“司法最終解決”原則。對于行政復議決定的最終效力問題，國外持否定態度他們認為司法訴訟是最終救濟，不存在不受司法審查的行政行為。我國應借鑒“司法最終審查”理念，逐步取消行政復議終局制度，更好地適應全球化的要求，順應各國“司法最終解決”發展趨勢，更為全面、廣泛地保護行政相對人的合法權益。④

小結

我國行政復議制度經過短短的十幾年的發展，確實取得了令人可喜的成績，但我們也應該客觀地看到它同西方，如英國、美國、德國、日本、法國等國家復議制度的差距。我國行政復議制度在現實中仍有許多不足和缺陷。因此對其改革是勢在必行的。本文在分析我國行政復議制度不足的基礎上，就如何完善和構建適合我國國情的行政復議制度提出了幾點設想。相信隨著人們法律意識和認知程度的提高，行政復議以其受案范圍廣、效率高、不收費等特點，一定能夠順應我國實際，開創出中國特色的行政復議體制。

【參考文獻】

①王維達：《中國行政法學教程》, 同濟大學出版社2006年版P217頁

②章志遠：行政復議困境的解決之道,2008年2月第1期

③曹慧麗、陳美玲、許群：我國行政復議制度在實踐中的若干問題與完善,2007年5月第3 期 ④張麗：淺析我國行政復議制度的不足與完善,2005年4月 第3卷第2 期

⑤江凌：認真實踐〔三個代表〕切實搞好行政復議, 2004年9月政府法制報

⑥應松年：《行政法與行政訴訟法學》, 法律出版社 2005年版P435頁

⑦梁麗娟:我國行政復議制度市場化解讀,2007年6月第15卷 第2期。

第三篇：當前人大制度存在的主要缺陷

當前人大制度存在的主要缺陷

（一）人大制度在發揚民主方面還有待加強。

人大是人民參與管理國家社會事務的主要渠道，人大發揚民主越廣，獲得社會公眾的支持度越高。人大代表就是聯系人大與人民的重要樞紐，人大在發揮代表管理國家事務的主體作用，發揮代表參政議政的積極性上同法律的規定有差距，同人大的工作要求有差距，同代表自身的要求有差距。現階段代表還缺少切實深入地參與常委會工作的有效渠道，代表與選民和選舉單位的聯系還缺少制度保證和內在動力，代表在反映群眾意見和要求，督促政府解決群眾困難方面的作用還沒有發揮出來。代表的作用不能真正發揮出來，推進人民當家作主方面的工作就無法推進。

（二）人民代表大會行使權利的法律效力難以確定。

例如在常委會不生產書面的法律文件的情況下，委員發表意見其法律效力如何。特定問題調查委員會的結論是否具有最終的法律效力，是否必須作為司法判決或者行政決定的依據，是否存在著取代行政決定和司法判決的可能。人大及其常委會沒有通過“一府兩院”的工作報告，其生產的法律后果是什么。這些問題在現行法律中都無法找到答案。究其原因，這些有關人大工作的法律都是在早期制定的，當時只是對人大的地位、性質、享有的權力、內部的機構設置作了制度性、框架性的安排，并不涉及具體的運作程序。并且當時人大工作還沒有具體展開，實踐也沒有提出具體的需要解答的問題，因此法律規定的原則性是有其歷史原因的。

隨著人大工作領域的逐步拓展,人大工作實踐的日益豐富，缺乏行使權利的具體的法律規范給人大工作帶來了諸多不便。首先，憲法賦予人大的許多權力因為沒有法律具體規定而無法操作，并且人大行使的權力涉及太多的非法律因素，因此造成現在人大“作為不多”或者“作為有限”的局面。其次，就行使同一項權力，各地人大只能根據自己的理解采取不同的做法，因此行使權力的過程不統一，最后產生的法律效果可能也會不一樣，了人大行使權力的嚴肅性。

（三）人大代表構成不合理，人大代表作用發揮較差。

由于我國各級人大的代表多，在全體會議上無法審議議案，所以人大代表審議議案只能交由代表團分組審議，再交付大會表決。以全國人大為力例，代表團按各省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊的代表組成。代表團的作用是在全國人大會議期間組織本團代表對議案進行審議，也可以有代表團團長或者選派代表，在全體會議上代表代表團發言。所謂我們在報紙上看到的代表在人大會議上暢所欲言，即是指代表在代表團會議上的發言情況。

