第一篇：工商行政執法中的“情、理、法”

如何在大量的行政執法過程中行使好法律賦予的自由裁量權一直以來都是工商部門關注的難點，也是老百姓衡量我們工作好壞得失的一桿標尺。合情、合理、合法不僅是傳統中國法治思想的延續，更是當今構建和諧社會的基本要求。合法性原則和合理性原則就像是照亮我們前進之路的兩盞明燈，不可偏廢，只有將兩者有機結合才能真正履行好工商行政管理的職責，成為百姓心中“情、理、法”并重的“誠信工商”。

是否合乎“情、理、法”是老百姓衡量司法和行政執法是否公正的一項重要標準。這一標準，充分體現我國傳統法治思想，在今天面對如何構建“和諧社會”這一重大歷史命題的時候對其加以研究有更現實的意義。

一、行政執法合法性與合理性的定義和意義

“法”，即行政合法性原則，它要求一切行政機關的行政行為都必須遵循法律，而且行政機關也必須為其行為承擔相應的行政責任。

“理”，即行政合理性原則，它要求行政自由裁量行為必須適當、必要，違反合法性原則將導致行政違法，違反合理性原則將導致行政不當。

至于“情”，并不是一項指導原則，而是評判一項行政行為是否合乎社會倫理道德的標準。本文述及的“情”，可以被吸收到行政合理性原則之中。即學理上的合理性原則只是針對行政自由裁量行為而設，可謂狹義的合理性原則，而本文所述合理性增加了社會倫理道德方面的標準，可謂廣義的合理性原則。

行政執法必須保持合法性和合理性的有機統一，目的就是保障行政機關真正做到依法行政，在行使自由裁量權時，出于合理動機，遵循正當程序，同時也要考慮到是否符合社會基本的道德標準，從而作出合法合理也合情的行政行為。

二、目前工商行政管理行政合理性原則運用之現狀

行政合理性原則是針對行政自由裁量權而來，目前工商機關在行政執法，特別是行政處罰中運用自由裁量的現狀主要有以下幾種情況：

1.在處理案件線索時，是否立案的標準不明確，往往將對案件難度以及涉案金額的大小的估計作為是否立案的標準，即好辦的案子立案，能辦大的案子立案。

2.在案件調查過程中，只要當事人的行為違反的法律法規中規定了可以采取強制措施的，必定要采取強制措施;規定了多種強制措施的，往往采取最嚴厲的、對當事人影響最大的一種。而忽視了當事人違法行為的性質、后果與采取的強制措施所要達到的效果是否相當。

3.在對當事人違法行為找尋處罰依據時，如果可以采取兩種或兩種以上的法律法規進行處罰，往往選取可以對當事人處以較重處罰的罰則，而不考慮是否有對該行為從重處罰的必要。

4.在對當事人最終作出處罰決定時，只要在自由裁量幅度內，對案件調查所得到的反映違法事實的各種信息考慮較少，或根本無視違法行為的危害性、當事人的主觀故意性等情節，而是受到各種主客觀因素的影響作出決定，以致造成大案小辦或者小案大辦。

我認為，導致目前行政處罰自由裁量權的濫用的原因，主要有以下幾點：

1.我國行政處罰相關法律法規對于行政合理性原則的規定過于零散，不成系統，對于如何具體運用自由裁量權的規定則過于原則、抽象。

2.自由裁量權行使的外部監督較少。司法審查是對行政行為最重要的一項外部監督，但是我國司法對合理性的審查只是合法性審查的例外和補充。因此，很難保證行政處罰中，自由裁量的結果符合立法的精神、目的。3.自由裁量權行使缺少內部審查的民主流程。對于涉及自由裁量，一般由行政首長決定最終的裁量結果，缺少民主監督，難以確保每一次處罰的合理性。

4.工商部門執法人員素質亟待提高。這種素質，不僅要求有豐富的業務知識，可以熟練應用法律法規并理解立法意圖和立法目的，更要求有較高的道德修養。

三、行政執法合法性與合理性有機統一需要把握的原則

現行的行政法律體系并沒有具體的合法性與合理性如何統一的判斷標準，那么在實際的行政處罰自由裁量權行使過程中，就必須要輔以一定的原則，這些原則必須仍然在合法性范疇之內，符合法的目的、精神、本意。

1.平等對待原則。平等對待源自于憲法上的平等（權）原則。這一原則要求實施行政處罰時，應保持一致性、一貫性，也即“類似案件類似處理”，實際上要求行政主體在執法時要杜絕一切不合理的差別，但要承認一些合理的差別。

2.比例原則。比例原則即禁止越權的原則，該原則要求適當地平衡一種行政措施對個人造成的損害與對社會獲得的利益之間的關系，也即禁止那些對個人的損害超過了對社會的利益的措施。其基本內涵包括：（1）采取的方法應有助于目的達成（即學理上所謂的“合目的性”或“適當性原則”）;（2）有多種同樣能達成目的的方法時，應選擇對相對人權益損害最少的（即學理上所謂的“必要性”或“最溫和性原則”）;（3）采取的方法所造成的損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡（即學理上所謂的“合比例性”或“狹義的比例原則”）。

3.其他原則。行政處罰的合理性審查一般根據立法的目的、精神、本意，并結合社會生活常理和一般社會道德標準考察，充分和綜合考慮違法行為的相關因素。筆者認為還可以包括以下一些原則：（1）行為人實施違法行為的故意性。是出于故意（明知違法）還是出于過失（應知違法），是行政處罰在必要性和適當性上自由裁量的重要依據;（2）違法行為人的某些特定情況。除法定應予區別對待的限制民事行為能力人、精神病人等特殊主體外，對殘疾人、下崗職工等人員出于無知或維持基本生存需要實施的違法行為，在處罰時也應予以一定的照顧。（3）違法行為的危害后果。包括造成他人人身和財產損害的程度、對行政管理秩序的破壞程度、對社會經濟秩序的危害程度以及造成的社會負面影響等。（4）違法行為發生當時當地的形勢及政策。例如在對某一行業進行專項整治期間當事人繼續“頂風違法”，對其實施的行政處罰顯然應比平時嚴厲些。

四、貫徹行政執法合理性原則的具體措施

1.從立法層面上細化合理性的具體操作規定。工商部門通過部門規章、內部規范性文件等方式確立自由裁量行為的行為準則，對行政處罰過程中自由裁量的適用確定具體的操作性規范，掌握具體處罰的統一標準。

2.從內部辦案程序上探索有效保證合理性執行的途徑。筆者認為，可以在自由裁量權的行使上，引入司法審判中的民主集中制，形成二級民主審查制。

首先，對于標的較大的案件，由辦案部門組成類似司法審判合議庭的“案件討論小組”，采用民主集中制的方法對自由裁量的結果進行表決，以少數服從多數的原則擬訂初步的處罰結果。案件承辦人員必須查明案件當事人主觀故意、違法行為危害性等各種因素，并充分考慮處罰結果適當、必要、符合過罰相當比例，由此所作出的處罰決定在形式上可以初步達到合理性的要求。

