第一篇：行政不作為之界定及救濟

行政不作為之界定及救濟

張雪花 劉濤 李金強

行政不作為是相對于行政作為而言的，同行政作為存在合法與違法兩種可能的情形相比，行政不作為只能是違法的。盡管行政不作為是一種徒具表象而不具有實質內容的“中空”行政行為，但與違法行政作為相比，其侵害性更具隱蔽性。

目前學界對于行政不作為之理論研究尚屬薄弱環節，有監于此，筆者意略抒拙見，以作引玉之磚，希望能對這方面的理論研究有所助益。

一、行政不作為之界定

對于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點。歸納起來，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現為行政主體及其工作人員末依法應作為行為，因而必定是違的法1；第二，行政不作為是指行政主體負有某種法定的作為義務，在應當為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式2；第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或拖延履行的一種行為方式3；第四，行政不作為是指行政主體依 行政相對人的合法申請應當履行能履行相應的法定職責，但卻不履行的行為形式。4 上述觀點，歸納起來，基本上都是從行政主體與行政相對人兩者關系的角度出發來界定行政不作為的，所強調的是行政主體對行政相對人的合法申請末不怕犧牲行其應負的法定作為義務。很顯然，這些概的價值取向是以保護行政相對人的合法權益為核心的。這當然不能說其錯，但者以為，這樣的認識至少是有所偏漏的。誠然，行政主體的行政不作為主要地表現為對行政相對人的合法權益的侵犯，但也有可能出現不作為行為使行政相對人獲得不當利益而使國家利益受損的情形。5若按上這理解，則只包括了行政不作為違法中的前一情形，而忽略了對后一種情形，而我國臺灣所修訂的《行政訴訟法》就真對后一種情形增加了維護公益訴訟的有關規定。所以，筆者認為，行政不作為可以這樣理解即行政不作為是指行政主體及行政公務人員在其所屬的職責權限范圍內，負有積極實施法定為義務而在法定或合理期限內應當作為也可能作為的情況下而實質不為的違法行為。它包括以下幾層含義：

1、行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權取得的方式不同，有必要區別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責任主體兩個概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應該為一定行為而沒有行為的主體，而行政不作為的責任主體則是指在該違法行為中應獨立承擔相應法律責任的主體。負有積極作為義務而末履行的不作為行為主體并不當然地成為不作為責任主體。不作為責任主體的認定關鍵是要看該 行為主 體是否具有與法定作為義務相對應的獨立的法律地位。

2、行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務的不履行。因為行政不作為之行為主侵權責在不同的法律關系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務應符合以下條件：其一，必須是與行政主體的行政職責相關的行政為義務，而非其他性質的作為義務。對于相對人提出的保護其合法權益的請求，行政主體只能就有關行政管理方面，在其職責權限范圍內作出的行為。其二，必須是在行政法規、行政規章中有明確、具體規定的作為義務而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執法機關，同時擔負著保護公共利益的雙重職責，行政執法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對其進行道義上的責任追究。此外，對于規范性文件中作為義務的違反，監于規范文件本身制定主體多，法律效力等級低、數量眾多等特點，其后果應具體分析，而不能一概而論。

3、行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內有合法的職責權限。這種合法的職責權限不應公限于法定的，還有通過授權或委托方式依法取得的，只要來源合法，就可以認定該責權限是合法歸屬于該行為主體。

4、行政不作為必須是在法定或合理期限內末予作出的行為。對此應作以下理解：首先，如果法律明確規定了做出一定行為的期限的，以法律規定為準，法律未規定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應該是符合具體情況，為多數人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在不法定期限內未履行作為義務。這種未履行而于戎限過后又履行作為義務的，即所謂的遲到之行政行為。可以說，部分不履行的行政行為和遲到之行政行為與全部不履行的行政行為相比，是一種不完全的行政不作為行為，6之所以要將這兩種處于臨界狀態的行政行為劃歸此類，是出于對該類行為的救濟和實踐操作上的簡便之考慮。7