但代表團既是按地區來分類，代表團的團長往往就由該區的省委書記或省長等黨政要員來承擔。所以，一個議案的提起，往往由團長作提示性發言，最后作總結性發言。全國人大代表從全國各地到北京，除要監督中央各國家機關外，還要借助中央來監督地方，但在代表團團長由地方行政長官來擔任的前提下，使得代表們的發言受到牽制，往往不談問題，只談成績，不談官員個人責任，而只談地區條件差異等，成了一種表決心，展望未來的講臺。

所以，將代表團分組審議制度與我國人大代表兼職制度聯系來看，如果全國人民代表的人數還是過多，還是利用代表團分組審議議案，人大代表的兼職性就必須馬上取消。人大代表由人民選舉產生，組成全國和地方各級國家權力機關，要監督行政機關、審判機關、檢查機關等，但人大代表本身有相當一部分，卻是來自于行政機關、審判、檢察機關的官員。全國人大由主席團來主持會議，但主席團中有相當一部分是國家領導人，他們主導了會議。所以，人大開會，成了國家領導人自己監督自己，在代表團中，成了地方領導人自己監督自己，整個人大的監督功能就落空了。

第四篇：我國公務員制度的缺陷與改進

我國公務員制度的缺陷與改進

摘要：公務員制度中存在兩方面的問題：一類是制度設計方面的問題，如黨政不分、考核標準不當；另一類是制度實施中的問題，如濫發福利、選任問題。本文將結合《中華人民共和國公務員法》來簡單分析我國公務員制度的不足，并提出若干改進措施。

關鍵詞：公務員制度 缺陷 改進

目前在公務員制度中存在的問題大致可分為兩類：一類是制度本身所存在的問題，可稱之為“制度設計缺陷”；另一類是制度和政策在具體實施中所產生的問題，可稱之為“制度實施缺陷”。其中，制度設計缺陷多涉及一些基礎、核心的問題，改革起來難度較大，而制度實施缺陷相對來說改革起來則較為容易。

一、制度設計缺陷

1、黨政不分，行政政治化。我國《公務員法》第四條規定，“公務員制度堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想為指導，貫徹社會主義初級階段的基本路線，貫徹中國共產黨的干部路線和方針，堅持黨管干部原則”。由這條規定可以看出，同大多數西方民主國家不同，我國的公務員隊伍是牢牢控制在中國共產黨的手中的，這顯然同我國的國情是相適應的。然而，這種政治過多滲透到行政中的現象，無疑會阻礙行政工作有效性的發揮。首先，這種體制容易使人們過多的關注公務員的政治面貌，而相對忽視其具體工作績效。由于行政關注的是國家意志的執行，因此在行政中存在很多技術性的工作，如統計、會計、宣傳等。正如古德諾在《政治與行政》中所說“??行政中很大一部分是與政治無聯系的；所以，即使不能全部，也應該在很大程度上把它從政治團體的控制下解放出來。”①然而，政治化的行政弱化了上述這些技術性職能，這會直接帶來政府工作的低效率，限制了政府職能的發揮。其次，組織中的黨政不分極易造成多頭領導，同時還會造成政府組織機構膨脹、人員冗雜，影響組織發展和組織工作效率的提高。最后，黨政一體，行政政治化常常使政治權力和行政權力不分，在有些情況下會造成權力的過度集中，從而削弱了下級工作的積極性。

2、考核標準存在問題。《公務員法》第三十三條規定，“對公務員的考核，按照管理權限，全面考核公務員的德、能、勤、績、廉，重點考核工作實績。”不可否認，將道德品質作為考核一個公務人員的標準，是同我國的歷史傳統一脈相承的，然而，道德具有很高的抽象性和模糊性，在現實中難以客觀、公正地進行評判，因此在大多數情況下，人們索性忽略對道德的評估，而將重點放在績效上。同時，“廉”作為“德”的一個表現，相比之下具體 ① 古德諾.政治與行政[M].北京:華夏出版社,1987:56 很多，更容易作為一個指標參與到評估中來，對于政府工作人員來說也更為重要，因此應加以突出。最后，政府無論如何改革，都應將績效放在首位，重點考察公務員的實際工作成績，即“能”，而由于“技”和“能”常常是緊密聯系在一起的，“技”是“能”的基礎，“能”是“技”的表現，因此無需將“技”單獨拿出。綜上所述，我認為政府對公務員的考核標準應當為“能、廉、勤、德”。這當然不僅僅是順序的簡單改變，而是對各個標準的重視程度的變化和可操作性認識的變化。

