第一篇：基層工商行政執法現狀及對策

基層工商行政執法現狀及對策

一直以來，依托自身職能，在推進社會主義市場經濟不斷發展、完善中實現職能到位，進而推動工商行政管理事業的發展，是現代工商人的使命和期盼。但是，由于立法層面、體制層面、管理層面和隊伍層面等諸多因素掣肘，基層工商行政管理部門在執法過程中衍生了許多不容回避的問題和弊端。

基層工商所是工商行政管理的前沿陣地，是整個工商工作的基石，基層工商所的執法形象，是監管職能能否充分發揮是能否搞好工商行政管理工作的基礎。當前，有關基層行政執法中存在問題、主客觀因素的看法和見解眾說紛紜，這其中究竟有哪些問題值得我們深入探究，產生這些問題的主要原因何在，以及如何破解？本文擬從工商職能定位及履行職責的角度出發，粗淺分析當前基層工商行政執法的現狀，輔之以預防和矯治之策。

一、基層行政執法的現狀

（1）行政執法的功利性傾向。任何主體總有各種層次的需求和利益，行為正是由主體的需求和利益決定的。工商部門也不例外。主要表現在：一些基層執法部門利用手中權力，使辦案變成了金錢案、關系案、人情案；少數人在利益的驅動下，有利的爭著管，無利的則棄之不管或相互推諉，為求私利濫用行政權力，導致權力發生異化，更多地表現為違法不究，以費代罰，玩忽職守不作為等。

（2）行政執法的高風險傾向。現代公共行政理念要求權力與責任對等。既然工商機關承擔了相應的監管職能，就必須承擔相應的責任和無法回避的職業風險。主要表現在：某些單位（個人）未能按照法定的職責范圍，保證市場監管和行政執法職能到位，該管的沒有管，該制止的沒有制止，該處罰的沒有處罰，該許可的沒有許可等產生的不作為風險；有的對執法授權產生偏差，對職能認識出現誤區，執法目的出現異化，導致作為不當，造成不良社會后果所帶來的作為不當風險；有的在履行自身職能的過程中，承擔了本該由他人（其他部門）承擔的職能，行使了一些自己不能或不該行使的權力，造成不良社會后果的亂作為風險；還有的雖然履行了職能，實施了行政行為，但沒有嚴格按法律規定或法定程序從事監管活動，人情監管、彈性監管或執法程序違法導致的作為不規范風險。如礙于熟人、上級“打招呼”，把不符合條件或不該進入的市場主體放進來，對涉嫌犯罪的案件該移交而不移交等，都可能埋下行政、乃至司法責任的風險隱患。

（3）行政執法的低效能問題。執法效能是指執法產生的有利作用，它是衡量執法水平和效果的標尺。實踐中尚存一些問題影響著執法效能的提升。主要表現在：監管行為情緒化，由于市場監管面廣、量大且情況復雜，一些執法人員隨心所欲，不能正確地履行法定的監管職能，工作中避重就輕、挑肥揀瘦，該管不管，管而不當、能管就管、難管就放、有利則管、無利則讓，有的把管事片面地當作管人，在監管執法中居高臨下、語言失當、行為失范，造成不良社會后果；行政處罰隨意化，主要是對法律法規設置自由裁量權的目的理解不清，使用自由裁量權不合理，處罰標準不統一，畸輕畸重，甚至濫用自由裁量權，損害了法律的公平和統一，造成不良的社會后果；個別執法人員思想道德素質和法律業務素質較低，對本部門執行的法律法規不熟悉，一知半解，執法不懂法，甚至執法違法。

（4）行政執法的公信力缺失問題。主要表現在：長官意志色彩比較濃厚，多數基層執法者和領導者習慣于用行政命令的方式處理問題，不重視按照法定程序操作；人情網和關系網干擾較多，基層執法部門和執法人員往往考慮法外因素，人情和關系滲入行政行為中，行政執法人員法制觀念淡薄，政策觀念淡化。部分行政執法人員特權思想嚴重，態度蠻橫粗暴，不能以嫻熟的執法技能，豐富的法律知識，入情、入理去說服管理對象，而是先靠“人治”的威力，違法侵權。一旦遇到硬的、橫的或權勢階層的管理對象又患了軟骨病，縮頭縮腦，該罰的不罰或少罰。由此引起管理相對人的心理失衡和強烈不滿，嚴重損害了法律尊嚴和執法者的形象。這些現象直接導致了行政行為的合法性和合理性遭到破壞，導致濫用職權或不公正行使行政職權，進而導致基層行政執法的公信力缺失。

二、產生原因

（1）職能泛化。體制改革后，工商部門的職責是市場監管和行政執法。但作為綜合性執法部門，基層工商部門在各自轄區內除了要履行好自身職責外，還承擔著當地政府分配的大量非本職工作。工商作為政府職能部門，堅持“三個不變”原則（即服從地方黨委、政府領導的原則不變、堅持服務地方經濟發展的宗旨不變、堅持與有關部門密切配合不變）理所當然。但應以依法行政為前提，而目前基層工商有時卻成了“萬金油”，如街道整治要求工商參與，衛生創建要求工商出力，甚至計劃生育也要工商派人，往往“種了別人的田，荒了自家的地”。職能泛化成為制約基層工商行政執法的重要原因之一。

（2）保障虛化。盡管工商系統已實行“收支兩條線”，但實際上仍未擺脫“以收定支”的模式，有收才有支，且多收多支，少收少支。這種體制上實際上形成了規費、罰款數額與單位預算、個人待遇之間的利益鏈關系。由于財政供給有限，基層工商部門普遍存在經費不足的問題，削弱了執法效能。另一方面，這也是“亂收費、亂罰款”現象屢禁不止的原因之一。一些基層工商部門的領導出于本單位利益的考慮，往往會袒護甚至縱容某些違規行為；辦案人員在查處案件時多傾向于罰款的方式，且盡量不移交；執法人員也存在著違法違章行為越多越好的思想，以保證案源，甚至采取“割韭菜”的方式辦案。（3）激勵弱化。從激勵機制方面來看，基層工商部門存在明顯的不足。表現在：一是經濟激勵措施由于財力資源的制約，沒有多大的吸引力，只能在較小的幅度內進行調節。二是職位激勵措施由于職位數量少、職級低而困難重重。基層執法人員要晉升到副主任科員、主任科員很難。三是激勵方式單一。目前一般的基層工商執法人員除了靠職級晉升外，很難憑借崗位技術方面的提升來實現晉級目標。

（4）干擾強化。在招商引資的熱潮中，不少地方把改善投資環境曲解為限制執法機關的行政執法上，有的還人為地設置執法障礙，基層工商執法受到干擾加大。如有的地方政府要求工商部門向社會提供超越權限的服務，承諾“首次不罰”、“先上車、后買票”等，將法律法規變為隨意行為。基層工商部門如不遵守地方政府的規定，其工作得不到地方支持而難以展開，既使工作展開了也難有成效。造成基層工商“不敢為”、“不愿為”、“不思為”，嚴重影響了行政執法工作，同時削弱了法律的權威。

（5）考核濫化。目前基層工商部門除了要接受本系統上級業務部門的檢查考核外，還要應對當地黨委、政府和其他部門的檢查或考核。如黨風廉政、行風評議、綜治考核、計劃生育考核、審計、檔案檢查等。有些考核與系統內上級部門的考核相重復，比如黨風廉政建設、政風行風建設、綜治等；而有些檢查考核卻并不能反映出工商部門職能的履行狀況。重復、多頭的考核分散了基層工商部門的精力，有些基層單位不得不以犧牲職能為代價來換取考核的好名次。

