第一篇：畢業(yè)論文范例(法學(xué)、網(wǎng)絡(luò)、經(jīng)濟(jì)學(xué))

一、問題的提出

壟斷，出現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展到高級(jí)的階段。傳統(tǒng)的壟斷通常為少數(shù)或者獨(dú)家企業(yè)占有所有的市場(chǎng)份額，能夠影響產(chǎn)品的生產(chǎn)，定價(jià)，銷售等各方面。并設(shè)定市場(chǎng)進(jìn)入壁壘，防止競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入，從而維護(hù)其壟斷地位。在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，壟斷一旦形成，壟斷企業(yè)勢(shì)必會(huì)為了攫取高額的利潤(rùn)，降低產(chǎn)品產(chǎn)量提高產(chǎn)品價(jià)格。這一方面損害了消費(fèi)者的利益，另一方面，由于其地位決定了其不需要繼續(xù)更新產(chǎn)品即可獲得豐厚利潤(rùn)，且競(jìng)爭(zhēng)者往往難以撼動(dòng)其地位，壟斷企業(yè)坐享其成，缺乏了進(jìn)步的動(dòng)力，阻礙了技術(shù)的創(chuàng)新。從消費(fèi)者和整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步來說，都是不利的。因此，這樣的壟斷歷來為各國(guó)法律所規(guī)制。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是在上世紀(jì)九十年代開始，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法律帶來了重大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論已經(jīng)不能完全適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)跟傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)有著極大的差別。傳統(tǒng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，以實(shí)物商品的生產(chǎn)交換為主導(dǎo)，受價(jià)值規(guī)律的支配。生產(chǎn)者以占有的生產(chǎn)資料為前提，生產(chǎn)出市場(chǎng)需要的商品，并通過擴(kuò)大規(guī)模，降低成本，提高勞動(dòng)生產(chǎn)力等方式，獲得利潤(rùn)。在此種條件下，當(dāng)產(chǎn)業(yè)達(dá)到一定的規(guī)模時(shí)，繼續(xù)擴(kuò)大規(guī)模所獲得的收益趨向于零。此為規(guī)模的臨界點(diǎn)。因?yàn)樵趯?shí)物商品的生產(chǎn)當(dāng)中，需要不斷的投入，才能有不斷的產(chǎn)出。而在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，產(chǎn)品的概念已經(jīng)變的模糊。在生產(chǎn)方來說，他們的原始產(chǎn)品只有一個(gè)，他們需要投入大量的資金和人力，去開發(fā)，研究。這些前期的生產(chǎn)成本都是沉淀成本。而且，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品往往耗資巨大。但并非產(chǎn)品的銷售價(jià)格就一定十分昂貴。有些時(shí)候產(chǎn)品甚至是免費(fèi)的。至少在產(chǎn)品的價(jià)格都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成本的。這與傳統(tǒng)的行業(yè)，產(chǎn)品價(jià)格與成本相近有很大的不同。至于造成這種現(xiàn)象的原因，以及其帶來的法律規(guī)制問題則是本文將要探討的重點(diǎn)。

二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下壟斷的形成

（一）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)之所以稱為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，就是因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作過程當(dāng)中使用了網(wǎng)絡(luò)或者與網(wǎng)絡(luò)密切相關(guān)。從時(shí)間上來說，就是從20世紀(jì)90年代開始。從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的那時(shí)侯開始，就不斷的影響著人們的經(jīng)濟(jì)生活。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)所應(yīng)用到的網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，可分為現(xiàn)實(shí)的網(wǎng)絡(luò)，或者說是真實(shí)存在的網(wǎng)絡(luò)和虛擬的網(wǎng)絡(luò)。現(xiàn)實(shí)存在的網(wǎng)絡(luò)，是可以看的見摸的著的網(wǎng)絡(luò)，其實(shí)就是我們構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)所需要的物理材料。包括計(jì)算機(jī)、交換機(jī)等各種終端設(shè)備，網(wǎng)絡(luò)連接線路，如光纖，電話線等。這些設(shè)備，是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)前提，在一基礎(chǔ)下，控制了網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵部位，就能控制整個(gè)網(wǎng)絡(luò)，從而可能產(chǎn)生壟斷。如目前的因特網(wǎng)的根服務(wù)器，共有13臺(tái)，有10臺(tái)處于美國(guó)的控制下，兩臺(tái)分布在歐洲，一臺(tái)在日本。這樣，互聯(lián)網(wǎng)的絕對(duì)控制權(quán)就落在了美國(guó)的手中，也因此造成大多數(shù)國(guó)家的域名注冊(cè)費(fèi)用遠(yuǎn)高于在美國(guó)國(guó)內(nèi)1。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的網(wǎng)絡(luò)也可分為虛擬網(wǎng)絡(luò)。虛擬網(wǎng)絡(luò)并非人們物理上能夠觸摸得到的。通常是在相同的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下，其各使用者能夠自由的交流信息，并且信息的交流具有實(shí)時(shí)性，也就是能夠在第一時(shí)間到達(dá)對(duì)方，縮小了交易的差距。地球之大之所以稱為“地球村”，就是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)具有實(shí)時(shí)性，人與人之間的交流變的十分的方便快捷。在虛擬的網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，同樣會(huì)出現(xiàn)人為的控制而導(dǎo)致壟斷。如微軟的視窗，確立了不兼容的標(biāo)準(zhǔn)，阻礙的競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入。同時(shí)，更是由于網(wǎng)絡(luò)信息交流的快捷，使得生產(chǎn)者更能很好的掌握交易相對(duì)方的信息，因此而可能導(dǎo)致歧視交易的出現(xiàn)。

其實(shí)這些壟斷行為并非從網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)才開始的，只是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，這些壟斷行為更容易于表現(xiàn)出來，或者說，更容易于極端化，從而為人們所識(shí)獲。

（二）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的效應(yīng)

網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生并不一定出現(xiàn)壟斷，而在此基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)也并不一定是稱為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，如工廠開通網(wǎng)站，通過在網(wǎng)站上銷售商品或者收取定單等，這些只是工廠的運(yùn)作方式的改革，不能視為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)。真正的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，植根于

特定的絡(luò)。而這網(wǎng)絡(luò)，具有很強(qiáng)的外部性，因此而劃清了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的界限。

1、網(wǎng)絡(luò)的外部性

如果說，一種產(chǎn)品的對(duì)于某一個(gè)使用者的實(shí)際價(jià)值受到另一個(gè)使用者的影響，而這種影響并非在市場(chǎng)銷售的價(jià)格和服務(wù)中體現(xiàn)出來的，這種影響就可稱之為外部性影響。互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，無論是作為市場(chǎng)還是公眾論壇，每多連接一個(gè)用戶，對(duì)其所有用戶而言它就更有用。而且，在互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行的產(chǎn)品為了增加其自身的兼容性因而都是可相互操作的。所以，一旦某種網(wǎng)上產(chǎn)品被廣泛使用，它就會(huì)不僅僅因?yàn)槠浼夹g(shù)優(yōu)良，還會(huì)因?yàn)樯踔羶H僅因?yàn)槠鋺?yīng)用廣泛而價(jià)值增加。如前文所述，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，生產(chǎn)者的生產(chǎn)投入十分的巨大，產(chǎn)品的成本非常高，但其后期的生產(chǎn)無非就是簡(jiǎn)單的復(fù)制而已2。而且在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，使用者使用某產(chǎn)品的價(jià)值隨著使用該產(chǎn)品的使用者越多而越大。這就表明了產(chǎn)品有一種趨同性。在這樣的條件下，消費(fèi)者更趨向于購買擁有大量使用者的產(chǎn)品，而大量的使用者又增進(jìn)了消費(fèi)品的使用價(jià)值。例如當(dāng)前微軟的WINDOWS，占據(jù)著市場(chǎng)的90%以上。WINDOWS的用戶更容易于與WINDOWS的用戶交流，從而以現(xiàn)有的大量用戶不斷的刺激新的消費(fèi)。即使很多專家認(rèn)為L(zhǎng)UNIX系統(tǒng)在許多方面甚至超過了微軟的WINDOWS，但微軟的WINDOWS已經(jīng)占據(jù)了大部分用戶的電腦，以強(qiáng)大的陣營(yíng)吸引更多的使用者。而這一種壟斷地位的取得，并非是微軟使用了什么限制競(jìng)爭(zhēng)的手段，而是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的外部性特征自發(fā)造成的。事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對(duì)用戶獲得的效用水平的影響正是源于產(chǎn)品兼容更好的滿足了消費(fèi)者的多樣化偏好3。

2、“贏者通吃”

網(wǎng)絡(luò)的外部性可導(dǎo)致寡頭獨(dú)占的局面出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)外部性是網(wǎng)絡(luò)規(guī)模擴(kuò)大過程中的一種規(guī)模經(jīng)濟(jì)。產(chǎn)生于市場(chǎng)需求，是一種需求方規(guī)模經(jīng)濟(jì)。需求方規(guī)模經(jīng)濟(jì)的存在，導(dǎo)致某一特定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品用戶越多，該產(chǎn)品具有的價(jià)值越大，從而吸引更多用戶，由此形成網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)張的正反饋效應(yīng)。在此效應(yīng)作用下，信息產(chǎn)品市場(chǎng)迅速擴(kuò)張，市場(chǎng)占有份額提高，市場(chǎng)壟斷性加強(qiáng)，可能形成獨(dú)家壟斷性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。當(dāng)選擇某種產(chǎn)品的擁護(hù)達(dá)到了一定的臨界點(diǎn)，也正是由于網(wǎng)絡(luò)的正反饋性，此時(shí)，擁有較多使用者的生產(chǎn)者的用戶會(huì)急劇增多，而其對(duì)手占有的市場(chǎng)卻會(huì)迅速消失。最終形成寡頭獨(dú)占的局面4。拿中國(guó)國(guó)內(nèi)的

媒體播放器來說，在早期的WIN9X的視窗當(dāng)中，WINDOWS 自帶的WINDOWS MEDIA PLAYER只能播放一部分的媒體文件，如AVI，WMV等。而REAL PLARER則除了能夠播放系統(tǒng)本身支持的格式外，還能播放當(dāng)時(shí)體積小，清晰度高的RM、RMVB等專有格式。但隨著國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的發(fā)展變化，國(guó)內(nèi)播放器免費(fèi)提供給用戶使用，如暴風(fēng)影音等播放器，免費(fèi)提供給客戶使用，而且支持常見的各種格式，簡(jiǎn)單易用，從而成為了用戶裝機(jī)的首選。（事實(shí)上，暴風(fēng)影音等免費(fèi)播放器其公司的贏利并非在于播放器的使用權(quán)，而是在于播放器的使用者增多帶來該公司的品牌效用，由此而帶來的廣告等各方面收入）。這種全能的播放器很快就占領(lǐng)了播放器的市場(chǎng)。

3、鎖定效應(yīng)

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的鎖定，一般可定義為用戶未來的選擇受到當(dāng)初選擇的限制或者影響。這種現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下十分普遍。也是形成壟斷的一個(gè)重要的因素。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于產(chǎn)品的技術(shù)含量高，消費(fèi)者一旦選擇了某種產(chǎn)品，再要轉(zhuǎn)移到其他產(chǎn)品，則必須承擔(dān)由于不兼容性以及操作、重新學(xué)習(xí)使用等轉(zhuǎn)移成本。這使得網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的用戶在可以滿足其需求的范圍內(nèi)，不像更換其他產(chǎn)品那樣輕易地更換所謂“ 更好”的產(chǎn)品，因此很容易被鎖定在該產(chǎn)品的消費(fèi)上(也即消費(fèi)者的既往選擇制約了現(xiàn)在和將來的選擇)5。鎖定效應(yīng)的存在使得新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品市場(chǎng)上壟斷形成的可能。例如騰訊公司的QQ，擁有大量的用戶，后起的淘寶旺旺等聊天軟件雖然具有QQ相類似的功能，但由于使用習(xí)慣，同時(shí)由于大部分的朋友，親人的聯(lián)系方式都存放于QQ，大多數(shù)人還是會(huì)毫不猶豫選擇使用QQ。這樣的現(xiàn)象就稱為“鎖定，用戶一旦被鎖定，就很難有選擇的余地，因?yàn)樵摦a(chǎn)品已經(jīng)進(jìn)入到了用戶生活的方方面面，用戶很難離開它的影響。這種心理往往決定了將來的選擇，用戶將來的選擇受到當(dāng)前選擇的限定，而對(duì)于當(dāng)前產(chǎn)品的心理依賴程度大于未來使用其他產(chǎn)品的預(yù)期滿意度。這樣用戶會(huì)覺得轉(zhuǎn)移到其他品牌產(chǎn)品的價(jià)值小于當(dāng)前使用品牌的價(jià)值，甚至價(jià)值相等的時(shí)候，也怠于去冒險(xiǎn)。

前段所說的鎖定，其原因也是轉(zhuǎn)移成本的巨大。也正是企業(yè)的鎖定政策，而導(dǎo)致了用戶的轉(zhuǎn)移成本的巨大。一方面企業(yè)不斷的提高產(chǎn)品的差別化，增加其他產(chǎn)品的代替難度，或者根本無法代替。通過迎合用戶的消費(fèi)價(jià)值，同時(shí)又通過產(chǎn)品的差異化，強(qiáng)化用戶的消費(fèi)價(jià)值的差異。使得用戶從心理上認(rèn)可了當(dāng)前使用的品牌。另一方面則不斷的強(qiáng)化鎖定政策，提高用戶的轉(zhuǎn)移成

本。如用戶學(xué)習(xí)其他產(chǎn)品需要重新學(xué)習(xí)使用知識(shí)，需要耗費(fèi)更多的精力，并且相對(duì)要花費(fèi)更多的資金等。這樣，用戶就被鎖定在某個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)當(dāng)中，也有可能成為企業(yè)謀取利益的途徑。

4、先行者優(yōu)勢(shì)

先行者優(yōu)勢(shì)，是指在某行業(yè)早先發(fā)展的過程中，由于企業(yè)起步早，該企業(yè)所制定的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為該行業(yè)的通用標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)因此能夠沿著自己的方向，長(zhǎng)足發(fā)展下去。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展十分迅速，微軟的發(fā)展就是一個(gè)很好的例子。但是，在現(xiàn)有的行業(yè)當(dāng)中，一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者想要進(jìn)入現(xiàn)有的市場(chǎng)，跟“在位”的對(duì)手、甚至是“在位”的壟斷者同臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)，其必定要付出更大的努力。這原因在于在某個(gè)行業(yè)的發(fā)展之初，可能同時(shí)存在著各種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但是，一個(gè)行業(yè)系統(tǒng)里，只能存在一種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)一旦確定下來，必然對(duì)各個(gè)企業(yè)產(chǎn)生重大的影響。在某些情況下，消費(fèi)者的選擇有可能是盲目的，特別是在新行業(yè)新產(chǎn)品產(chǎn)生之初，但如果某種選擇達(dá)到了一種競(jìng)和，或者說選擇產(chǎn)比例達(dá)到了一定的規(guī)模，由于網(wǎng)絡(luò)的外部性和正反饋機(jī)制，會(huì)使擴(kuò)大的市場(chǎng)需求進(jìn)一步擴(kuò)大。當(dāng)需求的產(chǎn)品達(dá)到了臨界容量，產(chǎn)品就能占領(lǐng)市場(chǎng)成為標(biāo)準(zhǔn)。如IBM所確立的PC產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、微軟確立的操作系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)等。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，壟斷表現(xiàn)為技術(shù)的壟斷、標(biāo)準(zhǔn)的壟斷。標(biāo)準(zhǔn)成為企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力。企業(yè)控制了產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也就確立了自己在市場(chǎng)中的壟斷地位，同時(shí)在很大程度上，掌握了產(chǎn)業(yè)發(fā)展的前奏與方向，使得后發(fā)者在競(jìng)爭(zhēng)中處于一種動(dòng)態(tài)性的不利地位6。