5、行政不作為必須是應為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規定之作為義務的存在，即“應為”的存在，同時還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問題，只有以法律規定應該作為，且條件具備可以為而不為的才構成行政作為。也就是說，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現來斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時考慮導致不作為結果的原因，如果是因為不具備作為條件，如發生不可抗力或意外事件而導致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。

6、行政不作為是實質不為的違法行為。區分作為與不作為，不應該從存在論的角度來區分，否則就會落入身體動作的窠

而不能真正的區分開作為與不作為。事實上，行政不作為是一個過程，而不僅僅是一種結果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實質內容。我們認為，是否屬于實質不為的違法行為應一定的法律義務為評價標準，即基于社會生活中具體的法律關系而產生的一定要求。這種法律義務如果是要求行為主體應為，而行為主體竟不為，則構成行政不作為。筆者認為，這種提法似

有違常理，因為，許多人對行政不作為的理解都是消極行為，但事實上，如果說從表現上看行為主體對其所應實行的行為抱消極態度，這倒可以理解，如果說行為主體的主觀動機方面消極則過于武斷了。

7、行政不作為界定價值取向最終著眼于以法行政的要求。強調行政主體職權、職責的行使與履行，而不單單從對相對人合法權益的救濟這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對相對人合法權益的保護上，就會將也有可能存在行政不作為的依職權行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應地，對于行政不作為的救濟也就不會是全面的。

二、行政不作為之救濟存在問題

對于行政不作為的違法行為，如果不用法律來規范，那么，對于行政主體而言，就會成為其規避法律的借口，對于行政相對人而言，其合法權益就會受到比行政不作為違法更為隱蔽的侵害，對于國家而言，則會導致整體執法效率低下，執法機關威信下降，甚至出現直接損害國家利益的不良后果。因而，行政不作為也應納入法律調整范圍，也應完美相應的救濟制度。

1、行政不作為救濟范圍 就目前我國法律規定而言，對行政不作為之救濟主要局限于行政主體未履行作為義務，侵害到相對人個人合法權益的具體行政不作為的不作為。但事實上，行政不作為不僅包括侵犯個人權益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟范圍僅局限于侵犯個人利益的具體的行政不作為，不僅不能對受侵犯的利益給予應有的補救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟范圍方面，筆者認為，應將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟范圍。在這一點上，其他國家與我國臺灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護公益訴訟，新法規定：“人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對于行政機關之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規定者為限?！痹谟?，法院處20世紀50年代起通過對布萊克和麥克沃特等判例的確立是，規定 了對損害公共利益的行政不為之司法救濟，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟手段已經窮盡時，就有權向法院起訴，請求頒發執行令；8而法國則對抽象行政不作為的救濟作出了明確規定。9

2、行政不作為責任主體之確定

對于行政不作為的救濟途徑主要有兩種： 行政復議行政訴訟，基于現實與法律定中存在的問題，在此僅對于不同情況下的行政訴訟責任主體之確定作一分析。

在沒有經過復議階段的行政訴訟中，確定具體行政行為中的不作為之責任主體，需符合以下三個條件：①該行為主體是否負有某一方面的法律明確規定之和為義務。從法理角度講，義務有作為與不作為之人，對于不作為義務的履行，其表征正好與對于作為義務的違反相同，即都表現為外觀上的不作為，但前者是合法的，后者是違法的，是否負有作為義務是行政不作為違法行為產生的前提條件。②事實上是否存在不作為行為。該不作為行為必須都是客觀存在的，且必須是在能為而不為的情況下作出的，本文第一部分已有詳述，在此不多作說明。③該行為主體是否具有與法定作為義務相對應的獨立的法律地位，如果沒有獨立的法律地位，那么它就不具備獨立承擔責任的能力。同時該獨立的法律地位還必須是與法定作為義務相對應的，例如，在行政委托中，受托機關對委托事項的不作為，就不能把受托托機關為責任的主體，而應以委托機關為責任的主體，對于應由受托機關承擔的責任只能在委托機關先向行政相對方承擔責任之后再行追究。