（6）資源短化。基層工商資源短化主要表現在：一是人力資源短缺。目前大多數基層工商部門較少編制，特別是市場交易活躍、工作量大的區域，人員緊缺就顯得特別突出。但由于編制數額的限制，工商人員補充的空間小、整個隊伍年齡偏大，適應新形勢的能力減弱。二是技術裝備短缺。近幾年，雖然各級工商部門都加大了投入，添置和改善了一些技術裝備，但基層工商部門現有的設備仍遠不能適應監管工作的需要。基層執法常常因無先進的檢測手段而“望假興嘆”，導致行政執法效能的低下甚至行政失誤的出現。三是由于歷史原因，基層工商隊伍素質參差不齊，基層現有專業技術人才相對緊缺，對一些新興領域的監管往往不能及時跟進，這些都制約了基層監管和執法效能的提升。

三、對策措施

基于基層行政執法領域上述問題的存在，我們必須從自身實際出發，積極探尋有效措施，糾正不良傾向，破解問題和弊端，謀求和諧發展之道。

（1）關注行政執法背后的利益訴求。工商行政管理職能要求工商行政管理機關具有很強的超脫性才能保證嚴肅、公正執法，但現行工商行政管理體制和執法手段卻使工商機關難以超脫，基層工商部門行政執法往往要兼顧多方的利益和訴求。一是要正確處理部門利益與地方利益關系。工商行政管理工作的重點是維護國家利益和社會主義統一大市場秩序，在此前提下兼顧地方利益，因而在執法中與地方利益發生矛盾在所難免。基層工商部門駐在地方，許多事情都要依靠地方，正如個別地方領導所言“除非你們不喝地方的水，不用地方的電，不吃地方的糧”，言外之意不言而喻。加上工商部門執法手段所限，執法活動遇阻不能正常進行時，常常需要地方政府出面協調，一般情況下不敢得罪地方，當然不易超脫地方而獨立執法。二是要正確處理本部門利益與公安、司法等其他執法部門的利益關系。由于執法手段所限，基層工商部門在執法受阻時常常不得不依賴公安、法院等執法機關。如許多行政處罰因執法權限需要申請法院強制執行。三是要正確處理部門利益與執法對象利益關系。行政執法部門自身并不創造財富，它們的收入必然來源于監管和執法對象。只有逐步實現所有行政執法隊伍的工作經費由各級財政統一予以保障，使行政機關行使職權與部門經濟利益徹底脫鉤，從源頭克服利益驅動。

（2）規避行政執法的職業風險。一是全面履職。規避責任風險的最好辦法就是不折不扣地履行職能，按照法定的職責保證市場監管和行政執法職能行使到位。工商部門對市場經濟秩序的監管是全方位的，所有市場主體都是監管對象，所有市場行為都應納入監管的范圍，包括有形和無形的。同時，還要按照與時俱進的要求，加強對市場經濟發展過程中出現的新情況、新問題、新要求的研究，不斷擴大新的監管領域。二是正確履職。要準確理解“法”的內涵、目的和原意，正確把握法律法規對管轄、教育、規范、處罰的不同要求和適用，避免對執法授權在理解上產生偏差，從而導致行使職能的錯位。在履行職能時，不但要考慮合法性，還要考慮合理性。三是有效履職。越權的行政行為，是無效的行政行為，是“亂作為”，必然要承擔由于權力運用的“越位”所帶來的責任。我們應在法定職責范圍內，堅持做該做的，而不是做能做的，堅持管該管的，而不是管能管的，堅持干該干的，而不是干想干的。只有專注于本部門的法定授權職能，才能有效履行職能，做到不越位、不錯位。四是規范履職。要嚴格規范行政行為，避免人情監管、彈性執法和程序違法。

（3）提升行政執法隊伍素質。“徒法不足以自行”。執法人員是執法工作的主體，他們對法律內涵的深刻理解，對法律現象的理性思考，對法律功能的清醒認識，對法律規則的正確領會，是正確執法、高效執法的基本條件。一是嚴把“入口”。要明確規定進入行政執法隊伍的條件，并且要逐步提高門檻，在目前的情況下，必須要堅持“逢進必考”的原則，進入行政執法隊伍的人員應至少具有本科以上學歷。二是疏通“出口”。對于嚴重違法執法人員，要堅決將其清除出行政執法隊伍，從整體上確保行政執法隊伍素質。三是抓好教育培訓。通過開展“文明執法”競賽，評選“文明執法單位”和“人民滿意的執法者”等活動，形成競爭激勵機制，弘揚正氣，樹立行政執法隊伍良好的形象。

（4）樹立行政執法的公信力。在任何社會，只要有政府存在，政府的公信力都是社會誠信體系的重要方面。所謂政府公信力，也就是政府信用，指政府在公眾心目中的地位和評價。“政府講誠信，百姓心中穩”。從制度層面看，工商部門公信力重建的途徑和方式，具體在于以下方面：第一，完善和落實一系列規范行政執法自由裁量權相關的法律制度。在當前的執罰背景條件下，社會大眾對職能部門的信任屬于制度信任，這種信任必須建立在一套可靠的制度基礎之上。制定和完善相關的法律制度，既為社會公眾找到可以依托對政府行為進行評價的標準，也為政府行為提供了合法性依據。目前，我們已經有了領導干部任前公示制度、民主評議制度、聽證制度、行政許可法等，這是樹立部門權威的可喜變化。第二，建立完善行政執法的公眾參與機制。工商部門在作出重大決策和政府運行過程中吸納社會公眾的廣泛參與，能夠使公眾及時了解政府，了解工商行為，增強對工商行為的信任度，也能使工商部門及時了解公眾的意見和建議，增加政府決策的科學性、合理性。通過多數人社會責任感增強和個體需要的滿足，推進行政執法部門公信力的提升。

第二篇：淺析基層工商行政執法存在的問題及對策（小編推薦）

淺析基層工商行政執法存在的問題及對策

石家莊正定縣工商局副局長 干部張 農賈進周我國社會主義市場經濟不斷發展，客觀上需要國家采用立法規范、經濟調節、執法監管、協調仲裁經濟矛盾等方式適度干預，使之健康發展。行政執法是管理國家事務的主要方式，是社會主義法制的中心環節，是實現管理目標的重要手段。工商行政管理機關作為代表國家主管市場監督管理和行政執法的機關，通過對市場主體的準入行為、市場交易和競爭行為、市場退出行為的監管有效地發揮了工商行政管理職能，實現了國家的宏觀調控政策，保證了經濟發展方向，維護了安全穩定和諧的消費經營環境。同時，也應該看到，基層工商行政執法實踐中，仍然存在著一些矛盾和問題。本文從目前基層工商執法實踐存在的問題分析入手，并有針對性地提出解決辦法，以求商榷。

一、存在的問題

（一）執法環境難題突出。

1、地方行政干預依然存在。工商行政體制改革后，省以下工商機關雖然實現了垂直領導，然而工商執法與地方經濟利益之間的矛盾在所難免。“要規范還是要發展”、“重服務還是重管理”成為社會公眾普遍關注的重要話題。現實工作中，工商行政執法往往在面對“促進地方經濟發展”這個“軟屏障”時，沖不破人 1

情網、跳不出地方保護主義的怪圈。究其原因，主要是因為一些地方政府和部門從本地區、本部門的利益出發，對法制建設的重要性、緊迫性缺乏應有的認識，缺乏依法行政的自覺性，從而導致個別地方政府將行政執法與經濟發展軟環境對立起來，要求眾多執法部門，尤其工商、質檢等行政執法機關對納稅大戶和骨干企業放寬執法尺度，甚至下發文件，明確要求禁止到這些企業檢查，需要檢查必須征得當地紀律檢查部門的許可，給正常執法工作增加了難度和深度。

