第一篇：李樹元等與薊縣環(huán)境保護局環(huán)境保護行政處罰糾紛上訴案

李樹元等與薊縣環(huán)境保護局環(huán)境保護行政處罰糾紛上訴案

【案由】 行政 —＞ 行政管理范圍 —＞ 行政作為 —＞ 環(huán)境保護行政 —＞ 行政行為種類 —＞ 行政處罰

【案件字號】(2006)一中行終字第11號 【審理法官】 單寶明，于洪群，王桂英 【文書性質(zhì)】 判決書 【審結(jié)日期】 2006.02.28 【審理法院】 天津市第一中級人民法院 【審理程序】 終審

【代理律師/律所】 馬榮華，同力律師事務(wù)所； 袁緒成，北京市翱翔律師事務(wù)所； 王學(xué)華，北京市松濤律師事務(wù)所； 盧永亮，薊縣法律援助中心

【行政責任情節(jié)】 行政處罰，合法，違法，廢止，一般程序，聽證程序，行政判決 【訴訟關(guān)鍵詞】 證據(jù)確鑿，回避，維持原判，撤銷原判，聽證

李樹元等與薊縣環(huán)境保護局環(huán)境保護行政處罰糾紛上訴案

天津市第一中級人民法院

行政判決書

（2006）一中行終字第11號

上訴人（原審原告）李樹元。

委托代理人馬榮華，同力律師事務(wù)所律師。

委托代理人袁緒成，北京市翱翔律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告）李樹增。（未出庭）

委托代理人馬榮華，同力律師事務(wù)所律師。

委托代理人王學(xué)華，北京市松濤律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）薊縣環(huán)境保護局。

法定代表人李繼東，局長。

委托代理人王省奇，薊縣環(huán)境保護局干部。

委托代理人盧永亮，薊縣法律援助中心律師。

上訴人李樹元、李樹增因環(huán)境保護行政處罰一案，不服天津市薊縣人民法院（2005）薊行初字第14號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2006年1月24日公開開庭審理了本案。上訴人李樹元及委托代理人馬榮華、袁緒成，上訴人李樹增的委托代理人馬榮華、王學(xué)華，被上訴人薊縣環(huán)境保護局的委托代理人王省奇、盧永亮到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審人民法院經(jīng)審理查明，原告李樹元、李樹增系薊縣城關(guān)鎮(zhèn)大興峪村村民，在未經(jīng)有關(guān)部門批準及未履行環(huán)保審批手續(xù)的情況下，于1998年7月租賃薊縣新型建筑材料總廠原址，在薊縣縣城北新建一座水泥廠（直徑2．5米可擴為2．8米的水泥立窯），1999年9月初該水泥廠及配套的環(huán)保設(shè)施建成開始試生產(chǎn)并投入生產(chǎn)。1999年9月2 9日被告因原告新建的水泥廠未辦理建設(shè)項目環(huán)境保護手續(xù)，通知其停止生產(chǎn)。原告停產(chǎn)一年多，后于2001年3月在未得到有關(guān)部門批準，未辦理環(huán)保審批手續(xù)的情況下又擅自投入生產(chǎn)至今。從2001年至2005年間，被告針對原告新建水泥廠無環(huán)保審批手續(xù)，主體工程正式投入生產(chǎn)使用這一違法事實，多次向上級有關(guān)部門匯報，并研究尋求解決辦法，但一直未形成正式解決方案。被告在接到天津市環(huán)境保護局2005年4月25日津環(huán)保法函（2005）。140號《關(guān)于對李樹元、李樹增非法建設(shè)水泥項目違法行為進行查處的批復(fù)》后，開始了此案的調(diào)查，于2005年5月28日對李樹元調(diào)查取證，通過證據(jù)認定李樹元、李樹增新建的水泥廠環(huán)境保護設(shè)施未經(jīng)驗收，建設(shè)項目已投入生產(chǎn)和使用違反了《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第二十三條的規(guī)定，依據(jù)第二十八條的規(guī)定，于2005年6月10日作出津薊環(huán)罰字（2005）013號行政處罰決定書，責令原告的水泥廠停止生產(chǎn)。另查，1999年8月10日被告薊縣環(huán)境保護局以“環(huán)評費”名義收取原告李樹增人民幣1萬元。

原審法院認為，依據(jù)國務(wù)院《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第十一條第二款、《天津市建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》第十五條第（四）項、國務(wù)院《建設(shè)項目環(huán)境保護分類管理名錄》、國家環(huán)保總局《環(huán)境保護行政處罰辦法》第十五條第三款的規(guī)定及天津市環(huán)境保護局津環(huán)保法函（2005）140號的批復(fù)，被告具有對原告所建水泥廠環(huán)境保護設(shè)施未經(jīng)驗收、主體工程正式投入生產(chǎn)違法行為進行查處的主體資格及法定職權(quán)。原告認為其新建的水泥廠建設(shè)規(guī)模總投資在1000萬元人民幣以下，屬二類項目，并依據(jù)1995年天津市政府46號令第十三條第（二）項的規(guī)定，“被告對原告的建設(shè)項目有審批權(quán)”。因2000年天津市人民政府2 8號令已將4 6號令廢止，第三十七條規(guī)定：“本辦法自發(fā)布之日起施行。市人民政府1995年7月24日發(fā)布的《天津市建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》（1995年市人民政府令第46號）同時廢止。”且國務(wù)院《建設(shè)項目環(huán)境保護分類管理名錄》明確規(guī)定，水泥制造業(yè)需編制環(huán)境影響報告書。《天津市建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》第十五條第（四）項規(guī)定需編制環(huán)境影響報告書的建設(shè)項目由市環(huán)境保護行政主管部門負責審批。故原告的訴訟理由本院不予支持。被告庭審中提供的證據(jù)能證明原告新建的水泥廠環(huán)境保護設(shè)施未經(jīng)驗收，主體工程正式投入生產(chǎn)使用這一違法事實。原告提出被告收取原告1萬元環(huán)評費，即證明被告對原告所建水泥項目已經(jīng)進行環(huán)評，環(huán)保設(shè)施已經(jīng)驗收的主張，因被告不是環(huán)評單位，不具備對建設(shè)項目進行環(huán)境影響評價工作的法定職責及義務(wù)，故對其主張不予支持。原告庭審中未向法庭提供其新建的水泥廠環(huán)境保護設(shè)施已經(jīng)過驗收的相關(guān)合法手續(xù)及驗收合格的登記表，其提供的證據(jù)屬于被告內(nèi)部討論記錄及向上級各主管部門之間的匯報材料，尚未形成處理意見，原告以此理由推定被告已對其環(huán)境保護設(shè)施驗收合格，理據(jù)不足，本院不予支持。被告認定原告水泥廠配套建設(shè)的環(huán)境保護設(shè)施未經(jīng)驗收，主體工程正式投入生產(chǎn)使用，其行為違反了國務(wù)院《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第二十三條規(guī)定，依據(jù)第二十八條對其作出行政處罰適用法律正確。原告認為被告適用法律錯誤，其水泥廠是在被告幫助指導(dǎo)下做到了環(huán)境保護措施與主體工程三同時，環(huán)保完全達標，不存在環(huán)保設(shè)施未經(jīng)驗收和不合格的問題。被告應(yīng)依據(jù)2000年市政府28號令《天津市建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》第二十八條第（一）項〔2004年市政府58號令修改為第二十七條第（一）項〕的規(guī)定，責令原告限期補辦環(huán)境保護設(shè)施竣工驗收手續(xù)。國務(wù)院《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第九條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當在建設(shè)項目可行性研究階段報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書，環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表??按照國家有關(guān)規(guī)定，不需要進行可行性研究的建設(shè)項目，建設(shè)單位應(yīng)當在建設(shè)項目開工前報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表??”第二十條規(guī)定：“建設(shè)項目竣工后，建設(shè)單位應(yīng)當向?qū)徟摻ㄔO(shè)項目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表的環(huán)境保護行政主管部門，申請該建設(shè)項目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護設(shè)施竣工驗收??”。本院認為，原告主張適用的2000年市政府28號令第二十八條第（一）項是指未報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表，擅自投入生產(chǎn)或使用的情形，而被告適用的《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第二十八條是指建設(shè)項目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護設(shè)施未建成、未經(jīng)驗收或者經(jīng)驗收不合格，主體工程正式投入生產(chǎn)或使用的情形。因此，報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書與環(huán)境保護設(shè)施驗收是兩個不同的法律事實。原告依據(jù)的2000年市政府28號令第二十八條第（一）項調(diào)整的是未報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表這一違法事實，與本案審查的環(huán)境保護設(shè)施是否經(jīng)驗收這一法律事實無關(guān)，原告的請求本院不予支持。被告履行了《行政處罰法》規(guī)定的一般程序和聽證程序，其執(zhí)法程序合法。原告新建水泥廠在薊縣縣城城北，1994年市政府批準的薊縣縣城總體規(guī)劃已確定城北地區(qū)不安排工業(yè)項目，原告水泥廠選址不符合縣城總體規(guī)劃。綜上所述，被告作出的津薊環(huán)罰字（2005）013號行政處罰決定書事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確，符合法定程序。經(jīng)本院審判委員會研究決定，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項的規(guī)定，判決維持薊縣環(huán)境保護局津薊環(huán)罰字（2005）013號行政處罰決定書。訴訟費用500元由原告負擔。

李樹元、李樹增不服原審判決，向本院提起上訴。

上訴人李樹元、李樹增上訴稱，一審法院判決回避事實真相，曲解法律，對法律、法規(guī)斷章取義，有意偏袒被上訴人，請求本院撤銷原判及被上訴人作出的津薊環(huán)罰字（2005）013號行政處罰決定，訴訟費由被上訴人負擔。

上訴人向原審法院提供的證據(jù)材料有：

第1組證據(jù)2份，包括（1）1993年薊縣新興水泥加工廠的工商登記戶卡；（2）1998年薊縣新興水泥加工廠的企業(yè)登記證書。

第2組證據(jù)是1998年9月7日李樹元與薊縣新型建筑材料總廠簽訂的承租協(xié)議書。

第3組證據(jù)是2005年6月唐山環(huán)保設(shè)備廠周亞波所寫的證明材料。

第4組證據(jù)是1998年8月10日李樹元與遼寧朝陽重型設(shè)備配件廠簽訂的機械配件訂貨合同及產(chǎn)品合格證。

第5組證據(jù)2份，分別是2005年8月2日原告委托代理人馬榮華、王學(xué)華律師對原告水泥廠工人肖木信、王茂存所作的調(diào)查筆錄。

第6組證據(jù)5份，包括（1）1999年10月1日薊縣環(huán)境保護局向縣委、縣政府報的《關(guān)于信訪反映新興水泥廠違法建設(shè)有關(guān)情況的報告》；（2）1999年10月11日薊縣環(huán)境保護局向天津市環(huán)境保護局報的《關(guān)于信訪反映薊縣新興水泥加工廠違法建設(shè)有關(guān)情況的報告》；（3）1999年9月17日薊縣環(huán)境保護局關(guān)于對新興水泥廠的處理意見；（4）1999年9月14日薊縣環(huán)境保護局對新興水泥廠執(zhí)法檢查情況報告；（5）2003年3月14日薊縣環(huán)境保護局《關(guān)于城關(guān)鎮(zhèn)大興隅村李樹元、李樹增建水泥廠的處理意見》。

第7組證據(jù)3份，包括（1）1999年4月19日薊縣環(huán)境保護局黨組會議記錄；（2）1999年8月10日薊縣環(huán)境保護局收李樹增環(huán)境評價費1萬元的收據(jù)；（3）1999年8月24日關(guān)于取締新興水泥加工廠的通知。

第8組證據(jù)4份，包括（1）2001年2月3日原告向薊縣環(huán)境保護局寫的環(huán)境保護設(shè)施驗收申請；（2）2001年3月19日原告向薊縣環(huán)境保護局再次申請補辦環(huán)保審批手續(xù)；（3）2001年2月21日天津市環(huán)境保護局文件；（4）2001年3月18日《關(guān)于大興峪村新興水泥廠信訪問題的座談會議紀要》。

第9組證據(jù)是3份法律依據(jù)，包括（1）1995年天津市人民政府第46號令《天津市建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》第二十二條；（2）國家環(huán)保總局（1999）95號《關(guān)于建設(shè)項目環(huán)保設(shè)施驗收等問題的復(fù)函》；（3）2000年天津市政府28號令《天津市建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》第二十八條。