先行者優(yōu)勢(shì)地位一旦確定下來，往往就是使得其他一切不相兼容的產(chǎn)品難以發(fā)展。其他競(jìng)爭(zhēng)者要么遵行現(xiàn)有的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這有可能需要支付巨額的專利費(fèi)用，或者需要花費(fèi)大量資金和時(shí)間來改造生產(chǎn)。如果選擇堅(jiān)持走不兼容的道路，其路途將會(huì)十分艱苦。這就會(huì)造成優(yōu)勢(shì)企業(yè)壟斷的局面。

5、進(jìn)入壁壘

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，市場(chǎng)進(jìn)入壁壘也是導(dǎo)致壟斷型市場(chǎng)結(jié)構(gòu)形成的重要因素。在信息產(chǎn)品市場(chǎng)，一種技術(shù)一旦在市場(chǎng)上形成標(biāo)準(zhǔn)，這種技術(shù)的優(yōu)勢(shì)便自然地構(gòu)筑起后來者的市場(chǎng)進(jìn)入壁壘。在這里，“臨界規(guī)模”可看作構(gòu)成市場(chǎng)進(jìn)人壁壘的重要因素。因?yàn)樵谛畔a(chǎn)市場(chǎng)，達(dá)不到這一臨界規(guī)模，廠商將被市場(chǎng)淘汰，要成功地進(jìn)入該市場(chǎng)，必須達(dá)到這一臨界規(guī)模。由此，市場(chǎng)的

臨界規(guī)模水平便構(gòu)成新廠商進(jìn)入該市場(chǎng)的壁壘。而這種進(jìn)入壁壘與網(wǎng)絡(luò)外部性密切相關(guān)。從網(wǎng)絡(luò)外部性和轉(zhuǎn)移成本對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生的“鎖定效應(yīng)”看，市場(chǎng)進(jìn)入壁壘是消費(fèi)者在身不由己的選擇中設(shè)定的。一般情況下，這種基于網(wǎng)絡(luò)外部性形成的市場(chǎng)進(jìn)入壁壘是較高的。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的技術(shù)性，受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種被賦予了合法的壟斷。它通過為新的有用產(chǎn)品、更有效的方法和原創(chuàng)的作品等確立有效的產(chǎn)權(quán)，為創(chuàng)新及其傳播和產(chǎn)業(yè)化提供有效的刺激。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的結(jié)合使得企業(yè)即使在信息技術(shù)快速發(fā)展變化的情況下，也能維護(hù)一定的市場(chǎng)壟斷性。微軟之所以能控制操作系統(tǒng)的絕大部分市場(chǎng)，一個(gè)重要的原因是得益于本國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。正是在相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)下，微軟產(chǎn)品才得以在全世界各地銷售從而獲得巨額壟斷利潤(rùn)。

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，由于網(wǎng)絡(luò)的外部性效應(yīng)、先行者的優(yōu)勢(shì)、行業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)兼容性、企業(yè)或者用戶無意識(shí)的鎖定以及各種進(jìn)入壁壘的原因，壟斷將不可避免的產(chǎn)生。甚至說，某些企業(yè)必須在壟斷的形態(tài)下生存，例如，企業(yè)的鎖定政策，如產(chǎn)品差異化、不兼容性等直接就導(dǎo)致了用戶轉(zhuǎn)移成本的增加；在鎖定原有用戶的基礎(chǔ)上，由于網(wǎng)絡(luò)的外部性和正反饋性，企業(yè)很快就可占有市場(chǎng)的大部分甚至全部。這其實(shí)是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)，激烈的競(jìng)爭(zhēng)必然走向壟斷。某些行業(yè)必定處于獨(dú)家壟斷或者寡頭壟斷。以上原因是相輔相成的，具體在每一個(gè)企業(yè)的表現(xiàn)情況并不一致。

三、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下壟斷的基本特征

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的壟斷和傳統(tǒng)的壟斷有著極大的不同。在傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)當(dāng)中，壟斷與競(jìng)爭(zhēng)是一種此消彼長(zhǎng)的狀態(tài)，較強(qiáng)的壟斷則意味著較弱的競(jìng)爭(zhēng)。相反，激烈的競(jìng)爭(zhēng)則意味著壟斷尚未形成。企業(yè)一旦獲得了壟斷地位，在一定的時(shí)期內(nèi)，競(jìng)爭(zhēng)將會(huì)消失，處于壟斷地位的企業(yè)，往往能夠憑借其壟斷地位，通過提高產(chǎn)品的價(jià)格，獲得高額的利潤(rùn)收入。或者通過變相的低產(chǎn)出，人為的造成市場(chǎng)的需求緊缺，變相的提高了價(jià)格。因此，在傳統(tǒng)的壟斷經(jīng)濟(jì)下，消費(fèi)者的利益往往受到損害。而壟斷者只是通過各種手段鎖定其壟斷地位，防止新企業(yè)的進(jìn)入，而不是通過不斷的提高技術(shù)，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率來取勝，阻礙了社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，決定了其生產(chǎn)的規(guī)模。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，決定產(chǎn)品生產(chǎn)的規(guī)模和數(shù)量的，不再是物資的生產(chǎn)資料，而是各企業(yè)所占有的信息的數(shù)量和質(zhì)量。同時(shí)，與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)相比，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的壟斷又有其不同特征。

（一）壟斷市場(chǎng)是壟斷的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)

在新的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，市場(chǎng)的運(yùn)作機(jī)理發(fā)生了極大的變化，壟斷與競(jìng)爭(zhēng)之間的關(guān)系不再表現(xiàn)為此消彼長(zhǎng)，而是更多的表現(xiàn)為互相強(qiáng)化。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，其產(chǎn)品的生產(chǎn)根據(jù)來源于對(duì)未來市場(chǎng)的預(yù)期信息，也就是說，當(dāng)前生產(chǎn)的產(chǎn)品是否能夠在未來獲得消費(fèi)者的青睞，關(guān)鍵在于對(duì)未來市場(chǎng)需求的預(yù)計(jì)。因此，企業(yè)所占有的信息越多，其對(duì)未來市場(chǎng)的預(yù)測(cè)和把握就越準(zhǔn)確，其市場(chǎng)定位也就越準(zhǔn)確。如前文所述，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)固有的外部性，其產(chǎn)品的前期的高投入，高成本屬于沉淀成本，必須依靠規(guī)模化的經(jīng)濟(jì)，通過不斷的分?jǐn)傇诋a(chǎn)品中，才能夠獲得回報(bào)。因此必須是具有壟斷地位的企業(yè)，方能達(dá)到這樣的效果。另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)的正反饋性，大量的用戶會(huì)增進(jìn)產(chǎn)品的使用價(jià)值，越多的人使用其使用價(jià)值就越高，由此良性循環(huán)，不斷的吸收用戶。而對(duì)手因用戶的損失而使用價(jià)值不斷的下降，最終一敗涂地。同時(shí)，也由于網(wǎng)絡(luò)的鎖定效應(yīng)，用戶在使用習(xí)慣了一定牌子的產(chǎn)品之后，怠于轉(zhuǎn)移到別的企業(yè)的產(chǎn)品或者由于受到各種策略的限制，用戶往往不再選擇其他品牌或者無法選擇其他品牌。因此，在新的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，必然是存在著壟斷，而壟斷才是企業(yè)存活下來的狀態(tài)7。

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中的壟斷企業(yè)，在取得了壟斷地位之后，往往可以通過憑借其壟斷地位，排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)，提高產(chǎn)品價(jià)格等，獲得高額的回報(bào)。同時(shí)，設(shè)定很高的進(jìn)入壁壘，防止?jié)撛诟?jìng)爭(zhēng)對(duì)手的進(jìn)入。因而，在傳統(tǒng)的競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)中，表現(xiàn)為價(jià)格，產(chǎn)品質(zhì)量的競(jìng)爭(zhēng)。但是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)發(fā)生了微妙的變化，它們之間不在是通過低價(jià)格高質(zhì)量來競(jìng)爭(zhēng)，即便是通過競(jìng)爭(zhēng)獲得勝利，“贏者通吃”的企業(yè)，也沒能弱化競(jìng)爭(zhēng)。相反，為了加強(qiáng)或者爭(zhēng)奪市場(chǎng)上的主導(dǎo)地位，謀取更多的利益，而使得競(jìng)爭(zhēng)更為激烈。企業(yè)在此時(shí)關(guān)注的，不再是產(chǎn)品的價(jià)格定位，打更多的是關(guān)心自己能否成為領(lǐng)跑者。通常企業(yè)都想成為某項(xiàng)產(chǎn)業(yè)的“官方標(biāo)準(zhǔn)”，通過設(shè)定一定不兼容的標(biāo)準(zhǔn)，可以無形之中排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。因此，各企業(yè)都爭(zhēng)相為自己的行業(yè)設(shè)定“官方標(biāo)準(zhǔn)”，而業(yè)已取得優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)，則由于潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可以通過技術(shù)合作、共同投資等方式，可以很方便的進(jìn)入相關(guān)的領(lǐng)域，就這樣在于不斷的爭(zhēng)奪中，造成的是無所不在的競(jìng)爭(zhēng)，不進(jìn)則退。比爾蓋茨有句名言：“微軟離破產(chǎn)只有18個(gè)月”。不在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，便會(huì)在競(jìng)爭(zhēng)中滅亡。所以，企業(yè)必須不斷的

依靠競(jìng)爭(zhēng)，不斷的創(chuàng)新，保持自己的競(jìng)爭(zhēng)力，保持自己的活力。既然是無法回避的，那就只有適應(yīng)競(jìng)爭(zhēng)和利用競(jìng)爭(zhēng)。圍繞研發(fā)新產(chǎn)品和新標(biāo)準(zhǔn)，始終是企業(yè)不斷追求的目標(biāo)，也是鞏固自己實(shí)力的需要，更是企業(yè)生存的需要。所以說，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，雖然壟斷在一定的程度下有排除競(jìng)爭(zhēng)的可能，但更多的是，促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，把創(chuàng)新和競(jìng)爭(zhēng)引導(dǎo)向更為高級(jí)、更為激烈的一面。由于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的特征，高度的技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)以及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的綜合作用，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下,競(jìng)爭(zhēng)與壟斷都被同時(shí)的強(qiáng)化了。市場(chǎng)越開放，競(jìng)爭(zhēng)越激烈，技術(shù)速度越快。由此形成的壟斷也就越強(qiáng)大；反過來亦然，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)同樣激烈。在競(jìng)爭(zhēng)與壟斷一并強(qiáng)化的狀態(tài)下，形成了具有激烈競(jìng)爭(zhēng)的壟斷市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。

拿CPU的發(fā)展來說，早期的CPU發(fā)展較為緩慢，速度的提升從產(chǎn)生到提到1GHZ，用了幾十年的時(shí)間，后來有人預(yù)計(jì)它每?jī)赡晁俣确槐叮@一論斷很快被修改為18個(gè)月，到了如今，處理器的產(chǎn)品數(shù)量繁多，性能各異，已經(jīng)沒有人能夠確定它究竟用了多少時(shí)間來更新了。但有一點(diǎn)是可以確定的，就是，更新的越來越快了。雖然INTEL壟斷著絕大部分筆記本的處理器市場(chǎng)和一半以上的臺(tái)機(jī)處理器市場(chǎng)，但我們沒有看到INTEL在耍著壟斷老大的壞脾氣，相反，我們依然看到產(chǎn)品不斷的更新，性能不斷的提高，價(jià)格不斷的降低。也正是由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的特征，使得INTEL不得不時(shí)刻保持創(chuàng)新的腳步，防止被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手反超。

8（二）易變性的壟斷市場(chǎng)

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，壟斷企業(yè)憑借其雄厚的實(shí)力，會(huì)在原有的基礎(chǔ)上不斷的擴(kuò)大市場(chǎng)，在加上網(wǎng)絡(luò)的外部性，市場(chǎng)會(huì)被進(jìn)一步侵吞。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的企業(yè)優(yōu)勢(shì)不再是占有大量的生產(chǎn)資料，而是創(chuàng)新技術(shù)。生產(chǎn)資料再多，也是有限的。而知識(shí)的創(chuàng)新卻是無限的。當(dāng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)競(jìng)爭(zhēng)成為唯一的起決定作用的競(jìng)爭(zhēng)形式時(shí)，高額壟斷利潤(rùn)的刺激會(huì)使企業(yè)長(zhǎng)期保持對(duì)壟斷地位高度激烈的競(jìng)爭(zhēng)，稍有不慎和怠于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)競(jìng)爭(zhēng)，企業(yè)就會(huì)失去壟斷地位9。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，由于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)存在自動(dòng)抑制壟斷負(fù)面效應(yīng)的力量，壟斷企業(yè)內(nèi)部不會(huì)出現(xiàn)低效率。這是因?yàn)楸M管數(shù)字產(chǎn)品是耐用品，但很容易過時(shí)，壟斷是暫時(shí)的，一旦新廠商開發(fā)出更新產(chǎn)品，原有廠商的壟斷力量馬上消失。為了維護(hù)原有優(yōu)勢(shì)，壟斷廠商就必須提高效率和加強(qiáng)創(chuàng)新，不斷向市場(chǎng)推出新產(chǎn)品。在某種意義上說，壟斷者的對(duì)手其實(shí)是自己，哪一個(gè)企業(yè)能夠成

功的超越自己，就有可能取得勝利。任何的止步不前，都可能全盤皆輸。在早期的瀏覽器發(fā)展階段，當(dāng)微軟還沒明白怎么回事的時(shí)候，網(wǎng)景公司推出的瀏覽器就一躍成為了瀏覽器的巨頭。從一個(gè)名不經(jīng)傳的小公司，一躍成為行業(yè)的榜首，給一向高傲的微軟當(dāng)頭一棒。當(dāng)你發(fā)現(xiàn)擊敗自己的可能只是一個(gè)名不經(jīng)傳的小公司，你會(huì)不斷的鞭策自己前進(jìn)。也難怪比爾蓋茨說：“離微軟破產(chǎn)只有18個(gè)月了。”在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)必須不斷的“創(chuàng)造性毀滅”自己，不然就有可能被別人創(chuàng)造性毀滅自己。美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·克魯格曼認(rèn)為：“壟斷本身在科技領(lǐng)域是無罪的。相反，至少得存在主導(dǎo)未來市場(chǎng)的希望，整個(gè)企業(yè)才具有發(fā)展的推動(dòng)力。高科技的競(jìng)爭(zhēng)本身是也必然是一場(chǎng)接一場(chǎng)勝者通吃的游戲。通吃只是暫時(shí)的壟斷，一旦好東西降臨，它就會(huì)消失10”。

（三）壟斷與社會(huì)福利

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)，見證了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的激烈。通過不斷的競(jìng)爭(zhēng)，企業(yè)不斷的壯大，最終還有可能出現(xiàn)寡頭獨(dú)占的局面。但是就是在這種激烈的競(jìng)爭(zhēng)下，才會(huì)出現(xiàn)高度壟斷的企業(yè)。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)一直是抑制壟斷的，認(rèn)為壟斷是會(huì)最終損害消費(fèi)者 的利益，阻礙社會(huì)的創(chuàng)新進(jìn)步的。但在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，壟斷帶給我們的是價(jià)格的低廉和品質(zhì)的提高，對(duì)于消費(fèi)者來說，無疑是一種利益。與新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的壟斷均衡模型不同的是，處于競(jìng)爭(zhēng)性壟斷市場(chǎng)結(jié)構(gòu)位置上的信息生產(chǎn)企業(yè)不僅不能通過限產(chǎn)和提高價(jià)格的方式來獲取經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)，而且還必須不斷提高產(chǎn)量和降低價(jià)格的途徑來維持生存。信息經(jīng)濟(jì)的高固定成本與低變動(dòng)成本的特征，表明了它的平均成本具有無窮遞減的趨勢(shì)。因此，只有不斷增加產(chǎn)量，才能不斷降低成本。在不斷降低成本的同時(shí)，也只有不斷地降低價(jià)格，才能保持有利的競(jìng)爭(zhēng)地位和防止?jié)撛诟?jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入。此外，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，只有不斷擴(kuò)大自身的市場(chǎng)份額才會(huì)占據(jù)著競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)11。因此，消費(fèi)者所感受到的是，產(chǎn)品的質(zhì)量越來越好，而服務(wù)價(jià)格卻是越來越低12。