2、執法管轄交叉、錯位。工商部門與許多專職執法機關，如質檢、衛生、高檢、藥檢等部門職能重疊，執法范圍模糊不清，常常出現某些領域的交叉執法、重復執法或監管的盲區和空白地帶，出現互相推諉扯皮現象。這種不可避免的職能交叉、政出多門、權力之爭有時會造成經營者無所適從，負擔過重；有時又為違法違規者提供了可乘之機，使之堂而皇之的打起了“擦邊球”，政府的相關執法部門不能實現各司其職，各負其責的正常執法狀態。

（二）執法人員整體素質有待提高。工商行政管理工作具有廣泛性、綜合性以及很強的專業性，特別是隨著信息化水平的高速發展、計算機的廣泛應用，社會各方面都增加了科技含量，違法經營也呈現出新型化的趨勢，如網絡傳銷、股權傳銷、連鎖經營假冒偽劣商品等。這就從客觀上給工商行政執法人員增加了查處的難度。因此作為一名工商行政執法人員，就必須一專多能，既要熟知工商行政管理法律法規，又要熟悉法學基礎理論、民法、刑法等綜合性法律知識。既要掌握市場經濟規律，又要密切把握新形勢、儲備新知識，還要能夠運用先進的辦公設備，采用科學的管理方法，監管新的領域。目前，我們工商行政執法人員的整體素質與上述要求尚有差距，主要表現為一些執法人員不熟悉法律法規，不懂得辦案程序，不注重掌握辦案技巧，不具備調查取證、查閱帳簿等專業知識，有相當一部分一線執法人員，不懂得微機操作，仍舊停留在上門收取管理費的“初級”水平，提升全員素質迫在眉睫。

（三）行政執法強制措施匱乏。工商行政管理機關作為代表國家履行職能的機關，在執法過程中體現的是國家權威。這就要求國家通過立法賦予相應的執法手段、行政強制措施等國家強制力來依法保障職責的履行。

我國近幾年的立法工作比較側重于對當事人權益的保護，這是大勢所趨，是民主化進程加快的表現。這在一定程度上導致了許多由工商機關執行的法律法規都因執法手段所限而無法到位，嚴重損害了國家和社會的公共利益。過去某些法律法規中規定的“強行劃撥權”、“物品扣留”等強制措施，現在大部分已成為“昨日黃花”，退出了執法程序。工商行政機關執法往往需要公安、法院等其它相關部門的配合。執法實踐中，當事人不配合調查，拒絕檢查，逃避處罰，甚至實施暴力抗法行為，也從不同側面反映了工商行政管理執法手段與肩負的重任嚴重不相符，責權不一

致，從而不能有效地懲處違法經營行為，使得工商執法的權威和力度受到了嚴峻的挑戰。

二、解決問題的一些對策

（一）加大宣傳力度，爭取政府部門的支持和配合。社會主義市場經濟的監管主體有方方面面，既有各級政府的責任和使命，同時也牽涉到許多部門。工商部門在執法過程中要樹立大局觀念，講協調，講配合，正確處理部門利益與國家利益的關系，通過廣泛宣傳活動，爭取政府部門的支持，在營造良好的執法環境和氛圍、忠于職守、勇于負責，依法履行自身職能優勢，在服務上抓創新，在促進地方經濟發展上獻策獻力，用正義之劍維權增效，努力形成整頓和規范市場經濟秩序的合力，使工商隊伍真正成為繁榮地方經濟的生力軍。

（二）全面統籌，明確劃分工商與質監、衛生防疫等部門的職能分工。為了解決相關部門執法領域混亂的狀況，進一步規范執法主體的行為，國務院應考慮盡快出臺相應的規范性文件，明確劃分工商部門與其它專職執法機關，如質檢、衛生、商檢等部門的職能權限，科學界定各自的執法范圍，避免機構重復設臵造成的資源浪費和推諉扯皮現象，以保證各部門執法活動正常有序進行。

（三）強化素質，建立科學合理的崗位培訓制度。工商機關應當按照《公務員法》的要求，從嚴把握，正確運用對公務員的培訓計劃和培訓資金。特別是要針對基層一線的執法人員建立起

科學合理的崗位培訓制度，加強黨風廉政建設和業務學習，讓大家掌握并熟練運用現化辦公手段，提高全員素質，保證執法質量，重點是相關法律法規的培訓，使每一名執法人員明確行政行為的規范和行為法律后果，加強自身行為的能力。

（四）加強立法，要賦予工商部門實施相應強制措施的權力。目前，我國已經建立起比較完善的保護當事人合法權益的法律體系（《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》等已頒布實施）。鑒于工商行政管理執法活動要求工商機關具有綜合性、超脫性、獨立性等特征，國家應當通過立法賦予工商行政管理機關查封、扣押物品（扣押物品難度較大或損失較大時，可扣押相應保證金）、查詢、凍結、劃撥銀行存款及要求鐵路、郵電等部門配合的執法權，以充分保證工商行政管理機關行使職能之需要，以減輕工商行政執法對地方政府及有關部門依賴程度，使自已的超脫性充分發揮。

工商行政執法是隨著時代的進步而發展，隨著經濟體制和法律體系的健全而完善的。我們相信，只要與時俱進，不斷開拓創新，全面落實執法到位和職能到位，工商行政執法的局面必將會發生大的改觀，為我國社會主義市場經濟的良好運行做出新的貢獻！

第三篇：工商行政執法講課稿

今天很榮幸能與大家一起，交流一下工商行政管理執法辦案中的一些心得體會。

下面，我想主要講一下五個方面的問題：

1、當前工商行政管理機關查處案件時的違法所得計算問題

2、虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資以及提供虛假材料騙取公司登記四類案件的定性區別

3、企業注銷后的處罰問題

4、相關法律法規修訂后，對于違法行為發生在新法施行以前的，行政機關如何適用法律？

5、當前法制部門正在從事的涉及全系統執法幾項工作，向大家作一個說明，也請大家支持。

一、當前工商行政管理機關查處案件時的違法所得計算問題

大家知道，工商部門查處經濟違法案件，一般總會涉及到當事人違法所得的計算問題，這既是案件要求事實調查清楚的需要，也是在最終處罰時所要面對一個一般性問題，要不要沒收，沒收的違法所得倒底有多少？是如何計算出來的？執法辦案的同志都知道，同一個案件，實踐中違法所得計算寬嚴不一，最終結果是有著很大的區別的。

當然，在我們工商部門的執法實踐中，我們一直是按國家工商局 按335、336號答復執行，具體規定為：

非法所得計算方法問題的通知 工商檢字[1989]第336號

各省、自治區、直轄市及計劃單列市工商行政管理局：

根據各地的要求和已經變化了的新情況，為了實事求是地處理案件，現對投機倒把違法違章案件非法所得的計算方法問題作如下規定：

1、在生產經營中，違反國家法律、法規、規章，構成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價（包括批發價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產加工的，以生產加工的產品的銷價與成本價之差作為非法所得。

2、為投機倒把違法違章活動提供貨源、支票、現金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發票，代訂合同以及雖未直接參與違法經營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

3、投機倒把違法違章行為人如在工商行政管理機關作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應予以扣除，未交納的不予扣除。

4、在計算非法所得時，如有商品已經售出，貨款尚未收到的情況，也應包括在內。

自本文發布之日起，國家工商行政管理局《關于投機倒把和違章案件非法所得的計算方法問題的復函》［（８３）工商１３０號］停止使用。

****年十二月一日

非法所得計算方法問題的答復

工商公字[1994]第355號

北京市工商行政管理局：

你局《關于對查處無照經營的違法違章案件非法所得計算方法問題的請示》(京工商文字［1９９４］2０3號)收悉。現答復如下：

工商行政管理機關管轄的經濟違法違章案件，其非法所得的計算方法，均可依據國家工商行政管理局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》(工商檢字［1９８９］第33６號)的規定執行。該《通知》第一條中所稱“成本價”，即生產加工產品的原材料購進價格，不含生產加工過程中的其它費用。