其次，在初步的處罰決定上報之后，上級審查部門應當組成第二級的“案件討論制”，可由行政首長直接參與。該二級審查在對初步的處罰意見的合法性審查的基礎上，對于自由裁量的審查仍然應采取民主集中制。二級的“案件討論”可以根據行政執法合理性的各種原則或者政策指導而改變初定的處罰幅度，但必須有充分理由和事實依據，并作書面記錄。

3.探索建立行政執法專業化隊伍。針對目前工商行政執法人員素質普遍不高的現狀，筆者認為可參照“注冊官”體系，建立相應的“執法官”制度。需要指出的是，行政執法的合理性原則對將來的“執法官”提出了更高的要求，要成為一名合格的“執法官”必須通過合法性和合理性的有機統一來運用好手中的自由裁量權，因此，不是通過簡單的法律知識考試就能衡量出是否具有“執法官”資格的，而必須掌握更為全面的社會信息和綜合知識，具有相當的執法或者法律專業從業經驗，并需通過一定數量的案例評估。

第二篇：淺談城市管理中的“情、理、法”

淺談城市管理中“情、理、法”

作為一名城管，城市管理工作對于我來說就是酸甜苦辣俱全，城市管理工作不時地面臨著“情、理、法”多方面的考驗。如果秉公執法，不懂得在一些問題上變通，嚴格的執行工作條例，就會給日常的工作造成巨大的困難，很可能導致好心辦壞事。但是如果一味地變通，做老好人，那么我們的工作就不能取得良好的效果。所以這就對我們城管工作提出了復雜的要求，只有我們在工作中，把握好“情、理、法”各個方面的尺度，才有可能事半功倍，我們的城市管理工作才會更上一臺階。

很多人都以為我們城管的城市管理工作主要就是與小商販斗智斗勇，其實不然，那只是我們工作的一小部分。不過違法經營的小商販確實是我們城市管理中的一大難題，對于我們工作的城市衢州，這里不像北上廣那些大城市，現代化程度不夠高，所以不可避免的導致我們的城市管理工作比較復雜，所以我們的城市管理工作并不是粗暴地按大城市的方式管理，開發使用了結合地方城市特色的管理方式。很多人通過一系列城管執法的負面新聞，對城管這個群體帶著有色眼鏡，認為我們粗暴不講道理，欺壓小商小販，我們不否認有這樣的個別事例，但對于大部分城管隊伍，他們還是為城市的管理工作默默付出了很多。我周圍的許多同志，他們人都很善良，大家的工作熱情都很高，服務和付出意識都很強烈，我們的工作得到了許多民眾的支持，得到了社會各界的支持，得到了相關部門領導的表揚。所以我想說，我們一切工作的出發點和落腳點都是更好地為各位市民服務，為了使我們的城市更加整潔、規范有序。

不可否認的是，我們工作中的許多矛盾發生在整治流動攤點上，這幾乎是每一個發展過程中城市的通病，但就是這些最令人頭疼的工作，才最考驗城管工作對于“情、理、法”的把握尺度，才最容易做出成績形成自己的工作風格。流動攤點無證經營和占道經營這都屬于違規行為，但由于一些群眾缺乏法治觀念，對于許多城市法規不太了解，認為擺攤是自己的謀生手段，是個人自由，而城管單位只是為整治小商小販而成立的，其實我們維護的是城市的管理法規。還有一些群眾認識不到占道經營的危害性，心存僥幸，認為城市管理不管自己的事，而賺到的錢卻是自己的，面對這些行為，我們的執法工作就要先對其進行城市管理法規教育，讓其認識到自身的錯誤。很多市民覺得我們城管工作就是十分簡單暴力的，就是整天扣東西、罰款等，但他們忽視了一些事情，忽視了我們前期所做的一些列宣傳教育。但很多情況下我們的教育工作并不起作用，我們被逼無奈，才對于一些商販執行暫扣和罰款。隨著現代各種通訊設備的發達和網絡信息交流的迅速，我們城管執法有時也面臨著一些尷尬和困境，我們許多時候的執法，可能有些地區的有些工作人員對于屢教不改的違規商販十分無奈，所以有時執法可能略顯粗暴。但我們大部分的城管執法都是嚴格按照城市法規來執行的，但就是由于一些事件的發生被群眾拍攝傳到了互聯網上，大部分群眾都認為小商小販是弱勢群體而我們城管是政府強權，所以對我們城管發起了網絡攻擊，這樣就形成了比較大的輿論壓力，也無形中會對我們的城管工作人員正常執法工作時帶來心理壓力和束縛，也會讓更多群眾對我們的工作無形中增加看法，導致群眾對于我們工作的配合度降低。

所以要改變工作中面臨著的這種不利局面我們要..............................

第三篇：工商行政執法講課稿

今天很榮幸能與大家一起，交流一下工商行政管理執法辦案中的一些心得體會。

下面，我想主要講一下五個方面的問題：

1、當前工商行政管理機關查處案件時的違法所得計算問題

2、虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資以及提供虛假材料騙取公司登記四類案件的定性區別

3、企業注銷后的處罰問題

4、相關法律法規修訂后，對于違法行為發生在新法施行以前的，行政機關如何適用法律？

5、當前法制部門正在從事的涉及全系統執法幾項工作，向大家作一個說明，也請大家支持。

一、當前工商行政管理機關查處案件時的違法所得計算問題

大家知道，工商部門查處經濟違法案件，一般總會涉及到當事人違法所得的計算問題，這既是案件要求事實調查清楚的需要，也是在最終處罰時所要面對一個一般性問題，要不要沒收，沒收的違法所得倒底有多少？是如何計算出來的？執法辦案的同志都知道，同一個案件，實踐中違法所得計算寬嚴不一，最終結果是有著很大的區別的。

當然，在我們工商部門的執法實踐中，我們一直是按國家工商局 按335、336號答復執行，具體規定為：

非法所得計算方法問題的通知 工商檢字[1989]第336號

各省、自治區、直轄市及計劃單列市工商行政管理局：

根據各地的要求和已經變化了的新情況，為了實事求是地處理案件，現對投機倒把違法違章案件非法所得的計算方法問題作如下規定：

1、在生產經營中，違反國家法律、法規、規章，構成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價（包括批發價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產加工的，以生產加工的產品的銷價與成本價之差作為非法所得。

2、為投機倒把違法違章活動提供貨源、支票、現金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發票，代訂合同以及雖未直接參與違法經營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

3、投機倒把違法違章行為人如在工商行政管理機關作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應予以扣除，未交納的不予扣除。

4、在計算非法所得時，如有商品已經售出，貨款尚未收到的情況，也應包括在內。

自本文發布之日起，國家工商行政管理局《關于投機倒把和違章案件非法所得的計算方法問題的復函》［（８３）工商１３０號］停止使用。

****年十二月一日

非法所得計算方法問題的答復

工商公字[1994]第355號

北京市工商行政管理局：

你局《關于對查處無照經營的違法違章案件非法所得計算方法問題的請示》(京工商文字［1９９４］2０3號)收悉?，F答復如下：

工商行政管理機關管轄的經濟違法違章案件，其非法所得的計算方法，均可依據國家工商行政管理局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》(工商檢字［1９８９］第33６號)的規定執行。該《通知》第一條中所稱“成本價”，即生產加工產品的原材料購進價格，不含生產加工過程中的其它費用。