首先，對(duì)于企業(yè)來說，創(chuàng)新就是企業(yè)的靈魂，企業(yè)必須不斷的進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，才能在日趨激烈的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中生存下來。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，在壟斷的條件下，企業(yè)的效率是低下的，企業(yè)通過降低產(chǎn)量來提高價(jià)格，謀取利潤(rùn)。但這在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下已經(jīng)行不通，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)特有的屬性，前期的大量

投入和沉淀成本，必須通過大產(chǎn)量來分?jǐn)偂Ｒ虼耍a(chǎn)品的質(zhì)量必須能夠被消費(fèi)者所認(rèn)可，只有產(chǎn)品的大量銷售，才能回收成本，才能獲得利潤(rùn)，企業(yè)才能發(fā)展下去。在這樣的條件下，即便是壟斷企業(yè)，也時(shí)刻受到潛在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的威脅，它們可能隨時(shí)通過創(chuàng)新，超越自己，迅速獲得市場(chǎng)。每個(gè)企業(yè)都只能從市場(chǎng)的需求出發(fā)，創(chuàng)造出市場(chǎng)需要的產(chǎn)品，以市場(chǎng)需求作為自己的生產(chǎn)目標(biāo)。拿微軟為例，盡管微軟已經(jīng)占領(lǐng)的操作系統(tǒng)的大部分市場(chǎng)，但是依然受到IBM，蘋果等操作系統(tǒng)的威脅，因此，微軟并沒有任何的意向表示它能夠提高產(chǎn)品的價(jià)格，降低產(chǎn)量。

其次，關(guān)于社會(huì)資源的分配。一個(gè)產(chǎn)品，從最初的材料加工到成品，需要經(jīng)過很多的工序，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下也是如此。如果分工十分細(xì)的話，每個(gè)工序都由不同的生產(chǎn)企業(yè)來完成，那么不同的工廠都會(huì)從中截取一部分作為自己的利潤(rùn)，而最終由消費(fèi)者來承擔(dān)這重重的利潤(rùn)。從某種條件來說，規(guī)模經(jīng)濟(jì)更有利于消費(fèi)者，因?yàn)槿绻挥幸粋€(gè)企業(yè)，能夠減少產(chǎn)品在生產(chǎn)過程中的交易成本。一個(gè)企業(yè)個(gè)規(guī)模如果是其對(duì)手的兩倍，那么其產(chǎn)品的成本很可能只有對(duì)手的50%。這種情況下使得企業(yè)更樂于擴(kuò)大規(guī)模。而支解企業(yè)，往往受損的是消費(fèi)者。通過民意調(diào)查，有66.5%反對(duì)起訴微軟。認(rèn)為這是在浪費(fèi)納稅人的錢。這也無不與消費(fèi)者嘗著微軟產(chǎn)品的甜頭有關(guān)。

總而言之，在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理淪中，壟斷廠商為追求利潤(rùn)最大化。會(huì)利用壟斷地位。抬高價(jià)格。降低產(chǎn)量，紿消費(fèi)者剩余和社會(huì)福利帶來損失，降低了帕累托配置效率。所以，對(duì)壟斷的評(píng)價(jià)更多的是非大于是。而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，競(jìng)爭(zhēng)作為一種持久的驅(qū)動(dòng)力，使壟斷具有了短暫性，即使是壟斷廠商，也面臨著激烈的競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)足充分的。因此這種競(jìng)爭(zhēng)性的壟斷能夠帶來多方畫的積極效應(yīng)。它極大地促進(jìn)了技術(shù)創(chuàng)新。也給生產(chǎn)者和消費(fèi)者帶來了剩余，增進(jìn)社會(huì)福利。有研究已經(jīng)證明，“反競(jìng)爭(zhēng)行為”創(chuàng)造了大量的社會(huì)剩余，使市場(chǎng)在一定程度上更加有效地運(yùn)作。而卡曼和施爾茨的研究表明，競(jìng)爭(zhēng)幅度、企業(yè)規(guī)模和壟斷力量共同決定著技術(shù)創(chuàng)新。競(jìng)爭(zhēng)引起技術(shù)創(chuàng)新的必要性，企業(yè)規(guī)模影響技術(shù)創(chuàng)新所開辟的市場(chǎng)前景，而壟斷力量則影響技術(shù)創(chuàng)新的持久性。即企業(yè)的壟斷程度越高，它所進(jìn)行的創(chuàng)新越能持久，越不容易在短期內(nèi)被仿制。另外，經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·羅默在其豐張科技優(yōu)先的新增長(zhǎng)理論體系中也特別指出，壟斷力量是有用處的。它能刺激和引導(dǎo)各企業(yè)去進(jìn)行技術(shù)研究。但是，壟斷結(jié)構(gòu)的存在使得壟斷企業(yè)可能濫用壟斷權(quán)力。采取非市場(chǎng)手

段，與競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行不公平競(jìng)爭(zhēng)，這樣既限制創(chuàng)新，影響了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的效率，也限制了消費(fèi)者選擇的權(quán)利，損害了消費(fèi)者的利益。因此，對(duì)于這種壟斷行為，應(yīng)該受到法律管制。總體來說，對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代壟斷的評(píng)價(jià)，更多的是是大于非。

四、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的壟斷給反壟斷帶來的挑戰(zhàn)

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，盡管企業(yè)成長(zhǎng)成為壟斷企業(yè)是競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物，更甚至說是：“消費(fèi)者的選擇”，少數(shù)的寡頭企業(yè)或者獨(dú)家企業(yè)控制著整個(gè)市場(chǎng)，企業(yè)從維護(hù)自身的利益出發(fā)，會(huì)千方百計(jì)地阻撓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的超越。利用其壟斷地位，迫使消費(fèi)者只能與之交易或者限制消費(fèi)者與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手交易等。總之，法律并非限制壟斷，而是規(guī)范壟斷行為。是對(duì)限制或者消除競(jìng)爭(zhēng)或者導(dǎo)致各種不公平交易的行為的規(guī)制。因此，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的條件下，需要重新對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的壟斷作出新的界定。

（一）相關(guān)市場(chǎng)的界定

相關(guān)市場(chǎng)，是指某些企業(yè)或者競(jìng)爭(zhēng)者所在的相關(guān)市場(chǎng)范圍，一般表現(xiàn)為互相爭(zhēng)奪的形態(tài)。確定相關(guān)市場(chǎng)，是認(rèn)定企業(yè)是否具有市場(chǎng)支配力的一個(gè)前提，也是判定企業(yè)是否濫用市場(chǎng)支配力的前提。有些案件的判定，甚至因相關(guān)市場(chǎng)的界定不同，而可能導(dǎo)致相反的裁判。

界定相關(guān)市場(chǎng)，要遵循合理性原則。所謂合理原則是指在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，某些限制或者消除競(jìng)爭(zhēng)的行為不一概確定為違法，而需要根據(jù)具體情況來判定，盡管該行為形式上具有限制競(jìng)爭(zhēng)的后果和目的，但同時(shí)該行為可能又具有推動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)的作用，或者可能顯著改變企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，或可能有利于社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，或有利于采用新技術(shù)降低產(chǎn)品成本，更好地滿足消費(fèi)者利益的需要，則該行為就不應(yīng)被視為違法。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，相關(guān)的市場(chǎng)的邊界變的模糊，而且市場(chǎng)變化很大，從單純的依靠產(chǎn)品性能、用途、價(jià)格、相關(guān)地域等方面，已經(jīng)無法確定相關(guān)的市場(chǎng)。相關(guān)市場(chǎng)的界定本身就是十分復(fù)雜的問題。例如，美國(guó)的亞瑪遜公司，其網(wǎng)絡(luò)銷售的書

3籍占整個(gè)網(wǎng)絡(luò)售書的65%，但如果跟整個(gè)美國(guó)售書相比，僅占10%在這種圖書銷售市場(chǎng)下，是要將網(wǎng)絡(luò)售書與傳統(tǒng)的書店售書分開還是將其認(rèn)定為一個(gè)市場(chǎng)？有人認(rèn)為，認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)需要遵循合理原則。也就是說，認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)，需要看限制競(jìng)爭(zhēng)的行為是否給消費(fèi)者帶來了利益，是否有利于社會(huì)的整體進(jìn)步，或者說，該限制競(jìng)爭(zhēng)的行為雖然出于限制或者消滅競(jìng)爭(zhēng)，但是由于其又可能在一定的情況下加強(qiáng)了競(jìng)爭(zhēng)或者促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，或者顯著的促進(jìn)了企業(yè)的效益增長(zhǎng)等等。

界定相關(guān)市場(chǎng)是認(rèn)定市場(chǎng)支配力的前提，因?yàn)橄嚓P(guān)市場(chǎng)的界定不同，其市場(chǎng)占有率等各方面的指標(biāo)就有可能不一樣。對(duì)市場(chǎng)支配力的表述，各國(guó)也有不同的表達(dá)，但總結(jié)起來就是，一種市場(chǎng)控制的能力，能夠影響市場(chǎng)的價(jià)格，限制或者排除競(jìng)爭(zhēng)的能力。中國(guó)《反壟斷法》第十七條第7款就規(guī)定，市場(chǎng)支配地位的判定是指能夠控制價(jià)格，產(chǎn)量或者其他條件、進(jìn)入壁壘等等。而在實(shí)踐當(dāng)中，通常附加其他的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定市場(chǎng)支配力。其一就是檢查市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，包括靜態(tài)市場(chǎng)，如市場(chǎng)占有率，進(jìn)入壁壘的大小等；其二，就是市場(chǎng)行為，市場(chǎng)行為是檢查企業(yè)是否實(shí)施了事實(shí)上影響了市場(chǎng)，包括限制或者排除競(jìng)爭(zhēng)，如，價(jià)格歧視政策，搭售，寡頭聯(lián)盟，壟斷協(xié)議等。

（二）壟斷行為的認(rèn)定

由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的外部性特征，企業(yè)的鎖定政策，以及各種結(jié)構(gòu)性差別定價(jià)等各種市場(chǎng)現(xiàn)象或者行為都已經(jīng)觸及到了反壟斷法和相關(guān)的法律法規(guī)。但這些又與傳統(tǒng)的壟斷有著很大的不同。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，壟斷者壟斷地位的取得，并非壟斷企業(yè)采用了限制競(jìng)爭(zhēng)的手段，而是其利用競(jìng)爭(zhēng)，發(fā)展技術(shù)創(chuàng)新，由消費(fèi)者“選擇”而成為了壟斷企業(yè)。前文所述，消費(fèi)者的從壟斷者處獲得的產(chǎn)品和服務(wù)通常都是物美價(jià)廉的，也就是說此類壟斷企業(yè)在一般情況下都是有利于社會(huì)福利的。這種壟斷結(jié)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)被規(guī)制。像全世界90%的計(jì)算機(jī)閃爍著微軟的標(biāo)志，美國(guó)司法部不管，但微軟通過捆綁瀏覽器試圖壟斷瀏覽器市場(chǎng)，打擊對(duì)手競(jìng)爭(zhēng)的行為，美國(guó)司法部就不能不管了。因此，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，反壟斷的主要任務(wù)，是反壟斷行為，而不是反壟斷結(jié)構(gòu)。

我國(guó)《反壟斷法》第十七條，在規(guī)范經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位的時(shí)候設(shè)定了一個(gè)前提：“沒有正當(dāng)理由”，這是否意味著如果有正當(dāng)理由，是否可以低于成本的價(jià)格銷售商品？是否可以拒絕與相對(duì)人交易。事實(shí)上，這個(gè)正當(dāng)

理由往往成為一個(gè)漏洞。因?yàn)榫唧w什么是正當(dāng)理由，也沒有具體的一個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)。這就可能給某些壟斷者留下一個(gè)后門。通觀國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家的反壟斷法律，有兩大基本原則貫穿整個(gè)反壟斷法體系。一個(gè)是本身違法原則，一個(gè)是合理原則。兩大原則相輔相成，在反壟斷斗爭(zhēng)中起了重大的作用。

本身違法原則，是從行為的本身探討行為的性質(zhì)。反映的是一個(gè)事實(shí)定位的問題，違法行為的存在與否是法院或競(jìng)爭(zhēng)管理機(jī)關(guān)做出裁決的基礎(chǔ)。如在 United States v.Trenton Potteries Co.(1927)案件中，斯通法官認(rèn)為，限制價(jià)格的行為，本身就是違法的，沒有必要進(jìn)行合理性的分析，因?yàn)閺膬r(jià)格限制就可表明行為者的目的。也就是非法目的。并且不需要證明價(jià)格限制行為是否已經(jīng)損害到了其他當(dāng)事人。在這個(gè)案件當(dāng)中，雖然各當(dāng)事人其實(shí)其壟斷力量以及壟斷協(xié)議的影響是微弱的，但由于其目的非法，判決其違法。

合理原則反映從實(shí)際上說，是一個(gè)價(jià)值判斷問題，簡(jiǎn)單說來，合理規(guī)則事實(shí)上的是對(duì)企業(yè)限制競(jìng)爭(zhēng)行為后果的，企業(yè)的主觀意圖并不重要，企業(yè)的行為是否限制了競(jìng)爭(zhēng)也并不是很重要，問題關(guān)鍵就在于這種限制帶來的好處是否大于限制所產(chǎn)生的弊端。如果害處明顯多于有益的，那么就應(yīng)該受到反壟斷法的規(guī)制； 如果好處明顯大于害處，對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制就不是很有必要和實(shí)際意義了。

當(dāng)然，國(guó)外的反壟斷歷程漫長(zhǎng)，已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，一些值得我們借鑒的方面，我們應(yīng)當(dāng)借鑒。鑒于我們的反壟斷法施行也不久，反壟斷經(jīng)驗(yàn)還不足，同時(shí)也由于我們還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，我們企業(yè)的任務(wù)依然是做大做強(qiáng)，與國(guó)際大企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，因此反壟斷又有我們自己的行動(dòng)特征。

目前世界上僅有因特爾和AMD兩家CPU生產(chǎn)企業(yè)了，需要看到，目前仍然是因特爾公司占據(jù)著市場(chǎng)的大部分。在前些年AMD對(duì)因特爾的指控當(dāng)中，我們看到，因特爾采取了各種的手段，封鎖住了各大PC廠商，限制或者絕對(duì)禁止廠商使用AMD的處理器。盡管在64位處理器方面，AMD的浮點(diǎn)運(yùn)算，專利等各方面都取得的極大進(jìn)步，甚至超越了因特爾。但因特爾也開出了非常優(yōu)惠的條件，例如，對(duì)于戴爾這個(gè)絕對(duì)忠誠的廠家，因特爾給予了十分優(yōu)厚的利潤(rùn)回報(bào)，而諸如HP，F(xiàn)UJITSU，ACER，等品牌，利潤(rùn)則少得可憐。雖然在AMD的48頁的起訴書中沒有提及國(guó)內(nèi)的PC廠商，但毫無疑問，國(guó)內(nèi)的廠商同樣“享受”著因特爾的優(yōu)惠待遇。從短期來說，這似乎有利于企業(yè)的 1