第10組證據(jù)是2份法律依據(jù)，包括（1）國務(wù)院《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第九條第二款；（2）2000年天津市政府28號令《天津市建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》第十條第二款。

被上訴人薊縣環(huán)境保護局在庭審中辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由偏離了被上訴人對上訴人作出的行政處罰所適用的法律依據(jù)，請求本院維持原判。

被上訴人薊縣環(huán)境保護局向原審法院提供的證據(jù)材料有：

1、2005年5月28日對李樹元的調(diào)查筆錄；

2、2005年5月28日被告對原告廠區(qū)拍的四張現(xiàn)場照片；

3、1999年9月29日被告對原告新建2．5米水泥立窯停止生產(chǎn)的通知；

4、2005年5月28日被告的立案登記表、審議筆錄、審批表；

5、2005年5月28日津薊環(huán)罰告字（2005）013號行政處罰事先告知書：

6、2005年6月2日津薊環(huán)聽告字（2005）013號行政處罰聽證告知書：

7、2005年6月7日津薊環(huán)聽通字（2005）02號行政處罰聽證通知書；

8、2005年6月16日聽證筆錄；

9、國務(wù)院《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第二十三條、第二十八條；

10、《中華人民共和國行政處罰法》第五章第二、三節(jié)；

11、1994年1月10日天津市人民政府津政函（1994）8號《關(guān)于對薊縣縣城總體規(guī)劃深化調(diào)整方案的批復(fù)》

上述證據(jù)均已隨案移送本院。

二審對事實及證據(jù)的認定與原審無異。

本院認為，依據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法》第七條“縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門，對本轄區(qū)的環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理”的規(guī)定，被上訴人依法具有對本轄區(qū)內(nèi)環(huán)境保護工作進行管理的主體資格。其向法庭提交的證據(jù)材料能夠證實被上訴人認定上訴人所建的水泥廠因未取得環(huán)境影響報告書審批手續(xù)而擅自于1998年7月建成，且環(huán)境保護設(shè)施未經(jīng)驗收，主體工程正式投入生產(chǎn)使用的事實，上訴人的行為違反了《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第二十三條的規(guī)定。被上訴人依據(jù)《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第二十八條作出責令上訴人停止生產(chǎn)的行政處罰決定適用法律正確。被上訴人在作出該行政處罰決定前依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，履行了事先告知程序及告知聽證的程序并組織了聽證會，其執(zhí)法程序合法。原審法院判決予以維持正確。上訴人的上訴請求理據(jù)不足，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條

（一）項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費100元，由二上訴人負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長

單寶明 代理審判員

于洪群 代理審判員

王桂英 二00六年二月二十八日 書 記 員

孔建明

第二篇：中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部等與長春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛上訴案

中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部等與長春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛上訴案

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2001）民二終字第170號

上訴人（原審被告、反訴第三人）：中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部。住所地：吉林省長春市。

負責人：白濤，該營業(yè)部負責人。

委托代理人：張德春，吉林德維律師事務(wù)所律師。委托代理人：鄧淑玉，吉林德維律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：新華證券有限公司。住所地：吉林省長春市朝陽區(qū)桂林路18－1號。法定代表人：張建林，該公司董事長。委托代理人：張洪彪，該公司副總裁。

委托代理人：王崢，北京市立天律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告、反訴被告）：長春市商業(yè)銀行。住所地：吉林省長春市長春大街135號。

法定代表人：羅遠增，該行董事長。

委托代理人：鄒福寶，吉林衡豐律師事務(wù)所律師。委托代理人：許建平，吉林衡豐律師事務(wù)所律師。上訴人中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部、新華證券有限公司為與被上訴人長春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛一案，不服吉林省高級人民法院（1999）吉經(jīng)初字第200號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員付金聯(lián)擔任審判長，審判員徐瑞柏、代理審判員王東敏參加評議的合議庭進行了審理，書記員尹靜擔任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。查明：1992年8、9月間，中國工商銀行長春市分行勞動服務(wù)公司（以下簡稱工行勞服公司）和新華證券有限公司（原長春市證券有限責任公司，2001年1月2日變更名稱，以下簡稱證券公司）分別向中國人民銀行長春市分行（以下簡稱市人行）遞交申請，請求在原長春市新興城市信用合作社（以下簡稱原新興信用社）所屬的原長春市新興城市信用合作社鐵北分部〈以下簡稱原新興信用社鐵北分部〉設(shè)立長春市證券公司鐵北代辦處（以下簡稱證券代辦處），由原新興信用社鐵北分部抽調(diào)有經(jīng)驗、業(yè)務(wù)素質(zhì)較強的人員代理發(fā)行地方企業(yè)債券、短期融資債券及國庫券等債券的買賣、轉(zhuǎn)讓等業(yè)務(wù)。為此證券公司與工行勞服公司于1992年9月12日簽訂《代辦協(xié)議書》，約定：

1、證券公司委托工行勞服公司代辦下列業(yè)務(wù)：（l）有價證券買入、賣出。（2）支付有價證券的本息、紅利。

2、證券買賣價格由證券公司制定，通知工行勞服公司執(zhí)行，工行勞服公司不得自定買賣價格。

3、證券公司負責為工行勞服公司刻制業(yè)務(wù)印章和提供業(yè)務(wù)用紙。

4、證券公司按工行勞服公司代買代賣證券交易額付給工行勞服公司手續(xù)費千分之十，在清算中同時結(jié)清。

5、工行勞服公司利用自己現(xiàn)有的營業(yè)場所和人員超協(xié)議范圍活動造成的后果，由工行勞服公司自負。

6、工行勞服公司不得進行證券交易自營業(yè)務(wù)。

7、協(xié)議有效期為三年，即從1992年9月12日 至1995年9月12日。該《代辦協(xié)議書》送市人行審核。1992年9 月30日，市人行以長銀復(fù)〈1992〉65號《關(guān)于同意成立長春證券公司鐵北代辦處的批復(fù)》〈以下簡稱65號《批復(fù)》〉批準同意設(shè)立證券代辦處。該65號《批復(fù)》的內(nèi)容為，長春證券公司：你公司《關(guān)于成立長春證券公司鐵北代辦處的請示》收悉。經(jīng)研究同意成立長春證券公司鐵北代辦處，有關(guān)事宜按雙方協(xié)議執(zhí)行。65號《批復(fù)》同時抄送了工行勞服公司和原新興信用社。隨后證券代辦處成立，證券公司為證券代辦處刻制了業(yè)務(wù)印章，提供了業(yè)務(wù)用紙等。

工行勞服公司為中國工商銀行長春市分行〈以下簡稱工行長春市分行〉下設(shè)的不具有經(jīng)營金融業(yè)務(wù)權(quán)限且不具有法人資格的機構(gòu)。至1995年9月12日〈即《代辦協(xié)議書》履行的終止日〉，證券公司與證券代辦處共計簽訂了35份代理發(fā)行協(xié)議，其中兩份為口頭協(xié)議。證券代辦處在此期間兩次超協(xié)議范圍發(fā)行企業(yè)債券，共計超發(fā)金額為278萬元。1995年9月12日，《代辦協(xié)議書》履行期限屆滿，證券公司未依中國人民銀行《關(guān)于設(shè)立證券交易代辦點有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《代辦點通知》）第六條的規(guī)定為證券代辦處辦理延期手續(xù)，至1996年5月25日，證券公司與證券代辦處簽訂代理發(fā)行協(xié)議共計5份，發(fā)行企業(yè)債券1790萬元，均以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。在此期間，證券代辦處以代保管單形式超發(fā)兩筆，所涉金額250萬元。

1996年5月25日，市人行長銀發(fā)（1996）151號《關(guān)于進一步加強長春市證券市場管理的通知》（以下簡稱市人行151號文）規(guī)定：“

一、從1996年7月1日起，凡在長春市內(nèi)發(fā)行地方企業(yè)債券和短期融資券，一律實行有紙化（即實物券）制度。”“

二、撤銷長春市內(nèi)所有證券機構(gòu)代辦點，建立債券代理業(yè)務(wù)一次性報批制度。各證券公司（含營業(yè)部）、信托投資公司證券部經(jīng)人民銀行批準設(shè)立的所有證券代辦點必須于1996年7月1日前停辦證券代辦業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》。7月1日后，各證券營業(yè)機構(gòu)代理發(fā)行地方企業(yè)債券和短期融資債券時，可根據(jù)發(fā)行量需要一次性向市人行提出增設(shè)代理窗口的申請，并提交有關(guān)債券代理發(fā)行協(xié)議書及有關(guān)審批文件資料證明。《代理協(xié)議書》由市人行統(tǒng)一印制（式樣附后），代理雙方按有關(guān)規(guī)定簽署協(xié)議并經(jīng)公證后報市人行審批”。證券公司沒有按照上述文件的規(guī)定摘掉證券代辦處的牌匾，收回業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙，工行勞服公司亦未協(xié)助執(zhí)行。

1996年9月6日，經(jīng)證券公司請示，市人行以長銀復(fù)（1996）126號《關(guān)于同意長春市解放城市信用社等三家城市信用社為長春證券公司代辦發(fā)行企業(yè)債券的批復(fù)》，同意證券公司在原新興信用社鐵北分部代理長春市輪胎廠、吉林省聯(lián)合置業(yè)國際有限公司企業(yè)債券發(fā)行業(yè)務(wù)中，代辦債券的發(fā)行和兌付業(yè)務(wù)。在上述企業(yè)債券代理發(fā)行之后，證券公司又簽署11份加蓋原新興信用社鐵北分部字樣印章的代理發(fā)行協(xié)議，該11份協(xié)議僅得到了吉林省計劃委員會或長春市計劃委員會的批準，所簽協(xié)議書均為自制的。在此期間，加上經(jīng)市人行批復(fù)同意的2份代理發(fā)行協(xié)議，共計13份，其中口頭協(xié)議3份，均為“發(fā)新還舊”，除3份協(xié)議以實物券發(fā)行外，其余以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。此間發(fā)行的企業(yè)債券，共計超發(fā)9筆，均以代保管單的形式發(fā)行，所涉金額1592．6萬元。

在上述企業(yè)債券發(fā)行期間，證券代辦處和原新興信用社鐵北分部在未與證券公司簽訂代理發(fā)行協(xié)議的情況下，還擅自發(fā)行了 19筆企業(yè)債券，有的載明“一年自賣”，有的假借企業(yè)之名，所涉本金合計35028．8萬元，均以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。

另查明：1996年8月29日，工行長春市分行稽核處出具了一份《關(guān)于原新興信用社鐵北分部稽核情況報告》，指出了原新興信用社鐵北分部在管理上混亂的若干問題，其中涉及證券代辦處設(shè)置債券手續(xù)費帳外帳的問題稱：從該社帳務(wù)上查該社1993年開始代理發(fā)行多種證券。到1996年6月24日止，累計發(fā)行金額6727． 3萬元。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月3日發(fā)行8247．8萬元，相差1520．5萬元。1993年12月27日至1995年 12月1日共收取代理發(fā)行債券手續(xù)費19筆29．6萬元，1996年另收取3筆5．1萬元，共計收取手續(xù)費34．7萬元。支出33．2萬元，其中職工分14．8萬元，招待費3．6萬元，職工福利1．9萬元，交勞服公司6500元，給鐵北辦事處秘書科2000元，給有關(guān)人員1．8萬 元，支付起訴費1萬元，其他支出2763元，轉(zhuǎn)入“501”利息收入科目1萬元，沖銷招待費15050元，轉(zhuǎn)入該社食堂5050元，剩余1．5 萬元不知去向。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月 3日共收取34筆手續(xù)費，金額為60．5萬元，比該社帳面反映數(shù)多出25．8萬元。上述稽核期間，共涉及證券公司與證券代辦處所簽的代理發(fā)行協(xié)議39份。