經過復議的行政訴訟中，責任主體的確定，根據我國《行政訴訟法》第25條第2款及最高人民法院對《行政訴訟法》實施的最新司法解釋第22條之規定，10筆者認為應作以下理解：①復議機關在法定期間內不作復議決定，而當事人中對原具體行政行為不服提起訴訟 的，由作出原具體行政行為的行政機關為被告，如果復議機關超過法定期間內不作復議決定，應按司法解釋第22條獻寶確定被告資格。②當事人對復議機關不作為不服而提起訴訟的，要以復議機關為被告。但是，如果只讓復議機關作被告，那么，根據《行政訴訟法》第54條之規定，只能判決復議機關在一定期限內履行，倘若復議機關在規定期限內作出維持原具體行政行為的決定，那么爭議本身仍未得到解決，這不能不說是一種資源的浪費。所以，筆者認為，此類案件中，把作出原具體行政行為的行政機關加為共同被告更有利于案件的處理和相對人合法權益的保護。

3、行政不作為之救濟途徑

對于行政不作為之救濟途徑，可通過行政復議和行政訴訟來實現，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規定，11在被申請人不履行法定職責的，只能作出“決定其在一定期限內履行的先入為主復議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責的，也只能判決”其在一定期限內履行。也就是說，如果相對人因行政不作為而提起行政復議或行政訴訟的問題的最終落腳點必定會回到負有作為義務的行政主體上，行政復議或行政訴訟的結果僅僅是起到督促、警示負有作為義務的主體履行作為義務的作用，而不能達到相對人預期的目的，同時，如果行政主體的作為義務在應該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時，上術復義或判決就顯的毫無意義了。我國最高人民法院行政審判庭庭長江心新在1998年海峽兩岸行政學術研討會上所作的關于“行政不作為之司法監督”的報告中也指出，人國的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認之訴與給付之訴相結合的模式。12而給付之訴的最大優越性正在于能直接滿足相對人要求行政主體為一定行為的請求。所以，從執法成本的角度來考慮，本人認為，如果是單要達到促使義務主體履行作為義務的目的，用增加上級機關檢查、監察機關建議等非法定方式更為經濟、有效。而對于本對人請求法院判令行政主體實施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應當賦予人民法院一定的直接處理既存結果的權力，而不應再把“球”傳給負有作為義務的原行政主體。這方面的一個典型實例是，我國《行政訴訟法》第54條規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！钡覈缎姓V訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實質上的給付之訴只限于此，所以還有進理步完善的必要。

4、行政不作為之救濟方式

行政不作為具有多種表現形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具有以下幾種。

①確認違法。這種救濟方式適用于行政主體及行政公務人員所負有的作為義務已履行的必要或可能的情形。當作為義務的履行已失去其實現的具體環境而使義務的履行成為不必要或不可能時，再責令義務就會失去義意，甚至會因此而給相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認行政不作為違法，對相對人全法法權益造成損害的，要給予賠償，對有關部門及直接責任人要依法追究法律責任。②責令履行。是指經有尖國家機關審查，在認定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務但還有履行的可能和必要時，責令其在一定期限內履行該義務的救濟方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實。其次，該作為義務有履行的可能和必要，同時，對于作為義務的履行要作全面的理解，既包括實體上的義務之履行，也包括實體上義務之履行。③責令賠償。行政不作為雖然是事種違反法律規定的行政執法活動，但并不一定會必然導致賠償責任的承擔，除去行政不作為客觀存在之外，責令賠償的適用還須符合下列三個條件：第一，必須是給行政相對人造成了實際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的。第二，行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關系，有學者指出，“只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，而行政主體沒有積極實施法定義務造成了公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。”13筆者表示贊同。第三，行政相對人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經得到賠償的，國家就不再承擔賠償義務了。行政賠償是一種國家賠償，由于我國《國家賠償法》中沒有明確規定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害應有國家承擔賠償責任，所以司法實踐和理論界對于這一問題的認識還不一致。筆者贊同因行政不作為而給相對人造成損害的應有國家承擔賠償責任的觀點，并建議《國家賠償法》中應司作相應的完美補充。