對沒有任何正式票據的無照經營案件，應以其全部收入作為非法所得，難以確認或計算非法所得的個人無照經營案件，可以工商行政管理機關確認的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經營額及非法所得的依據。

一九九四年十二月二十日

在國家工商局后來在一系列答復中，許多經濟違法案件違法所得的計算都是參照335、336號答復執行的。

針對這種違法所得的計算方式，我們蘇州地區的司法實踐也予以了堅定地支持。

案例：東豐建業制衣有限公司偽造產品產地案 1）處罰情況

一、案件的基本情況

蘇州東豐建業制衣有限公司，住所地江蘇省太倉市城廂鎮興業路西側。法定代表人林金標，公司董事長。

2004年9月20日，蘇州工商局以蘇州東豐建業制衣有限公司（以下簡稱東豐公司）偽造服裝產地（在服裝吊牌上標注“產地：上海，而實質為太倉代工生產”），欺騙消費者，按《反不正當競爭法》第五條第四項定性，根據《產品質量法》第五十三條規定決定沒收其違法所得684577元。東豐公司不服處罰，于2004年11月15日向滄浪區人民法院提起訴訟，經法院經審理，以蘇州工商局在處罰前未告知東豐公司聽證權為由，撤銷了蘇州工商局的蘇工商處字[2004]第33號行政處罰決定。

因為程序不合法而被法院撤銷的行政處罰，按照《行政訴訟法》第五十四條及最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第五十四條規定，行政機關完全可以再次作出行政處罰，甚至人民法院還可以判決蘇州工商局重新作出行政處罰，所以蘇州工商局在充分調查取證的基礎上，扣除了一筆幾百元的紅票沖抵后，于2005年4月6日對東豐公司發出蘇工商聽告字（2005）年第2—1號聽證告知書，擬對東豐公司作出沒收683863.09元的行政處罰。東豐公司于4月11日提出聽證要求，蘇州工商局于4月19日發出了聽證通知書，于4月28日召開聽證會。

然后，蘇州局就再次作出處罰決定，當事人當然不服，再次起訴，到法院一審，二審，最終工商部門勝訴。

應該說，這個案件對蘇州工商局，甚至工商行政管理機關的執法都產生了深遠的影響。主要有三點：

1、管轄權爭議問題

（生產領域與流通領域之爭：因為東豐公司是一家生產制造企業，所以當時他就提出了這個反對管轄的理由。關于工商局的職能定位問題：流通領域中的產品質量監管，但對于發案于生產環節，工商部門究竟有沒有管轄權，一直有爭議，總局也有幾個答復），在這個案件中，認定按反法定性，產法處罰有權。依據：打假處理，有權處罰，這是這個案件解決的同學會第一個問題。

2、沒收較大違法所得告知聽證權

行政處罰法規定：暫扣或者吊銷執照、暫扣或者吊銷許可證、較大數額罰款“等”行政處罰，應當給予當事人聽證的權利。

（等外解釋原則上是不可以的，特別對行政機關而言，“等”外解釋一般不能成立。）

基層法院根據最高院答復新疆高院的一個答復：“在藥品違法行為處罰時，對于得沒收較大數額違法所得，應當給予當事人聽證的權利，較大數額的計算參照罰款處罰執行”。判決工商局第一次訴訟敗訟。

這個判決出來后，在全國工商中引起了強烈地反響，各地法制報、工商報紛紛進行分析評議，有贊成的，也有反對的。北大憲法與行政法學教研室主任姜明安為此案還專門寫了一篇文章，主張應當給予聽證權。

盡管我們認為最高院答復新疆高院的答復有異議，但反過來考慮一下，沒收違法所得60多萬元，確屬數額巨大，而且我們工商局，以及其他部門計算違法所得的方法均不相同，從保護當事人合法權益的角度出發，給予其聽證權并無明顯不當，而且，在實踐中，當事人提出聽證，我認為反而是好事而不是壞事，至少可以提前暴露問題，5

解決隱患。因此，蘇州局領導馬上讓法制處起草了“蘇州工商系統行政處罰告知聽證權通知”。

具體規定主要是：“……執法單位擬對當事人作出的處罰決定，罰沒兩項合計金額，對自然人超過人民幣5000元、對法人或者其他組織超過人民幣20000元的，應當告知當事人享有要求聽證的權利。”

28號令出臺后調整到3000元、20000元。

這個通知起草后，還專門以公文形式向省進行了請示，省局最終確認蘇州局這一文件對于執法辦案的指導是有效的。

2006年10月，總局召開了58號令及59號令的修訂會議，……現在總局29號令也明確，對沒收較大數額違法所得應當給予當事人聽證權。

3、違法所得的認定。

東豐建業制衣有限公司這個案件，蘇州局沒收了對方60多萬元的違法所得，而對方提出他們企業沒有任何利潤，所以他們很不服氣，一定要和工商局打官司，這是也雙方爭議的最主要焦點。

長期以來工商局對于違法所得的認定：一般都是按照國家工商局關于335號答復來認定的，簡單講就是違法所得=產品銷售價-產品成本價-已征稅收。在本案中，我局在計算當事人違法所得時，按照工商公字[1997]第4號《國家工商行政管理局關于查處委托加工經營中違法經濟案件違法所得計算問題的答復》，以定作方實際給付承攬方的加工費或者勞務費作為非法所得。原告因該經營行為獲取的加工費扣除稅收部分后的違法所得為683863.09元。不存在給對方扣除經營活動中的人工費，水電費，場租費，運輸費等等費用。

最后，法院在違法所得計算這一點上判決綜合認為，工商部門計 6

算違法所得的方式是正確的。

時間進入到2008年，現在問題來了，計算違法所得的依據出現了問題。

大家知道，335、336號答復是對投倒條例的答復。

在民間，要求廢止投倒條例的呼聲越來越高。起因可以追溯到1997年刑法，廢止了投機倒把罪。全國各地，包括蘇州在內，因適用投倒條例處罰而被法院判決敗訴的案件也呈增多之勢：……

在民間、學者及相關原有一些投倒行為適用有了調整法規的情形下，國務院下決心了，2008年1月，投倒及其施行細則予以廢止（當然也留下了一些問題。如經營反黨、反國家、反統一、涉黃、盜版光盤等行為的監管工商部門現在就不太好處理；（例如：對盜版光盤的處罰問題……原來是用投倒條例處理，比較得心應手，現在，很無奈：……

1、無照辦法無法沒收——用于無照經營的專用工具、設備、原材料；

2、江蘇省懲治假冒偽劣商品管理條例，第六條有規定，但轉致適用其他法規處理。

3、音像制品管理條例：有類似規定，但不適用。處理方法：向文化出版部門移交。）

同時，工商局準備主導制定的《市場違法行為處罰辦法》也是千呼萬喚不出來，留下了不少的法律漏洞。），盡管有這些問題，國務院還是下定決心，廢止投倒條例及其施行細則！

現實問題產生了。上位法——投倒條例及其施行細則廢止，下位法？：依據335、336號答復的違法所得計算方式是否也無效？

但對于總局的335、336號答復，從性質上講，它不屬于下位法的范疇，應當屬于是對相關法條中一般法律概念的理解問題，是帶有一定普遍性的問題，說335、336號答復當然廢止，似乎也沒有依據。