還查明：根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于組建城市合作銀行的通知》精神，經(jīng)長春市人民政府請示，中國人民銀行于1996年7月22日以銀函（1996）254號《關(guān)于長春市開展城市合作銀行組建工作的復(fù)函》，同意長春市人民政府成立合作銀行籌備組，遂合作銀行籌備組成立，即開展工作。1996年10月30日，合作銀行籌備組在《金融時報》上發(fā)布公告，該公告第三條規(guī)定：“自本公告之日起至長春城市合作銀行正式成立，上列城市信用社對外簽訂的合同、協(xié)議等法律文書（籌備領(lǐng)導(dǎo)小組已授權(quán)的除外）均需報經(jīng)長春城市合作銀行籌備領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室批準；凡未經(jīng)批準的，長春城市合作銀行將不承 擔任何法律責任。”該條款所稱“上列城市信用社”包括原新興信用社。自該公告發(fā)布之日起，至長春市商業(yè)銀行正式成立前，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽訂的代理發(fā)行協(xié)議均未經(jīng)合作銀行籌備組辦公室批準。1997年10月20日，原新興信用社等單位在《發(fā)起人協(xié)議》上簽章。該協(xié)議第十五條規(guī)定：“城市信用社的股東以資產(chǎn)評估確認后的凈資產(chǎn)折價入股，其資產(chǎn)評估及折股辦法按照國家有關(guān)法律、法規(guī)和《長春市城市信用社清產(chǎn)核資及股權(quán)評估工作方案》及其附件的規(guī)定執(zhí)行。第二十三條規(guī)定：”城市信用社股東承諾，各股東所出資的城市信用社除在其資產(chǎn)評估報告中載明的債務(wù)和在自資產(chǎn)評估基準日起，經(jīng)本領(lǐng)導(dǎo)小組批準的，與以往實踐一致的正常經(jīng)營活動中產(chǎn)生的債務(wù)外，沒有隱瞞任何種類的其它債務(wù)。如該項承諾有虛假陳述，由此產(chǎn)生的法律責任均應(yīng)由為該虛假陳述的信用社股東承擔；如因該虛假陳述的信用社給本行和其它發(fā)起人造成經(jīng)濟損失的，該虛假陳述的信用社股東還應(yīng)承擔賠償責任。“ 1997年1月17日，經(jīng)長春會計師事務(wù)所對原新興信用社資產(chǎn)進行評估，評估結(jié)果為：資產(chǎn)總額14806590．96元，負債總額 175281308．63元，所有者權(quán)益總額為27216117．67元，其中法人股為0，個人股為0。上述資產(chǎn)評估未包括本案所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)。1998年1月5日，當時的工行長春市分行作為移交方，長春市商業(yè)銀行作為接收方，在市人行的監(jiān)督下，就新興信用社進行了交接，并簽訂了《接交書》。該《接交書》載明：長春市新興信用社作為發(fā)起人加入長春市商業(yè)銀行。按照國務(wù)院規(guī)定，加入商業(yè)銀行的城市信用社，相應(yīng)取消獨立法人地位，其債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)為長春市商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)。截止1997年11月30日，該社總資產(chǎn)10383萬元，總負債1138萬元，所有者權(quán)益為755萬元。《1994年12月31 日前在崗職工基本情況登記表》中90人，《1995年1月1日到信用社工作人員基本情況登記表》中33人，待長春市商業(yè)銀行清理后納入正常管理。從即日起，該城市信用社的人、財、物全部移交長春市商業(yè)銀行，未盡事宜，由長春市商業(yè)銀行按有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一處理。《接交書》簽訂后原新興信用社被撤銷。在長春市商業(yè)銀行接收的人員中包括王輝（王輝為原證券代辦處負責人，現(xiàn)為在逃嫌疑犯）。1998年4月8日，長春市商業(yè)銀行下發(fā)長商銀（1998）40號《關(guān)于啟用長春市商業(yè)銀行各行業(yè)務(wù)印章，廢止原城市信用社各種業(yè)務(wù)印章的通知》要求：”以商業(yè)銀行命名的各處室，各支行各種印章于1998年4月16日開始啟用，同時廢止原城市信用社的各種印章“。按照該通知的要求，原城市信用社的各種印章上交長春市商業(yè)銀行統(tǒng)一予以封存，其中原新興信用社的各種印章于1998年 4月15日已上交長春市商業(yè)銀行予以封存。

1998年12月10日，工行長春市分行變更為中國工商銀行吉 林省分行營業(yè)部（以下簡稱工行營業(yè)部）。

1999年3月間，長春市商業(yè)銀行接到所屬長春市商業(yè)銀行新興支行（以下簡稱新興支行）報告，原證券代辦處負責人王輝（當時為新興支行職員）以請病假為由，至今未歸，并于1999年3月11 日來信稱：”帳面差款800余萬元，只能自我了斷。“至此，一些持加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章代保管單的客戶，要求兌付到期企業(yè)債券，形成兌付風險。按照長春市人民政府1999年的債券專題會議精神，為了保持金融、證券市場穩(wěn)定和社會穩(wěn)定，長春市商業(yè)銀行和證券公司出資墊付了到期企業(yè)債券。經(jīng)三方核對，長春市商業(yè)銀行從1998年10月27日起共計墊付20筆，合計24302984．30元，證券公司于1999年10月20日墊付資金500萬元。為此，長春市商業(yè)銀行訴至吉林省高級人民法院，請求保護其合法權(quán)益，由工行營業(yè)部和證券公司承擔墊付資金的返還責任。證券公司在訴訟中提出反訴，請求判令長春市商業(yè)銀行承擔返還500萬元墊付款的責任。原審期間，經(jīng)三方對證券代辦處所涉帳目進行核查，未發(fā)現(xiàn)原新興信用社和原新興信用社鐵北分部及長春市商業(yè)銀行占用證券資金問題。另外，現(xiàn)以證券代辦處的名義在新興支行開設(shè)的2010904926帳戶上尚有存款1954559．06元。吉林省高級人民法院經(jīng)審理，就雙方當事人訴訟爭議的焦點綜合評判如下：

（一）關(guān)于證券代辦處由誰設(shè)立的問題。

工行營業(yè)部與證券公司對證券代辦處是基于誰的申請設(shè)立一事，各持一詞。工行營業(yè)部主張因工行勞服公司系非證券經(jīng)營機構(gòu)，市人行是基于證券公司于1992年9月10日向其提出的《關(guān)于建立長春證券公司鐵北代辦處的請示報告》，于同年9月30日以 65號《批復(fù)》由證券公司設(shè)立的。證券公司則提出根據(jù)工行勞服公司于1992年8月10日《關(guān)于成立長春證券公司鐵北代辦處的請示》設(shè)立的。根據(jù)中國人民銀行《代辦點通知》第二條規(guī)定，非證券交易機構(gòu)不得設(shè)立證券交易代辦點。工行勞服公司屬非證券交易機構(gòu)，無資格設(shè)立證券交易代辦點。事實上，市人行的65號《批復(fù)》也是直接批給證券公司的。據(jù)此，證券公司才根據(jù)其與工行勞服公司于1992年9月12日簽訂的《代辦協(xié)議書》，利用原新興信用社鐵北分部的營業(yè)場所和人員設(shè)立了證券代辦處。工行營業(yè)部此主張有理，該院予以支持。工行營業(yè)部提出證券代辦處不是依據(jù)雙方于1992年9月12日簽訂的《代辦協(xié)議書》設(shè)立的，因其舉不出第二份《代辦協(xié)議書》，且1992年9月12日的《代辦協(xié)議書》 在市人行存檔備查，工行營業(yè)部此觀點不能成立。

（二）關(guān)于加蓋在部分代理發(fā)行協(xié)議上原新興信用社鐵北分部印章的真?zhèn)螁栴}。

1998年4月8日，長春市商業(yè)銀行下發(fā)的長商銀（1998）40號《關(guān)于啟用長春市商業(yè)銀行各支行業(yè)務(wù)印章的通知》證實，長春市商業(yè)銀行的各種印章于1998年4月16日開始啟用，同時廢止原城市信用社的各種印章，并予以封存。現(xiàn)長春市商業(yè)銀行新興支行行長張麗華出具的證明材料亦證實，按照上述通知要求，原新興信用社鐵北分部的合法公章已于1998年4月15日上交長春市商業(yè)銀行予以封存。上述證據(jù)證明，證券公司于1998年7月15日簽訂的代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章是偽造的印章。上述原新興信用社鐵北分部的假印章與長春市商業(yè)銀行封存的真印章相比較，字體上有明顯不同，一見便知。由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章。對此，長春市商業(yè)銀行主張部分代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章為假印章有理，該院應(yīng)予支持。

（三）關(guān)于本案所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)應(yīng)否由長春市商業(yè)銀行承擔的問題。

工行營業(yè)部和證券公司均主張，因長春市商業(yè)銀行依據(jù)相關(guān)文件的規(guī)定已成建制地接收了原新興信用社的資產(chǎn)，證券代辦處的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由轉(zhuǎn)制后的承繼人長春市商業(yè)銀行承擔。對此，長春市商業(yè)銀行以原新興信用社入股長春市商業(yè)銀行的《資產(chǎn)評估報告》、《接交書》、中國人民銀行銀函（1999）47號文和《發(fā)起人協(xié)議》等為憑，證實其不應(yīng)承擔證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。該院認為，長春市商業(yè)銀行的主張有理有據(jù)，一是原新興信用社入股長春市商業(yè)銀行時，其評估的財產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；二是根據(jù)1999年2月10日中國人民銀行函（1999）47號《關(guān)于城市商業(yè)銀行承接原城市信用社債務(wù)有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定：”根據(jù)國務(wù)院的通知精神，城市商業(yè)銀行承擔原城市信用社的債務(wù)，以在依法進行公告和資產(chǎn)評估后，接交書上記載的，并經(jīng)中國人民銀行認可的數(shù)額為限。“長春市商業(yè)銀行亦未經(jīng)上述程序接收證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；三是依據(jù)《發(fā)起人協(xié)議》第二十三條的規(guī)定，長春市商業(yè)銀行也不應(yīng)承擔證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。長春市商業(yè)銀行的主張有理，其不應(yīng)承擔證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。

（四）關(guān)于長春市商業(yè)銀行有無訴權(quán)的問題。

工行營業(yè)部和證券公司均主張長春市商業(yè)銀行無訴權(quán)，長春市商業(yè)銀行則主張依長春市人民政府和市人行的要求實施墊付到期企業(yè)債券的行為后，證券代辦處的債權(quán)人即由原來購買企業(yè)債券人轉(zhuǎn)為長春市商業(yè)銀行，工行營業(yè)部和證券公司應(yīng)對此債務(wù)負連帶清償?shù)牧x務(wù)。該院認為長春市商業(yè)銀行實施墊付行為后，即享有了持券人的權(quán)利，也就當然地享有對本案的訴權(quán)。至于此筆債務(wù)如何承擔的問題，應(yīng)以三方的過錯責任大小予以分擔。

（五）關(guān)于工行勞服公司和新興信用社的責任應(yīng)由誰來承擔的問題。

原新興信用社鐵北分部屬原新興信用社的分支機構(gòu)，對外代表原新興信用社從事經(jīng)營活動。原新興信用社雖為獨立法人，但在工行營業(yè)部與長春市商業(yè)銀行就原新興信用社進行交接時，原新興信用社經(jīng)資產(chǎn)評估其法人股和個人股已經(jīng)為零，且交接的資產(chǎn)不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，現(xiàn)原新興信用社又已被撤銷，所以應(yīng)由原新興信用社的主管上級部門工行勞服公司對原新興信用社就本案應(yīng)負的責任予以承擔。因工行勞服公司非獨立法人，故應(yīng)由其上級主管部門工行營業(yè)部承擔。