對沒有任何正式票據的無照經營案件，應以其全部收入作為非法所得，難以確認或計算非法所得的個人無照經營案件，可以工商行政管理機關確認的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經營額及非法所得的依據。

一九九四年十二月二十日

在國家工商局后來在一系列答復中，許多經濟違法案件違法所得的計算都是參照335、336號答復執行的。

針對這種違法所得的計算方式，我們蘇州地區的司法實踐也予以了堅定地支持。

案例：東豐建業制衣有限公司偽造產品產地案 1）處罰情況

一、案件的基本情況

蘇州東豐建業制衣有限公司，住所地江蘇省太倉市城廂鎮興業路西側。法定代表人林金標，公司董事長。

2004年9月20日，蘇州工商局以蘇州東豐建業制衣有限公司（以下簡稱東豐公司）偽造服裝產地（在服裝吊牌上標注“產地：上海，而實質為太倉代工生產”），欺騙消費者，按《反不正當競爭法》第五條第四項定性，根據《產品質量法》第五十三條規定決定沒收其違法所得684577元。東豐公司不服處罰，于2004年11月15日向滄浪區人民法院提起訴訟，經法院經審理，以蘇州工商局在處罰前未告知東豐公司聽證權為由，撤銷了蘇州工商局的蘇工商處字[2004]第33號行政處罰決定。

因為程序不合法而被法院撤銷的行政處罰，按照《行政訴訟法》第五十四條及最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第五十四條規定，行政機關完全可以再次作出行政處罰，甚至人民法院還可以判決蘇州工商局重新作出行政處罰，所以蘇州工商局在充分調查取證的基礎上，扣除了一筆幾百元的紅票沖抵后，于2005年4月6日對東豐公司發出蘇工商聽告字（2005）年第2—1號聽證告知書，擬對東豐公司作出沒收683863.09元的行政處罰。東豐公司于4月11日提出聽證要求，蘇州工商局于4月19日發出了聽證通知書，于4月28日召開聽證會。

然后，蘇州局就再次作出處罰決定，當事人當然不服，再次起訴，到法院一審，二審，最終工商部門勝訴。

應該說，這個案件對蘇州工商局，甚至工商行政管理機關的執法都產生了深遠的影響。主要有三點：

1、管轄權爭議問題

（生產領域與流通領域之爭：因為東豐公司是一家生產制造企業，所以當時他就提出了這個反對管轄的理由。關于工商局的職能定位問題：流通領域中的產品質量監管，但對于發案于生產環節，工商部門究竟有沒有管轄權，一直有爭議，總局也有幾個答復），在這個案件中，認定按反法定性，產法處罰有權。依據：打假處理，有權處罰，這是這個案件解決的同學會第一個問題。

2、沒收較大違法所得告知聽證權

行政處罰法規定：暫扣或者吊銷執照、暫扣或者吊銷許可證、較大數額罰款“等”行政處罰，應當給予當事人聽證的權利。

（等外解釋原則上是不可以的，特別對行政機關而言，“等”外解釋一般不能成立。）

基層法院根據最高院答復新疆高院的一個答復：“在藥品違法行為處罰時，對于得沒收較大數額違法所得，應當給予當事人聽證的權利，較大數額的計算參照罰款處罰執行”。判決工商局第一次訴訟敗訟。

這個判決出來后，在全國工商中引起了強烈地反響，各地法制報、工商報紛紛進行分析評議，有贊成的，也有反對的。北大憲法與行政法學教研室主任姜明安為此案還專門寫了一篇文章，主張應當給予聽證權。

盡管我們認為最高院答復新疆高院的答復有異議，但反過來考慮一下，沒收違法所得60多萬元，確屬數額巨大，而且我們工商局，以及其他部門計算違法所得的方法均不相同，從保護當事人合法權益的角度出發，給予其聽證權并無明顯不當，而且，在實踐中，當事人提出聽證，我認為反而是好事而不是壞事，至少可以提前暴露問題，5

解決隱患。因此，蘇州局領導馬上讓法制處起草了“蘇州工商系統行政處罰告知聽證權通知”。

具體規定主要是：“……執法單位擬對當事人作出的處罰決定，罰沒兩項合計金額，對自然人超過人民幣5000元、對法人或者其他組織超過人民幣20000元的，應當告知當事人享有要求聽證的權利?！?/p>

28號令出臺后調整到3000元、20000元。

這個通知起草后，還專門以公文形式向省進行了請示，省局最終確認蘇州局這一文件對于執法辦案的指導是有效的。

2006年10月，總局召開了58號令及59號令的修訂會議，……現在總局29號令也明確，對沒收較大數額違法所得應當給予當事人聽證權。

3、違法所得的認定。

東豐建業制衣有限公司這個案件，蘇州局沒收了對方60多萬元的違法所得，而對方提出他們企業沒有任何利潤，所以他們很不服氣，一定要和工商局打官司，這是也雙方爭議的最主要焦點。

長期以來工商局對于違法所得的認定：一般都是按照國家工商局關于335號答復來認定的，簡單講就是違法所得=產品銷售價-產品成本價-已征稅收。在本案中，我局在計算當事人違法所得時，按照工商公字[1997]第4號《國家工商行政管理局關于查處委托加工經營中違法經濟案件違法所得計算問題的答復》，以定作方實際給付承攬方的加工費或者勞務費作為非法所得。原告因該經營行為獲取的加工費扣除稅收部分后的違法所得為683863.09元。不存在給對方扣除經營活動中的人工費，水電費，場租費，運輸費等等費用。

最后，法院在違法所得計算這一點上判決綜合認為，工商部門計 6

算違法所得的方式是正確的。

時間進入到2008年，現在問題來了，計算違法所得的依據出現了問題。

大家知道，335、336號答復是對投倒條例的答復。

在民間，要求廢止投倒條例的呼聲越來越高。起因可以追溯到1997年刑法，廢止了投機倒把罪。全國各地，包括蘇州在內，因適用投倒條例處罰而被法院判決敗訴的案件也呈增多之勢：……

在民間、學者及相關原有一些投倒行為適用有了調整法規的情形下，國務院下決心了，2008年1月，投倒及其施行細則予以廢止（當然也留下了一些問題。如經營反黨、反國家、反統一、涉黃、盜版光盤等行為的監管工商部門現在就不太好處理；（例如：對盜版光盤的處罰問題……原來是用投倒條例處理，比較得心應手，現在，很無奈：……

1、無照辦法無法沒收——用于無照經營的專用工具、設備、原材料；

2、江蘇省懲治假冒偽劣商品管理條例，第六條有規定，但轉致適用其他法規處理。

3、音像制品管理條例：有類似規定，但不適用。處理方法：向文化出版部門移交。）

同時，工商局準備主導制定的《市場違法行為處罰辦法》也是千呼萬喚不出來，留下了不少的法律漏洞。），盡管有這些問題，國務院還是下定決心，廢止投倒條例及其施行細則！

現實問題產生了。上位法——投倒條例及其施行細則廢止，下位法？：依據335、336號答復的違法所得計算方式是否也無效？

但對于總局的335、336號答復，從性質上講，它不屬于下位法的范疇，應當屬于是對相關法條中一般法律概念的理解問題，是帶有一定普遍性的問題，說335、336號答復當然廢止，似乎也沒有依據。