3、任期問題。《公務員法》第三十九條規定，“??任期屆滿不再連任??”。對于任期和連任問題，向來是一個兩難抉擇：任期過長、允許連任容易產生官僚作風，加大了政府部門改革的難度；任期過短，不許連任則會使官員目光短淺、關注短期利益。例如，在全國各地，特別是市縣政府，所頻頻出現的各種“面子工程”，都是由于官員想在在較短的任期內盡量做出一些效果顯著的工作，以增加自己晉升的砝碼，然而對于地區來說，這顯然是不利于其長遠發展的。

4、公務員離職后的工作問題。《公務員法》第一百零二條規定，“公務員辭去公職或者退休的??不得到與原工作業務”直接相關的企業或其他盈利性組織任職，不得從事與原工作業務直接相關的盈利性活動。“之所以這樣規定，是為了防止公務員離職后利用同原政府部門的關系進行尋租活動，從而避免不正當競爭，維護市場秩序。不過，這一條規定會在一定程度上阻礙政府的改革。在《改革政府》一書中，作者提出了一種解決因政府改革而造成的失業問題的方法，即由政府與相關私營組織簽訂協議，由私營部門接收政府中多余的雇員。很顯然，由于《公務員法》的規定，這種做法在中國很難施行，于是失業問題一直困擾著中國的改革者，從而阻礙了中國政府部門的改革。

二、制度實施缺陷

1、福利問題。《公務員法》第十三條規定公務員有“獲得工資報酬、享受福利、保險待遇”的權利。其中，“福利”一詞所指代的內容十分不明確。而在實際生活中，一些政府部門常常利用這一規定的疏漏，給下屬人員變相發放各種福利，其中很多明顯超出了正常的水平，這為政府部門的腐敗和政府經費的濫用提供了溫床。

2、選任制中的選舉問題。《公務員法》第三十八條規定，“公務員職務試行選任制和委任制”。由于我國民主制度還不健全，黨政不分的現象比較突出，因此選任制能否真正發揮作用、經選舉的關于是否能代表選民的利益還有待觀察。在很多情況下，選任制常常空有其名，僅是形式上的程序，甚至直接被委任制所取代。

3、回避問題。《公務員法》第六十八條規定了有關回避制度的問題：“公務員直接有夫妻關系、直系血親關系、三代以內的旁系血親關系以及近姻親關系的”，應當予以回避。然而在現實中，違反這一規定或打擦邊球的情況數見不鮮，特別是在公務員的錄用中，常常出現“權力繼承”的現象，不僅不利于公平、公正，而且嚴重損害了公共利益。

三、改進措施

1、正確區分政治事務與行政事務。黨政不分的弊端是顯而易見的，要解決這一問題，可借鑒西方的政務官與事務官制度。這并非是要動搖黨的領導，而是要分清政治與行政的界限。由于我國目前行政集權的程度較高，因此僅加強對組織中較高級領導的政治控制就以為著整個組織都在政治的控制之下，而無須擔心由于放松對底層公務員的組織控制所帶來的一系列問題。不過，我們不應照搬西方的行政制度，應有計劃地、逐步地分化出政務官和事務官。

2、完善考核標準。如前所述，應加強指標的可操作性，加強對具體績效的考核。從而完善對公務員的獎懲機制，提高其工作績效。

3、加強對《公務員法》執行情況的監督，從而保障其貫徹落實。要注意完善對違法行為的懲戒制度，促進公務員法的司法化，而非僅作為組織綱領。例如在福利問題上，應嚴格規定福利的種類、范圍等，并加強司法、監督部門對政府的監督，避免個別政府官員利用福利發放變相肆意揮霍公共資金。

4、《公務員法》的修訂與執行應同我國政府的改革向適應。作為公務員制度中起基礎性作用的一部法律，《公務員法》應當為我國政府的改革指明方向，或是為政府的改革掃清障礙，而不是滯后于政府的改革。—— 參考文獻：

[1]全國人民代表大會常務委員會.中華人民共和國公務員法[Z].2005-04-27 [1]古德諾.政治與行政[M].王元,譯.北京:華夏出版社,1987 [1]奧斯本,蓋布勒.改革政府：企業家精神如何改革著公共部門[M].周敦仁,譯.上海:上海譯文出版社,2006