（六）關(guān)于證券公司與工行勞服公司所簽《代辦協(xié)議書》的效力及其兩者問的法律關(guān)系問題。

雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》是經(jīng)市人行審核批復(fù)確認的，主要條款清楚，且不違背有關(guān)法律、法規(guī)和政策。工行勞服公司雖非金融機構(gòu)，不具備成為證券交易代辦點的條件，但它是作為原新興信用社鐵北分部的主管上級簽訂的協(xié)議，將證券代辦處設(shè)在具備條件的原新興信用社所屬的鐵北分部，此行為并無不當之處。《代辦協(xié)議書》第一條誤將”乙方“稱作證券代辦處，并不影響其余條款指代的是工行勞服公司，因為此時證券代辦處尚未成立，且”乙方“欄內(nèi)加蓋的是工行勞服公司的公章，工行營業(yè)部提出”乙方“指代不清，不能成立。工行勞服公司雖是隸屬于工行營業(yè)部的非法人單位，但簽訂《代辦協(xié)議書》的意思表示真實，且協(xié)議已得到了履行，加之協(xié)議本身已經(jīng)市人行確認，不宜以工行勞服公司為非法人單位確定協(xié)議無效。雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》有效。證券公司與工行勞服公司問簽訂的《代辦協(xié)議書》的內(nèi)容清楚的說明雙方間為委托代理關(guān)系，依協(xié)議約定工行勞服公司僅享有收取千分之十手續(xù)費的權(quán)利，至于證券代辦處業(yè)務(wù)印章的刻制和業(yè)務(wù)用紙的提供均需證券公司負責，工行勞服公司無自主權(quán)。根據(jù)中國人民銀行《代辦點通知》第一條”證券交易代辦點是證券交易機構(gòu)委托其他金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)利用現(xiàn)有營業(yè)場地和人員代為辦理證券業(yè)務(wù)的場所“的規(guī)定，證券代辦處是證券公司對外代為辦理證券業(yè)務(wù)的場所，對外代表證券公司行為，工行勞服公司不過是將其所屬的原新興信用社鐵北分部的一定經(jīng)營場地和有關(guān)的業(yè)務(wù)人員提供給證券公司，目的在于收取手續(xù)費，并依《代辦協(xié)議書》承擔一定的義務(wù)。故證券公司和工行營業(yè)部在此問題上的主張和表述，均有不妥和不全面之處。

（七）關(guān)于本案所涉具體代理發(fā)行協(xié)議的效力問題。

證券公司于1992年9月23日至1998年7月15日間，與證券代辦處、原新興信用社鐵北分部共計簽訂53份代理發(fā)行協(xié)議，其中與證券代辦處簽訂40份，與原新興信用社鐵北分部簽訂13份。在1995年9月20日《代辦協(xié)議書》約定的履行終止日前，證券公司與其設(shè)立的證券代辦處簽訂了35份代理發(fā)行協(xié)議。如前款所述，證券代辦處不過是證券公司委托工行勞服公司利用其所屬的原新興信用社鐵北分部現(xiàn)有的營業(yè)場地和人員代為辦理證券業(yè)務(wù)的場所，而非受托金融機構(gòu)。證券代辦處的業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙也是證券公司為其刻制和提供的，對外應(yīng)代表證券公司，所以 證券公司與其設(shè)立的證券代辦處簽訂的代理發(fā)行協(xié)議，應(yīng)視為自己與自己簽訂的協(xié)議，顯然不符合委托代理的法律關(guān)系，應(yīng)以無效處理。1995年9月12日《代辦協(xié)議書》履行終止后，證券公司在未依中國人民銀行《關(guān)于設(shè)立證券交易代辦點有關(guān)問題的通知》辦理延期手續(xù)，理應(yīng)結(jié)束代理活動的情況下，繼續(xù)與其設(shè)立的證券代辦處簽訂了5份代理發(fā)行協(xié)議，上述代理發(fā)行企業(yè)債券行為應(yīng)確認無效。1996年7月1日以后，證券公司與原新興信用社鐵北分部共計簽訂了13份代理發(fā)行協(xié)議。根據(jù)長銀發(fā)（1996）151號文第二條”撤銷長春市內(nèi)所有證券機構(gòu)代辦點，建立債券代理業(yè)務(wù)一次性報批制度“，”《代理協(xié)議書》由長春市人民銀行統(tǒng)一印制（式樣。附后），代理雙方按有關(guān)規(guī)定簽署協(xié)議并經(jīng)公證后報市人民銀行審批“的規(guī)定，證券公司于1996年9月6日簽訂的2份代理發(fā)行協(xié)議應(yīng)為有效外，其他11份協(xié)議因未經(jīng)市人行審批應(yīng)確認無效，且在該11份協(xié)議上還存在原新興信用社鐵北分部假印章的問題。

上述被確認無效的代理發(fā)行協(xié)議，已實際實施，并已兌付完畢，不宜按無效原則處理。

（八）關(guān)于本案所涉資金缺口形成的原因和應(yīng)由誰承擔責任的問題。

經(jīng)三方當事人對證券代辦處帳目進行核對，現(xiàn)可以確認資金缺口為29302984．30元，其中長春市商業(yè)銀行墊付了24302984． 30元，證券公司墊付500萬元。上述資金缺口的形成，涉及時間之長--從1992年至1998年，發(fā)行次數(shù)之多--共計53筆（僅為有代理發(fā)行協(xié)議的），發(fā)行數(shù)額之大--總計代辦發(fā)行14648．30萬元（僅為依53份代理發(fā)行協(xié)議發(fā)行的），其間還存在著違規(guī)操作，超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券，原證券代辦處負責人王輝涉嫌犯罪等諸多因素。分述如下：

1、關(guān)于無效代理發(fā)行協(xié)議對資金缺口形成的影響和責任問題。如前所述，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽的代理發(fā)行協(xié)議絕大部分應(yīng)確認無效，無效的代理發(fā)行協(xié)議為最終資金缺口的形成起到了前提和鋪墊作 用，尤其是隨意性地與證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂代理發(fā)行協(xié)議，并口頭協(xié)議，給證券代辦處負責人王輝利用證券代辦處的業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙進行超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券創(chuàng)造了方便條件。證券公司與原新興信用社鐵北分部簽訂的代理發(fā)行協(xié)議還存在著原新興信用社鐵北分部假印章的問題，和工行勞服公司、原新興信用社未盡《代辦協(xié)議書》約定義務(wù)，疏于管理的問題。基于此，證券公司應(yīng)承擔主要責任，工行營業(yè)部承擔次要責任。

2、《代辦協(xié)議書》履行終止后，證券公司違反中國人民銀行《代辦點通知》，在未依通知辦理延期手續(xù)的情況下，繼續(xù)與證券代辦處簽訂無效代理發(fā)行協(xié)議，仍以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單的形式發(fā)行企業(yè)債券，繼續(xù)為王輝利用證券代辦處業(yè)務(wù)印章等超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券創(chuàng)造方便條件。工行勞服公司未依《代辦協(xié)議書》的約定履行其義務(wù)，工行勞服公司和原新興信用社僅享受收取手續(xù)費的權(quán)利，而未盡管理之責。據(jù)此，證券公司應(yīng)承擔主要責 任，工行營業(yè)部承擔次要責任。

3、市人行長銀發(fā)（1996）151號文下發(fā)后，證券公司未依該文的規(guī)定執(zhí)行，其行為有三：一是違背了從1996年7月1日起，凡在長春市發(fā)行地方企業(yè)債券，一律實行有紙化（即實物券）制度，繼續(xù)以代保管單形式發(fā)行企業(yè)債券。這一防止任意發(fā)行企業(yè)債券行為的發(fā)生，甚至犯罪行為的發(fā)生的重 大制度未能實施，給王輝利用手中證券代辦處業(yè)務(wù)印章等任意發(fā)行企業(yè)債券，直至犯罪行為的發(fā)生創(chuàng)造了極大的機會；二是依該通知，證券代辦處必須于1997年7月1日前停止證券代辦業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》。證券公司不但不按通知要求辦理，而是繼續(xù)以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單發(fā)行企業(yè)債券，使王輝有機可乘；三是違反債券代理業(yè)務(wù)二次性報批制度。1996年7月1日后，證券公司所發(fā)行的企業(yè)債券僅有兩次經(jīng)市人行批準，亦使王輝有機可乘。在該通知的執(zhí)行上，工行長春市分行、工行勞服公司和原新興信用社未予積極配合，疏于管理，雖于1996年8月29日在稽核中已發(fā)現(xiàn)證券代辦處在管理和帳目上存在嚴重的問題，但未予糾正和及時處理，而是不了了之，致使王輝的不當和犯罪行為仍在繼續(xù)。對此，證券公司應(yīng)承擔主要責任，工行營業(yè)部承擔次要責任。

4、1998年1月5日，工行營業(yè)部與長春市商業(yè)銀行問就原新興信用社的人、財、物進行了交接。交接時，工行營業(yè)部未就證券代辦處的情況進行說明，亦未就證券代辦處的債權(quán)債務(wù)進行交接，使長春市商業(yè)銀行對此處于不知的狀態(tài)。證券公司明知已就原新興信用社進行了交接，仍與王輝手中持有的假印章簽訂代理發(fā)行協(xié)議，尤其是長春市商業(yè)銀行正式成立后，原新興信用社已被撤銷，證券公司還于1998年 7月15日與王輝手中的假印章簽訂了一份代理發(fā)行協(xié)議，發(fā)行企業(yè)債券500萬元。因此，交接后，王輝可以繼續(xù)利用尚未收回的證券代辦處業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙進行超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券等行為。對此，證券公司負有主要責任，工行營業(yè)部負有次要責任。交接后，王輝作為長春市商業(yè)銀行的職員利用工作時間和長春市商業(yè)銀行的營業(yè)場所進行上述行為，長春市商業(yè)銀行對王輝的行為負有一定的管理責任。綜上所述，證券公司應(yīng)對本案資金缺口的形成負主要責任，即承擔29302984．30元及其利息（依國家銀行同期貸款利率計）的 60％；工行營業(yè)部負次要責任，即承擔29302984．30元及利息的 30％；長春市商業(yè)銀行負一定的責任，即承擔29302984．30元及利息的10％。

（九）關(guān)于證券代辦處帳戶上尚余款項的處理問題。經(jīng)審理查明，現(xiàn)證券代辦處名下存于新興支行20109004926 帳號上1954559．06元，該款顯然應(yīng)從本案資金缺口總額及其利息中減除。應(yīng)按三方的責任比例，證券公司和工行營業(yè)部均需向長春市商業(yè)銀行支付應(yīng)承擔的款項，故現(xiàn)存于新興支行 20109004926帳號上的1954559．06元及其存款利息直接判歸長春市商業(yè)銀行，從24302984．30元及其利息中減除。基于該因素的存在，三方相互給付金額應(yīng)如下計算：

1、長春市商業(yè)銀行墊付的本金24302984．30元及其利息3332228．01元（利息計算截止 2001年8月31日，以年利率5．94％計），先減除1954559．06元及 其存款利息6470．39元（利息計算截止2001年8月31日），長春市商業(yè)銀行墊付剩余的本息為25674182．6元，該款由三方按責任比例承擔，即長春市商業(yè)銀行承擔10％為2567418．29元，工行營業(yè)部承擔30％為7702254．86元，證券公司承擔60％為15404509． 26元；

2、證券公司墊付的本金500萬元及其利息544709．50元（利息計算截止2001年8月31日，以年利率5．94％計），由長春市 商業(yè)銀行承擔10％即554470．95元，工行營業(yè)部承擔30％即 1663412．80元，證券公司承擔60％即3326825．70元。上述兩項 三方應(yīng)承擔的金額互抵后，工行營業(yè)部應(yīng)支付給長春市商業(yè)銀行 7702254．86元，證券公司應(yīng)支付給長春市商業(yè)銀行14850038．31 元，工行營業(yè)部應(yīng)支付給證券公司1663412．80元。

（十）關(guān)于王輝案追回贓款的處理原則問題。

因王輝尚未歸案，追繳贓款情況不清，本案不能一并解決，待追回贓款后，按三方當事人承擔責任的比例予以返還。綜上所述，該院依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第六十三條第二款和第六十六條第一款、《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第四條、第七條第一款第一項、第十六條第一款和第二十九條的規(guī)定，判決：

一、工行營業(yè)部支付給長春市商業(yè)銀行7702254．86 元；

二、證券公司支付給長春市商業(yè)銀行14850038．31元；

三、工行營業(yè)部支付給證券公司1663412．80元。

四、新興支行 20109004926帳戶上證券代辦處名下的存款1954559．06元及其 利息6470．39元（截止2001年8月31日）歸長春市商業(yè)銀行所有；

五、本案當事人的其他訴訟請求不予支持。

以上各項所判給付金額于該判決生效后十日內(nèi)付清。一審案件受理費113750元，反訴費35100元，由長春市商業(yè)銀行負擔10％即14885元，工行營業(yè)部負擔30％即44655元，證券公司負擔60％即89310元。

證券公司和工行營業(yè)部均不服吉林省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴。證券公司上訴稱：

1、原審判決認定事實錯誤，將證券代辦處認定為屬于證券公司，忽略了證券代辦處產(chǎn)生的背景、證券行業(yè)的特點、當事人雙方的真實意思表示及具體的事實情況；沒有正確認定證券公司與長春市商業(yè)銀行之間的代理關(guān)系，將證券公司與代辦處簽訂的委托代理協(xié)議認定為是自已與自己簽訂的協(xié)議是錯誤的；未能查明資金缺口的原因和資金的去向及超發(fā)債券的真正責任人，在此基礎(chǔ)上作出的判決是錯誤的。