4發(fā)展，但從長(zhǎng)期來起，這是非常有害的。因特爾這樣的做法，雖然看來是給予了企業(yè)更多的利潤(rùn)，其實(shí)它真正的目的，在于排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手AMD，一旦因特爾的計(jì)劃成功，AMD就很可能退出了CPU市場(chǎng)。等到因特爾真正獨(dú)霸天下的時(shí)候，它就會(huì)將現(xiàn)在的付出成倍的要回來，同時(shí)，單靠其壟斷地位即可取得高額的利潤(rùn)，勢(shì)必影響其新產(chǎn)品研發(fā)的投入，影響其產(chǎn)品的更新，性能的提高。如此以來，則會(huì)影響消費(fèi)者的利益，也影響整個(gè)CPU行業(yè)的長(zhǎng)足發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)給我們帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益同時(shí)，也不能忘記網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)所帶來的弊病，如果我們不加以重視，在新的壟斷形式的潛移默化當(dāng)中，我們會(huì)被慢慢的鎖定，壟斷企業(yè)將會(huì)越來越大。這樣的壟斷越大，我們權(quán)利受到損害的可能性也就越大，市場(chǎng)也就越難的到健康的發(fā)展。因此，必須下定決心，堅(jiān)決打制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下不適宜的壟斷。

值得高興的是，我國(guó)在2007年8月30日通過了中華人民共和國(guó)《反壟斷法》，該法律從2008年1月1日起施行。該法的通過和施行，對(duì)于完善我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)良好的競(jìng)爭(zhēng)，打擊非法壟斷，起了重要的作用，同時(shí)，該法既保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)利，又對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起了導(dǎo)向作用。我們的政府和司法機(jī)關(guān)在發(fā)壟斷的過程當(dāng)中，就是要塑造一個(gè)良好的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)促使企業(yè)改善經(jīng)營(yíng)，技術(shù)創(chuàng)新，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，這對(duì)于消費(fèi)者，廠家，以及整個(gè)社會(huì)來說，都是有長(zhǎng)久的利益的。這表明我們已經(jīng)擁有自己的反壟斷體系，不再任由大公司、壟斷企業(yè)在我國(guó)欺市橫行。

五、完善我國(guó)的反壟斷規(guī)制的幾項(xiàng)建議

目前，我國(guó)自主品牌的PC制造商有聯(lián)想，方正，紫光，同方，七喜，神舟等。近來，雖然計(jì)算機(jī)市場(chǎng)價(jià)格不斷攀升，但國(guó)內(nèi)廠商的利潤(rùn)也是十分有限的。其根本原因就在于，我國(guó)目前還不能自主制造計(jì)算機(jī)的關(guān)鍵部位，如CPU、芯片、硬盤等。這些都需要給別人支付大量的購買費(fèi)用。在這種技術(shù)壟斷下，我們只能充當(dāng)別人的打工者。目前我國(guó)還沒有能和因特爾，AMD等大公司抗衡的企業(yè)，業(yè)務(wù)上一舉一動(dòng)都受制于人。有人假設(shè)，如果因特爾停止向國(guó)內(nèi)供貨，那國(guó)內(nèi)許多企業(yè)都會(huì)面臨著破產(chǎn)。當(dāng)然，因特爾不會(huì)傻到

賺錢的事都不干。它只要稍微提高一些處理器或者芯片的價(jià)格，國(guó)內(nèi)的企業(yè)都會(huì)面臨著巨大的壓力。

我國(guó)的企業(yè)大都起步較晚，實(shí)力上還不是很強(qiáng)大，盡管聯(lián)想在2005年已經(jīng)完成了收購IBM的PC業(yè)務(wù)，但與2009年依然排在世界500強(qiáng)前列的IBM，蘋果等計(jì)算機(jī)行業(yè)有著很大的差距。其他的品牌，無論是在知名度，產(chǎn)品質(zhì)量的認(rèn)可上都還不及聯(lián)想，因此，事實(shí)上，我國(guó)的企業(yè)尚未成長(zhǎng)到能夠完全的壟斷市場(chǎng)的時(shí)候，也沒有達(dá)到那樣的狀態(tài)。因此，我國(guó)當(dāng)前的反壟斷依然是針對(duì)跨國(guó)大公司的壟斷行為。

長(zhǎng)期以來，我國(guó)施行了各種優(yōu)惠政策，吸引外資。外資在激活國(guó)內(nèi)資金，改進(jìn)生產(chǎn)環(huán)境，提高企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力等各方面有了積極的影響。一些地方政府甚至以引進(jìn)外資作為任務(wù)或者政績(jī)，長(zhǎng)久以來，使得外資不斷侵入我國(guó)，產(chǎn)生了大量的外資企業(yè)。在我們企業(yè)欣欣向榮的同時(shí)，我們也要保持清醒的頭腦，要學(xué)會(huì)看到另一面，也可能成為外資企業(yè)為了謀取利益，限制競(jìng)爭(zhēng)而進(jìn)行壟斷的搖籃。因?yàn)橥赓Y企業(yè)，無論是在核心技術(shù)方面，還是在資金、廣告、人力、國(guó)際影響力等，都有雄厚的基礎(chǔ)，如果沒有受到約制，勢(shì)必可能造成惡性壟斷，降低企業(yè)的生產(chǎn)率，妨礙社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)，最終不利于國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，我國(guó)在引進(jìn)外資的同時(shí)，也要本著規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的心態(tài)，加強(qiáng)對(duì)外資企業(yè)的壟斷規(guī)制。

（一）合理規(guī)則的適用

在反壟斷法的條文當(dāng)中，除規(guī)制行政壟斷外，同大多數(shù)國(guó)家一樣，將規(guī)制的限制競(jìng)爭(zhēng)行為三大塊：壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位和經(jīng)營(yíng)者集中。在各自的認(rèn)定都有一些硬性的規(guī)定，例如只要單個(gè)或者幾個(gè)寡頭經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額達(dá)到一定的比例，即可認(rèn)為該企業(yè)或者該寡頭企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位。其作出的行為就有可能被列如濫用市場(chǎng)支配地位而受規(guī)制。而我們所說的合理性原則是比較靈活的，是說如果經(jīng)營(yíng)者能夠證明他的行為帶來的影響利大于弊，或者帶來的社會(huì)效益明顯大于帶來的負(fù)面影響，那么對(duì)它的規(guī)制將是不適宜的。這是一種豁免。在《反壟斷法》的條文當(dāng)中，豁免的意思還未明確，這就需要在實(shí)際的執(zhí)法當(dāng)中不斷的完善。

在外資企業(yè)進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，或者并購國(guó)內(nèi)企業(yè)的同時(shí)，必須要全面考慮外資企業(yè)進(jìn)入的影響。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，消費(fèi)者的選擇往往受到大多數(shù)人的影

響，或者受到自身前面選擇的影響，也就是前面所說的網(wǎng)絡(luò)的外部性特征。這樣雖然不是企業(yè)自身的壟斷行為的后果，但卻可能造成了寡頭壟斷或者獨(dú)占?jí)艛嗟木置妫簿褪恰摆A者通吃”。一旦企業(yè)占據(jù)了壟斷地位，就有可能出現(xiàn)妨礙競(jìng)爭(zhēng)的行為，損害消費(fèi)者的利益。在面對(duì)外資企業(yè)的產(chǎn)品，質(zhì)量好，價(jià)格低廉，消費(fèi)者往往難以拒絕。而廠家在采購的同時(shí)，也會(huì)趨向于價(jià)格低廉，質(zhì)量好的產(chǎn)品。本來這是市場(chǎng)自身調(diào)節(jié)的作用。但是，我們看到，因特爾公司之前的做法已然過分，一是限制了PC廠家在采購處理器方面的選擇，間接影響了消費(fèi)者的選擇。二是不適當(dāng)?shù)南拗屏烁?jìng)爭(zhēng)。雖然在短期的情況下，廠家和消費(fèi)者都能拿到低廉的產(chǎn)品，一旦因特爾成功的排擠了對(duì)手，獲得獨(dú)占?jí)艛嗟臅r(shí)候，當(dāng)前的讓步將會(huì)被它成倍的拿回。因此，在這樣的環(huán)境下，豁免的程度也需要謹(jǐn)慎把握，切不可盲目求大。

（二）盡快完善《反壟斷法》的相關(guān)法律法規(guī)

盡管《中華人民共和國(guó)反壟斷法》在2008年已經(jīng)開始施行，到截稿之日為止已有兩年余。但其作用依然甚微。首先是，反壟斷法的初衷目標(biāo)就值得商榷。從《反壟斷法》第一次出現(xiàn)，各大媒體就稱之為反行政壟斷的必殺武器。《反壟斷法》的條文當(dāng)中也可以看到這樣的影子。對(duì)行政性壟斷單獨(dú)開設(shè)，明文規(guī)定偏向?qū)χ行∑髽I(yè)的保護(hù)等。而《反壟斷法》真正的宗旨和目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)，不是特意地保護(hù)某個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者或者打擊某個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者15。其次，《反壟斷法》在許多方面規(guī)定得過于籠統(tǒng)，不利于實(shí)際的操作。《反壟斷法》第 28 條就規(guī)定經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能限制排除競(jìng)爭(zhēng)的，應(yīng)當(dāng)禁止集中，但除了該集中被證明利大于弊。這只是一個(gè)十分原則性的規(guī)定，具體標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定，實(shí)施細(xì)則等等，都需要進(jìn)一步的細(xì)化。因此，一套與《反壟斷法》相配套的法律應(yīng)該盡早出臺(tái)，包括各種程序法，司法解釋等。

（三）規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)生產(chǎn)的特征之一就是，產(chǎn)品是知識(shí)產(chǎn)品或者與知識(shí)密切相關(guān)。在利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行壟斷行為主要有：“長(zhǎng)期租賃”、“標(biāo)準(zhǔn)壁壘”。只租不賣表面看來只是獨(dú)立行使物權(quán)的行為，而實(shí)際上出租人往往利用其優(yōu)勢(shì)地位，決定著不同的客戶不同的租金，或者給予不同的客戶不同的數(shù)量產(chǎn)品，這事實(shí)上也就妨礙了下游企業(yè)的自由競(jìng)爭(zhēng)，讓每個(gè)下游企業(yè)處于不同的

競(jìng)爭(zhēng)地位。另一方面也間接阻止了下游企業(yè)進(jìn)入的可能性。同時(shí)，出租人往往要求承租人預(yù)先支付一定的維修費(fèi)用，或損壞費(fèi)用等，這又同時(shí)抑制了下游器械維修企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)。標(biāo)準(zhǔn)壁壘，就是跨國(guó)公司利用其優(yōu)勢(shì)地位，在世界各地推行其制定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，通過推行其標(biāo)準(zhǔn)，一方面更有利于自己產(chǎn)品的銷售，另一方面，也形成了一定的進(jìn)入壁壘，甚至需要支付一定的專利費(fèi)用，這就在很大的程度上打壓了潛在的競(jìng)爭(zhēng)者，從而保持其壟斷地位。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用，往往也會(huì)給帶來壟斷，進(jìn)而危害競(jìng)爭(zhēng)。我國(guó)的反壟斷也應(yīng)當(dāng)致力于規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用，保持一個(gè)良好的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)。

（四）完善反壟斷法的執(zhí)法體系

《反壟斷法》第10條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。”國(guó)務(wù)院還專門設(shè)定反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。從目前的情況來說，多設(shè)機(jī)構(gòu)，互相協(xié)調(diào)，互相合作，又有中央機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一指導(dǎo)協(xié)調(diào)，確實(shí)起到了重要的作用。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，這種機(jī)構(gòu)設(shè)置模式存在著一些弊端，如人員分散，職能交叉，權(quán)威性低，獨(dú)立性不強(qiáng)，影響執(zhí)法水平和執(zhí)法效率的提高等，不應(yīng)長(zhǎng)期存在16。綜觀世界的反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置原則，總結(jié)起來有三大特征，第一是具有獨(dú)立性。第二，專業(yè)性，第三，權(quán)威性。這三點(diǎn)也恰好是我們當(dāng)前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所缺乏的。當(dāng)然，對(duì)于世界先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的借鑒，我們要本著批判地接受的態(tài)度。例如強(qiáng)調(diào)執(zhí)法的獨(dú)立性就不能如同歐盟那樣執(zhí)法機(jī)構(gòu)就只有一個(gè)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，同時(shí)運(yùn)用幾個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)互相制約，互相平衡，確保當(dāng)事人的合法權(quán)益17。同時(shí)也有利于一些有爭(zhēng)議的案件能夠得到重視，并加強(qiáng)執(zhí)法的透明度。關(guān)于專業(yè)性，就要求在執(zhí)法機(jī)關(guān)的構(gòu)成人員當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)擁有一定比例的經(jīng)濟(jì)學(xué)，法學(xué)專家，并參考專家的意見執(zhí)法。

(五)保持市場(chǎng)穩(wěn)定，保護(hù)國(guó)內(nèi)企業(yè)

我國(guó)的目前的企業(yè)發(fā)展雖然在最近取得了不錯(cuò)的成績(jī)，甚至躋身于世界前列，但從技術(shù)上，經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)來說，與世界傳統(tǒng)強(qiáng)大企業(yè)還是有一定的差距。拿中國(guó)電信來說，中國(guó)電信在國(guó)內(nèi)目前來說絕對(duì)是龍頭老大了。但與世界相比，仍然是比較靠后的18。很多的挑戰(zhàn)其實(shí)在中國(guó)入世以來就一直存在了，不過目前尚未有國(guó)外電信業(yè)大規(guī)模進(jìn)軍我國(guó)的情況出現(xiàn)，關(guān)鍵原因就

在于，GATT中有一條關(guān)于國(guó)家安全的條款。我們引用這一條款作為擋箭牌，但是隨著入世的深入，以及我國(guó)履行入世義務(wù)的要求，這些將都要求我國(guó)進(jìn)一步開放市場(chǎng)。這時(shí)候，反壟斷法的作用就凸顯了。根據(jù)反壟斷法，電信業(yè)能夠繼續(xù)在一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的環(huán)境內(nèi)發(fā)展壯大19。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的外部性，使得市場(chǎng)結(jié)果具有很大的不穩(wěn)定性，中國(guó)電信目前的國(guó)家壟斷，但由于其實(shí)力與國(guó)際大企業(yè)相比還有差距，如果放任大企業(yè)進(jìn)入我國(guó)電信市場(chǎng)，國(guó)外大企業(yè)很可能會(huì)打破現(xiàn)有的壟斷，成為新的壟斷。而一旦電信業(yè)受制于人，將會(huì)引發(fā)一系列的安全問題。反壟斷法的任務(wù)不單是要保護(hù)和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，一個(gè)重要的方面，就是要保持市場(chǎng)的穩(wěn)定，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

結(jié) 語

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，是最近20年才發(fā)展起來的，但是已經(jīng)對(duì)世界的方方面面都造成了巨大的影響。同時(shí)，由于其特有的特征，給各國(guó)的反壟斷都帶來了一定的挑戰(zhàn)。但隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，一套旨在反對(duì)市場(chǎng)壟斷，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)消費(fèi)者的利益，提高社會(huì)生產(chǎn)效率的反壟斷措施也會(huì)相應(yīng)出臺(tái)。