問題產生了，總要有解決之道。面對現實，我想對于當前工商部門違法所得計算，個人有兩點看法：

1、有特別規定的，照舊執行。例商標、廣告違法行為的違法亂紀所得計算，總局另外有答復，暫時不涉及到335、336號答復。……

2、參照335、336號答復，對于確實有證據證明的合法、合理經營支出，在計算違法所得時應當扣除。這里基于兩點考慮：

1）原來的總局1989年答復的原意：原來是要對經濟違法案件嚴厲處罰，當時是有一個治理整頓的大環境的，但時過境遷，是否要這樣嚴厲處罰，各方面都有不同的看法；

2）結合各方面大要案討論的實際：對于一些案件中經營者的實際支出，應當可以考慮從違法所得計算中扣除。

綜合這兩點，我認為，對于A、確實有證據證明的B、合法的C、合理的D、經營性支出，在計算違法所得時應當可以考慮扣除。

從總體上看,這樣一種計算方式,要比按335、336號答復計算的違法所得要少得多,但這又不簡單地等于企業獲利這一概念,要比企業獲利高一些.另外,從實踐中看,執法辦案部門也可采用一種方法來計算違法所得:請會計師事務所審計.一般這種做法是針對大要案件,也是為實 8

踐所認可的.但對罰沒數額較小的案件一般不適用，畢竟還要考慮一個行政成本的問題。

2、虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四類案件的定性區別

我這里想講一下虛假出資、、虛報注冊資本抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四者的定性區別,因為一是這幾者確實在規定上存在一定近似,公司法與刑法規定也不相同,同時,通過近幾年的執法檢查,發現這幾類案件在定性上確實存在一定的混淆，所以對這幾類案件的定性區別，也想談一點自己的看法。

先看一下相關法規的規定：比較多，有四組可以參考 1）公司法、公司登記管理條例；

2）刑法有關虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關規定；

3）江蘇省高級人民法院關于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)(2003年6月3日)第49條“股東在公司成立前未實際足額出資或將其繳納的出資款抽回的，應認定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應認定為抽逃出資，但根據出資款的來源、抽逃的時間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資”；

4、國家工商局的四個相關答復：

1）關于對虛假出資、抽逃出資的外商投資企業中方股東能否由縣級工商行政管理局處罰問題的答復（工商外企字[2002]第71號）；

2）關于虛假出資認定問題的答復（工商企字[2002]第97號）； 3）國家工商行政管理總局關于股東借款是否屬于抽逃出資行為 9

問題的答復（工商企字[2002]第180號）；

4）國家工商行政管理總局關于山東省大同宏業投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復。

分析這四組法規，我的看法是：

1）公司法、公司條例以及刑法有關虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關規定，僅僅是講對這幾類違法行為要處罰、要追究刑事責任，但沒有明確的概念；

2）總局的答復，在能否處罰這幾類違法行為的問題上，也不十分明確，或可操作性不強。

在這個問題上，我比較傾向于江蘇省人民法院/省高院2003年的解釋：股東在公司成立前未實際足額出資或將其繳納的出資款抽回的，應認定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應認定為抽逃出資，但根據出資款的來源、抽逃的時間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資。

從省高院的這個解釋來看，一是他確實解決了問題，將違法行為的主觀故意與客觀行為很好地結合在了一起，達到了主客觀的統一，這是認可這個解釋的基礎；二是對執法機關來說，比較便于操作掌握，三是在具體實踐中復議訴訟我看在江蘇地區這個解釋還是具有權威性的。所以，我認為江蘇省人民法院/省高院2003年的這個解釋在理論和實踐中都是十分可取的。

當然，江蘇省人民法院/省高院2003年的這個解釋主要是解決了虛假出資、虛報注冊資本與抽逃出資的區別（虛報注冊資本與抽逃出資的區別可以參照適用），但對于虛假出資、虛報注冊資本這兩類行為，未作規定，我們經過組織法制科長討論，認為虛假出資主要是指 10

向于單獨地個人行為，虛報注冊資本主要是指向于共同的公司行為，或者可以說是股東之間的合謀行為，也就是說，沒有證據證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應當定為虛假出資，而對于有證據證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應當定為虛報注冊資本。例如實踐中我們曾經核審一個案件，我們發現一是兩個股東都知道公司的增資行為，也委托了一個代理人去辦理相關變更登記事宜，而幾百萬元增資是統一由公司負責對外借的，變更登記完成后也是統一從公司的賬戶中歸還給了出借方，對于這個案件，我們核審后，認為還是一個比較典型的虛報注冊資本案件。

在“提供虛假材料騙取公司、”這一類案件與其他三類案件的定性區別上，我想主要還是突出“虛假材料”這四個字，對于虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資這三類案件，在會計事務所驗資和資金打入銀行賬戶這個環節中，不管這些資金來源合與否，畢竟相關文書是有權部門出具的，相關資金也是按要求到帳的，換句話說，可能這個資金在實際的所有權方面沒有發生轉移，但在形式上看是真實的。

對于“提供虛假材料取得公司登記”這一類案件，我想舉一個例子說明問題：

某局接會計事務所舉報：講有人假冒他們事務所名義出具驗資報告

一查，發現事情是這樣的：有個驗資公司，剛開始也就是從事公司登記資詢、墊資等業務，經過一段時間，業務也熟了，人員也熟了，就開始從事起一條龍造假服務，私下刻了章，從驗資報告，到銀行進賬單，全部在自己公司內完成，自己公司的資金不需要動一動，輕輕松松就完成了墊資業務，按照點數，收取一筆可觀的墊資費。結果人 11

家一封舉報信，最終東窗事發。

另外，從執法的實踐看，我發現當前對于公司登記過程中四類違法行為的處罰來看，絕大多數都是虛假出資、虛報注冊資本案件，而抽逃出資案件和提供虛假材料騙取公司登記這兩類案件相對要少得多。當然，這純屬個人觀點，也沒有經過非常仔細的統計分析，完全是個人的感覺。

3、企業注銷后的處罰問題

企業（公司、合伙企業、個人獨資企業及個體戶）的違法行為在《行政處罰法》規定的兩年時效內，行政機關在案件調查過程中，卻發現企業已經注銷（主體資格消亡）了，行政執法機關該如何處理？

這個問題，在民事上能找到答案，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第49條規定：法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。

但是在行政處罰上，如果企業已經因為種種原因而注銷，是否可以對直接責任人追究其行政責任，實踐中也有分岐。

一種觀點認為：雖然企業已經注銷，主體資格已消滅，但注銷僅僅表示企業的民事責任歸于消來，但該企業違法行為的直接責任人，其應當承擔的企業存續期間的行政責任，并不當然歸于消滅，在兩年追責時效內，是可以追究相關責任人行政責任的。同時，《國家工商行政管理局關于經濟違法違章企業終止后的行政處罰辦法》也明確規定了企業終止后的行政處罰權限、方式、幅度等事項，雖為規章，但 12

首先對工商部門而言應當執行，其次，對其他行政執法單位的類似執法也有一定的參照意義。

另一種觀點認為：行政處罰的目的是“糾正違法行為……教育公民、法人或者其他組織自覺守法”（《行政處罰法》第五條規定），行政處罰應當有明確的被處罰主體，《行政處罰法》規定的追責時效在原違法主體未失去主體資格的情形下才適用，如果被處罰主體已經消失，則不宜再實施行政處罰。

這個問題，我們提交給了兩級法院與行政機關聯席會議討論。最后，聯席會議認為：已注銷的企業及其他經營組織，不能再給予行政處罰。不僅對工商部門是這樣的，同樣也適用于其他的行政執法機關。