問題產生了，總要有解決之道。面對現實，我想對于當前工商部門違法所得計算，個人有兩點看法：

1、有特別規定的，照舊執行。例商標、廣告違法行為的違法亂紀所得計算，總局另外有答復，暫時不涉及到335、336號答復。……

2、參照335、336號答復，對于確實有證據證明的合法、合理經營支出，在計算違法所得時應當扣除。這里基于兩點考慮：

1）原來的總局1989年答復的原意：原來是要對經濟違法案件嚴厲處罰，當時是有一個治理整頓的大環境的，但時過境遷，是否要這樣嚴厲處罰，各方面都有不同的看法；

2）結合各方面大要案討論的實際：對于一些案件中經營者的實際支出，應當可以考慮從違法所得計算中扣除。

綜合這兩點，我認為，對于A、確實有證據證明的B、合法的C、合理的D、經營性支出，在計算違法所得時應當可以考慮扣除。

從總體上看,這樣一種計算方式,要比按335、336號答復計算的違法所得要少得多,但這又不簡單地等于企業獲利這一概念,要比企業獲利高一些.另外,從實踐中看,執法辦案部門也可采用一種方法來計算違法所得:請會計師事務所審計.一般這種做法是針對大要案件,也是為實 8

踐所認可的.但對罰沒數額較小的案件一般不適用，畢竟還要考慮一個行政成本的問題。

2、虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四類案件的定性區別

我這里想講一下虛假出資、、虛報注冊資本抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四者的定性區別,因為一是這幾者確實在規定上存在一定近似,公司法與刑法規定也不相同,同時,通過近幾年的執法檢查,發現這幾類案件在定性上確實存在一定的混淆，所以對這幾類案件的定性區別，也想談一點自己的看法。

先看一下相關法規的規定：比較多，有四組可以參考 1）公司法、公司登記管理條例；

2）刑法有關虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關規定；

3）江蘇省高級人民法院關于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)(2003年6月3日)第49條“股東在公司成立前未實際足額出資或將其繳納的出資款抽回的，應認定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應認定為抽逃出資，但根據出資款的來源、抽逃的時間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資”；

4、國家工商局的四個相關答復：

1）關于對虛假出資、抽逃出資的外商投資企業中方股東能否由縣級工商行政管理局處罰問題的答復（工商外企字[2002]第71號）；

2）關于虛假出資認定問題的答復（工商企字[2002]第97號）； 3）國家工商行政管理總局關于股東借款是否屬于抽逃出資行為 9

問題的答復（工商企字[2002]第180號）；

4）國家工商行政管理總局關于山東省大同宏業投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復。

分析這四組法規，我的看法是：

1）公司法、公司條例以及刑法有關虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關規定，僅僅是講對這幾類違法行為要處罰、要追究刑事責任，但沒有明確的概念；

2）總局的答復，在能否處罰這幾類違法行為的問題上，也不十分明確，或可操作性不強。

在這個問題上，我比較傾向于江蘇省人民法院/省高院2003年的解釋：股東在公司成立前未實際足額出資或將其繳納的出資款抽回的，應認定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應認定為抽逃出資，但根據出資款的來源、抽逃的時間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資。

從省高院的這個解釋來看，一是他確實解決了問題，將違法行為的主觀故意與客觀行為很好地結合在了一起，達到了主客觀的統一，這是認可這個解釋的基礎；二是對執法機關來說，比較便于操作掌握，三是在具體實踐中復議訴訟我看在江蘇地區這個解釋還是具有權威性的。所以，我認為江蘇省人民法院/省高院2003年的這個解釋在理論和實踐中都是十分可取的。

當然，江蘇省人民法院/省高院2003年的這個解釋主要是解決了虛假出資、虛報注冊資本與抽逃出資的區別（虛報注冊資本與抽逃出資的區別可以參照適用），但對于虛假出資、虛報注冊資本這兩類行為，未作規定，我們經過組織法制科長討論，認為虛假出資主要是指 10

向于單獨地個人行為，虛報注冊資本主要是指向于共同的公司行為，或者可以說是股東之間的合謀行為，也就是說，沒有證據證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應當定為虛假出資，而對于有證據證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應當定為虛報注冊資本。例如實踐中我們曾經核審一個案件，我們發現一是兩個股東都知道公司的增資行為，也委托了一個代理人去辦理相關變更登記事宜，而幾百萬元增資是統一由公司負責對外借的，變更登記完成后也是統一從公司的賬戶中歸還給了出借方，對于這個案件，我們核審后，認為還是一個比較典型的虛報注冊資本案件。

在“提供虛假材料騙取公司、”這一類案件與其他三類案件的定性區別上，我想主要還是突出“虛假材料”這四個字，對于虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資這三類案件，在會計事務所驗資和資金打入銀行賬戶這個環節中，不管這些資金來源合與否，畢竟相關文書是有權部門出具的，相關資金也是按要求到帳的，換句話說，可能這個資金在實際的所有權方面沒有發生轉移，但在形式上看是真實的。

對于“提供虛假材料取得公司登記”這一類案件，我想舉一個例子說明問題：

某局接會計事務所舉報：講有人假冒他們事務所名義出具驗資報告

一查，發現事情是這樣的：有個驗資公司，剛開始也就是從事公司登記資詢、墊資等業務，經過一段時間，業務也熟了，人員也熟了，就開始從事起一條龍造假服務，私下刻了章，從驗資報告，到銀行進賬單，全部在自己公司內完成，自己公司的資金不需要動一動，輕輕松松就完成了墊資業務，按照點數，收取一筆可觀的墊資費。結果人 11

家一封舉報信，最終東窗事發。

另外，從執法的實踐看，我發現當前對于公司登記過程中四類違法行為的處罰來看，絕大多數都是虛假出資、虛報注冊資本案件，而抽逃出資案件和提供虛假材料騙取公司登記這兩類案件相對要少得多。當然，這純屬個人觀點，也沒有經過非常仔細的統計分析，完全是個人的感覺。

3、企業注銷后的處罰問題

企業（公司、合伙企業、個人獨資企業及個體戶）的違法行為在《行政處罰法》規定的兩年時效內，行政機關在案件調查過程中，卻發現企業已經注銷（主體資格消亡）了，行政執法機關該如何處理？

這個問題，在民事上能找到答案，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第49條規定：法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。

但是在行政處罰上，如果企業已經因為種種原因而注銷，是否可以對直接責任人追究其行政責任，實踐中也有分岐。

一種觀點認為：雖然企業已經注銷，主體資格已消滅，但注銷僅僅表示企業的民事責任歸于消來，但該企業違法行為的直接責任人，其應當承擔的企業存續期間的行政責任，并不當然歸于消滅，在兩年追責時效內，是可以追究相關責任人行政責任的。同時，《國家工商行政管理局關于經濟違法違章企業終止后的行政處罰辦法》也明確規定了企業終止后的行政處罰權限、方式、幅度等事項，雖為規章，但 12