5、對不完全行政不作為之法救濟

不完全行政不作為包括部分不履行之行政不作為和遲到之行政行為，對于這類行為的救濟，要充分考慮國家利益、個人利益、執行機關的效率這三方面因素，進行綜合平衡，兼顧效率與公平、正義及成本與效益。

①部分不履行之行政不作為的司法救濟部分不履行如果使得繼續履行對于相對人已無實際意義的，甚至會給相對人權益造成損害的，這時，相對人若訴諸法院，則法院應確認部分不履行行為違法，并終結處于繼續狀態的行為，如果該部分不履行的行為通過法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，則可以責令繼續履行。

②遲到之行政行為的司法救濟遲到之行政行為的構成要符合以下四個條件：一是必須是依申請的行政行為，以相對人的申請為前提條件；二是該受理機關就相對人的申請有相應的處分權；三是規定了用出行政行為的法定期限；四是必須是在期限后事實上已做成了一個行政行為。根據行為內容的不同，遲到之行政行為。限于文章討論主題與篇幅所限，在此恕不予贅述。

一方面，提出申請的相對人就受理機關的逾期行政行為未采取任何救濟措施的，根據“不告不理”的原則和成本、收益的對比關系，該逾期行政行為視為對相對人申請的惟一處分，其效力等同于在法定期限內作出的行政行為；另一方面，相對人就受理機關的逾期不作為提起訴訟，而在訴訟中，如果該理相關作出核準的行政行為的，則該行為之效力并非因其超過法定期限才作出而被全面否定。這時相對人若認為其請求得到滿足而要求撤訴的，則法院要對該遲到之行政行為進行審查，看撤訴是否會損害 國家利益集體或他人的利益，是否有違依法行政的要求，然后依法審查結果來決定是否準予撤訴。如果該受理機關作出駁回相對人申請的行政行為，則法院就不能簡單地以該遲到之行政行為的存在而否定相對人的訴訟請求，而要審查該遲到之行政行為的遲延理由是否充分，是否給相對人合法權益造成損害等。

注：作者單位

張雪花：西北政法大學

劉 濤：西北政法大學，現于山東大學任教。李金強：山東省膠州市人民法院

注釋：

1、周佑勇：《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》，1997（4），34頁。

2、石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，載《行政法學研究》，1998（4），55頁。

3、朱維究：《行政行為的司法監督》，343頁，山西教育出版社，1997。

4、羅豪才：《中國司法審查制度》，168頁，北京大學出版社，1993。

5、這里的獲得不當利益既可能是財產、權利的直接增加，也可能是財產本應減少卻未減少的間接增加。

6、說見本文第二部分，行政不作為之救濟及存在的問題。有些學者認為，遲到之行政行為是有瑕疵的行政行為。

7、說見本文第二部分。

8、參見｛英｝丹寧：《法律的訓誡》，122頁，群眾出版社，1985。

9、參見王名揚《法國行政法》，144－145頁，中國政法大學出版社，1980。

10、《行政訴訟法》第25條第2款。

11、《行政訴訟法》第54條。

12、《一九九八年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，113－157頁，國立政治大學法學院出版，1999，《行政不作為之司法監督》報告人江必新。

13、王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責任研究》，載《現代法學》，2000（1），63－66頁。

第二篇：試論行政不作為及其救濟

本文從有關行政不作為的四種主要觀點出發，分析了在行政不作為內涵上存在的共同點與分歧，認為行政不作為即行政主體負有法定的作為義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期未作出實質性結論的行為。在此基礎上，進一步闡述了行政不作為的特點和分類。在行政不作為的救濟方面，主要圍繞著救濟的途徑、救濟的范圍、認定方式和救濟的方式等四個方面進行了分析。認為實行行政職責法定化、行政程序法典化、訴訟范圍擴大化應是減少行政不作為而需進一步開展的工作。