[個人觀點，對于某些企業或者其他經營者一年一注銷這一行為，正常的、信用健全的社會，這樣的信用污點是很難接受的，但在現階段，我們國家有些經營者不以為恥，反而利用這一點鉆法律空子，在深層次上考慮是社會信用體系不健全導致的結果。]

4、相關法律法規修訂后，對于違法行為發生在新法施行以前的，行政機關如何適用法律？

首先看一下國家工商總局在此問題上的一個答復：“關于執行《中華人民共和國商標法》有關問題的通知”（工商標字[2001]第374號）指出“商標違法行為發生在2001年12月1日以前的，適用修改前的《商標法》處理；商標違法行為在2001年12月1日前發生，且持續到2001年12月1日以后的，按行為發生時間分別適用修改前后的《商標法》處理。”因為現在距《商標法》修訂已有7年時間，因此這一 13

問題不具有普遍性。

那么，普遍性的規定有哪些呢？[有3個]

1、法院規定。

最高人民法院關于刑法第十二條溯及力問題的規定法釋?一九九七?十二號）第三條指出：一九九七年十月一日以后審理一九九七年九月三十日以前發生的刑事案件，如果刑法規定的定罪處刑標準、法定刑與修訂前刑法相同的，應當適用修訂前的刑法。

最高人民法院關于印發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知（2004年5月18日最高人民法院文件法?2004?96號公布，自公布之日起施行）也明確指出：實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：

（一）法律、法規或規章另有規定的；

（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；

（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。

2、檢察院的規定。最高人民檢察院按照下列原則決定如何適用法律：（1）對于開始于1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以后終了的連續犯罪，應當適用修訂刑法，一并進行追訴。（2）對于開始于1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以后的連續犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴；（3）從輕原則。

3、在行政法領域沒有系統的法律法規溯及力問題的規定，許多行政機關在此問題上是參照刑法相關規定、原則執行的，行政相對人 14 的行為發生在新法施行以前，行政機關的具體行政行為作出在新法施行以后，原則上適用“從舊兼從輕原則”。

上述規定對相關法律適用溯及力問題進行了規范，但在實踐中，對上述規定仍有一定分岐：從行政處罰的幅度看，行政機關可以根據“自由裁量權”，遵守“從舊兼從輕原則”，但在具體適用法規條文中，應當如何處理？是按原來法律、法規的條文（另用括號予以注明）定性處罰，還是按新的法律、法規條文定性（處罰幅度適用從舊兼從輕原則）處罰？

對此，聯席會議明確，對于發生在新法施行以前的違法行為，可以按行為性質及時間作兩類區分，一是即時性違法行為；二是連續性或繼續性的違法行為，行為或狀態跨越新法施行日期。

1）對于第一種行為，行政機關根據“從舊兼從輕原則”適用舊法的，具體法律法規條文適用“原來法律、法規的條文，可以另用括號予以注明”。行政機關根據“從舊兼從輕原則”適用新法的，則按正常法律法規條文表述即可，不必用括號另行注明。

2）對于連續性或繼續性的違法行為，在處罰幅度上遵守“從舊兼從輕原則”的基礎上，適用行為終了時的法律法規條文。

聯席會議明確了前面所說情形適用法律規定的一般原則，但對于涉及到工商部門的另外一個普遍性問題，仍然沒有明確：即對于公司股東虛假出資、抽逃出資，究竟是一個即時性的行為，還是一個連續性或繼續性的違法行為。這個問題對我們工商部門來說是十分有意義的。

工商總局原來是有答復，認為是連續性或繼續性的違法行為，只要企業不改正，在2年時間內工商部門就可以進行處罰。但在公司法 15

及公司登記管理條例修訂后，工商總局的這一個答復就廢止了。比較遺憾，聯席會議對這一問題沒有明確。

對此，我的個人看法是，對于公司股東虛假出資、抽逃出資這一類監管過程中發現的違法行為，雖然其行為本身在當時就成立了，但其不法狀態是連續或繼續存在的，我傾向于可以在2年時間依法查處。

5、當前法制部門正在從事的涉及全系統執法幾項工作： 1）行政處罰文書的修訂問題，總局2007年出臺了《行政處罰程序規定》，也就是通常所說的28號令，對原來的58號令作了較大的修改，這樣，原來總局的60種執法文書也就要作相應的調整，有些地方進行了一定探索修訂，現在，總局制訂了工商部門相關執法的70種文書，現在正在征求意見，我想，一是各個單位可以對照28號令，進行相應的探索，蘇州局目前不制訂統一的文書了；第二，一旦總局70種文書修訂完成，馬上發給全系統，全面執行，同時，對于總局70種文書沒有明確，而執法實踐中需要的，蘇州局再行補充，比如我目前就發現總局70種文書之外，還有些文書是實際需要的，這可以再補充，也請大家，特別是法制、經檢和監管條線的弟兄多提意見；

2）說理式終結報告工作，說理式處罰決定書，這幾年省局公平交易部門一直在著力推行，剛剛省局開了一個依法行政領導小組會議，明確：“從今年起在省直屬局機關層面全面推行說理式行政處罰文書制度。省直屬局公平交易局（處）及經檢支隊自辦案件要求百分之百推行，省直屬局機關其他 16

有行政處罰權的業務處室自辦案件推行率應不低于50%，并建議將此項要求作為全系統本推進依法行政工作的一項具體措施，納入對省直屬局的綜合考核之中”

為此，我們法制處制訂了蘇州工商行政管理系統行政處罰案件評查標準，其中規定了說理式終結報告應當具備的一些基本要素,采取制訂標準，用案件評查標準這樣一種方式來規范、推行說理式終結報告，目前已征求了法制條線的意見，正準備再次征求蘇州局機關其他執法條線的意見。這次根據28號令修訂的評查標準應該也是需要不斷完善的，因此，也希望大家到時候多加關注。

3）兩庫建設問題

目前，省局法制處在全系統征集完善了與工商有關的法律法規，我看了一下，確實是比較完整，更新也較及時。另外省局法制處全系統征集意見的基礎上，還將建立一個違法行為字典庫，也就是一個違法行為，通過字典庫馬上比較準確、統一地對照適用相關執法依據。這個違法行為字典庫和法律法規數據庫，俗稱“兩庫”，最后都要掛到內部網上，供全系統共享，當然，這么一項龐大的工程，要出現一些小問題是可以預見的，在此，我也真誠地歡迎相城局的各位領導和同志們多給我們發郵件，我們收到郵件后，將迅速、直接地查證、反饋，為全系統的兩庫建設和依法行政工作出一點力，在此先行感謝。

今天我的交流、討論就到這里，由于許多觀點純屬個人理解，不當之處，也大家多多指正。

謝謝大家。

錢英龍

2008年4月9日

第四篇：淺議工商行政執法問題

近年來，工商行政管理執法隊伍，取得了較大幅度的發展，隊伍的執法水平已經有了明顯提高，依法行政、優質服務的意識進一步增強，但從當前的實踐情況來看，隨著經濟發展的多樣化，社會的不斷進步，工商部門監管市場的任務不斷加重，對工商行政執法的要求不斷提高，工商執法辦案工作仍然存在著諸多的矛盾和問題亟待重視和解決。

一、執法環境亟待優化

1.地方行政干預依然存在。省以下工商機關雖然是垂直領導，但工商行政執法往往沖不破人情網、跳不出地方保護主義的怪圈。某些地方領導將行政執法與經濟發展軟環境對立起來，對納稅大戶和骨干企業實行特別保護，致使工商執法的一些工作難以開展。