首先對工商部門而言應當執行，其次，對其他行政執法單位的類似執法也有一定的參照意義。

另一種觀點認為：行政處罰的目的是“糾正違法行為……教育公民、法人或者其他組織自覺守法”（《行政處罰法》第五條規定），行政處罰應當有明確的被處罰主體，《行政處罰法》規定的追責時效在原違法主體未失去主體資格的情形下才適用，如果被處罰主體已經消失，則不宜再實施行政處罰。

這個問題，我們提交給了兩級法院與行政機關聯席會議討論。最后，聯席會議認為：已注銷的企業及其他經營組織，不能再給予行政處罰。不僅對工商部門是這樣的，同樣也適用于其他的行政執法機關。

[個人觀點，對于某些企業或者其他經營者一年一注銷這一行為，正常的、信用健全的社會，這樣的信用污點是很難接受的，但在現階段，我們國家有些經營者不以為恥，反而利用這一點鉆法律空子，在深層次上考慮是社會信用體系不健全導致的結果。]

4、相關法律法規修訂后，對于違法行為發生在新法施行以前的，行政機關如何適用法律？

首先看一下國家工商總局在此問題上的一個答復：“關于執行《中華人民共和國商標法》有關問題的通知”（工商標字[2001]第374號）指出“商標違法行為發生在2001年12月1日以前的，適用修改前的《商標法》處理；商標違法行為在2001年12月1日前發生，且持續到2001年12月1日以后的，按行為發生時間分別適用修改前后的《商標法》處理。”因為現在距《商標法》修訂已有7年時間，因此這一 13

問題不具有普遍性。

那么，普遍性的規定有哪些呢？[有3個]

1、法院規定。

最高人民法院關于刑法第十二條溯及力問題的規定法釋?一九九七?十二號）第三條指出：一九九七年十月一日以后審理一九九七年九月三十日以前發生的刑事案件，如果刑法規定的定罪處刑標準、法定刑與修訂前刑法相同的，應當適用修訂前的刑法。

最高人民法院關于印發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知（2004年5月18日最高人民法院文件法?2004?96號公布，自公布之日起施行）也明確指出：實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：

（一）法律、法規或規章另有規定的；

（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；

（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。

2、檢察院的規定。最高人民檢察院按照下列原則決定如何適用法律：（1）對于開始于1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以后終了的連續犯罪，應當適用修訂刑法，一并進行追訴。（2）對于開始于1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以后的連續犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴；（3）從輕原則。

3、在行政法領域沒有系統的法律法規溯及力問題的規定，許多行政機關在此問題上是參照刑法相關規定、原則執行的，行政相對人 14 的行為發生在新法施行以前，行政機關的具體行政行為作出在新法施行以后，原則上適用“從舊兼從輕原則”。

上述規定對相關法律適用溯及力問題進行了規范，但在實踐中，對上述規定仍有一定分岐：從行政處罰的幅度看，行政機關可以根據“自由裁量權”，遵守“從舊兼從輕原則”，但在具體適用法規條文中，應當如何處理？是按原來法律、法規的條文（另用括號予以注明）定性處罰，還是按新的法律、法規條文定性（處罰幅度適用從舊兼從輕原則）處罰？

對此，聯席會議明確，對于發生在新法施行以前的違法行為，可以按行為性質及時間作兩類區分，一是即時性違法行為；二是連續性或繼續性的違法行為，行為或狀態跨越新法施行日期。

1）對于第一種行為，行政機關根據“從舊兼從輕原則”適用舊法的，具體法律法規條文適用“原來法律、法規的條文，可以另用括號予以注明”。行政機關根據“從舊兼從輕原則”適用新法的，則按正常法律法規條文表述即可，不必用括號另行注明。

2）對于連續性或繼續性的違法行為，在處罰幅度上遵守“從舊兼從輕原則”的基礎上，適用行為終了時的法律法規條文。

聯席會議明確了前面所說情形適用法律規定的一般原則，但對于涉及到工商部門的另外一個普遍性問題，仍然沒有明確：即對于公司股東虛假出資、抽逃出資，究竟是一個即時性的行為，還是一個連續性或繼續性的違法行為。這個問題對我們工商部門來說是十分有意義的。

工商總局原來是有答復，認為是連續性或繼續性的違法行為，只要企業不改正，在2年時間內工商部門就可以進行處罰。但在公司法 15

及公司登記管理條例修訂后，工商總局的這一個答復就廢止了。比較遺憾，聯席會議對這一問題沒有明確。

對此，我的個人看法是，對于公司股東虛假出資、抽逃出資這一類監管過程中發現的違法行為，雖然其行為本身在當時就成立了，但其不法狀態是連續或繼續存在的，我傾向于可以在2年時間依法查處。

5、當前法制部門正在從事的涉及全系統執法幾項工作： 1）行政處罰文書的修訂問題，總局2007年出臺了《行政處罰程序規定》，也就是通常所說的28號令，對原來的58號令作了較大的修改，這樣，原來總局的60種執法文書也就要作相應的調整，有些地方進行了一定探索修訂，現在，總局制訂了工商部門相關執法的70種文書，現在正在征求意見，我想，一是各個單位可以對照28號令，進行相應的探索，蘇州局目前不制訂統一的文書了；第二，一旦總局70種文書修訂完成，馬上發給全系統，全面執行，同時，對于總局70種文書沒有明確，而執法實踐中需要的，蘇州局再行補充，比如我目前就發現總局70種文書之外，還有些文書是實際需要的，這可以再補充，也請大家，特別是法制、經檢和監管條線的弟兄多提意見；

2）說理式終結報告工作，說理式處罰決定書，這幾年省局公平交易部門一直在著力推行，剛剛省局開了一個依法行政領導小組會議，明確：“從今年起在省直屬局機關層面全面推行說理式行政處罰文書制度。省直屬局公平交易局（處）及經檢支隊自辦案件要求百分之百推行，省直屬局機關其他 16

有行政處罰權的業務處室自辦案件推行率應不低于50%，并建議將此項要求作為全系統本推進依法行政工作的一項具體措施，納入對省直屬局的綜合考核之中”

為此，我們法制處制訂了蘇州工商行政管理系統行政處罰案件評查標準，其中規定了說理式終結報告應當具備的一些基本要素,采取制訂標準，用案件評查標準這樣一種方式來規范、推行說理式終結報告，目前已征求了法制條線的意見，正準備再次征求蘇州局機關其他執法條線的意見。這次根據28號令修訂的評查標準應該也是需要不斷完善的，因此，也希望大家到時候多加關注。