注 釋

1張召忠.中國(guó)沒有根服務(wù)器 網(wǎng)絡(luò)安全面臨威脅.http://news.qq.com/a/20100519/000477.htm 2 楊紅心.網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的政府壟斷管制政策探析.中國(guó)管理信息化 2006(5)5 3 史晉川.董雪兵等著.法律?規(guī)制?競(jìng)爭(zhēng).經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2008年第四版，205頁 張鵬，《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下的壟斷解析》，特區(qū)經(jīng)濟(jì) 2009 年第8 期 5 王慶功，杜傳忠，《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與政府反壟斷改革》齊魯學(xué)刊，2006年第6 期 總第195期)6 彭陟剛，岳振宇，《新經(jīng)濟(jì)時(shí)代反壟斷法的困境與出路》江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)2006年第6期，總第48期 楊瑾娟 《新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的壟斷淺析》，金卡工程?經(jīng)濟(jì)與法 2009 年11 期 8 王慶工 《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下的壟斷市場(chǎng)與<反壟斷法>的完善》，社會(huì)科學(xué)研究 2009.3(責(zé)任編輯：張琦)9理查德? 波斯納著、王傳輝譯《新經(jīng)濟(jì)中的反托拉斯》, 載漆多俊主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第六卷，6頁。中國(guó)方正出版社，2002。保羅?克魯格曼，《肢解微軟的后果》[EB/OL]，HTTP：//BUSINESS.SOHU.COM/20060824/N244976845.SHTML。

11曲振濤，尹妍 《新經(jīng)濟(jì)條件下競(jìng)爭(zhēng)性壟斷市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)》2005/06 總第314期

12劉嘉俊 《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的壟斷效應(yīng)研究》，企業(yè)經(jīng)濟(jì) 2006年第12期 13 李鐘斌，《反壟斷法中的合理原則研究》，西南政法大學(xué)博士論文2002年。14萬正偉、王坤《論美國(guó)反托拉斯法中的本身違法原則》，杭州商學(xué)院學(xué)報(bào)(原浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào))2004 年第 2 期(總第 65 期)15王中美，《<反壟斷法>的不足與完善建議》，西南政法大學(xué)報(bào)，2008年2月第10卷第1期

16趙小平，《關(guān)于完善反壟斷執(zhí)法體系的建議》 行政管理改革，2009年4月

17參見張雪著，《我國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)》 太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào) 2009年第1期

18主要表現(xiàn)為：（1）總體規(guī)模小。中國(guó)電信制造業(yè)的總體規(guī)模只是美國(guó)的

8%、日本的10%，其產(chǎn)值只占世界電信制造業(yè)總產(chǎn)值的3.45%，其增加值在國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值中僅占1.2%，尚不足以與電信制造業(yè)強(qiáng)國(guó)平等競(jìng)爭(zhēng)，參見《中國(guó)電信業(yè)應(yīng)對(duì)“入世”沖擊的法律思考》，作者，佚名 http:// 19參見《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第七條 國(guó)有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的行業(yè)，國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)，并對(duì)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。

參考文獻(xiàn)

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究, 2000,(08)［18］ 高晉康.構(gòu)建符合現(xiàn)代高科技產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)的壟斷評(píng)價(jià)與規(guī)制機(jī)構(gòu)——從微軟壟斷案談起，財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì), 2000,(11)［19］ 明華,楊莉.基礎(chǔ)設(shè)施原理在反壟斷法中的適用.當(dāng)代經(jīng)理人, 2006,(21)［20］ 曾劍秋,李苑,張鵬，《電信法》與電信網(wǎng)間互聯(lián)互通 當(dāng)代通信, 2006,(11)［21］ 黎彥玲，電信網(wǎng)間互聯(lián)互通在政府監(jiān)管下與市場(chǎng)博弈中前行，電信網(wǎng)技術(shù), 2007,(02)［22］ 林平,馬克斌,王軼群，反壟斷中的必需設(shè)施原則:美國(guó)和歐盟的經(jīng)驗(yàn)，東岳論叢, 2007,(01)［23］ 周德邦，美國(guó)訴微軟公司——新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的美國(guó)反托拉斯法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，電子知識(shí)產(chǎn)權(quán), 2003,(04)［24］ 谷琛，美國(guó)對(duì)軟件搭售的反壟斷法規(guī)制.湖南大學(xué), 2008

第二篇：法學(xué)畢業(yè)論文

法學(xué)畢業(yè)論文范文(2009-05-10 04:10:19)

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【法學(xué)畢業(yè)論文范文】法學(xué)研究中階級(jí)分析方法的衰落

【摘要】法學(xué)研究中的階級(jí)分析方法一直是大家關(guān)注的焦點(diǎn)之一。本文正是以此為研究對(duì)象，詳細(xì)分析了法學(xué)研究中階級(jí)分析方法的衰落。文章從法學(xué)研究中的階級(jí)分析方法的相關(guān)概念談起，闡述了分析方法衰落的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)以及衰落的原因。希望本文的研究能夠給法學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的研究帶來指導(dǎo)和幫助。

【關(guān)鍵詞】法學(xué)研究；階級(jí)分析方法；衰落；

一、法學(xué)研究中的階級(jí)分析方法

階級(jí)分析方法是法學(xué)方法體系的指導(dǎo)原則，它為法學(xué)研究具體方法的使用提供基本的指導(dǎo)思想和宏觀的思維框架，而作為法學(xué)研究具體方法的價(jià)值分析、實(shí)證分析和社會(huì)分析是在階級(jí)分析所揭示的基本社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)體制下運(yùn)用和使用的。詳言之，所謂的價(jià)值分析方法在對(duì)法律制度這一客體進(jìn)行價(jià)值認(rèn)知和價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)，實(shí)質(zhì)上是以統(tǒng)治階級(jí)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在對(duì)法律制度進(jìn)行考察、體認(rèn)并基于統(tǒng)治階級(jí)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律制度的優(yōu)劣進(jìn)行判斷和評(píng)價(jià)；而所謂實(shí)證分析所關(guān)注的法律規(guī)范這一實(shí)然性存在，它也是社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)有意識(shí)制定出來的，統(tǒng)治階級(jí)為使這一規(guī)范具有合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)，特別通過政治行為的運(yùn)作而產(chǎn)生各級(jí)各類國(guó)家立法機(jī)關(guān)，從而使法成為一個(gè)效力等級(jí)、效力范圍、效力時(shí)間長(zhǎng)短有別但確構(gòu)成一個(gè)內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律規(guī)則體系。至于社會(huì)分析方法所關(guān)注的法的社會(huì)效果，更是以法對(duì)于保障統(tǒng)治階級(jí)的即時(shí)利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，對(duì)于維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)有分配格局和利益結(jié)構(gòu)、對(duì)于維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的作用的效果為依歸的。因此，階級(jí)分析方法在法學(xué)研究中的處于基礎(chǔ)地位，對(duì)其他具體方法的正確使用發(fā)揮著總攬的作用。

具體談及法學(xué)研究中階級(jí)分析方法，它是用階級(jí)和階級(jí)斗爭(zhēng)的觀點(diǎn)去觀察和分析階級(jí)社會(huì)各種法律現(xiàn)象的方法，它是馬克思主義法學(xué)的重要標(biāo)志之一，在馬克思主義法學(xué)中占有極其重要的作用。這種分析方法的使用在我國(guó)人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域得研究中歷時(shí)已久，并曾極度盛行，該方法的理論視角和理論思維為我們?cè)谏鐣?huì)主義革命和建國(guó)初期透視復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象、認(rèn)識(shí)問題實(shí)質(zhì)起了巨大的作用，其科學(xué)性和有效性是勿庸置疑的。首先，對(duì)于法學(xué)理論建構(gòu)而言，其是避免走入唯心主義法學(xué)誤區(qū)的必要指南，這一方法的運(yùn)用會(huì)使我們的視線自然投射在現(xiàn)實(shí)生活的社會(huì)分層、利益結(jié)構(gòu)之上；其次，對(duì)于法律現(xiàn)象的歷史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想歷史演變規(guī)律的基本線索；再次，對(duì)古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，對(duì)于法制實(shí)踐而言，其是確定和堅(jiān)持我國(guó)法制根本宗旨的重要理論參照。這種方法不僅在社會(huì)主義國(guó)家得到普遍的認(rèn)同，就連西方的法學(xué)家們對(duì)階級(jí)分析方法顯示出極大的興趣。

但正如人的理性的有限性一樣，這一作為研究方法的階級(jí)分析本身也是有限度的，它的運(yùn)用遮蔽了在人類社會(huì)生活的多維性和社會(huì)關(guān)系的多樣性，因此社會(huì)關(guān)系的階級(jí)屬性使我國(guó)法學(xué)領(lǐng)域的研究對(duì)象帶有濃厚的意識(shí)形態(tài)色彩，它不再是以中立和審慎的眼光，在豐富多彩的社會(huì)關(guān)系中選擇基本、重大的社會(huì)關(guān)系將其上升為法律關(guān)系，而是將所有的社會(huì)關(guān)系政治化、意識(shí)形態(tài)化，在這一過程中，法學(xué)的獨(dú)立的社會(huì)品質(zhì)消失了，成為政治學(xué)的附庸。改革開放后的中國(guó)社會(huì)情勢(shì)發(fā)生歷史劇變，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的推行，又讓階級(jí)分析這一方法一度經(jīng)歷了反思、批判甚至否棄。

二、法學(xué)研究中階級(jí)分析方法衰落的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

1、有些學(xué)者在不對(duì)方法適用的具體領(lǐng)域進(jìn)行界分的基礎(chǔ)上直接否定階級(jí)分析方法在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的適用。

這些學(xué)者指出，運(yùn)用階級(jí)分析方法分析我國(guó)目前的社會(huì)現(xiàn)狀具有危害性，原因在于改革開放以來中國(guó)進(jìn)入市場(chǎng)化社會(huì)和資本社會(huì)，社會(huì)資本和社會(huì)財(cái)富的流動(dòng)性顯著增強(qiáng)但卻越來越集中在少數(shù)人手中，政府片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高效率對(duì)社會(huì)公平問題長(zhǎng)期擱置，因此運(yùn)用階級(jí)分析會(huì)使我國(guó)在原有階級(jí)結(jié)構(gòu)中出現(xiàn)一新的剝削階級(jí)——權(quán)貴資產(chǎn)階級(jí)，它所主導(dǎo)的是一個(gè)權(quán)貴資本主義，對(duì)內(nèi)實(shí)行修正主義，對(duì)外實(shí)行投降主義，而廣大工農(nóng)成為被剝削階級(jí)，中國(guó)主流的意識(shí)形態(tài)和政治理論——社會(huì)主義，為實(shí)現(xiàn)共同富裕和社會(huì)和諧的人道的社會(huì)主義將被顛覆，因此將使中國(guó)陷入社會(huì)形態(tài)的真空。同時(shí)，階級(jí)分析方法又是一種革命理論和革命性分析，運(yùn)用階級(jí)分析會(huì)過分強(qiáng)調(diào)社會(huì)發(fā)展中的張力，凸顯社會(huì)沖突和矛盾，從而使社會(huì)有機(jī)體的動(dòng)態(tài)平衡被任意擴(kuò)大化的矛盾所毀滅，并預(yù)示社會(huì)將以革命方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。因此該觀點(diǎn)要求人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的研究應(yīng)拋棄階級(jí)分析的方法，因?yàn)槿魏问褂迷摲椒ㄋ纬傻纳鐣?huì)理論，都將是對(duì)現(xiàn)行社會(huì)發(fā)展具有極大危害性的社會(huì)理論。

2、學(xué)者對(duì)法的“階級(jí)意志論”的解構(gòu)式解讀從一個(gè)側(cè)面反映了階級(jí)分析方法的勢(shì)微。

如果說“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”是我國(guó)法學(xué)界在20世紀(jì)50年代以來積極運(yùn)用階級(jí)分析方法批判資本主義法律制度的虛偽性、局限性和彰顯社會(huì)主義法律制度的真實(shí)性、優(yōu)越性的背景下所做的關(guān)于法的本質(zhì)的基本命題，那么今天法學(xué)界從不同角度對(duì)法的階級(jí)性的否定無疑是對(duì)我們?cè)谶M(jìn)行法學(xué)研究中所選用的研究方法和理論思維的質(zhì)疑。

三、法學(xué)研究中階級(jí)分析方法衰落的原因

1、社會(huì)情境的變遷

在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，理論的孕育和產(chǎn)生往往是受到社會(huì)現(xiàn)實(shí)的驅(qū)使，而理論背后的思想也往往源于對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和人類生存狀態(tài)的的思考。馬克思主義也是飽含了對(duì)資本主義生產(chǎn)方式的桎秙下生存的工人階級(jí)深切同情，并寄希望于工人階級(jí)的革命激情實(shí)現(xiàn)社會(huì)的根本性變革。因此馬克思以生產(chǎn)資料的占有關(guān)系將社會(huì)成員分為截然對(duì)立的兩大階級(jí)，資產(chǎn)階級(jí)擁有大量的社會(huì)資源并進(jìn)而控制經(jīng)濟(jì)和政治、文化領(lǐng)域，因此整個(gè)社會(huì)的權(quán)利結(jié)構(gòu)是根據(jù)以財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)的階級(jí)所建構(gòu)的。工人階級(jí)作為沒有生產(chǎn)資料、受雇用的勞動(dòng)者在與資產(chǎn)階級(jí)高度兩極分化中

進(jìn)行各種方式的階級(jí)斗爭(zhēng)，并最終充當(dāng)了資本主義制度的掘墓人。由此馬克思為我們描述了一幅這樣的圖式，即資本主義生產(chǎn)方式?jīng)Q定了資產(chǎn)階級(jí)和無產(chǎn)階級(jí)的階級(jí)矛盾和生產(chǎn)社會(huì)化與資本主義私有制的矛盾，矛盾運(yùn)動(dòng)最終導(dǎo)向資本主義的滅亡而進(jìn)入社會(huì)主義。但馬克思對(duì)階級(jí)、階級(jí)斗爭(zhēng)等問題是在工業(yè)社會(huì)的背景分析和闡述。然而與時(shí)間流動(dòng)并行的空間面貌的差異使源于馬克思主義的階級(jí)分析方法在全球范圍內(nèi)難以立足。

2、后現(xiàn)代方法與法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)化

20世紀(jì)的60年代原本只是對(duì)建筑風(fēng)格的一句戲言的后現(xiàn)代主義，卻逐漸變成為聲勢(shì)浩大的世界性泛文化思潮。它與信息社會(huì)的基本現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，以逆向思維方式批判、否定、超越現(xiàn)代主義的理論基礎(chǔ)、思維方式和價(jià)值取向。旨在提供一種新穎的思維方式、學(xué)術(shù)范式和思維理論范式的后現(xiàn)代主義，它運(yùn)用解釋學(xué)、語言學(xué)、系譜學(xué)等方法使人文科學(xué)科學(xué)領(lǐng)域的研究展現(xiàn)出一派有別于傳統(tǒng)分析模式下的社會(huì)面貌。就法學(xué)研究而言，后現(xiàn)代主義打破的人們的固化思維，顛覆了法學(xué)研究中的本質(zhì)主義、基礎(chǔ)主義、普適主義的理論前設(shè)，解構(gòu)了法的至上性、自治性和一致性等傳統(tǒng)命題。階級(jí)分析方法作為一種具有濃厚現(xiàn)代主義色彩的研究方法自然也要迎接來自后現(xiàn)代主義法學(xué)研究范式的質(zhì)問與挑戰(zhàn)。