2.執法管轄交叉、錯位。工商部門與許多專職執法機構，如質監、藥監、衛生等部門職能重疊，執法范圍模糊不清，實踐中常常出現管轄上的爭與推。

二、隊伍素質良莠不齊

一些執法人員不熟悉法律法規，不懂得執法程序、執法技巧及查帳、取證等專業知識，在辦案過程中不免出現實體或程序上的錯誤。

（一）重罰輕糾

實踐中，一些辦案機構在辦案時，對違法行為可能產生的嚴重后果及如何采取有效措施去糾正不重視，而只注重對當事人罰款，一味追求經濟效益，存在著“只罰不糾、罰款放行”的現象。部分執法人員對行政法律規定的處罰與教育相結合的原則不領會，某些違法人員誤認為執法機關只要罰款，不管糾正，處罰決定書的處罰條款往往只有罰款一項，而警告、通報批評、限期改正、責令停業整頓等措施往往撇開不談。

（二）重實體、輕程序

長期以來，有部分執法人員或憑經驗辦事，或因粗心大意，忽視了程序上的完備，認為程序問題是工作上的步驟和方法的問題，只要實體上合法，即使程序不完備，也不影響案件的定性和處罰，從而在辦案中隨意簡化程序或故意違反程序。一旦此類案件被復議或起訴，則必然面臨被撤銷的結果，程序問題不容忽視。

（三）濫用自由裁量權

一些執法人員在辦案時受自身思想業務素質的影響辦“關系案”、“人情案”，也有認識和業務水平的問題，把握不平衡，致使“重過輕罰”“輕過重罰”“過罰不當”。該處罰的沒處罰，該移送的又未移送。

另外，執法機關在法律文書的制作在實踐中也不夠規范，主要有以下問題：

1.現場檢查筆錄和詢問筆錄內容（定案的證據）過于簡單，未反映違法事實和違法現場涉案物品的數量、質量和狀態；

2.有的當事人基本情況沒有查清（自然人未提供身份證明或經營者未提供營業執照）

3.有的詢問筆錄修改過后不要求當事人簽名；

4.處罰決定書和罰沒收據上的當事人不一致；

5.收集的證據沒有提供人簽字，證據來源不清；

6.復議期間和復議機關交代不準確。

三、如何規范工商行政執法

（一）提高執法隊伍素質

工商行政執法是一項專業性很強的工作，工商執法人員在執法過程中處于主動的地位，提高執法隊伍素質是規范工商行政執法的關鍵。1.提高隊伍的道德素養。要有嚴格依法辦事的素養，要有公正執法、敢于堅持正義、剛正不阿的品德。要有強烈的責任心，以對人民負責、對法律負責、對事實負責的信念，辦好每一個案件。2.提高隊伍的執法水平。工商執法干部要切實加強對法律法規等相關知識的學習，特別是加強業務知識的學習，培養辨證思維的能力，培養調查取證和分析研究的能力，通過案件探討和交流等方式提高執法人員的執法水平，以期我們在執法過程中正確適用法律進行定性和處罰。

（二）完善行政處罰程序

目前工商執法在程序上的依據主要是《行政處罰法》和國家工商總局頒發的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》，規定了工商行政執法部門在管轄、立案、調查、核審、告知、聽證、處罰、執行以及行政復議等過程中應遵循的程序，工商執法人員在執法過程中要嚴格遵守法律法規中有關程序的規定，該告知的告知，該回避的回避，決不能圖省事而故意規避或無視程序的完善。地方工商執法部門為了準確在理解和執行法律，可就法律法規尚不具體完備的地方加以細化。例貴池分局就案件核審和市場監管責任承擔分別制定了《案件核審制度》和《池州市工商行政管理局貴池分局市場監管層級責任制》。只有程序上的完備，才有行政處罰實體上的公正。

（三）加強案件指導 重視經驗推廣

為防止自由裁量權的濫用，提高處罰的公正性和效能，應加強案件指導活動。一可將優秀案例匯編成冊。由于執法實踐中的個案具有具體性、復雜性和可借鑒性等特點，其中的典型案例對提高辦案質量很有促進作用。二是加強案件交流探討工作。一方面可推廣地方執法中的成功經驗，另一方面可集中全系統的智慧來探討執法中的執法問題。

（四）健全制度、完善辦案機制

1.建立錯案責任追究制度。分局可以通過制定制度明確辦案人員在案件中的責

任，可以賦予案件主辦人在案件查辦過程中的組織協調、調查取證、應急處理、定性處罰等方面的權力，并實行案件主辦人限時辦結案件和錯案責任追究制，這樣可以增強案件主辦人的責任心、提高辦案的實效。

2.案件回訪制度。行政處罰后，絕對不能一罰了之，必要時可以聘請行風監督員對被處罰的當事人進行回訪，了解案件實體和程序有無瑕疵、辦案人員是

否廉潔自律、是否有徇私枉法和吃、拿、卡、要的情形等。.加強內部監督，虛心接受外部監督

行政系統內部的執法監督相對于司法審查成本更低，較之社會監督效果更好，應當著力研究和探索。貴池分局通過開案件評審會的形式對已辦結的案件進行評比，互相揪錯，對發現的問題及時進行補正和糾正，起到了很好的效果。司法機關、人大、政協和社會各界的監督，是防止行政執法出現錯誤的保證，我們要虛心接受，認真對待。

面對機遇和挑戰，工商行政管理執法建設任重道遠，只有全面提高執法水平、加大執法監督、健全各項制度，才能擔負起社會主義市場經濟衛士的重任。

第五篇：工商行政執法風險點及防控對策

工商行政執法風險點及防控對策

工商行政管理部門是市場監管和行政執法的重要職能部門，肩負著把好市場準入、清除市場障礙、服務經濟發展的重要歷史使命，隨著社會經濟的發展和工商行政管理部門職能轉型，工商行政管理部門監管的領域不斷拓寬，監管的責任不斷加大，行政責任追究力度的加強，使很多基層工商行政管理人員深感執法風險的存在。阜陽奶粉、山西“黑磚窯”、海南“農夫山泉”等事件中工商行政管理執法人員被問責就是很好的例證。如何正確認識和防范執法風險，對于確保工商隊伍的穩定和安全，促進工商行政管理事業的健康發展具有重要的意義。

一、工商系統監管執法風險產生的原因

引發行政執法風險的原因是多方面的，從主觀上講： 一是思想上不夠重視。當前，多數工商干部沒有樹立起責任風險意識，認為無論是行政賠償還是職務犯罪離自己都很遙遠。其實多數工商干部特別是基層干部的轄區內均有一定數量的風險行業。這些風險行業就好比隱埋在你身邊的定時炸彈，在不提高警惕、加強監管的情況下，隨時將會被麻痹的思想所引爆。

二是業務素質不高。由于歷史原因，工商系統人員組成相當復雜，人員素質也參差不齊，不少人業務能力仍停留在只會收費的水平。這幾年，隨著工商行政管理部門地位的提升，工商部門監管的領域廣，涉及的法律法規眾多，各級培訓工作無法及時跟上，加之有些人不加強業務學習、及時更新知識，干什么工作都憑借老經驗或跟著感覺走。導致轉型后根本無法和無能力開展市場監管工作，不知道為什么要管、要管什么。

三是工作責任心不強。不少干部在市場巡查中走馬觀花，巡而不查、查而無跡，更有甚者對違法經營行為視而不見；在辦理案件過程中應付了事，不認真搜索定案證據等。

四是工作程序不到位。基層工商部門普遍存在“重實體、輕程序”的現象，認為不管是白貓還是黑貓，只要能夠完成上級下達的目標任務就是好貓。如在市場巡查中表現為不填寫市場巡查記錄或填寫的巡查記錄不規范等；在執法辦案中隨意簡化案件程序等。許多工商干部覺得無所謂，但在訴訟中或在責任追究過程中，往往這些“無所謂”的東西就會被責任追究。