3）兩庫建設問題

目前，省局法制處在全系統征集完善了與工商有關的法律法規，我看了一下，確實是比較完整，更新也較及時。另外省局法制處全系統征集意見的基礎上，還將建立一個違法行為字典庫，也就是一個違法行為，通過字典庫馬上比較準確、統一地對照適用相關執法依據。這個違法行為字典庫和法律法規數據庫，俗稱“兩庫”，最后都要掛到內部網上，供全系統共享，當然，這么一項龐大的工程，要出現一些小問題是可以預見的，在此，我也真誠地歡迎相城局的各位領導和同志們多給我們發郵件，我們收到郵件后，將迅速、直接地查證、反饋，為全系統的兩庫建設和依法行政工作出一點力，在此先行感謝。

今天我的交流、討論就到這里，由于許多觀點純屬個人理解，不當之處，也大家多多指正。

謝謝大家。

錢英龍

2008年4月9日

第四篇：淺議工商行政執法問題

近年來，工商行政管理執法隊伍，取得了較大幅度的發展，隊伍的執法水平已經有了明顯提高，依法行政、優質服務的意識進一步增強，但從當前的實踐情況來看，隨著經濟發展的多樣化，社會的不斷進步，工商部門監管市場的任務不斷加重，對工商行政執法的要求不斷提高，工商執法辦案工作仍然存在著諸多的矛盾和問題亟待重視和解決。

一、執法環境亟待優化

1.地方行政干預依然存在。省以下工商機關雖然是垂直領導，但工商行政執法往往沖不破人情網、跳不出地方保護主義的怪圈。某些地方領導將行政執法與經濟發展軟環境對立起來，對納稅大戶和骨干企業實行特別保護，致使工商執法的一些工作難以開展。

2.執法管轄交叉、錯位。工商部門與許多專職執法機構，如質監、藥監、衛生等部門職能重疊，執法范圍模糊不清，實踐中常常出現管轄上的爭與推。

二、隊伍素質良莠不齊

一些執法人員不熟悉法律法規，不懂得執法程序、執法技巧及查帳、取證等專業知識，在辦案過程中不免出現實體或程序上的錯誤。

（一）重罰輕糾

實踐中，一些辦案機構在辦案時，對違法行為可能產生的嚴重后果及如何采取有效措施去糾正不重視，而只注重對當事人罰款，一味追求經濟效益，存在著“只罰不糾、罰款放行”的現象。部分執法人員對行政法律規定的處罰與教育相結合的原則不領會，某些違法人員誤認為執法機關只要罰款，不管糾正，處罰決定書的處罰條款往往只有罰款一項，而警告、通報批評、限期改正、責令停業整頓等措施往往撇開不談。

（二）重實體、輕程序

長期以來，有部分執法人員或憑經驗辦事，或因粗心大意，忽視了程序上的完備，認為程序問題是工作上的步驟和方法的問題，只要實體上合法，即使程序不完備，也不影響案件的定性和處罰，從而在辦案中隨意簡化程序或故意違反程序。一旦此類案件被復議或起訴，則必然面臨被撤銷的結果，程序問題不容忽視。

（三）濫用自由裁量權

一些執法人員在辦案時受自身思想業務素質的影響辦“關系案”、“人情案”，也有認識和業務水平的問題，把握不平衡，致使“重過輕罰”“輕過重罰”“過罰不當”。該處罰的沒處罰，該移送的又未移送。

另外，執法機關在法律文書的制作在實踐中也不夠規范，主要有以下問題：

1.現場檢查筆錄和詢問筆錄內容（定案的證據）過于簡單，未反映違法事實和違法現場涉案物品的數量、質量和狀態；

2.有的當事人基本情況沒有查清（自然人未提供身份證明或經營者未提供營業執照）

3.有的詢問筆錄修改過后不要求當事人簽名；

4.處罰決定書和罰沒收據上的當事人不一致；

5.收集的證據沒有提供人簽字，證據來源不清；

6.復議期間和復議機關交代不準確。

三、如何規范工商行政執法

（一）提高執法隊伍素質

工商行政執法是一項專業性很強的工作，工商執法人員在執法過程中處于主動的地位，提高執法隊伍素質是規范工商行政執法的關鍵。1.提高隊伍的道德素養。要有嚴格依法辦事的素養，要有公正執法、敢于堅持正義、剛正不阿的品德。要有強烈的責任心，以對人民負責、對法律負責、對事實負責的信念，辦好每一個案件。2.提高隊伍的執法水平。工商執法干部要切實加強對法律法規等相關知識的學習，特別是加強業務知識的學習，培養辨證思維的能力，培養調查取證和分析研究的能力，通過案件探討和交流等方式提高執法人員的執法水平，以期我們在執法過程中正確適用法律進行定性和處罰。

（二）完善行政處罰程序

目前工商執法在程序上的依據主要是《行政處罰法》和國家工商總局頒發的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》，規定了工商行政執法部門在管轄、立案、調查、核審、告知、聽證、處罰、執行以及行政復議等過程中應遵循的程序，工商執法人員在執法過程中要嚴格遵守法律法規中有關程序的規定，該告知的告知，該回避的回避，決不能圖省事而故意規避或無視程序的完善。地方工商執法部門為了準確在理解和執行法律，可就法律法規尚不具體完備的地方加以細化。例貴池分局就案件核審和市場監管責任承擔分別制定了《案件核審制度》和《池州市工商行政管理局貴池分局市場監管層級責任制》。只有程序上的完備，才有行政處罰實體上的公正。

（三）加強案件指導 重視經驗推廣

為防止自由裁量權的濫用，提高處罰的公正性和效能，應加強案件指導活動。一可將優秀案例匯編成冊。由于執法實踐中的個案具有具體性、復雜性和可借鑒性等特點，其中的典型案例對提高辦案質量很有促進作用。二是加強案件交流探討工作。一方面可推廣地方執法中的成功經驗，另一方面可集中全系統的智慧來探討執法中的執法問題。

（四）健全制度、完善辦案機制

1.建立錯案責任追究制度。分局可以通過制定制度明確辦案人員在案件中的責

任，可以賦予案件主辦人在案件查辦過程中的組織協調、調查取證、應急處理、定性處罰等方面的權力，并實行案件主辦人限時辦結案件和錯案責任追究制，這樣可以增強案件主辦人的責任心、提高辦案的實效。

2.案件回訪制度。行政處罰后，絕對不能一罰了之，必要時可以聘請行風監督員對被處罰的當事人進行回訪，了解案件實體和程序有無瑕疵、辦案人員是

否廉潔自律、是否有徇私枉法和吃、拿、卡、要的情形等。.加強內部監督，虛心接受外部監督

行政系統內部的執法監督相對于司法審查成本更低，較之社會監督效果更好，應當著力研究和探索。貴池分局通過開案件評審會的形式對已辦結的案件進行評比，互相揪錯，對發現的問題及時進行補正和糾正，起到了很好的效果。司法機關、人大、政協和社會各界的監督，是防止行政執法出現錯誤的保證，我們要虛心接受，認真對待。