3、階級(jí)分析方法本身的局限性

階級(jí)分析方法是以階級(jí)作為基本范疇來解釋社會(huì)現(xiàn)象、分析社會(huì)問題的方法，把階級(jí)范疇作為一個(gè)基本的解釋范疇去理解社會(huì)，可以讓社會(huì)生活變得更容易理解，但是這種方法并不是萬能的。首先，階級(jí)分析方法并能夠應(yīng)對(duì)所有社會(huì)現(xiàn)象的問題解釋，“任何一個(gè)有思想的馬克思主義者都不能說只有階級(jí)范疇是有解釋力的，或者說階級(jí)范疇可以解釋所有社會(huì)現(xiàn)象。不說別的，確實(shí)存在著某些社會(huì)現(xiàn)象：它們的條理是如此的清楚，并不需要通過階級(jí)來進(jìn)行分析”其次，“階級(jí)分析方法本身是一種粗線條的分析方法”，階級(jí)這一范疇是對(duì)在社會(huì)生產(chǎn)——即生產(chǎn)關(guān)系中居于相同地位的人們的一種群體性存在的一種抽象，但是當(dāng)“馬克思比較具體的談到一個(gè)特定社會(huì)階中階級(jí)時(shí)，他似乎常常運(yùn)用比‘生產(chǎn)關(guān)系’這個(gè)經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)更為粗略的標(biāo)準(zhǔn)”。

【參考文獻(xiàn)】

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【2】蔡偉.經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和哲學(xué):馬克思主義法學(xué)的三個(gè)方法論貢獻(xiàn).江海學(xué)刊.2007/01

【3】李甜甜.淺談運(yùn)用方法論分析國(guó)際法問題.當(dāng)代經(jīng)理人(中旬刊).2005/06

第三篇：法學(xué)畢業(yè)論文

開放教育法學(xué)專科畢業(yè)論文

題目：“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決

姓 名： 學(xué) 號(hào)： 學(xué) 校： 河南省直電大 指導(dǎo)教師： 寫作時(shí)間： 2012年3月

小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決

內(nèi)容摘要：現(xiàn)行法律和政策對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房基本持否定態(tài)度。“小產(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，涉及城鎮(zhèn)居民、村民、集體組織、國(guó)家等利益主體，通過利益分析可知“小產(chǎn)權(quán)”房買賣對(duì)于利益主體各方是利大于弊的，故對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同不宜一概認(rèn)定無效，而是應(yīng)當(dāng)將“小產(chǎn)權(quán)”房進(jìn)行分類，并結(jié)合當(dāng)前我國(guó)實(shí)際情況和國(guó)家關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關(guān)補(bǔ)正手續(xù)，或者不能滿足可以認(rèn)定合同有效情形的，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權(quán)制度，可解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣不能辦理物權(quán)登記的障礙。從根本上解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣問題，需要建立完備的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機(jī)制。

關(guān)鍵詞: “小產(chǎn)權(quán)”房 合同效力 宅基地使用權(quán) 集體建設(shè)用地使用權(quán)

隨著近年來城鎮(zhèn)住房房?jī)r(jià)高漲，“小產(chǎn)權(quán)”房由于價(jià)格低廉，備受市場(chǎng)青睞。然而，政府部門卻“叫停”“小產(chǎn)權(quán)”房屋；法院也統(tǒng)一司法標(biāo)尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認(rèn)合同無效。甚至在某些地區(qū)，“小產(chǎn)權(quán)”房屋被強(qiáng)制拆除。“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣問題一時(shí)成為社會(huì)焦點(diǎn)。法律應(yīng)如何看待，值得深入探討。

一、中國(guó)小產(chǎn)權(quán)房的成因

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的根本原因之一就是近20年以來的中國(guó)城市化、工業(yè)化的高速進(jìn)程。中國(guó)目前城鎮(zhèn)人口已達(dá)到5.8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉(zhuǎn)型。

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第二個(gè)根本原因，就是近20年以來中國(guó)沒有根據(jù)《憲法》落實(shí)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制憲原則和法規(guī)運(yùn)轉(zhuǎn)體系，有關(guān)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的國(guó)家法律是非常不完善的，實(shí)行的是城鄉(xiāng)不平等的國(guó)家壟斷性的征地制度。

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第三個(gè)根本原因，就是中國(guó)的房改沒有根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》的承諾落實(shí)房改的進(jìn) 程和政府擔(dān)保。該項(xiàng)改革指南強(qiáng)調(diào)：“深化城鎮(zhèn)住房制度改革的目標(biāo)是：停止住房實(shí)物分配，逐步實(shí)行住房分配貨幣化；建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系；發(fā)展住房金融，培育和規(guī)范住房交易市場(chǎng)。”事實(shí)上由于政府沒有“建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系”，以及廣泛發(fā)展個(gè)人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴(kuò)建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運(yùn)轉(zhuǎn)風(fēng)險(xiǎn)，而主要依賴開發(fā)商的商品化房屋的開發(fā)以解決城市住房需要，導(dǎo)致中國(guó)最高的城市化發(fā)展速度和最高城市房?jī)r(jià)并存。倘若政府依據(jù)全國(guó)住房改革的承諾，提供足夠的低價(jià)房以適應(yīng)從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時(shí)代的需求，也會(huì)極大地抑制小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展。

二、“小產(chǎn)權(quán)”房的法律框定與劃分

“小產(chǎn)權(quán)”房，并不是一個(gè)法律概念，其內(nèi)涵與外延也不十分清晰。籠統(tǒng)談及“小產(chǎn)權(quán)”房，實(shí)際上是相對(duì)于在城鎮(zhèn)開發(fā)的、權(quán)屬清晰、能辦理權(quán)屬登記并能給購房者頒發(fā)物權(quán)證書的住宅房屋而言的。它是指在農(nóng)村宅基地、集體建設(shè)用地，（集體建設(shè)用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設(shè)用地包含宅基地，而狹義的集體建設(shè)用地則是指不包括宅基地在內(nèi)的其他集體所有的用于非農(nóng)建設(shè)的土地。本文使用狹義的集體建設(shè)用地概念。）甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)建造的用于居住的房屋。現(xiàn)行政策所指的“小產(chǎn)權(quán)”房包括兩大類。

(一)建房行為不合法的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房是因違反土地管理法規(guī)，不符合土地和建設(shè)規(guī)劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點(diǎn)是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規(guī)劃、審批等手續(xù)，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權(quán)；第三，不能辦理物權(quán)登記，取得房屋所有權(quán)證書。實(shí)踐中，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會(huì)頒發(fā)“權(quán)屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權(quán)；第四，絕大部分是為對(duì)外銷售而建造，尤其是在集體建設(shè)用地和農(nóng)地上建造的成片住宅房屋更以對(duì)外銷售為主。

(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房的建造符合土地和建設(shè)規(guī)劃，辦理了合法審批手續(xù)。其特點(diǎn)是：第一，建造人可原始取得房屋所有權(quán)，（參見《物權(quán)法》第30條。）其所有權(quán)屬于事實(shí)所有權(quán)，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請(qǐng)辦理初始登記可獲得房屋所有權(quán)證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創(chuàng)設(shè)物權(quán)效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實(shí)踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進(jìn)入訴訟的糾紛來看，75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間。參見《北京法院調(diào)研報(bào)告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會(huì)保障功能。

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法?小產(chǎn)權(quán)?房”，將后者叫做“合法?小產(chǎn)權(quán)?房”。所以，不能籠統(tǒng)認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)區(qū)別不同類型，對(duì)其買賣效力也應(yīng)甄別不同情況進(jìn)行判定。

此外，“小產(chǎn)權(quán)”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產(chǎn)權(quán)”房與集體建設(shè)用地“小產(chǎn)權(quán)”房。基于宅基地、集體建設(shè)用地的法權(quán)類型不同、用途不同，在其上建造的“小產(chǎn)權(quán)”房的特點(diǎn)也不盡相同，應(yīng)當(dāng)分別討論。如果農(nóng)地未經(jīng)合法轉(zhuǎn)用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)予拆除，其買賣行為應(yīng)認(rèn)定無效；第二，自住型“小產(chǎn)權(quán)”房與銷售型“小產(chǎn)權(quán)”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因?yàn)椋ㄔ炷康牟煌赡軙?huì)導(dǎo)致法律對(duì)其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價(jià)值和使用目的可分為奢侈享受型“小產(chǎn)權(quán)”房(主要是別墅)和普通消費(fèi)型“小產(chǎn)權(quán)”房。嚴(yán)格來講，這種分類下的“小產(chǎn)權(quán)”房不具有獨(dú)立的法律地位，它可以根據(jù)上述不同分類標(biāo)準(zhǔn)，分別納入其中。

三、“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律態(tài)度與評(píng)價(jià)

從法學(xué)視角研究社會(huì)現(xiàn)象，有必要將該社會(huì)現(xiàn)象置于當(dāng)下的法律環(huán)境中進(jìn)行判明，以此明確

法律對(duì)其所持態(tài)度，并作為進(jìn)一步討論這類規(guī)定得失的基礎(chǔ)。“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護(hù)

目前，我國(guó)規(guī)范“小產(chǎn)權(quán)”房的法律規(guī)定主要是《物權(quán)法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規(guī)定主要有： 1999 年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地。”2007年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“……農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或?小產(chǎn)權(quán)?房。單位和個(gè)人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。”從上述規(guī)定看，2008年之前國(guó)家對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房的開發(fā)建造及其交易基本上持禁止或限制態(tài)度。

隨著社會(huì)對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣行為的關(guān)注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會(huì)上表示，“小產(chǎn)權(quán)”房絕對(duì)不允許再建，但對(duì)于已經(jīng)在農(nóng)村購買了?小產(chǎn)權(quán)?房的消費(fèi)者，政府要保護(hù)其合法權(quán)益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產(chǎn)權(quán)”房違法，絕對(duì)不允許再建設(shè)。對(duì)于那些已經(jīng)在農(nóng)村購買了“小產(chǎn)權(quán)”房的消費(fèi)者，國(guó)家相關(guān)部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費(fèi)者購買的時(shí)候，他不可能對(duì)國(guó)家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對(duì)這些人的合法利益，政府是要給予保護(hù)的。”）“08政策”首次提出要保護(hù)“小產(chǎn)權(quán)”房購買消費(fèi)者的合法權(quán)益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級(jí)人民法院對(duì)改變土地集體所有性質(zhì)、改變土地用途、損害農(nóng)民土地承包權(quán)益的流轉(zhuǎn)行為，要依法確認(rèn)無效。“12·4意見”統(tǒng)一了司法標(biāo)尺，對(duì)于涉及改變土地用途的“小產(chǎn)權(quán)”房買賣行為，法院依法確認(rèn)無效。

四、利益分析基礎(chǔ)上破解“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同效力困境的思考

(一)“小產(chǎn)權(quán)”房買賣中的利益分析

從法律視角研究社會(huì)問題，應(yīng)當(dāng)把利益分析作為基礎(chǔ)。通過分析利益群體構(gòu)成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關(guān)法律的制定。

在“小產(chǎn)權(quán)”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產(chǎn)權(quán)”房現(xiàn)象———中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院“法眼透視”學(xué)術(shù)沙龍”，2007年11月23日，周珂教授的發(fā)言。）城市居民、農(nóng)村集體組織、村民、政府、房地產(chǎn)開發(fā)商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)利益、集體組織級(jí)差地租利益、農(nóng) 業(yè)利益、農(nóng)村社會(huì)保障利益、房地產(chǎn)企業(yè)商業(yè)利益、國(guó)家建設(shè)用地利益、國(guó)家土地級(jí)差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農(nóng)村集體組織和村民、國(guó)家三者之間的土地級(jí)差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價(jià)值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財(cái)富在增長(zhǎng)，這其實(shí)就是級(jí)差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價(jià)獲得基本住宅需求，從而間接增加財(cái)富；第二，集體組織和村民因出賣“小產(chǎn)權(quán)”房而盤活不動(dòng)產(chǎn)，獲得較大收益，從而直接增加了財(cái)富；第三，國(guó)家通過禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在農(nóng)村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級(jí)市場(chǎng)，保留了將來為城市建設(shè)需要而低價(jià)征地的利益，同時(shí)也減輕了國(guó)家負(fù)擔(dān)農(nóng)民社會(huì)保障的財(cái)政壓力。在這個(gè)博弈中，最激烈的沖突就是級(jí)差地租利益沖突。當(dāng)然，也會(huì)伴有其他沖突，例如，房地產(chǎn)開發(fā)商不希望“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣合法存在，因?yàn)椤靶‘a(chǎn)權(quán)”房交易合法就意味著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體增加，而競(jìng)爭(zhēng)越充分，開發(fā)商的壟斷利潤(rùn)就越低。

由此可知，在“小產(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國(guó)家則有得有失，一方面國(guó)家可以通過這種民間自發(fā)行為改善國(guó)民的居住條件和生活水平；另一方面可能會(huì)因此而喪失一部分土地一級(jí)市場(chǎng)的控制權(quán)和相關(guān)土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補(bǔ)并改善的，例如可借此拉開征收物業(yè)稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財(cái)政”問題。又如，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化是中國(guó)社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)是違背這個(gè)趨勢(shì)的，不如趁此時(shí)機(jī)允許集體土地進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)，為今后城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程奠定基礎(chǔ)。總之，從利益分析角度看，允許“小產(chǎn)權(quán)”房自由買賣在經(jīng)濟(jì)上是有效率的，也是社會(huì)大勢(shì)所趨。

五、“小產(chǎn)權(quán)”房登記問題的解決

根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于合同效力與物權(quán)變動(dòng)效力相分離的規(guī)定，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效并不意味著房屋物權(quán)發(fā)生變動(dòng)。我國(guó)的登記機(jī)構(gòu)屬于行政機(jī)關(guān)，必須執(zhí)行國(guó)務(wù)院的決定，而國(guó)務(wù)院對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房的建設(shè)持禁止態(tài)度，對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣又限制較嚴(yán)，故登記機(jī)構(gòu)可完全以遵循政府規(guī)定為由拒絕為“小產(chǎn)權(quán)”房辦理物權(quán)變更登記。于是，有可能出現(xiàn)買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權(quán)變更登記而不能取得房屋物權(quán)的情況。破解這個(gè)問題的前提是明晰“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效產(chǎn)生的實(shí)際作用或法律效果。我們認(rèn)為，其法律效果在于：第一，“小產(chǎn)權(quán)”房在民法范疇內(nèi)屬于可流通財(cái)產(chǎn)，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬于有權(quán)占有；第三，如果已經(jīng)交付，賣方再以所有權(quán)未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關(guān)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，其主張無法得到支持。

在此基礎(chǔ)上，如果確實(shí)不能辦理房屋所有權(quán)變更登記，可尋求債權(quán)法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)之上成立法定租賃權(quán)。租賃權(quán)既可基于合同發(fā)生(意定租賃)，還可基于法律規(guī)定發(fā)生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出于買賣雙方的自由意思，而基于法律的直接規(guī)定當(dāng)然發(fā)生的結(jié)果。例如，日本《假登記擔(dān)保契約法》第10條(法定借地權(quán))規(guī)定：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場(chǎng)合，就其土地為擔(dān)保假登記時(shí)，于基于該暫登記為本登記場(chǎng)合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場(chǎng)合，其存續(xù)期間及租金，因當(dāng)事人的請(qǐng)求，由法院定之。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條也有類似規(guī)定。上述規(guī)定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時(shí)成立的法定租賃權(quán)。眾所周知，物權(quán)法并不能解決所有財(cái)富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權(quán)法》解決城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權(quán)”房的物權(quán)登記問題。此時(shí)，買受人不必非依賴物權(quán)登記保障自己的房屋權(quán)利，還可依靠債權(quán)法中的“法定租賃權(quán)”來解決其合法占有房屋的法權(quán)狀態(tài)。這樣，在同一塊土地上成立三種權(quán)利：宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)法定租賃權(quán)。前兩種法權(quán)為物權(quán)，第三種為債權(quán)。買受人能辦理物權(quán)登記之場(chǎng)合，通過登記取得房屋所有權(quán)和宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)；不能辦理登記之場(chǎng)合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設(shè)用地)租賃關(guān)系，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規(guī)定，不受最長(zhǎng)20年租期限制。這樣，既實(shí)現(xiàn)了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設(shè)用地)及合法擁有房屋的狀態(tài)，也最大限度地維系了現(xiàn)存社會(huì)秩序的安寧與穩(wěn)定，更是對(duì)誠信原則的遵守。