關鍵詞：行政不作為 救濟

行政不作為是一個重要的行政法學理論和實踐問題。行政法學界對行政不作為的內涵并無完全統一的認識。對行政不作為的救濟亦是仁者見仁，智者見智。毫無疑問，行政不作為理論還有許多問題值得進一步研究。而對行政不作為的研究，必將進一步完善行政行為的基礎理論，推動行政立法、行政執法和行政訴訟的發展。

一、行政不作為的內涵和分類

（一）各種觀點的比較及概念的歸納

1、有關行政不作為內涵的主要觀點

關于行政不作為的內涵，目前學術界有多種觀點?，F將四種有代表性的觀點分述如下：

（1）主要從行政行為的外在表現形式和存在狀態著眼，將行政不作為界定為：行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。[①]這一定義將程序上的不為與實體上的不為區別開來，認為程序上不為，實體上肯定不為，程序上為，即使實體是不為，也是一種行政作為。但這一理論容易讓人認為程序上不為即完全靜止。但實際上行政不作為并非都是完全靜止的。

（2）主要以特定的法律義務為標準，將行政不作為違法界定為：行政主體負有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行的行政行為狀態。[②]這一定義認為行政不作為與行政不作為違法不是同一概念，行政不作為既包括合法狀態，也包括違法狀態，即存在著不違法的行政不作為。同時，強調不正確履行行為專指已經履行但存在瑕疵的狀態，應當排除在未履行之外。認為不應以行為是否具有有形性或者有體性來認定不作為，指出許多行政不作為都是以動作形式表現出來的，如公安人員用激動的語言拒絕為正遭毆打的公民提供保護。[③]（3）主要從法定職責出發來界定行政不作為，認為行政不作為是指行政主體應當履行也可能履行相應的法定職責，但不履行的行為。這一定義沒有看到法定職責除法定的作為義務外，還有法定的不作為義務，導致行政越權也被納入到行政不作為的范疇。雖然“行政機關不履行法律規定的義務也是越權。雖然這時行政機關沒有做任何事情，這種不行為本身就是越權。”[④]但顯然我們并不能認為所有的行政越權都是行政不作為。

（4）主要從行政不作為的性質出發來界定行政不作為，認為行政不作為即行政主體違反其所負有的法定行政作為義務的行為。這一定義比較簡約，強調行政不作為的違法性質。但濫用職權等違法行為并未被排除在定義之外，將濫用職權行為列為行政不作為顯然違背了認識的常理。[!--empirenews.page--] 筆者認為，以上概念均從一定的角度說明了行政不作為的界限，但無疑均存在著一定的偏頗。行政不作為應該是與行政作為相對的一個行政行為理論的基本范疇。行政行為首先是一種法律行為，必須具備法律行為的基本特點，即能夠引起行政法律關系的產生、變更和消滅。不具備法律行為特點的不作為不能作為一種法律行為來探討，只能是一種事實狀態。因此，遵守法定的不作為義務的不作為不是本文需要討論的行政不行為，只是一種遵守禁令的客觀事實。

2、關于行政不作為概念的共識

以上四種定義，雖然都有不足之處，有的定義還有不嚴謹之處，但在以下幾個方面確有共識：

（1）行政不作為的主體是行政主體。法律行為的主體范圍較廣，但行政行為的主體則只能是行政主體。在我國，行政主體主要是國家行政機關。另外，法律法規授權的組織、行政機構也能成為行政主體。

（2）認為程序上的不為肯定是行政不作為。學者們對于第一種觀點中的程序上不為，實體上肯定不為的認識基本上沒有異議。因此，均認為不予答復和拖延履行行為屬于行政不作為。

（3）行政不作為主要是違反了法定的作為義務。雖然定義二認為行政不作為有合法狀態，定義三未明確闡明法定職責的具體范疇，但應該說，他們都認為行政不作為是違反了一種作為義務，而絕無認為行政不作為是違反不作為義務的意思。而且，這種作為義務只能是法定的。