面對機遇和挑戰，工商行政管理執法建設任重道遠，只有全面提高執法水平、加大執法監督、健全各項制度，才能擔負起社會主義市場經濟衛士的重任。

第五篇：工商行政執法風險及防范

工商行政執法風險及防范

工商機關作為綜合性的經濟管理部門，承擔著市場監管和行政執法的重任，隨著社會主義市場經濟法制化進程的推進，公民及法人的法律意識逐步提高，經營者的維權意識不斷覺醒，工商行政執法人員的時刻接受著監督和制約，工商執法人員在行政執法過程就產生了相應的執法風險?！胺彩骂A則立，不預則廢”，有風險并不可怕，可怕的是看不到風險并采取切實措施加以防范和化解。在推進工商法治化、科學化和規范化管理的進程中，規避和防范執法風險是維護執法人員切身利益的需要，也是樹立工商行政管理機關良好形象的需要。嚴格依法執法，強化執法人員風險防范意識，提高行政執法監管質量，已經成為新形勢下工商行政機關必須重視并亟待解決的問題。

一、執法風險的概念

風險，現代漢語詞典給出的定義是“可能發生的危險”。有執法行為必定產生執法風險。工商行政執法風險是指工商機關及其執法人員在執法過程中可能面臨的、由自身的作為或不作為引致并受外在種種不確定因素誘發、對本機關及其執法人員產生的不利影響甚至嚴重后果。這種不利影響和嚴重后果在執法過程中表現為產生行政爭議，引起行政復議或者行政訴訟，訴訟中面臨敗訴；被追究行政執法責任，甚至面臨被檢察院以涉嫌職務犯罪提出指控。

二、工商執法風險的易發部位和環節

（一）行政許可：

1、對市場主體準入審查把關不嚴，使得不具備法定條件和要求的申請人獲準設立（變更）登記取得市場主體資格，并因此損害國家利益、社會公共利益以及他人合法權益，危及社會公共安全，這類情況主要存在于前置審批行業的設立（變更）登記中。

2、對公司的股東（股權）變更登記、減資登記、注銷登記等審查把關不嚴，給股東及債權人的合法權益造成損害?！豆痉ā?、《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規定》等都對公司股東以及股東股權的變更登記、減資登記、注銷登記都作了明確和嚴格的實體和程序方面規定，這些規定旨在保護公司股東、相關債權人和社會公共利益。如果公司登記機關不按照這些實體和程序方面的規定嚴格、審慎地進行審查的話，就會給自己留下了一個不可預知、無法消彌的隱患，一旦股東或債權人的合法權益得不到保護或清償，必定會遷怒于公司登記機關公司從而引發曠日持久的訴訟和巨額的賠償。

3、作出不予受理和不予登記決定時，不按規定告知申請人有權申請復議或提起訴訟以及申請復議、提起訴訟的期限，從而給自己帶來訴訟風險。

（二）行政處罰：

1、不按法定程序實施處罰，主要表現在三個方面：一是隨意簡化程序，以提高行政執法效率為借口對一些應當適用一般程序處罰的案件也適用簡易程序來處罰，同時在適用簡易程序處罰時不按規定在處罰決定作出之前向當事人作告知；二是有意規避法定程序，一些執法人員為了盡快結案、息事寧人，主動和當事人協商處罰的數額，只要談妥，就僅憑當事人的口述材料或提交的書面材料結案而不再去調取旁證。比如，在當事人違法所得或違法經營額的計算上，以當事人沒有建帳或無法查清為借口而采信當事人明顯不符合常理的陳述；三是故意違反法定程序，比如，一些執法人員自認為已與當事人就罰款數額談妥并且能夠控制住當事人而故意違反法定程序，讓當事人一次性在數種法律文書的送達回證上簽署姓名和預推出的日期，不送達處罰告知（聽證）通知書、處罰決定書或將兩種文書一并送達。

個別辦案人員可能覺得程序上的問題是小問題、無關緊要。如果案件一旦進入復議或訴訟階段，這些看似無關緊要的小問題就成了我們的“死穴”，《行政復議法》中規定具體行政行為違反法定程序，復議機關決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法，《行政訴訟法》中規定具體行政行為違反法定程序的，法院判決撤銷或者部分撤銷，這樣就有可能使得案件不經實體審查而直接被撤銷或確定違法。

2、對違法行為涉嫌構成犯罪的不移交司法機關。《行政處罰法》第七條第二款規定：“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰”。《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中對徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案標準專門作出規定。因此，工商機關要認真依照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》、對照《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》做好案件的移送工作。

3、行使自由裁量權不當導致案件處罰畸輕畸重顯失公正。一般地說，在行政訴訟中，審判機關只對具體行政行為的合法性作出審查，但是，如果行政處罰畸輕畸重顯失公正，人民法院依然可以判決變更。這就要求我們在行使行政處罰自由裁量權時，除了要基于正當的目的，遵循過罰相當、公平公正、教育與處罰相結合、程序正當、綜合裁量等原則外，還要遵循一項重要的原則——先例原則，因為社會公眾或案件當事人對執法機關行政處罰的預測或預知，總是會以這樣的事以前是如何處理的來作為標準或和參照的。因此，工商機關在對同一類違法行為實施處罰時要注意保持處罰幅度的相對穩定和前后的相對連續，不輕易作出從輕、減輕處罰，確定處罰幅度不過分懸殊，不授人以柄。

4、“重罰輕糾”、“只罰不糾”?！缎姓幜P法》第二十三條規定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或限期改正違法行為”，其他一些單行的法律法規和辦案機關的處罰決定書中也都對改正或者停止違法行為作出規定和決定。但是個別辦案機構只重視罰款的執行，而對當事人改正或者停止違法行為監督不夠、指導不力，使得一些已經受到處罰的違法行為繼續存在，比如，違法或虛假廣告仍在發布，依法被取締的無照經營行為仍在繼續。雖然改正或者停止違法行為要由當事人的主動作為或不作為來履行，但如果發生意外情況，工商機關也難辭其咎。

5、適用法律錯誤導致處罰不當。有些執法人員在適用《無照經營查處取締辦法》第十四條實施處罰時，不能注意到該條第二款“對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定”而未關注其他法律、法規是否另有規定，作出處罰決定時未轉致使用其他法律法規，適用法律依據錯誤導致處罰不當。例如秦皇島昌黎葡萄酒事件中，昌黎縣人民檢察院以工商機關在查處嘉華公司無照經營案件中，明知該公司沒有許可證照而生產經營，卻未能依照《無照經營查處取締辦法》第十四條第二款關于“對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的從其規定”的規定，適用《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》第三條和《中華人民共和國食品安全法》第八十四條中關于對此類無證照食品生產企業用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品予以沒收的規定，未實施對嘉華公司用于生產的工具、沒備沒收為由，以濫用職權罪提起公訴。

（三）行政強制措施：

1、沒有法定依據或不依照法定依據實施行政強制措施?，F有的工商行政管理法律法規中，只有《行政處罰法》、《反不正當競爭法》、《商標法》、《無照經營查處取締辦法》、《禁止傳銷條例》、《直銷管理條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《產品質量法》等十余部法律法規賦予工商機關可以采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的權力。但在執法監督中，我們發現個別辦案機構在實施行政強制措施時超出法律法規規定的適用情形和強制措施的種類、對象，如在查處商標侵權案中，按照《商標法》的規定，工商機關只能“沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具”，執法人員卻將當事人購進的原材料商品一并采取強制措施，這種情況下一旦發生訴訟，工商機關必敗無疑。