六、解決中國(guó)小產(chǎn)權(quán)房問題的幾個(gè)途徑

無論是基于對(duì)《憲法》的責(zé)任，還是要加強(qiáng)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)和小產(chǎn)權(quán)房問題。對(duì)此大體可以有四個(gè)途徑：其 一，修改《土地管理法》，建立有關(guān)集體所有土地，特別是農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)體系和權(quán)利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時(shí)，制定有關(guān)行政條例，初步建立農(nóng)村建設(shè)用地制度和促進(jìn)集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)；其三，國(guó)務(wù)院或國(guó)土資源部發(fā)布有關(guān)集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式確立集體建設(shè)用地的改革路徑和架構(gòu)；其四，確立由地方政府試點(diǎn)解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規(guī)定的土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。

目前來看，小產(chǎn)權(quán)和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的違規(guī)問題，決不可能因?yàn)橐陨?/p>

一、兩個(gè)嚴(yán)格的行政通知就會(huì)得以糾正；也決不會(huì)因?yàn)槿舾煞扇舾蓷l款的修改就會(huì)有效解決，中國(guó)集體土地法規(guī)體系的建設(shè)需要全面整體的制度突破。因此，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與其說是土地管理問題，不如說是中國(guó)現(xiàn)階段的國(guó)民收入分配問題。為此，中國(guó)小產(chǎn)權(quán)房問題改革的實(shí)質(zhì)就是要實(shí)現(xiàn)中國(guó)歷史上又一次以土地為主的財(cái)富再分配，再次確立高速前進(jìn)的中國(guó)城鄉(xiāng)建設(shè)的利益平衡，解決土地使用權(quán)商品化。過去30年的中國(guó)城鎮(zhèn)化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應(yīng)該是人民，特別是中國(guó)農(nóng)民。從中國(guó)的互動(dòng)機(jī)制而言，為防止通過社會(huì)沖突的方式導(dǎo)致維憲、護(hù)憲的危機(jī)，中央政府必須在較近期作出集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度安排。

由于現(xiàn)行的《土地管理法》是在保持著諸多盲區(qū)的情況下運(yùn)轉(zhuǎn)的，為此甚至需要以政代法、以令代法維持管理局面。這正是中國(guó)小產(chǎn)權(quán)房問題勢(shì)大的制度原因，也是小產(chǎn)權(quán)房問題影響力巨大的關(guān)鍵。它客觀上造就了小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方的越來越大的談判力量，也直接倒逼著中央政府盡快出臺(tái)集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的管理辦法，區(qū)別對(duì)待，解決中國(guó)的小產(chǎn)權(quán)房問題 結(jié)語

解決“小產(chǎn)權(quán)”房的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟(jì)適用住房或者廉租房，用于當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保障，也省去了補(bǔ)交相關(guān)稅費(fèi)的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價(jià)，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設(shè)用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)、建設(shè)農(nóng)民住 8 房、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃性經(jīng)營(yíng)房屋。”）這樣可以合理降低土地補(bǔ)償費(fèi)用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長(zhǎng)期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長(zhǎng)期收入保障問題。

城鄉(xiāng)一體化是我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，農(nóng)村土地進(jìn)入市場(chǎng)流通是其土地財(cái)產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個(gè)趨勢(shì)，在逐步放開“小產(chǎn)權(quán)”房流轉(zhuǎn)的同時(shí)，積極制定配套措施來預(yù)防由此可能帶來的一系列問題。

結(jié)語

解決“小產(chǎn)權(quán)”房的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟(jì)適用住房或者廉租房，用于當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保障，也省去了補(bǔ)交相關(guān)稅費(fèi)的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價(jià)，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設(shè)用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)、建設(shè)農(nóng)民住房、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃性經(jīng)營(yíng)房屋。”）這樣可以合理降低土地補(bǔ)償費(fèi)用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長(zhǎng)期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長(zhǎng)期收入保障問題。

城鄉(xiāng)一體化是我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，農(nóng)村土地進(jìn)入市場(chǎng)流通是其土地財(cái)產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個(gè)趨勢(shì)，在逐步放開“小產(chǎn)權(quán)”房流轉(zhuǎn)的同時(shí)，積極制定配套措施來預(yù)防由此可能帶來的一系列問題。參考文獻(xiàn):

[1]郭雪鵬,朱錫生,季磊.城市“小產(chǎn)權(quán)房”成因分析及應(yīng)對(duì)[J].湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2009.1.[2]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施手冊(cè)》中國(guó)城市出版社2007年11月

[3]北京法院調(diào)研報(bào)告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)[N].法制日?qǐng)?bào)，2008-12-07.[4]史尚寬.民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000： 330 [5]晉津.簡(jiǎn)析“小產(chǎn)權(quán)房”帶來的相關(guān)影響[J].合作經(jīng)濟(jì)與科技,2009.1.10

第四篇：法學(xué)畢業(yè)論文

論民法法典化的人性基礎(chǔ)

作者：趙倩文章來源：轉(zhuǎn)載點(diǎn)擊數(shù)：183更新時(shí)間：2011-3-10

摘要：中國(guó)目前正處于民法法典化的過程之中。今日中國(guó)的民法明顯輕視了人的精神世界，而過分置重于人的物質(zhì)世界。這種輕視有著其歷史上的根源，因?yàn)樵诮穹ㄉ希司褪菑氐椎奈镔|(zhì)主義者。在事實(shí)層面上，民法上的人雖然來源于動(dòng)物，雖然有著生存欲望，但他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外尚有著更多更高的追求，尤其是有著精神方面的追求。中國(guó)目前的民法法典化，應(yīng)當(dāng)遵循人的物質(zhì)性和精神性相統(tǒng)一的原則，在重視人的物質(zhì)世界的同時(shí)，對(duì)人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關(guān)懷。關(guān)鍵詞：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我國(guó)的《民法典》還沒有制定出來，我們正處于民法法典化的過程之中。民法和任何其他法律一樣，都是為人而立，都是以人的行為為規(guī)制對(duì)象，都表達(dá)了對(duì)于人的重視和關(guān)懷。因此，作為民法法典化的一個(gè)必要環(huán)節(jié)，如何認(rèn)識(shí)人、把握人，就成為了一個(gè)前提性的問題。立法者必須首先直面這樣的問題：民事領(lǐng)域里的人究竟是什么樣子?換言之，立法者必須如此自問：我所為之立法的這些人究竟都有哪些基本的特質(zhì)?這些人都有哪些需要?在他們的所有需要當(dāng)中，最基本的需要是什么?最高層次的需要是什么?我將要?jiǎng)?chuàng)立的這個(gè)民法典能否滿足這些需要?等等。不僅如此，立法者還必須能夠明了這些問題的答案。與立法者的這種境況相適應(yīng)的是，作為理論研究者，就有必要對(duì)民法法典化的人性基礎(chǔ)進(jìn)行探索。偉大的英國(guó)哲學(xué)家休謨有言：“任何學(xué)科與人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論多么地貌似遠(yuǎn)離人性，最終都會(huì)通過這樣或那樣的途徑而回到人性。”[1]

一、現(xiàn)狀及其原因今日中國(guó)民法所反映出來的人性究竟是怎樣的呢?《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱為《民法通則》)和《中華人民共和國(guó)民法草案》(簡(jiǎn)稱為《民法草案》)均以其第2條將民法的調(diào)整對(duì)象界定為“??的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。這種界定表明，在立法者的認(rèn)識(shí)當(dāng)中，“民法上的人”不僅是追求財(cái)產(chǎn)的人，而且也是處于“人身關(guān)系”中的人，人不僅有財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且也有其他方面的權(quán)利。就這一點(diǎn)而言，立法者的這種認(rèn)識(shí)并不失為妥當(dāng)。但是，通過全面的分析則不難看出，今日中國(guó)民法上的人主要是物質(zhì)性的人，而遠(yuǎn)非物質(zhì)性和精神性相統(tǒng)一的人。簡(jiǎn)而言之，今日中國(guó)民法輕視了人的精神世界。人屬于動(dòng)物，這一點(diǎn)自不待言。但是，作為法律服務(wù)對(duì)象的人，卻并非是普普通通的作為動(dòng)物的人，而是與其他動(dòng)物有區(qū)別的人，是根本不同于其他動(dòng)物的人。人之所以是人而非其他動(dòng)物，根本之處乃在于人并不僅僅滿足于生存，而是在生存之外尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，正所謂吃飯是為了活著，但活著卻絕不是為了吃飯。道理很明顯，給豬狗頒發(fā)萬枚獎(jiǎng)?wù)拢i狗也絕不會(huì)因此而有絲毫的興奮和激動(dòng)，而對(duì)人說一句贊美的話或者僅僅露一個(gè)嘉許的笑，卻足以使該人頃刻之間變得熱血沸騰。不過，遺憾的是，正是在人之所以區(qū)別于其他動(dòng)物的關(guān)鍵之處，今日中國(guó)的民法卻未能進(jìn)行很好的把握。無論《民法通則》，還是《民法草案》，它們?cè)诒硎雒穹ㄕ{(diào)整對(duì)象時(shí)均將財(cái)產(chǎn)關(guān)系置于人身關(guān)系之前，而與此表述順序相呼應(yīng)的則是，在具體權(quán)利制度的安排上，《民法通則》和《民法草案》均將財(cái)產(chǎn)權(quán)置于人格權(quán)之前。顯而易見，這種前后順序絕非漫不經(jīng)心的隨意手筆，而正為輕視人之所以為人的特征之明證。于是，人類偉大的生命和尊嚴(yán)就只能蜷縮在財(cái)產(chǎn)的腳踝旁邊，而實(shí)際上財(cái)產(chǎn)只不過是為人類偉大的生命和尊嚴(yán)服務(wù)的工具而已。這種輕視的另一明證則在于人格權(quán)法只規(guī)定了具體人格權(quán)，而缺乏關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，遂使得人格權(quán)法在面對(duì)許多新類型的侵權(quán)情形時(shí)無能為力。即使在具體人格權(quán)的規(guī)定方面，人格權(quán)法也存在著過分置重物質(zhì)性人格權(quán)而相對(duì)輕視精神性人格權(quán)的缺陷。在侵權(quán)法領(lǐng)域，并非所有的精神損害都可獲得賠償。依照目前的侵

權(quán)法規(guī)定，在寵物狗被肇事車輛軋死和住宅被非法拆遷等諸如此類因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏獲得精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。至于在合同法領(lǐng)域，違約只導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)責(zé)任而不導(dǎo)致精神損害賠償責(zé)任，則早已經(jīng)成為了民法長(zhǎng)期以來的習(xí)慣做法①。對(duì)精神損害賠償如此消極的態(tài)度，也反映了今日中國(guó)民法對(duì)于人的精神世界的輕視。今日中國(guó)民法過分置重人的物質(zhì)世界而明顯輕視人的精神世界，這導(dǎo)致了民法理論上的重大缺陷。長(zhǎng)期以來，民事責(zé)任理論實(shí)際上都是以財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任為對(duì)象概括而成，而未將人格性責(zé)任例如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等責(zé)任形式納入考慮。例如，學(xué)者們普遍認(rèn)為法人必須有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，否則就不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。顯然，學(xué)者們此處所謂“民事責(zé)任”指的就是財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任，而絲毫沒有意會(huì)到即使沒有任何財(cái)產(chǎn)，法人依然可以承擔(dān)人格性民事責(zé)任，如公開登報(bào)向受害人道歉，從而挽回受害人的尊嚴(yán)。衡諸中國(guó)社會(huì)的歷史和現(xiàn)實(shí)，我們不能不承認(rèn)，人格性民事責(zé)任乃有著非常重大的作用。因?yàn)樵诤芏嗲樾蜗拢芎θ讼胍牟⒉皇嵌嗌俳疱X，甚至有時(shí)候根本就不需要一分一厘的金錢，而只需要對(duì)方給一個(gè)“說法”。今日中國(guó)民法這種對(duì)于人精神世界的輕視并非空穴來風(fēng)，而是有著其歷史淵源的。在古羅馬法上，人的價(jià)值被身份所吞沒，如果沒有身份，則沒有人格。近代以降，法制昌明，財(cái)產(chǎn)法之發(fā)達(dá)臻于極致，而人格法則如孤島一樣被淹沒于財(cái)產(chǎn)法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性開拓自己命運(yùn)的經(jīng)濟(jì)人”[2]。《法國(guó)民法典》沒有關(guān)于精神損害賠償?shù)娜魏沃苯右?guī)定，司法實(shí)踐中則是通過對(duì)民法典中的侵權(quán)行為法一般條款即第1382條作擴(kuò)張解釋而作為精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。在德國(guó)和日本，民法典制定之前都曾有過否定人的精神性存在的歷史。同樣的情形在中國(guó)也發(fā)生過。在《民法通則》頒行之前，理論上長(zhǎng)期否定對(duì)精神損害予以民法救濟(jì)的正當(dāng)性，即使到了今天，雖然各國(guó)民法基本上都認(rèn)可人格權(quán)受到侵害時(shí)精神損害賠償?shù)恼?dāng)性，但對(duì)因財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵而遭受精神痛苦的情形，除個(gè)別國(guó)家如日本的民法之外，均沒有提供救濟(jì)。在作為現(xiàn)代民法前輩的近代民法中，人乃是徹頭徹尾的物質(zhì)主義者。在這個(gè)物質(zhì)主義者所生活于其中的世界里，所有人倫的、感情的和精神的因素都被無情地蒸發(fā)殆盡。在這個(gè)世界，人生最大的快樂莫過于擁有財(cái)產(chǎn)，人生最大的悲哀莫過于失去財(cái)產(chǎn)。在這種物質(zhì)主義者看來，財(cái)產(chǎn)乃是人生價(jià)值的全部體現(xiàn)和最高體現(xiàn)，而沒有財(cái)產(chǎn)的人生則沒有任何意義。于是，他時(shí)時(shí)刻刻對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)都嚴(yán)加看管，在自己的財(cái)產(chǎn)被侵奪時(shí)，他必定會(huì)倍感憤怒并必將拼死追回，而一旦追回了財(cái)產(chǎn)，他就立刻變得心滿意足恬然自安，對(duì)曾經(jīng)的憤怒則全然忘記。[3]顯而易見，這不是一個(gè)真正的人，而只是如巴爾扎克筆下的老葛朗臺(tái)那樣孤獨(dú)而可憐的財(cái)產(chǎn)守護(hù)者，只是徒具人的軀殼的行尸走肉，甚至只是裝飾以人的外表和形狀的一堆財(cái)產(chǎn)。很不幸的是，近代民法中的這種物質(zhì)主義者在現(xiàn)代民法中依然活躍。