2、原審判決混淆了民事責任與行政責任的概念，將違反行政規(guī)定作為承擔民事責任的依據(jù)，屬于適用法律錯誤。

3、根據(jù)本案的實際情況，應(yīng)按先刑后民的原則處理。請求二審法院依法撤銷原審判決主文第二、三項。

工行營業(yè)部上訴稱：中國人民銀行《代辦點通知》第2條規(guī)定：非證券交易機構(gòu)不得設(shè)立證券交易代辦點。因此，工行勞服公司及原新興信用社無資格設(shè)立證券交易代辦點，其證券交易代辦行為均屬無效，原審判決以長春市人民銀行文件為依據(jù)判令代辦行為有效，屬于適用政策法律不當。原新興信用社入股商業(yè)銀行時，其評估的財產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，其原因是原新興信用社無此業(yè)務(wù)，原審判決認定了證券代辦處是批復(fù)給證券公司的，工行營業(yè)部就不應(yīng)當承擔此項責任。原新興信用社具有獨立的法人資格，應(yīng)獨立承擔民事責任。其撤銷時上級主管單位為長春市商業(yè)銀行，在入股長春市商業(yè)銀行后，債權(quán)債務(wù)已經(jīng)無條件轉(zhuǎn)歸長春市商業(yè)銀行，對已經(jīng)脫管的原新興信用社出現(xiàn) 的資金缺口與工行營業(yè)部無關(guān)，原審法院判令工行營業(yè)部承擔 30％的責任沒有法律依據(jù)。1999年3月，王輝出現(xiàn)問題并稱”帳面差款800余萬元，只能自我了斷“。從時間上看，王輝問題出現(xiàn)在長春市商業(yè)銀行經(jīng)營管理期間，長春市商業(yè)銀行對王輝的行為應(yīng)當負全部的賠償責任。王輝承認的800萬元也不應(yīng)納入本案審理，該責任應(yīng)當由長春市商業(yè)銀行或王輝本人承擔。本案應(yīng)當先刑后民。原審法院在沒有查明假公章來源的情況下，用”由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂的原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發(fā)行協(xié)議上加蓋原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章"的表述方式，直接確認并支持長春市商業(yè)銀行的主張，與客觀事實和司法審判原則相悖。原審法院認定本案所涉 及的代理發(fā)行協(xié)議無效后又按有效處理，不符合《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定。原審判決結(jié)果與其認定的事實相矛盾，顯失公正，請求二審法院撤銷原判，依法公斷。長春市商業(yè)銀行針對工行營業(yè)部的上訴答辯稱：長春市商業(yè)銀行接收原新興信用社時，交接方是工行營業(yè)部，而非原新興信用社，交接時不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；長春市商業(yè)銀行并非整體接收了原新興信用社，而是由其作為發(fā)起人，將其債權(quán)債務(wù)進行評估折股量化后加入股份制商業(yè)銀行的；新興支行和新興支行鐵北營業(yè)室（原新興信用社鐵北分部）對債券業(yè)務(wù)沒有任何簽章和承諾，本案法律后果不屬于組建長春市商業(yè)銀行后的經(jīng)營行為，依據(jù)人總行《關(guān)于城市商業(yè)銀行承接原城市信用社債務(wù)有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定，我方不應(yīng)承擔任何債務(wù)；王輝犯罪暴露時間和犯罪時間是不同的，1999年3月是王輝犯罪暴露的時間，王輝的個人犯罪行為與長春市商業(yè)銀行無關(guān)，與本案的民事責任無關(guān)。長春市商業(yè)銀行針對證券公司的上訴答辯稱：根據(jù)中國人民銀行《代辦點通知》的規(guī)定，證券代辦處在行政上應(yīng)當歸屬工行營業(yè)部，在業(yè)務(wù)上接受證券公司管理，兩上訴人對本案債務(wù)負有責任；在《代辦協(xié)議書》期限屆滿后，證券公司違反中國人民銀行《代辦點通知》的規(guī)定，且擅自與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，應(yīng)對后期的債券發(fā)行負有不可推卸的責任；原新興信用社鐵北分部在債券發(fā)行過程中形成的資金缺口，是由證券公司沒有及時履行監(jiān)管責任造成的，證券公司主張的行政違規(guī)行為不承擔民事責任的觀點是錯誤的。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回兩上訴人的上訴請求，維持原審判決。本院認為：1992年期間，工行勞服公司與證券公司依據(jù)雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》，分別向市人行提交了在原新興信用社鐵北分部設(shè)立證券代辦處的申請書，據(jù)此，市人行以65號《批復(fù)》批準設(shè)立證券代辦處。從工行勞服公司和證券公司在《代辦協(xié)議書》和申請書中的意思表示及市人行的65號《批復(fù)》內(nèi)容看，證券代辦處是證券公司設(shè)在金融機構(gòu)為委托代理證券業(yè)務(wù)的機構(gòu)，其設(shè)立符合中國人民銀行《代辦點通知》的規(guī)定。證券公司上訴稱原審判決認定證券代辦處隸屬于證券公司，忽略了其產(chǎn)生的背景、證券行業(yè)的特點、當事人雙方的真實意思表示等主張，及長春市商業(yè)銀行答 辯認為證券代辦處行政上歸屬工行營業(yè)部，業(yè)務(wù)上接受證券公司 管理的主張均不成立。由于證券代辦處隸屬于證券公司，對本案涉及到期的企業(yè)債券，證券公司應(yīng)當首先承擔兌付義務(wù)。根據(jù)長春市人民政府1999年債券專題會議精神，證券公司出資500萬元兌付到期企業(yè)債券，屬于向持券人履行兌付義務(wù)，長春市商業(yè)銀行兌付到期企業(yè)債券，屬于替證券公司墊付資金，證券公司對長春市商業(yè)銀行墊付的24302984．30元資金，應(yīng)當予以返還。工行勞服公司雖然不具備代理買賣證券業(yè)務(wù)的主體資格，但其安排由與其有隸屬關(guān)系的原新興信用社鐵北分部實際履行《代辦協(xié)議書》，因原新興信用社鐵北分部是經(jīng)市人行批準設(shè)立證券代辦處的金融機構(gòu)，具備代理證券買賣業(yè)務(wù)的主體資格，且《代辦協(xié)議書》亦經(jīng)過市人行審核批準，證券公司與原新興信用社鐵北分部依據(jù)《代辦協(xié)議書》實際形成了委托代理關(guān)系，故應(yīng)認定《代辦協(xié)議書》有效。工行營業(yè)部主張工行勞服公司及原新興信用社無資格設(shè)立證券代辦處，其證券交易代辦行為均屬無效的主張不能成立。委托代理關(guān)系形成后，證券公司于1992年至1998年期間，先后與 證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂了53份發(fā)行協(xié)議，從 53份協(xié)議的內(nèi)容和履行情況看，無論53份協(xié)議上加蓋的是證券代辦處的公章，還是原新興信用社鐵北分部的公章，事實上均是由原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室的工作人員實施了 53份協(xié)議約定的內(nèi)容，發(fā)行了企業(yè)債券，因此，應(yīng)認定原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室事實上接受了證券公司的委托和授權(quán)。證券公司上訴稱其與長春市商業(yè)銀行之間是代理關(guān)系，與證券代辦處簽訂的協(xié)議并非自己與自己簽訂協(xié)議的觀點成立；工行營業(yè)部上訴稱原審法院在沒有查明真假公章來源的情況下即支持了長春市商業(yè)銀行主張的理由不能成立，本院不予采納。上述53份協(xié)議涉及發(fā)行企業(yè)債券金額達14648．30萬元。原新興信 用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室在經(jīng)營證券代辦處期間，除依據(jù)證券公司的上述53份協(xié)議指令發(fā)行企業(yè)債券外，還存在擅自發(fā)行和超發(fā)企業(yè)債券的行為，涉及金額達5623．40萬元。經(jīng)本案三方當事人核對，1992年至1998年期間，證券代辦處不能兌付的到期企業(yè)債券資金為29302984．30元及其利息（該數(shù)額為長春市商業(yè)銀行和證券公司兌付到期企業(yè)債券的資金數(shù)），證券代辦處帳戶現(xiàn)存資金1954559．06元及其利息，現(xiàn)存帳戶資金沖減到期企業(yè)債券資金后為27348425．24元及其相應(yīng)利息，該數(shù)額為證券公司所屬證券代辦處在委托經(jīng)營期間發(fā)生的實際資金損失金額。

在證券代辦處代理發(fā)行企業(yè)債券的過程中，雖然是履行證券 公司與工行勞服公司、證券代辦處簽訂協(xié)議，但實際上行使代理權(quán)經(jīng)營證券代辦處并實際操作債券買賣業(yè)務(wù)的是原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室，在代理人原新興信用社鐵北分部變更期間，證券公司沒有對委托事項按照合作銀行籌備組在《金融時報》上發(fā)布公告的要求進行債權(quán)登記，在原新興信用社由獨立法人變更為長春市商業(yè)銀行的分支機構(gòu)新興支行，新興信用社鐵北分部變更為新興支行鐵北營業(yè)室以后，證券公司對所簽協(xié)議上加蓋的已被注銷了的原新興信用社鐵北分部的公章沒有提出任何異議，證券公司的上述行為說明，其對經(jīng)營證券代辦處的委托對象和代理人的授權(quán)范圍均不明確，對代理人的權(quán)利能力和行為能力沒有盡到必要的審查和注意義務(wù)，其將業(yè)務(wù)用章和業(yè)務(wù)用紙等交與 原新興信用社鐵北分部使用后，對證券代辦處的經(jīng)營活動長期疏于管理，對證券代辦處出現(xiàn)的超發(fā)和自賣債券現(xiàn)象缺乏必要的監(jiān)控。1996年5月25日，市人行下發(fā)〈1996〉151號文件，要求長春市人行批準設(shè)立的證券代辦點必須于1996年7月1日前停辦證券業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》，實行代理證券業(yè)務(wù)一次性報批制，發(fā)行債券一律實行有紙化制度等。證券公司在違反上述文件規(guī)定的情況下，仍與證券代辦處及原新興信用社鐵北分部簽訂了部分發(fā)行企業(yè)債券協(xié)議，授權(quán)違規(guī)發(fā)行企業(yè)債券。證券公司的上述行為是導(dǎo)致證券代辦處經(jīng)營管理混亂，形成資金損失的直接原因，證券公司應(yīng)當對此承擔主要責任。證券公司上訴稱原審判決未能查明資金缺口的原因和資金去向，及超發(fā) 債券的真正責任人，混淆了民事責任與行政責任概念的主張不能 成立，本院不予支持；長春市商業(yè)銀行答辯認為證券公司違反中國人民銀行《代辦點通知》的規(guī)定，與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，沒有及時履行監(jiān)管責任，應(yīng)對后期的債券發(fā)行負有不可推卸責任的理由成立，本院予以采納。原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室利用代理發(fā)行企業(yè)債券之機，擅自超發(fā)和自賣企業(yè)債券，超越代理權(quán)限，對證券代辦處出現(xiàn)的資金損失應(yīng)承擔次要責任。綜合本案實際情況，本院確定委托人證券公司對證券代辦處的實際資金損失27348425．24元及其相應(yīng)利息承擔80％的責任，即21878740．19元及其相應(yīng)利息。鑒于證券代辦處是由隸屬于工行營業(yè)部的工行勞服公司直接參與設(shè)立的，工行營業(yè)部對證券代辦處的業(yè)務(wù)有一定的監(jiān)管責任，且證券代辦處代理買賣證券業(yè)務(wù)是持續(xù)發(fā)生在工行營業(yè)部主管原新興信用社期間，而在撤銷原新興信用社時，工行營業(yè)部和長春市商業(yè)銀行對證券代辦處的代理業(yè)務(wù)問題沒有約定，本院確定工行營業(yè)部應(yīng)當承擔本案資金損失15％的責任，即承擔4102263．79元及其相應(yīng)利息，長春市商業(yè)銀行承擔本案資金損失5％的責任，即承擔 1367421．26元及其相應(yīng)利息。工行營業(yè)部上訴稱，原新興信用社具有獨立的法人資格，應(yīng)獨立承擔民事責任，其入股長春市商業(yè)銀行后，債權(quán)債務(wù)已經(jīng)無條件轉(zhuǎn)歸長春市商業(yè)銀行，對已經(jīng)脫管的新 興信用社出現(xiàn)的資金損失與工行營業(yè)部無關(guān)等主張不能成立，本院不予支持。長春市商業(yè)銀行答辯認為接收原新興信用社時沒有接收證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，新興支行和新興支行鐵北營業(yè)室對債券業(yè)務(wù)沒有簽章和承諾，不應(yīng)承擔法律責任等理由不能成立，本院不予采納。鑒于本案是多個訴的合并，證券公司應(yīng)當返還長春市商業(yè)銀行的資金與長春市商銀行應(yīng)承擔的資金損失折抵后，證券公司應(yīng)當返還長春市商業(yè)銀行22935563．04元及其相應(yīng)利息。另外，工行營業(yè)部和證券公司上訴均主張根據(jù)本案存在王輝嫌疑犯罪的情況，應(yīng)按先刑后民的原則處理。因王輝涉嫌刑事犯罪問題的處理不影響本案民事責任的承擔，其主張本院不予支持。工行營業(yè)部主張原新興信用社入股長春市商業(yè)銀行時，評估的財產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處債權(quán)債務(wù)的原因是原新興信用社無此業(yè)務(wù)，與事實不符，本院不予采納。綜上，本院依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條第二款、第六十六條第一款、第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持吉林省高級人民法院（1999）吉經(jīng)初字第200號民事判決書主文的第五項；