2．超期查封、扣押或延長查封、扣押期限卻不送達延長強制措施通知書。《行政強制法》第二十五條明確規定：“查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復雜的，經行政機關負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過三十日?！薄豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序規定》規定的作出行政處罰決定的期限最短為九十日，個別執法人員在案件辦理中只注意未超出辦案期限卻疏忽了采取強制措施的時限，未及時依法解除強制措施或者延長強制措施時限。

（四）市場主體監管以及食品等產品安全監管：

1、不履行或不充分履行法定職責，對無照經營查處取締不到位。在山西洪洞縣“黑磚窯”事件中，因當地工商干部嚴重失職沒有對黑磚窯進行過巡查，致使3名領導干部受到黨紀政紀處分，2名工商所的干部被追究刑事責任。同樣，一些辦案機構在對無照經營處罰之后放松了對其的后續監管和規范，特別是一些涉及前置審批的無照經營行為，當事人的罰款也繳了，但由于其他許可部門的許可證件尚未頒發，工商也只能聽之任之，沒有采取切實有效的措施將取締工作落實到位。若此時發生重大惡性事件，工商機關還是難避其責。

2、在對流通領域食品等產品的質量監測、安全監管和受理、處理消費者申訴、投訴、舉報中，對涉及人體健康和人身、財產安全等產品的監管不及時、不到位，如：發現 “問題產品”后反應不迅速、方案不周密、處理不及時、措施不到位；對已有證據證明有嚴重質量問題的產品或可能危及人體健康和生命安全的產品“只查不追”、“只罰不收”；對消費者的申訴“只調處不查處”；對消費者的投訴、舉報就事論事，大事化小；對本屬職責監管范圍的事不去履職，等等，一旦這些方面出現事情，必定會引起軒然大波。

三、工商執法風險產生的根源

新形勢下，執法風險增大，既有工商機關自身因素，也有其深厚的社會經濟根源。概括起來，執法風險的產生主要有以下幾個方面的原因：

一是形勢發展增加執法風險。生產經營方式日新月異，日益復雜化，經營者的違法行為形式多樣、手段翻新、日趨隱蔽化，這些都增加了工商機關日常監控、執法檢查的難度，增大了執法風險。

二是公民、法人的依法維權和自我保護意識越來越強。公民和法人依法維權意識提高，既有力地促進了工商機關嚴格依法行政，同時也對工商機關執法能力提出來很高的標準和要求。如果不能適應形勢，在監管理念、執法體制和監管方式等方面得以加強和提高，很難適應法治經濟的時代要求，不可避免地會引發一些行政風險。

三是執法部門內部監督制約機制不健全?！缎姓幜P法》、《行政復議法》、《行政許可法》實施以后，國家工商總局為了嚴格依法行政，嚴格依程序辦案，相繼出臺了《工商行政管理機關行政處罰程序規定》等一系列行政法規，突出法制監督的重要性。但在實際執法辦案中，一個案件從立案到處罰往往由一個單位辦到底，法制機構的審核也只是從法律依據、書面呈報的程序、事實材料上報關，而對執法過程中的顯示公正以及結案后的各項工作缺乏一定的監督機制。“一票否決制”、“錯案追究制”等畢竟是屬于事后監督，如何防止執法人員在執法活動中違反程序而導致錯案還沒有根本的、實質性的制約措施。

四是執法人員的執法水平不高。目前工商隊伍人員的執法水平亟待提高，特別是一線執法人員知識結構、能力素質參差不齊，缺乏正確的執法理念、過硬的執法素質和應有的執法敏感度，對當前工商職能轉變的認知能力不足，以及長期以來形成的“官本位”思想和傳統管理方式等，造成執法隨意性大，容易引發一些問題。

五是執法依據的固有缺陷。工商行政機關及其人員行使執法權依據法律法規的授權，但是法律、行政法規具有先天的不完善性及滯后性?！缎姓娭品ā?、《行政處罰法》、《商標法》、《反不正當競爭法》等都存在著某些內容不完善、可操作性差的缺陷。執法人員在行使職權時，對一些具體案件，定性起來難以準確把握，很難做到依法行政，從而導致行政風險的產生。

四、防范執法風險的措施

（一）提高執法人員素質和水平，強化執法風險意識。執法人員只有通過學法用法，不斷提高自身的法律素質，才能學會運用法律手段，正確處理工商執法工作中的各種矛盾和問題，從而依法維護經濟經營秩序。同時工商機關要強化對執法人員的“法治”教育和“執法風險”的警示教育，不斷強化執法人員的“法治”觀念，提高依法行政意識，自覺地學法、遵法、守法，增強識別風險、規避風險、化解風險、防御風險的意識，建立執法能力培訓制度，增強人員抗風險能力。

（二）建立執法風險排查評價、預警防范、會商協商機制。要堅持規范在前、防范為重的原則，定期排查、分析執法過程中可能出現的各種風險，并有針對性地明確措施予以防范、化解。要定期與其他機關的就執法中的問題進行協商、會商，提高工商機關預見和化解執法風險的能力。

（三）實行權力制約，強化內外監督。一是對執法權進行全面梳理，逐項確認權力行使的依據、程序、時限以及相應責任，減少非法定的和不必要的審批環節，建立起職權明晰、責任明確，相互制約、相互協調的權力制衡機制。二是陽光辦照，嚴格執行辦照公開制度，提高權力運行的透明度和公信力。三是提高信息化監控。充分依托信用監督管理系統等信息化手段開展監督執法活動，實現實時監督、控制和綜合分析，做到權力行使的全過程可查可控。四是加強外部監督。通過互聯網開通的設立政務公開欄，設立網上舉報箱，設立網上征求意見箱，要求工商管理人員進入企業、個體發放監督跟蹤卡，邀請社會成員開展明察暗訪工作，定期開展述職述廉，召開義務監督員會議等等。通過采取一系列有效措施，切實提高監督實效。

（四）更新監管執法理念，創新監管執法手段。

要根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》中“要充分發揮行政指導的作用”的要求，在工商行政管理職能、職責和管轄事務范圍內，適應經濟和社會管理需求，將符合法律精神、法律原則和國家政策的主體事項提示、輕微問題告誡、突出問題約見、管理責任建議、典型案例披露等柔性的、非強制性的方式引入監管執法領域并作為監管執法的有益補充，共同發揮行政執法和行政指導的引導、規范、協調和保障功能，使之在進一步完善監管手段，強化企業自律，減少行政成本，規制行政執法行為，構建和諧執法環境，維護公平競爭的市場秩序，促進市場主體的健康發展發揮更大的作用。

當前，執法環境不容樂觀，并可能在一定時期內難以改善，基層執法辦案人員的執法風險或大或小，也將長期存在，可以講工商是在夾縫中求發展。但是隨著各類違法活動的突現、技術性違法活動的劇增，廣大工商執法人員所肩負的歷史使命不允許我們置疑不前、獨善其身，面對新形勢、新挑戰，我們只能不斷提高認識、加強學習，并積極投身到維護公平有序的市場經濟環境中去。