第五篇：我國執行和解制度的缺陷及完善

我國執行和解制度的缺陷及完善

【摘要】：執行和解是一種化解執行難的有效方式之一，已經在司法實踐中廣泛受到當事人和執行法官的青睞，執行和解可以促進社會和諧、緩解社會矛盾，在當前和諧社會背景下，在案件執行過程中盡可能促成當事人雙方達成自愿和解協議，目前這已經成為法院執行機構追求的共同工作目標，本文初步闡述了當前執行和解制度中存在的缺陷并提出了適當的完善建議。

【關鍵詞】：執行和解；新民訴法修改；救濟機制

執行和解是一項重要的民事執行制度，也體現了當事人的意思自治，能夠及時有效的維護社會穩定、化解矛盾，執行和解協議的出現和履行會影響執行程序，目前，我國民事訴訟法對于執行和解協議的救濟途徑和效力的各項規定仍然不夠完善，這給司法完善帶來了很多問題[1]。因此，本文分析了我國對于執行和解制度規定中存在的不足，并提出了完善建議。執行和解的概述

1.1 執行和解的概念

執行和解，指雙方當事人在執行程序中通過平等協商，憑借自愿讓步的途徑行駛處分權，變更執行名義明確規定的權利義務，進而中止原執行程序制度[2]。執行和解與法院調解不同，前者的參與主體僅限定在當事人之間，是當事人自愿協商的活動，法院獨立在外，只充當“書記”角色；同時，執行和解協議無強制效力，無法當成強制執行的參考依據。法院調解過程中，當事人需要借助法院的主持來協商解決存在的爭議，通過法院背書后，調解書可以成為法院強制執行的重要依據，才能獲得強制效力。

1.2 執行和解的性質

關于執行和解的性質，目前還沒有統一的認識。有些學者認為執行和解應該定位成私法行為，還有些學者認為應將執行和解認定為訴訟行為[3]。雖然執行和解屬于一個行為，但其同時具備訴訟行為和私法行為兩方面性質，執行和解協議與民法上面的和同基本相同，均表現為當事人私法自治，但是前者訂立的目的在于雙方當事人消除生效法律文書所規定的各項權利義務，并變更原來已經生效的法律文書所規定的各項權利義務關系的特殊合同，在該種合同中，債務人具有給付的義務，債權人具有要求對方支付的權利，合同成立后，雙方均需嚴格遵[1，2]守。所以，不能因執行程序具有的特殊性即否定執行的和解的特有效力，但是在實際執行過程中，和債權人放棄自己的權利不同，當事人放棄部分權利達成和解協議的目的在于更好的實現自身的權利。因此，當債務人在已生效法律文書的約束下，且已經具有履行義務的狀況下，可將執行和解協議的性質看作執行生效法律文書某種變通或者修正，這種變通或者修正也是對沒能實現的某些權利的私力救濟途徑。

執行和解行為的法律性質具有兩面性：一是一種當事的民事行為；二是該種和解發生于實際執行過程中，一旦得到人民法院執行人員確認并履行，同時還是當事人為了消除和法院之間已經存在的法律訴訟關系，進而結束和解執行程序中的訴訟行為[3，4]。執行和解存在的問題與缺陷

2.1 法院參與私法自制的沖突

依據《民事訴訟法》的相關規定，在當事人和解協商過程中，法院不參與當事人的具體協商過程，只負責筆錄協議內容，而由當事人雙方自行蓋章或者簽名；但是在實踐中，如果已經開始進行強制執行程序，而沒有法院的介入，將根本無法形成執行和解，同時多數和解成功的案例表明法院執行人員的介入非常重要[1，5]。

2.2 不嚴格限制執行和解協議的次數

達成和解協議后，如果一方當事人拒絕履行協議或者在協議約定履行期屆滿后，一方的當事人仍然不履行協議，而法律并未對在執行和解協議期限屆滿前能否再一次達成執行協議作出規定，依據民事行為法中沒有禁止即可行的原則，在理論層面看，當事人雙方可以多次達成和解協議，然后可以不停反悔，由于沒有相關法律規定，對此法律是無法干預的，這會使一方當事人假借和解的名義，進行惡意拖訟，增加了對方當事人的訟累，從而達到他們的不法目的，另一方面還會不斷加重法院的實際工作負擔[3，6]。