二、撤銷上述民事判決主文的第一、二、三、四項；

三、新華證券有限公司給付長春市商業(yè)銀行22935563．04元及利息（利息自長春市商業(yè)銀行墊付到期企業(yè)債券之日起至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計付）；

四、中國工商銀行吉林分行營業(yè)部給付新華證券有限公司 4102263．79元及利息（利息自1999年10月20日起至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計付）；

五、長春市商業(yè)銀行新興支行20109004926帳號上的 1954559．06元及其相應(yīng)利息歸新華證券有限公司所有。一審案件受理費148850元〈本訴案件受理費113750元、反訴案件受理費35100元，兩項合計148850元〉，由新華證券有限公司承擔119080元，中國工商銀行吉林分行營業(yè)部承擔22327．50元長春市商業(yè)銀行承擔7442．50元；二審案件受理費148850元，由新華證券有限公司負擔119080元，中國工商銀行吉林分行營業(yè)部負擔29770元。本判決為終審判決。

審判長 付金聯(lián) 審判員 徐瑞柏 代理審判員 王東敏 二00二年十月八日

書記員 尹靜

第三篇：尚某等與龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園生命權(quán)糾紛上訴案[推薦]

尚某等與龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園生命權(quán)糾紛上訴案

湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院

民事判決書

(2011)州民一終字第90號

上訴人（原審原告）尚某。

上訴人（原審原告）彭某。

以上兩上訴人的共同委托代理人彭官佑。

以上兩上訴人的共同委托代理人施林兵，湖南湘龍律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園。

法定代表人彭和平，該園園長。

委托代理人彭先斌。

委托代理人鞠小鵬，湖南湘龍律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審第三人）中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司。

負責人羅勇，該支公司經(jīng)理。

委托代理人易建西。

委托代理人郭東，湖南金垣律師事務(wù)所律師。

上訴人尚某、彭某因與上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司生命權(quán)糾紛一案，不服龍山縣人民法院（2011）龍民初字第26號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人尚某、彭某及其委托代理人彭官佑、施林兵、上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園法定代表人彭和平及其委托代理人彭先斌、鞠小鵬、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司委托代理人易建西、郭東到庭參加訴訟。上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司的法定代表人羅勇經(jīng)本院合法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判查明，2010年8月28日，原告小孩尚瑤（5歲）由其婆婆黃愛萍送入和平幼兒園讀書，次日由其婆婆黃愛萍在幼兒園登記繳學(xué)費800元（含保險費10元、學(xué)生接送費50元），原、被告雙方約定由被告校車接送學(xué)生，原告小孩尚瑤在和平幼兒園讀書期間，其婆婆黃愛萍與幼兒園簽訂安全責任書一份。由校車在大板村橋頭代銷店接送學(xué)生，近一年時間來，原、被告雙方就原告小孩的接送一直按此種模式履行。2010年12月13日和平幼兒園校車將原告小孩尚瑤送到大板村橋頭代銷店后，繼續(xù)向前送灣塘村的學(xué)生，被告和平幼兒園工作人員并沒有將尚瑤直接交到家長手中，亦沒有將小孩尚瑤下車情況的有關(guān)信息告知家長，或托專人代為看管小孩。原告小孩尚瑤自行回家后因家中無人，當天不幸淹死在自家?guī)校瑢W(xué)校對未成年人的管理、保護存在一定過失和疏漏，原告家中廁所的設(shè)施存在一定的安全隱患，原、被告雙方默認的接送學(xué)生時間段，其監(jiān)護人未在家等候?qū)W生。

另查明，被告龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園已于2010年9月1日在第三人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司處購買校（園）方責任險，每次事故每人賠償限額為人民幣30萬元，財產(chǎn)賠償限額為一萬元，保險期限為12個月，即自2010年9月1日至2011年8月31日止。中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司校（園）方責任條款（2007）版保險責任第三條規(guī)定：“在保險期間內(nèi)，在被保險人的在校活動中或由被保險人統(tǒng)一安排的活動過程中，因被保險人疏忽或過失發(fā)生下列情況導(dǎo)致學(xué)生的人身傷亡，依法應(yīng)由保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任，保險人按照保險合同的約定負責賠償：

（四）、被保險人組織學(xué)生參加教育教學(xué)或者校外活動，未按規(guī)定對學(xué)生進行必要的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施；

（十二）、對未成年人學(xué)生擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息，被保險人發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學(xué)生的監(jiān)護人，導(dǎo)致未成年人學(xué)生因脫離監(jiān)護人的保護而發(fā)生的傷害。”第三人提供的保險條款特別約定，規(guī)定每人賠償30萬元，其中死亡限額18萬元。

原判認為，原告小孩尚瑤（5歲）在被告龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園學(xué)習(xí)期間。2010年12月13日被告校車在送原告小孩尚瑤回家途中，只將其依約送到大板村橋頭代售店處，就繼續(xù)向前送灣塘村的學(xué)生，而未將小孩交到監(jiān)護人手上，也未將小孩回家的信息告知其監(jiān)護人。由于被告校車送無民事行為能力人尚瑤回家的這一交接活動并未完全結(jié)束，原告小孩尚瑤在放學(xué)回家后一段時間內(nèi)脫離監(jiān)護人的監(jiān)護，尚瑤不幸淹死在自家?guī)校桓鎸ξ闯赡耆嗽谛Ｆ陂g及統(tǒng)一組織的校外活動（接送學(xué)生）中對未成年人的教育、管理、保護是其法定職責和應(yīng)盡的義務(wù)，被告對尚瑤的保護不夠謹慎細心，存在疏漏及過失，有一定的責任。原告在雙方約定的接送時間段內(nèi)不在家等待小孩回家，同時自家?guī)嬖诎踩[患，未采取相應(yīng)措施，對小孩尚瑤的死亡亦有一定的過錯，應(yīng)自行承擔一部分責任。對原告要求被告賠償原告之女尚瑤死亡賠償金98200元，安葬費11541元，共計109741元。由被告和平幼兒園按70%予以賠償即76818.7元，由原告自行承擔30%的賠償金額32922.3元。原告要求被告賠償精神損害撫慰金80000元，酌情支持由被告賠償30000元為宜，以上被告共計賠償原告損失106818.7元，因被告和平幼兒園在第三人處購買有園方責任險，在教育教學(xué)及統(tǒng)一組織的校外活動中被告因疏忽或過失造成學(xué)生人身傷亡的，其損失應(yīng)由第三人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司依據(jù)園方責任保險合同約定的保險責任限額死亡賠償18萬元內(nèi)承擔賠償責任。被告應(yīng)賠償原告的損失費106818.7元，由第三人依據(jù)保險合同規(guī)定進行理賠。原告要求被告承擔其他損失費8500元，因原告沒有提供證據(jù)，不予支持，被告主張在接送原告小孩尚瑤的過程中無任何過錯的理由依據(jù)不足，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十六條、第二十二條、第三十八條、《中華人民共和國保險法》第六十五條第一款、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第二十九條、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園賠償原告尚某、彭某各種損失費（死亡賠償金、安葬費、精神損害撫慰金）106818.7元，此款由第三人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司予以賠償給原告。限本判決生效后十日內(nèi)付清。

二、原告尚某、彭某的其他訴訟請求不予支持。案件受理費1000元，由原告尚某、彭某負擔300元，由被告龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園負擔700元。

尚某、彭某不服原審判決向本院提起上訴稱，2010年，尚瑤的家長將小孩尚瑤（年僅5歲，無民事行為能力人）交由里耶和平幼兒園教育和學(xué)習(xí)，由幼兒園負責接送。尚瑤的家長給幼兒園每個學(xué)期交納的包接送的全部學(xué)費800元遠遠多于周邊幼兒園，因此和平幼兒園的保護管理責任應(yīng)該非常明顯。一審法院認定尚瑤的家長與幼兒園簽訂安全責任書是合法協(xié)議，這屬認定錯誤，因尚瑤的家長對該安全責任書毫不知情，純屬和平幼兒園偽造。按照和平幼兒園規(guī)章制度及包接送規(guī)則，和平幼兒園責任和義務(wù)期間應(yīng)當是從小孩接送到幼兒園起至將小孩安全交送家長手中止。而本案的事實卻是和平幼兒園將尚瑤丟在離家300多米的鄉(xiāng)村公路上，交接活動并未完全結(jié)束，其監(jiān)督、管理小孩安全和生活的義務(wù)尚在。和平幼兒園的疏漏和過失是造成小孩死亡的最直接、最根本的原因，尚瑤的家長并無過錯。同時，廁所有安全隱患也不是事實。廁所設(shè)置一直如此，尚瑤死亡之前因有成年人的在場監(jiān)管一直在此解手卻從未發(fā)生意外。尚瑤的家長與和平幼兒園就在家等小孩回家這一規(guī)定并無約定和書面協(xié)議，理應(yīng)由和平幼兒園承擔小孩尚瑤死亡的全部責任。綜上所述，懇請改判被上訴人和第三人承擔本案的全部責任。

龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園不服原審判決向本院提起上訴稱，一、一審判決上訴人承擔70%的民事責任完全錯誤。本案一審判決上訴人承擔責任無事實依據(jù)，并且明顯超出法律對教育機構(gòu)承擔責任的規(guī)定。在受害人尚瑤由其婆婆作為監(jiān)護人報名入學(xué)后，上訴人與其婆婆協(xié)商約定接送地點在距離尚瑤家50米處的大板橋頭代銷店。在對未成年的接送地點已經(jīng)確定且放學(xué)時間相對固定的情況下，學(xué)生的成年家屬長期沒有在該接送地點接送學(xué)生，這本身屬于成年家屬對未成年人管理上的放任。并且，受害人尚瑤在上訴人處學(xué)習(xí)的近一年時間內(nèi)，基本上都是獨自一人上學(xué)、回家。在案發(fā)之前，其成年家屬對此從未提出過異議。此后原告方提供證明小孩成年家屬不在家的證據(jù)也與事實不符。更何況，受害人尚瑤在案發(fā)當天安全回到家中以后在自家?guī)馔饽缢溃窃诨丶业穆飞习l(fā)生意外。因此，對于在自己家中這一特定范圍內(nèi)對未成年人的監(jiān)護，任何機構(gòu)或個人均無法代替其監(jiān)護人或成年家屬，受害人尚瑤成年家屬推卸責任的做法是根本不合理的。

二、本案精神撫慰金不能支持。受害人尚瑤在自家?guī)缢肋@一意外的發(fā)生，必然對其家屬帶來了精神上的折磨、沉痛，但是尚瑤的死亡原因并不是上訴人造成的，上訴人已經(jīng)盡到了一個教育機構(gòu)應(yīng)盡的職責，因為對受害人家屬精神上的傷痛不應(yīng)由上訴人承擔。