二、民法上人的樣態(tài)那么，民法上的人究竟是什么樣子呢?關(guān)于這個(gè)問題，學(xué)界并非沒有研究。在這個(gè)問題上，梁慧星教授提出要實(shí)現(xiàn)從抽象人格到具體人格的轉(zhuǎn)變，[4](228-254)徐國(guó)棟教授提出了“新人文主義”[5]的民法觀，而薛軍博士則主張中國(guó)民法典中的人應(yīng)是個(gè)體性和社會(huì)性因素的統(tǒng)一[6]，等等。但是，總體而言，迄今關(guān)于民法上的人的探討仍嫌偏少，故有繼續(xù)探討之必要。本文認(rèn)為，民法上的人具有三個(gè)基本特征：其一，他來源于動(dòng)物；其二，他有著生存欲望；其三，他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外，尚有著許多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是來源于動(dòng)物的人。恩格斯曾經(jīng)有言：“人來源于動(dòng)物界這一事實(shí)已經(jīng)決定了人永遠(yuǎn)不能完全擺脫獸性，所以問題永遠(yuǎn)只能在于擺脫得多些或少些，在于獸性或人性的程度上的差異。”[7]此處，恩格斯所謂“獸性”并非貶義，而是指動(dòng)物的所有區(qū)別于人的特性，即本能。學(xué)界有人一見到“本能”二字，便自然地想到了性本能，這雖不算荒唐，但也確實(shí)難謂全面。動(dòng)物的本能并不局限于性本能，此外尚有著許多的本能，如覓食的本能、自我保存的本能、保護(hù)后代的本能，等等。明確了人來源于動(dòng)物這一點(diǎn)，不但有助于正確地理解人的性行為對(duì)于婚姻生活非同尋常的重要意義，從而使得婚姻法的規(guī)定更加科學(xué)，而且對(duì)于深刻地把握物質(zhì)性人

格權(quán)和侵權(quán)法的某些規(guī)定也大有裨益。既然人因?yàn)閬碓从趧?dòng)物而均有自我保存的本能，那么，如《民法通則》和《民法草案》那樣只規(guī)定生命權(quán)和健康權(quán)就不全面，而應(yīng)當(dāng)再規(guī)定身體權(quán)。對(duì)飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害和嬰兒致人損害，侵權(quán)法之所以在處理上基本相同，原因就在于，作為致害人的嬰兒并不是一個(gè)理智健全的人。自理智的有無這個(gè)角度進(jìn)行觀察，嬰兒其實(shí)只不過是一個(gè)小動(dòng)物而已，所以才對(duì)于嬰兒和動(dòng)物適用了基本相同的法則。在因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)而致人損害的情形下，之所以正當(dāng)防衛(wèi)人和緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，只是因?yàn)榇藭r(shí)的損害均根因于人的自我保存本能，而在確定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的必要限度以及避險(xiǎn)措施的“當(dāng)”與“不當(dāng)”時(shí)，對(duì)行為人的自我保存本能也肯定應(yīng)當(dāng)予以充分的考量。來源于動(dòng)物的人都有生存的欲望，正所謂俗語“求生不求死”。為了生存，人必須有物質(zhì)生活資料，如食品、衣服、住房甚至汽車，等等。在私有制背景下，在商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，才有了人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的努力追求，而其極致就是前已述及的物質(zhì)主義者。現(xiàn)代民法在重視人的生存的同時(shí)卻對(duì)人的本性作了扭曲的反映，忘卻了財(cái)產(chǎn)只是生命得以走向美好的基礎(chǔ)，而絕非美好生命本身，因?yàn)槿瞬⒉粷M足于僅僅生存著。在生存之外，人尚有著許多的高于生存的追求，尤其是有著精神方面的追求。我們必須承認(rèn)，在生命、健康和身體得到保障之后，人還需要尊嚴(yán)，因?yàn)樽饑?yán)乃是人類內(nèi)心深處最為迫切的渴望，是最為高級(jí)的精神現(xiàn)象。眾所周知，人屬于社會(huì)動(dòng)物，天然要過社會(huì)生活，而尊嚴(yán)則無疑是人的社會(huì)性的最高體現(xiàn)。這里有必要特別予以指出的是，即使通常所說的財(cái)產(chǎn)權(quán)如所有權(quán)，也實(shí)實(shí)在在地有著權(quán)利人的尊嚴(yán)附麗于其上。關(guān)于財(cái)產(chǎn)之上也附麗著尊嚴(yán)這一點(diǎn)，就筆者目力所及，未見有學(xué)者論及，故此處特舉兩例予以說明。例如，我未經(jīng)你的同意，擅自動(dòng)用了你的電腦，但沒有對(duì)你的電腦造成任何損壞。在這個(gè)例子當(dāng)中，你在得知我的行為后的第一個(gè)反應(yīng)不是你的財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵害了，而是你的人格尊嚴(yán)被冒犯了。再如，你的房產(chǎn)價(jià)值80萬，那么，是不是只要我愿意出高于80萬的價(jià)格，如800萬甚至更多，那么你就必須將房產(chǎn)出賣給我呢？顯然不是這樣，你完全有權(quán)拒絕。在這里，你的有權(quán)拒絕與你的房產(chǎn)所有權(quán)的“財(cái)產(chǎn)”性質(zhì)并無任何關(guān)聯(lián)，而純粹屬于你的人格自主即人格權(quán)范疇的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，則作為一項(xiàng)立法活動(dòng)的民法法典化，在重視人的物質(zhì)世界的同時(shí)，對(duì)于人的精神世界也予以足夠的重視和充分的關(guān)懷并對(duì)純粹的物質(zhì)主義予以批判就屬合理。自人類現(xiàn)實(shí)生活的角度觀察，權(quán)利受到侵害時(shí)，受害人精神上均會(huì)感到痛苦。民法如果將人定位為純粹物質(zhì)主義者，則有悖于現(xiàn)實(shí)生活中人之真實(shí)狀態(tài)。最早對(duì)物質(zhì)化人格進(jìn)行批判者，當(dāng)推德國(guó)法儒耶林。針對(duì)當(dāng)時(shí)適用于德國(guó)之羅馬普通法，耶林批評(píng)道：“現(xiàn)行法距離健全法感情的正當(dāng)要求相去甚遠(yuǎn)。其理由不僅是因?yàn)樗街幘鶡o的放矢，更因?yàn)樗慕^大部分是與健全的法感情及其本質(zhì)針鋒相對(duì)的。??除名譽(yù)毀損外，用于權(quán)衡一切權(quán)利侵害的尺度只是物質(zhì)性的價(jià)值尺度——在這種物質(zhì)性的價(jià)值尺度上，所清楚反映出來的乃是乏味呆板的物質(zhì)主義。”[8]最早打碎純粹物質(zhì)主義者人像的民法當(dāng)屬《日本民法典》。該法典第710條規(guī)定：“不問是侵害他人身體、自由或名譽(yù)情形，還是侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利情形，依前條規(guī)定應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任者，對(duì)財(cái)產(chǎn)以外的損害，也應(yīng)賠償。”在德國(guó)，對(duì)物質(zhì)化人格的反思也沒有停止。1964年第4屆德國(guó)法學(xué)會(huì)議曾以“非財(cái)產(chǎn)損害賠償”為題，針對(duì)民法典上侵權(quán)行為法的立法缺陷，提出了若干修改建議，強(qiáng)調(diào)非財(cái)產(chǎn)損害賠償不宜限于人格權(quán)，而應(yīng)擴(kuò)及于財(cái)產(chǎn)權(quán)及身份權(quán)，唯前者宜限于侵害情節(jié)重大，后者須以人格受有重大損害為限。

[9]需要說明的是，由于傳統(tǒng)守舊勢(shì)力的強(qiáng)大，日本和德國(guó)的上述規(guī)定和建議均未獲實(shí)施。無論侵害人格權(quán)還是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)，只要造成損害，包括財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害，就應(yīng)當(dāng)全部給予賠償，這種主張雖然與事實(shí)層面上的人的本性頗相符合，但卻并非主流。在梁慧星教授主編的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編·繼承編)》中，精神損害賠償主要適用于自然人人格權(quán)及近親屬的遺體、遺骨、骨灰、墓葬及名譽(yù)受侵害的情形；[10]在王利明教授主編的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由(侵權(quán)行為編)》中，精神損害賠償主要適用于

人格權(quán)、身份權(quán)及具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品受侵害的情形；[11]在徐國(guó)棟教授主編的《綠色民法典草案》中，精神損害賠償則主要適用于自然人的人格權(quán)和具有紀(jì)念意義的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毀壞具有歷史紀(jì)念意義的建筑物的情形。[12]此處，既然學(xué)者認(rèn)為在非法侵入他人住宅的場(chǎng)合可以適用精神損害賠償，那么，在非法拆遷他人住宅時(shí)為什么就不可以同樣也適用精神損害賠償呢?莫非非法侵入比非法拆遷更能造成精神上的痛苦?誠然，精致的理論對(duì)法律非常重要，但法律的生命卻并不在于理論的精致，而在于能夠敏感地反映現(xiàn)實(shí)世界中的人的真實(shí)情況。按照梁慧星教授的意見，中國(guó)的民法立法和民法理論必須同時(shí)擔(dān)負(fù)起“回歸和重建近代民法以及超越近代民法和實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化”的雙重使命。[4](254)在這里，“回歸和重建近代民法”這個(gè)使命，通過對(duì)傳統(tǒng)民法理論和知識(shí)的系統(tǒng)繼受即可得以實(shí)現(xiàn)，而“超越近代民法和實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化”這個(gè)使命，則要求我們必須實(shí)現(xiàn)從理論世界向現(xiàn)實(shí)世界的回歸，因?yàn)椋缋顟?yīng)利先生所言，現(xiàn)實(shí)世界中人的真實(shí)生活狀態(tài)、人的真實(shí)的喜怒哀樂以及人對(duì)法律的真實(shí)感受乃是民法現(xiàn)代化之真正源泉[3]。

三、革命性變化與中國(guó)和諧社會(huì)民法法典化如果能夠?qū)θ擞腥娴恼J(rèn)識(shí)，能夠在重視人的物質(zhì)性追求的同時(shí)，也對(duì)人的精神性追求給予同樣的甚至更高程度的重視，那么，就必將引起

民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，而這種革命性變化將有助于催生中國(guó)和諧社會(huì)。民法法典化對(duì)于人的精神世界予以重視，這將使得民法法典化在立法觀念方面發(fā)生革命性的變化。這種變化是全方位的，無法逐一羅列。但是，其中三個(gè)方面的變化值得特別地提出來，即民事權(quán)利本質(zhì)的重新定位、人格權(quán)在民法典分則中的位置以及民事責(zé)任結(jié)構(gòu)的變化。首先，因?yàn)閷?duì)于人的精神世界的重視，民事權(quán)利的本質(zhì)將被重新定位。目前，民事權(quán)利的本質(zhì)被定位于“利益”，并且這個(gè)“利益”最終被解釋為“財(cái)產(chǎn)利益”(財(cái)產(chǎn)權(quán))或者“無形財(cái)產(chǎn)利益”(人格權(quán))。這就是學(xué)界目前在民事權(quán)利本質(zhì)問題上占主導(dǎo)地位的“利益說”。誠然，民事權(quán)利的行使在有的時(shí)候甚至在很多時(shí)候能為權(quán)利人帶來利益，但是也有行使權(quán)利而并無利益的情形，如你有權(quán)砸碎你的手機(jī)，有權(quán)面對(duì)他人800萬元的出價(jià)而拒絕出售你的價(jià)值只有80萬元的房產(chǎn)。在這兩種情形以及類似情形下，“利益說”顯然無能為力，而如果將民事權(quán)利的本質(zhì)定位于“正當(dāng)?shù)囊庵咀杂伞保瑒t問題就可迎刃而解。其次，因?yàn)閷?duì)于人的精神世界的重視，人格權(quán)將被置于民法典分則各編之首，從而在所有民事權(quán)利當(dāng)中，人格權(quán)的地位將空前提高，人格尊嚴(yán)的價(jià)值將得到空前的凸顯。最后，因?yàn)閷?duì)于人的精神世界的重視，民法典在規(guī)制民事責(zé)任時(shí)，就將不僅僅重視財(cái)產(chǎn)性責(zé)任，而且也同時(shí)重視人格性責(zé)任，而這種重視無疑將改變目前的民事責(zé)任結(jié)構(gòu)。民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，必將通過民法典長(zhǎng)期而切實(shí)的施行，通過民法典對(duì)人民精神世界的熏陶作用，而把尊嚴(yán)、自主、個(gè)性、平等、自由等“人”的觀念傳輸給人民，并最終培育出“新人”。同時(shí)，鑒于民法乃法律的本體，所以，民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，也必將對(duì)民法之外的其他私法，必將對(duì)公法甚至對(duì)法律之外的其他制度，產(chǎn)生塑造作用，從而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相結(jié)合，必將有助于催生一個(gè)和諧的中國(guó)社會(huì)。

四、余想前文對(duì)民法法典化的人性基礎(chǔ)進(jìn)行了探討。與此探討相關(guān)的一個(gè)問題是，近年來學(xué)界在研究民法上的人時(shí)，“性惡論”的主張甚囂塵上。[13,14]本文認(rèn)為，“性惡論”自始就是唯心超驗(yàn)的假設(shè)，而從來缺乏令人信服的論證。至于人性中的自私自利，則根本不能視之為惡，而只是人性的一個(gè)天然的組成部分。正如地球圍繞太陽轉(zhuǎn)和萬有引力的存在一樣，人性中的自私自利也屬天然，而并無所謂善或者惡。如果視自私自利為惡，那么地球圍繞太陽轉(zhuǎn)屬善屬惡?萬有引力屬善屬惡?筆者認(rèn)為，所謂的“自私自利”，究其實(shí)質(zhì)不過是人類自我保存本能的體現(xiàn)而已。最后不能不特別予以論及的是“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個(gè)說法。該說法出自溫家寶總理2010年3月5日所作的《政府工作報(bào)告》，并且因?yàn)槠漉r明的人本思想而已經(jīng)獲得了廣泛的社會(huì)認(rèn)同。該說法與本文的前述主張不謀而合。顯而易見，如果我國(guó)目前正在進(jìn)行的民法法典化在重視人的物質(zhì)世界的同時(shí)，對(duì)人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關(guān)懷，則我國(guó)未來的民法典就

將在“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個(gè)方向上實(shí)質(zhì)性地前進(jìn)一步，而且是一大步。注釋： ①締約的目的在于實(shí)現(xiàn)某種利益，當(dāng)這種利益是精神利益時(shí)，違約即可導(dǎo)致精神損害，于是就生出精神損害賠償?shù)谋匾＠纾跉泝x館丟失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相關(guān)人士即可請(qǐng)求殯儀館給予精神損害賠償。參考文獻(xiàn)： [1]大衛(wèi)·休謨.人性論(上)[M].關(guān)文運(yùn)譯.北京:商務(wù)印書館,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法論叢(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李應(yīng)利.重新認(rèn)識(shí)民法上的人

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第五篇：法學(xué)畢業(yè)論文

【法學(xué)畢業(yè)論文范文】

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對(duì)策

畢業(yè)論文寫作提綱

[摘要] 我國(guó)刑事訴訟中超期羈押現(xiàn)象長(zhǎng)期以來一直未能得到有效遏制,已經(jīng)出臺(tái)了的有關(guān)糾防超期羈押的制度也未得到真正落實(shí).為此,本文在闡述了超期羈押的概念,危害性及其長(zhǎng)期存在的原因的基礎(chǔ)上,著重提出了一些解決超期羈押的對(duì)策:轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì);填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定;完善對(duì)超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序;建立羈押的替代措施

[關(guān)鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對(duì)策

前 言

一, 超期羈押的界定

二,超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權(quán)

(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性

三,超期羈押形成的原因

(一)重實(shí)體,輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重

(二)過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權(quán)保障目的(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監(jiān)督,救濟(jì)機(jī)制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四, 解決超期羈押的對(duì)策

(一)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì)

1,轉(zhuǎn)變“重實(shí)體,輕程序”的觀念

2,轉(zhuǎn)變“重懲罰,輕人權(quán)”的觀念

(二)填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定

1,完善《刑事訴訟法》關(guān)于審前羈押的規(guī)定

2,完善《國(guó)家賠償法》中關(guān)于超期羈押發(fā)生后的國(guó)家賠償?shù)囊?guī)定

(三)完善對(duì)超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序

1,完善檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)制

2,建立超期羈押的救濟(jì)程序

3,建立羈押的替代措施

結(jié)束語

注釋

參考文獻(xiàn)