2.3 對未履行的救濟手段的規定不合理

我國《民事訴訟法》規定，救濟和解協議未履行的唯一手段是恢復對原有已生效法律文書的執行。該規定存在以下幾點不合理之處：⑴該規定會導致當事人權利不平衡，因為此規定表明只有一方能夠申請恢復對原有已生效法律文書的執行，即對方當事人，該當事人既可以債務人也是債權人，但是一般人都知道，債務人肯定不會主動申請法院對自己執行和解[2，4]。所以，只能是債權人申請恢復執行，債務人也只能是違反協議的人了，這在無形中否定了債權人本該具有的拒絕和解的權利，相反只有債務人享有該種權利，存在明顯的不平等性；⑵違反了民事協議中規定的誠實信用原則：該原則規定，協議雙方需要善意履行和解協議的約定，不履行協議的人員必需承擔相應民事責任。上述規定表明，如果不履行和解協議則會恢復原有已生效法律文書的執行，顯然踐踏了誠實信用原則；⑶債權人的利益無法得到有力保障。執行和解制度的建立和完善

3.1 注重執行和解制度的資源性

執行和解本質是指經過自由協商后當事人雙方自愿達成和解協議，并變更原有已經生效的法律文書內容，執行和解協議時當事人雙方處分自己權利的一種方式，必須以當事人自愿為基礎，由于執行和解的主要靈魂是自愿，因此沒有資源型的執行和解則已變質，也就無法正常發揮執行和解的正常功能，如果法院進行不當的認為干預并漠視當事人意志會導致執行和解過程中出現的囚徒困境。所以，必須強化當事人雙方在執行和解中的“自愿性”，在尊重他們處分權的同時禁止法院進行強行調解[1，3]。

3.2 完善執行和解后的結案考評體系

執行和解過程完成后，不能僅依據執結率來評判執行工作的好壞度。執行和解實踐過程中通常存在以下情況：為了盡快結案而以犧牲當事人的權利及合法利益為代價，并隨意設置“囚徒困境”來逼迫當事人同意和解；過分強調執結率會導致執行人員僅為了執行而執行；法院執行的最終目的是大量執行和解，如果僅將履行部分執行和解協議當成結果，會使大部分執行人員的精力轉移到和解協議本身而不再關注和解協議內容。以此，上述將結案作為工作重心，而不把當事人權利的實現作為辦案主旨的辦案方式，會導致部分執行案件無法得以真正執結[3，6]。

3.3 建立司法審查制度

對執行和解的整個程序進行司法審查，即當事人意思自治必需將法律秩序作為主要前提，如果當事人在法院營造的困境達成執行和解協議，該種和解可能沒有實際的操作性，會形成新的矛盾和新的訴累，執行和解的司法審查制度的建立可以盡可能確保執行和解的有效性、真實性、合法性[7]。司法審查制度的建立應該從以下幾方面著手進行：⑴首先要對執行和解的行為主體進行審查，查看其是否合格；⑵審查執行和解的雙方當事人的和解意愿是否真實可靠；⑶是審查執行和解協議的所有內容是否合法；⑷審查和解協議是否具備可履行性。

3.4 建立有效的跟蹤監督機制

和解協議達成后，法院不能把該案件放置不管，需要定期了解被執行人的相關信息，并督促他們及時履行。即和解協議達成該案件并未執行完畢，法院需要及時進行后續的跟蹤監督，掌握他們按約履行義務情況，被執行人一旦出現逃避執行的，需盡快告知其利弊及不按約履行的一些法律后果，必要時可以采用相關的執行措施以確保申請執行人的合法權利的順利實現，如果因客觀愿意或者是被執行人誤解導致無法履行，因此，法院需要向申請人解釋相關情況，化解存在的矛盾，一旦發現當事人之間缺少溝通、信任，應盡快做好必要的協調工作，排除執行和解制度的履行障礙。

綜上所述，通過立法完善我國的執行和解制度，在切實維護、執行已經生效的法律文書所處的優勢地位的同時，還應承認和解協議執行過程中產生的民事契約效力，對當事人施行司法救濟措施，借助訴訟程序來協調原有生效法律文書與執行和解的沖突，真正實現執行和解的結果與當事人的權利義務相一致，并進一步彰顯執行和解持續與其執行結果的公平、正義。

參考文獻

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