三、一審程序有違公正。

1、一審法院的主審法官在受理案件后給上訴人送達傳票時只有一人，但在傳票送達人上署名是兩人姓名，這是一種違規(guī)行為。

2、本案一審法院的主審法官有偏袒原告的嫌疑。

3、本案一審法院受理后在沒有當事人申請的情況下，主審法官就依職權(quán)調(diào)查證人尚萬龍（尚萬龍是原告的叔叔），并且在開庭前上訴人查閱對方證據(jù)過程中一審法院主審法官唯獨沒有提供尚萬龍的調(diào)查筆錄。綜上所述，原審判決既無事實依據(jù)，也無法律依據(jù)，請求二審依法撤銷該判決，改判不承擔責任。

中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司不服原審判決向本院提起上訴稱，一、一審判決被上訴人龍山縣里耶和平幼兒園承擔70%的民事責任完全錯誤。本案一審判決被上訴人承擔責任無事實依據(jù)，并且明顯超出法律對教育機構(gòu)承擔責任的規(guī)定。在受害人尚瑤由其婆婆作為監(jiān)護人報名入學(xué)后，被上訴人與其婆婆協(xié)商約定接送地點在距離尚瑤家50米處的大板橋頭代銷店。在對未成年的接送地點已經(jīng)確定且放學(xué)時間相對固定的情況下，學(xué)生的成年家屬長期沒有在該接送地點接送學(xué)生，這本身屬于成年家屬對未成年人管理上的放任。并且，受害人尚瑤在被上訴人處學(xué)習(xí)的近一年時間內(nèi)，基本上都是獨自一人上學(xué)、回家，在案發(fā)之前，其成年家屬對此從未提出過異議。事發(fā)后，被上訴人慰問尚瑤家屬時其媽媽也親口陳述說，成年家屬在家不好好看管小孩才導(dǎo)致悲劇的發(fā)生。此后原告方提供證明小孩成年家屬不在家的證據(jù)也與事實不符。更何況，受害人尚瑤在案發(fā)當天安全回到家中以后在自家?guī)馔饽缢溃窃诨丶业穆飞习l(fā)生意外。因此，對于在自己家中這一特定范圍內(nèi)對未成年人的監(jiān)護，任何機構(gòu)或個人均無法代替其監(jiān)護人或成年家屬，受害人尚瑤成年家屬推卸責任的做法是根本不合理的。

二、一審判決把三萬元精神撫慰金要求上訴人一并承擔明顯違反保險合同約定，里耶和平幼兒園在上訴人處投有校(園)方責任保險這一事實，上訴人從來沒有否認，但是根據(jù)上訴人與里耶和平幼兒園簽訂的保險合同中的《校（園）方責任保險條款》第七條規(guī)定：“下列損失、費用和責任，保險人不負責賠償；

（四）、精神損害賠償”。此條明確了“精神損害賠償”屬責任免除之列。而一審法院無任何法定理由就拋開上訴人與里耶和平幼兒園的保險合同約定，判決上訴人一并承擔三萬元精神撫慰金，明顯違反法律規(guī)定。綜上所述，原審判決結(jié)果既無事實依據(jù)，也無法律依據(jù)，請求二審人民法院本著“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的原則，依法撤銷該判決，改判上訴人不承擔賠償責任或發(fā)回龍山縣人民法院重新審理。

二審期間，上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園提交如下證據(jù)：

1、向清生的調(diào)查筆錄，擬證實向清生的孫女也在橋頭接送；

2、張召友的調(diào)查筆錄，擬證實尚瑤的舅舅在六點多鐘打電話找小孩；

3、彭和平2010年12月份的通話記錄單，擬證實尚瑤的舅舅打電話找小孩的時間；

4、照片三張，擬證實接送的地點和廁所的地點。尚某、彭某質(zhì)證認為：照片是真實的，其他證據(jù)不真實，不屬于新證據(jù)，不能證明待證內(nèi)容。本院認為，上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園提交的證據(jù)1、2、3不屬于新證據(jù)，且不能證明待證事實，故不予采信。上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園提交的證據(jù)4，客觀真實，對該證據(jù)予以采信。

上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司提交如下證據(jù)：投保單一份及2007年版中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司校（園）方責任保險條款第七條第四款，擬證實精神損失費不屬于賠償范圍。尚某、彭某質(zhì)證認為：真實性無異議，是內(nèi)部協(xié)議，不能對抗第三人。龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園質(zhì)證認為：龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園只是投保，沒有簽名，沒有簽訂保險合同。本院認為，上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司提交的該證據(jù)不能證明待證事實，本院不予采信。

本院審理查明的案件事實與原審判決所認定的事實一致。

本院認為，本案的爭議焦點，一是對受害人尚瑤的賠償責任如何劃分；二是精神撫慰金是否賠償，由誰承擔。焦點一，對受害人尚瑤的賠償責任如何劃分。龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園校車在送尚瑤回家途中，只將其送到大板村橋頭代售店處，而未將小孩交到監(jiān)護人手上，也未將小孩回家的信息告知其監(jiān)護人。由于龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園校車送無民事行為能力人尚瑤回家的這一交接活動并未完全結(jié)束，尚瑤在放學(xué)回家后一段時間內(nèi)脫離監(jiān)護人的監(jiān)護，尚瑤不幸淹死在自家?guī)小｝埳娇h里耶鎮(zhèn)和平幼兒園在接送學(xué)生中，對未成年人尚瑤管理、保護存在疏漏及過失，有一定的責任。尚瑤的家長在雙方約定的接送時間段內(nèi)不在家等待小孩回家，同時自家?guī)嬖诎踩[患，未采取相應(yīng)措施，對小孩尚瑤的死亡亦有一定的過錯，應(yīng)自行承擔一部分責任。一審法院認定龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園承擔70%的賠償責任，尚瑤的父母尚某、彭某承擔30%的責任，并無不當，本院予以確認。爭議焦點二，精神撫慰金是否賠償，由誰承擔。尚瑤的父母尚某、彭某要求賠償精神損害撫慰金80000元，一審法院酌情支持賠償30000元，依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二十二條規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”故一審法院判決精神損害賠償是正確的。中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司認為保險公司與龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園簽訂的保險合同的條款規(guī)定：精神損害賠償屬責任免責。免責條款作為免除保險公司的賠償責任，必須符合法律規(guī)定，符合公平合理原則，以最大限度維護被保險人利益，不能損害被保險人利益。《合同法》第三十九條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。《合同法》第四十條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。《保險法》第十八條規(guī)定，保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。本案保險公司作為格式合同的提供方，應(yīng)本著公平合理原則確定雙方的權(quán)利義務(wù)，但保險公司在免責條款中免除了自己應(yīng)當依法承擔的精神損害賠償，損害了被保險人利益。同時，中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司提交的2007年版中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司校（園）方責任保險條款，并沒有龍山縣里耶鎮(zhèn)幼兒園的簽字和蓋章，保險公司沒有就免責條款對龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園盡到明確說明的義務(wù)，故而該免責條款無效，對龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園不產(chǎn)生效力，中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司應(yīng)依法承擔精神損害賠償?shù)呢熑巍＞C上所述，上訴人尚某、彭某、龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司的上訴理由均不能成立，對其提出的上訴請求，本院均不予支持。原審判決認定事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費1000元，由上訴人尚某、彭某承擔333元，上訴人龍山縣里耶鎮(zhèn)和平幼兒園承擔333元、上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司龍山支公司承擔334元。

本判決為終審判決。

審 判 長

楊光福

代理審判員

陳春亮

代理審判員

向美蓉

二0一一年八月二十五日

代理書記員

王 慧

第四篇：張某與周某財產(chǎn)權(quán)屬糾紛上訴案

張某與周某財產(chǎn)權(quán)屬糾紛上訴案

節(jié)選自中國民商法律網(wǎng)：http://www.tmdps.cn/jszx/elisorcase/content.asp?id=16041。

廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院認定：為粵E·44315小客車辦理購買、辦理交納車輛購置附加費、公路增容費、車船使用稅、建勤費、養(yǎng)路費、換發(fā)證件工本費、過戶技鑒費、保險費等手續(xù)的憑證原件均為周某所掌握，該車亦一直由周某占有、使用。張某與粵E·44315小客車登記權(quán)利人周某某是夫妻關(guān)系，周某某于2002年10月7日因交通事故死亡。張某與周某對小客車的權(quán)屬有爭議，周某起訴至廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院，請求確認該車屬于周某的個人財產(chǎn)。

廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院判決認為：對于一般動產(chǎn)而言，以占有作為公示方法，具有權(quán)利正確性推定的效力，推定占有人具有該動產(chǎn)的所有權(quán)；但就車輛這種特殊的動產(chǎn)而言，僅僅通過占有還不能完成公示要求，還必須到有關(guān)機關(guān)進行登記才能完成公示要求，一旦登記，在法律上就推定登記記載的權(quán)利人為真正的權(quán)利人。但這種推定權(quán)利人的公信原則只能適用于對善意第三人的保護，對于產(chǎn)權(quán)發(fā)生爭議的雙方當事人來說，登記記載的權(quán)利人（包括登記記載的權(quán)利人的繼承人）不能僅僅以其是登記記載的權(quán)利人為由進行對抗，而必須就實質(zhì)性的法律關(guān)系是否存在、是否正確舉證。根據(jù)日常生活經(jīng)驗及交易規(guī)則，購買一樣物品或過戶受讓一樣物品，其原始憑證應(yīng)為該財產(chǎn)的所有人所掌握，結(jié)合粵E·44315小客車辦理購買、過戶、交納車輛購置附加費、稅金、保險費等手續(xù)的憑證原件均為周某掌握，該車一直由周某占有、使用的事實來看，可推定周某是粵E·44315小客車的實際權(quán)利人。

張某不服一審判決，提出上訴。二審法院廣東省佛山市中級人民法院經(jīng)審理認為：機動車所有人是指擁有機動車所有權(quán)的個人或者單位。根據(jù)《廣東省道路交通事故處理規(guī)定》第27條的規(guī)定，機動車所有人就是指在公安車輛管理機關(guān)入戶注冊登記的單位或個人。本案訟爭的粵E·44315小客車登記的車主是周某某，故在通常情況下應(yīng)當認定周某某就是粵E·44315小客車的所有人。周某對此提出異議，認為周某某只是登記的車主，其才是真正的所有權(quán)人。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明；沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。依據(jù)該規(guī)定，周某應(yīng)當對其主張?zhí)峁┳銐蜃C據(jù)，其持有粵E·44315小客車的各種費稅單據(jù)原件及一直占有、使用粵E·44315小客車的事實，只能證明其是粵E·44315小客車的使用人，而不足以證明其就是該車所有權(quán)人。

分析：

本案中，應(yīng)當依據(jù)法定的公示方法判斷財產(chǎn)權(quán)的歸屬，周某應(yīng)當對其推翻公示方法而作出的權(quán)利推定提供足夠證據(jù)，其持有粵E·44315小客車的各種費稅單據(jù)原件及一直占有、使用粵E·44315小客車的事實，只能證明其是粵E·44315小客車的使用人，而不足以證明其就是該車所有權(quán)人。

第五篇：勞動關(guān)系確認-黃通領(lǐng)與永安市人民政府等工傷認定行政復(fù)議糾紛上訴案

【文書標題】黃通領(lǐng)與永安市人民政府等工傷認定行政復(fù)議糾紛上訴案

【審理法院】福建省高級人民法院

【案件字號】(2010)閩行終字第35號

【審理日期】2010.06.25 【調(diào)解日期】

【案件分類】勞動和社會保障/行政復(fù)議

【全文】

黃通領(lǐng)與永安市人民政府等工傷認定行政復(fù)議糾紛上訴案

福建省高級人民法院 行政判決書

(2010)閩行終字第35號

上訴人（原審原告）黃通領(lǐng)。

委托代理人湯仕君，貴州省黔南州中心法律事務(wù)所法律工作者。

被上訴人（原審被告）永安市人民政府。

法定代表人蔡光信，市長。

委托代理人林長洋，福建商通律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審第三人）中鐵十八局集團有限公司永武高速公路項目經(jīng)理部（以下簡稱項目經(jīng)理部）。