從客觀上講：

一是法律法規的局限。在一些法律法規中，有些條文對部門責任的規定并不明確，導致部份不應由工商部門承擔的責任卻往往由工商部門來“買單”。以《無照經營查處取締辦法》第四條為例，該條規定，對于第一款第一項和第五項規定的兩種行為（應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為）既可以由工商部門查處，也可以由公安、國土、建設、文化、衛生、質檢、環保、安全監督管理等許可審批部門進行查處，并未明確應當由哪個部門先立案查處，也沒有明確某個部門是主要負責查處的部門。從各地追究安全事故責任的慣例來看，凡是因該條第一款第一項和第五項的行為引起的責任事故，多數地方都會將責任劃給工商部門，而其他許可審批部門卻依然可以穩坐“釣魚臺”。有些法規和規章甚至自綁了工商部門的手腳。如《流通領域商品質量監測辦法》規定，商品質量監測事先必須制定計劃，并委托質檢部門人員抽檢。那么，工商行政管理人員在市場巡査中發現的、群眾舉報的、部門和上級轉辦的涉嫌商品質量問題，都必須委托和聘請質檢部門人員抽檢、送檢，否則就有因程序不合法被撤案的風險。

二是地方政府的壓力。一些地方政府為了營造所謂“良好的投資環境”，常常要求工商部門簡化登記程序、放寬登記政策、降低登記門檻，對一些并不符合條件的企業予以登記。有的地方專門出臺文件，限制甚至阻止工商部門對一些企業進行執法檢查。如果工商部門不遵守當地的“規矩”就要承受極大的壓力，如果違心地執行“規矩”則又可能要面對嚴格的法律制裁。

三是執法軟硬件條件的限制。目前市場上銷售的商品品種繁多，單是容易引起責任事故的食品就有上百種，要在現有的工商執法人員力量依然薄弱的狀況下實現對轄區流通領域內所有商品類別的監管幾乎是不可能完成的任務；在裝備方面，工商部門無產品檢測機構，即使有產品檢測機構，《產品質量法》也不承認工商部門質量檢測結果的法律效力。發現假冒偽劣商品常常只能靠觀察產品外觀或根據投訴，從而嚴重地制約了工商部門職能的發揮。

四是各方面的利益驅動。主要體現在：一是經費保障體制的限制。各部門還存在著比較嚴重的利益最大化趨勢，在現實工作中，有利益就上，沒有利益就推。工商部門由于職能涉及面廣而往往承擔其他諸多部門推卸而來的風險。二是管理相對人的利益。在市場經濟條件下，資本的逐利性不斷增強，管理相對人違法獲利、擾亂經濟秩序的行為屢禁不止，導致工商部門存在潛在的風險。

二、工商系統行政處罰風險點 從當前工商部門的執法現狀來看：

一是調查取證證據沒有查實帶來的風險。在實際的執法辦案中，辦案人員存在只注重收集證據而沒有用證據查實證據，造成證據之間存在矛盾的問題。還存在依據一個詢問筆錄或現場檢查筆錄定案的現象，孤獨的證據是沒有查實的證據，用沒有查實的證據認定事實，處罰就不能成立。

二是因行政處罰程序不當導致風險，如在行政處罰中不按程序進行送達，在作出責令停業、吊銷營業執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，不按規定告知當事人有要求舉行聽證的權利，有的亂用強制措施，既無報批手續，又無解除措施。

三是在處罰中的不廉潔行為帶來的風險。一些執法人員經不住當事人的利誘，接受當事人的吃請和禮品，沒有按規定公平、公正執法，執法比例失之偏頗，畸輕畸重，引起群眾不滿。

四是隨意增減處罰幅度帶來的風險。一些執法人員，濫用自由裁量權，隨意加大或降低處罰標準，不該罰的罰了，該嚴查的卻不嚴查，該取締的不取締，結果是以罰代管，縱容不法當事人繼續從事非法經營活動。

三、防范工商行政執法風險的幾點建議

行政執法風險雖然存在，但并不是不可以防范和抵御的。一方面要正確認識權力和責任的辯證關系，克服麻痹思想，堅持以使命為重、責任為先，增強政治意識、大局意識、責任意識、憂患意識、陣地意識，增強抗御風險的能力，確保隊伍安全。另一方面，不能因為風險客觀存在而杯弓蛇影，惶惶不可終日，或因噎廢食，被風險嚇倒。因為執法風險與工商行政管理人員的工作態度、工作水平和相關制度密不可分，還與執法人員主觀過錯以及溝通、協調等能力不強有一定的關系。因此，建議從以下六方面入手，自覺規避履職風險，將執法風險降至最低：

（一）發揮教育的基層作用，強自身。

開展“四項”教育：一是開展專業教育。有目的、有計劃的開展集中培訓、以會代訓、一月一法學習考試等活動，認真、快速、實際化的提高干部的理論和專業水平；二是開展示范教育。市局可以考慮通過評選“學習型”、“服務型”、“廉潔型”、“效能型”、“節約型”、“實干型”等六型典型，發揮先進典型模范帶頭作用，以點代面，全面提升全體干部的綜合素質；三是開展警示教育。如阜陽奶粉、山西“黑磚窯”、海南“農夫山泉”、反腐倡廉教育，用反面典型事例教育廣大干部，讓他們知曉不依法履職的嚴重后果，促使他們不斷提高執法責任感和憂患意識。四是開展風險教育。有針對性地對行政執法環節的風險點進行專業評析，講明執法風險的嚴重后果，強化執法人員的風險意思，有效防止行政行為中的“不作為”、“不當作為”和“亂作為”。

（二）發揮制定的規范作用，明確權責。

一是要牢固確立工商行政管理職權法定意識。正確理解職能、清理職能、履行職能，這樣才能控制風險達到規范化管理要求。二是認真落實省局“三制”工作，進一步完善執法責任崗。三是嚴格履行國務院“三定”方案賦予工商行政管理部門的神圣職責，該主管的事要認真履行主管職責，該牽頭的事要義不容辭地發揮牽頭作用；該配合的要積極予以配合；發現工商行政管理部門監管職責范圍內的違法行為要堅決予以查處，屬其他職能部門管轄的該移交的要移交。四是改革現有經費保障體制。適當調整工商執法經費預算的比例，切實解決為案執法，以罰代管的現狀。從而切斷基層工商執法人員寄生在執法上的利益臍帶，從經費保障體制上防止工商執法權在經濟利益的誘惑下發生權力異化，達到減少執法風險的目的。五是端正執法觀念。按照總局提出的“制度化、規范化、程序化、法治化”的要求，做到全面作為，不缺位；正確作為，不錯位；有效作為，不越位；規范作為，避免作為不到位。

（三）發揮監督的制度作用，強化追責力度。

一是強化行政執法評議考核。將信息化手段引入對執法行為的評議考核，減少人為因素對考核結果的干擾。認真做好每月評查、季度抽查、半年檢查、考評的評議考核工作。二是強化執法監督。深化政務公開，做好案件回訪工作，通過對執法人員的履職情況進行不定期的明察暗訪，對發現的問題及時糾正提醒，督促整改，把一些執法風險化解在初始的萌芽階段。三是探索監管方式。在執法活動中，法規科可以發揮職權職能，做到善于發現和研究解決問題，積極依法行政，針對一些法律法規規定的不明確，且在工作中難以把握的條文，根據立法原意，并參考其他法律規章建立相應的制度，保障執法人員依法行使職權。四是嚴格過錯責任追究。對存在執法過錯的人員，由監察室對當事人進行訓誡，誡勉談話，對行為惡劣，后果嚴重的必須嚴格追究其責任，不能為了單純的保護干部個人而毀壞整個工商系統的權威和尊嚴，從而有效地防范工商執法風險。