負責人劉曉樹，經(jīng)理。

委托代理人管昌慶、陳鳳清，福建建州·聯(lián)興律師事務(wù)所律師。

原審第三人永安市勞動和社會保障局（以下簡稱永安市勞動局）。

法定代表人顏閩陶，局長。

委托代理人范丁寶，福建眾強律師事務(wù)所律師。

上訴人黃通領(lǐng)因訴永安市人民政府工傷認定行政復(fù)議一案，不服三明市中級人民法院（2010）三行初字第1號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明：2007年12月1日，黃通領(lǐng)在永武高速公路A2合同段進行公路橋梁孔樁作業(yè)時，意外受傷。經(jīng)醫(yī)院救治，診斷為L1椎體壓縮性骨折。2008年2月28日，黃通領(lǐng)與楊春挖孔隊簽訂《關(guān)于施工受傷醫(yī)療補償?shù)膮f(xié)議》，約定由楊春挖孔隊一次性補償黃通領(lǐng)受傷過程中的醫(yī)療費、誤工費、車票、康復(fù)等全額費用22500元。2008年11月26日，永安市勞動局根據(jù)黃通領(lǐng)的申請作出永勞工認字（2008）380號《工傷認定決定書》，認定黃通領(lǐng)所受到的傷害為工傷。2009年3月20日，永安市人民政府根據(jù)項目經(jīng)理部的申請作出永政復(fù)決（2009）2號《行政復(fù)議決定書》，認定永安市勞動局提供的證據(jù)和材料不能證明黃通領(lǐng)和項目經(jīng)理部存在勞動關(guān)系，《工傷認定決定書》事實不清，證據(jù)不足，決定撤銷《工傷認定決定書》并責令永安市勞動局在60日內(nèi)重新作出具體行政行為。原告黃通領(lǐng)不服，向法院提起行政訴訟。

原審另查明：

1、項目經(jīng)理部在工傷認定程序中即提出與黃通領(lǐng)不存在勞動關(guān)系，應(yīng)先中止工傷認定，先由勞動爭議仲裁委員會對是否存在勞動關(guān)系進行確認。

2、永安市人民政府未能證明《行政復(fù)議決定書》有依法直接送達給行政復(fù)議的第三人黃通領(lǐng)。

3、項目經(jīng)理部與中鐵十八局集團有限公司為代理關(guān)系。

原審認為，行政機關(guān)作出的具體行政行為應(yīng)當認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確。本案中，1、被告永安市人民政府僅憑“快遞郵件詳情單”來證明有將《行政復(fù)議決定書》送達給原告黃通領(lǐng)，證據(jù)不足。原告黃通領(lǐng)在知道被告永安市人民政府作出行政復(fù)議決定后，提起行政訴訟，未超過法定期限。

2、第三人永安市勞動局未提供能證明原告黃通領(lǐng)與第三人項目經(jīng)理部有建立勞動關(guān)系的直接證據(jù)，作出的工傷認定，屬事實不清，證據(jù)不足。

3、第三人項目經(jīng)理部與中鐵十八局集團有限公司為代理關(guān)系，第三人項目經(jīng)理部不具有用人單位的主體資格。綜上，被告永安市人民政府作出的復(fù)議決定，認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，所作出的決定并無不當。原告黃通領(lǐng)的起訴理由不能成立。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第（一）項的規(guī)定，判決維持永安市人民政府2009年3月20日作出的永政復(fù)決（2009）2號《行政復(fù)議決定書》。案件受理費50元，由原告黃通領(lǐng)負擔。

黃通領(lǐng)不服，向本院提出上訴，請求依法撤銷三明市中級人民法院(2010)三行初字第1號行政判決，撤銷永安市人民政府永政復(fù)決（2009）2號行政復(fù)議決定，確認永安市勞動局永勞工認字（2008）380號工傷認定決定書。主要理由是:

1、上訴人與項目經(jīng)理部有明確的勞動關(guān)系，且事實清楚，證據(jù)確實充分，原判認定“第三人永安市勞動局未提供能證明原告黃通領(lǐng)與第三人項目經(jīng)理部建立勞動關(guān)系的直接證據(jù)，作出的工傷認定屬事實不清，證據(jù)不足”之判決與本案事實不符，與法律相悖。

2、被上訴人的復(fù)議決定違法，原審判決維持與法不符。被上訴人在復(fù)議活動中，違反法律規(guī)定，未依法告知或通知上訴人作為第三人參加復(fù)議，違反《行政復(fù)議法》第十條、第四條及《復(fù)議法實施條例》第三十五條規(guī)定，其復(fù)議決定違法，應(yīng)予撤銷。

3、本案在上訴人申請工傷認定的程序中，項目經(jīng)理部并未提出與上訴人不存在勞動關(guān)系，在原審審理此案期間，項目經(jīng)理部也未提出任何證據(jù)，證明其在工傷認定程序已經(jīng)提出與上訴人不存在勞動關(guān)系的證據(jù)。原審判決認定“項目經(jīng)理部在工傷認定階段提出與黃通領(lǐng)不存在勞動關(guān)系，”與事實和法律相違背。

被上訴人永安市人民政府答辯稱，原審判決認定案件事實清楚，證據(jù)確實充分。永安市勞動局工傷認定事實不清，證據(jù)不足，原審判決維持被上訴人《行政復(fù)議決定書》適用法律正確。上訴人的上訴理由不能成立，請求依法駁回上訴，維持一審判決。

項目經(jīng)理部答辯稱，一、原審判決認定永安市勞動局未能提供能夠證明上訴人黃通領(lǐng)與答辯人存在勞動關(guān)系的直接證據(jù)，其作出的工傷認定屬事實不清，證據(jù)不足。原審判決該認定客觀公正，應(yīng)予維持。

二、原審認定答辯人對與黃通領(lǐng)之間是否存在勞動關(guān)系發(fā)生爭議時，永安市勞動局應(yīng)先中止工傷認定，先由永安市勞動爭議仲裁委員會對是否存在勞動關(guān)系進行確認，該認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。綜上，原審判決維持永安市人民政府的行政復(fù)議決定，認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，應(yīng)予維持。上訴人上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。

原審第三人永安市勞動局沒有提出答辯意見。

經(jīng)審理查明，被上訴人永安市人民政府向原審法院提供了如下證據(jù)材料：

1、《行政復(fù)議法》，證明權(quán)力來源；

2、《行政復(fù)議決定書》、送達回證和特快專遞詳情單，證明復(fù)議內(nèi)容和送達文書情況以及上訴人的起訴已超過起訴期限；

3、行政復(fù)議申請書，證明復(fù)議申請事項及事實理由；

4、行政復(fù)議答復(fù)通知書，證明依法通知永安市勞動局參加行政復(fù)議；

5、行政復(fù)議答辯書和《工傷認定決定書》；

6、工傷認定申請表；

7、黃通領(lǐng)委托書和法律事務(wù)所函；

8、關(guān)于施工受傷醫(yī)療補償?shù)膮f(xié)議；

9、疾病證明書；

10、工傷認定答辯狀；

11、羅躍均、張國芳的證言。證據(jù)5至證據(jù)11，證明永安市勞動局的工傷認定事實不清，證據(jù)不足。

12、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《工傷認定辦法》，為法律依據(jù)。

上訴人向原審法院提供了如下證據(jù)：

1、身份證復(fù)印件；

2、戶口簿復(fù)印件；證據(jù)1和證據(jù)2證明原告的身份。

3、關(guān)于施工受傷醫(yī)療補償?shù)膮f(xié)議；

4、張國芳、聶郁樟、羅躍均的證詞；

5、暫住證；

6、門診病歷記錄；

7、永安市洪田衛(wèi)生院疾病證明書；

8、貴州省羅甸中醫(yī)院疾病證明書；

9、首次病程記錄；

10、羅甸縣中醫(yī)院CT報告單；

11、羅甸縣中醫(yī)院出院小結(jié)；

12、《工傷認定決定書》；

13、醫(yī)療機構(gòu)收費專用收據(jù)；

14、勞動能力鑒定委托書；

15、勞動能力鑒定結(jié)論書；

16、永安市勞動爭議仲裁委員會《不予受理通知書》、《陳述意見書》和《行政復(fù)議決定書》。證據(jù)3至證據(jù)16，證明黃通領(lǐng)所受傷害為工傷。

原審第三人永安市勞動局向原審法院提供了如下證據(jù)：

1、工傷認定申請表；

2、身份證復(fù)印件；

3、關(guān)于施工受傷醫(yī)療補償?shù)膮f(xié)議；

6、張國芳、聶郁樟、羅躍均的證詞；

7、內(nèi)資企業(yè)登記情況表；

8、工傷認定答辯狀。證據(jù)1至證據(jù)8證明黃通領(lǐng)所受傷害為工傷的認定事實清楚，適用法律正確。

上述證據(jù)已經(jīng)隨案移送本院，經(jīng)審查，本院同意原審法院對證據(jù)的認證意見，即除上訴人提供的證據(jù)5、8－16與本案沒有關(guān)聯(lián)性，以及被上訴人永安市人民政府提供的證據(jù)2不能證明《行政復(fù)議決定書》有直接送達給上訴人外，其他證據(jù)和法律依據(jù)均可以作為本案定案的證據(jù)和依據(jù)。

根據(jù)上述有效證據(jù)，本院認定的案件事實與原審相同。

本院認為，勞動行政部門受理工傷認定申請后，不僅要審查受到傷害的職工是否在工作時間、工作地點、因工作原因受到傷害的事實，還要審查受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的事實。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規(guī)定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)，因此，項目經(jīng)理部認為其與黃通領(lǐng)之間發(fā)生勞動關(guān)系爭議，應(yīng)當先中止工傷認定，先由勞動爭議仲裁委員會對是否存在勞動關(guān)系進行確認的答辯理由不能成立。

本案中，上訴人黃通領(lǐng)在永武高速公路A2合同段工地進行公路橋梁孔樁作業(yè)時意外受傷，有工友張國芳、聶郁樟、羅躍均的證詞，黃通領(lǐng)與楊春挖孔隊簽訂的《關(guān)于施工受傷醫(yī)療補償?shù)膮f(xié)議》，以及永安市洪田衛(wèi)生院的門診病歷記錄、疾病證明書等證據(jù)為證。上訴人黃通領(lǐng)受到傷害的事實清楚。但是，永武高速公路是中鐵十八局集團有限公司承建的工程，中鐵十八局集團有限公司永武高速公路項目經(jīng)理部只是中鐵十八局集團有限公司成立的，代理中鐵十八局集團有限公司在永安市的業(yè)務(wù)，該項目經(jīng)理部不具有獨立的法人資格，不能獨立承擔法律責任。永安市勞動局將項目經(jīng)理部作為用人單位并認定上訴人黃通領(lǐng)所受的傷害為工傷，確屬不當，被上訴人永安市人民政府以永安市勞動局提交的證據(jù)和材料不能證明黃通領(lǐng)與項目經(jīng)理部存在勞動關(guān)系，永安市勞動局的工傷認定主要事實不清、證據(jù)不足為由，決定撤銷永勞工認字［2008］380號工傷認定決定書，并責令永安市勞動局重新作出具體行政行為，該復(fù)議決定并無不當。

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十條第三款規(guī)定：“同申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議。”并沒有規(guī)定復(fù)議機關(guān)必須通知利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議。因此，被上訴人永安市人民政府在行政復(fù)議程序中沒有通知上訴人作為行政復(fù)議的第三人參加訴訟，程序上雖有瑕疵，但不違反法律規(guī)定。綜上所述，上訴人的上訴理由不能成立，本院不予采納。原審判決維持并無不當，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元，由上訴人黃通領(lǐng)負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 林愛欽

代理審判員 余鴻鵬

代理審判員 許秀珍

二○一○年六月二十五日

書 記 員 賈曉燕

附：本案適用的法律條文

《中華人民共和國行政訴訟法》

第六十一條 人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判；

（二）原判決認定事實清楚，但適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判；

（三）原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

《中華人民共和國勞動法》

第九條 國務(wù)院勞動行政部門主管全國勞動工作。

縣級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動工作。

《工傷保險條例》

第五條 國務(wù)院勞動保障行政部門負責全國的工傷保險工作。

縣級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的工傷保險工作。

勞動保障行政部門按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定設(shè)立的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)（以下稱經(jīng)辦機構(gòu)）具體承辦工傷保險事務(wù)。

第十八條 提出工傷認定申請應(yīng)當提交下列材料：

（一）工傷認定申請表；

（二）與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料；

（三）醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。

工傷認定申請表應(yīng)當包括事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況。

工傷認定申請人提供材料不完整的，勞動保障行政部門應(yīng)當一次性書面告知工傷認定申請人需要補正的全部材料。申請人按照書面告知要求補正材料后，勞動保障行政部門應(yīng)當受理。