3、關于行政不作為的主要分歧

筆者看來，關于行政不作為內涵的認識主要存在以下三點分歧：

（1）拒絕履行行為是否是行政不作為。拒絕履行行為是一種實體上的不為，而程序上的為，或者可以說是明示的不為。拒絕履行行為按照行政訴訟法第十一條第一款

（四）、（五）項規定，主要指“認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發??”，“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行??”。有的學者認為拒絕履行是一種行政不作為。“拒絕的言行是一種方式上有所‘為'，但其反映的內容則是’不為'，實質上仍是不作為”。[⑤]相反意見則認為，拒絕履行行為雖然在內容上是不為，而且從結果上講很有可能就是不履行法定職責，但它仍是一種積極的作為形式，應視為行政作為行為。其實，拒絕履行本身就是履行法定職責的一種方式，只是存在一個對與錯的問題，拒絕履行對，則就是履行了法定職責，而拒絕履行錯，才是不履行法定職責。對于這種可能對、也可能錯的行為，一律將其視為行政不作為，明顯不當。因此，在能夠準確判斷對錯之前，應將其視為一種行政作為行為進行合法性審查。

（2）明顯不當的拒絕履行行為能否視為行政不作為。如公安局長用激動的語言拒絕解救人質。常理來講，公安局具有解救人質的法定義務，在申請人的合法申請下沒有理由當場拒絕，在程序上已作出了“拒絕”的行為，但在實質上卻損害了相對人的實體權利，是實質上的“不為”。對此，有的學者認為，這應該是一種行政不作為。因為斷定其錯是任何一個具備人類常識的人都知道的公理。但相反意見則認為不能以極少數拒絕履行行為可能是顛撲不破的真理，而將拒絕履行行為予以分割，一部分列為行政行為，一部分列為行政不作為。況且，即便是普遍認可的顛撲不破的真理，也不能排除例外情況的存在。如公安局長有可能用激動的語言拒絕解救人質，是因為怕公安內有奸細而作出的疑兵之計，而實質上已經秘密開展解救人質，則不能認定其為行政不作為。[!--empirenews.page--]（3）程序上不為的標準如何界定。如果行政主體已經實施了一定的行為，但沒有作出最終決定性意見的，有的學者認為，這從程序上說已經作為，但卻不能認定為是行政作為。因此，以程序上不為作為認定行政不作為的重要依據理由不足。因此，若一定要以程序上不為作為認定行政不作為的重要依據，必須對程序上不為進行界定。確實，程序上不為，不僅包括沒有作出任何明確的意思表示，也包括沒有完成一系列程序性行為，尤其是實質性的最終行為。對行政機關對相對人提出的申請，雖已經受理、審查，但拖延不決的應屬程序上不為。

從以上分析比較，筆者認為，行政不作為是指行政主體負有法定的作為義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期未作出實質性結論的行為。

（二）行政不作為的主要特征

從其內涵可以看出，筆者認為行政不作為具備以下特征：

1、絕對的違法性。負有法定的作為義務，且具備作為的可能性，但卻不為實質性結[1][2][3]下一頁 論，明顯是違背法律義務的行為。因此，行政不作為只能是一種違法行為。違法性是行政不作為的顯著特征。正如周佑勇教授所說：“行政不作為在本質上是對公共利益維護和分配權的放棄?！薄盁o論是對公共利益維護權的放棄還是對公共利益分配權的放棄，都會造成一定的危害后果，所以它只能是一種違法行為。[⑥]

2、危害的非顯性。行為不作為是一種消極無為的行政行為。除非因為個案被復議或訴訟到法院，行政主體才會承擔相應的法律后果。但實際上，大量的行政不作為已經嚴重危害到了社會公共利益和個人利益，特別是對于公共利益的危害，一般被人視而不見，或者習以為常。因此，其危害后果呈非顯性，從某種意義上來講，相較行政作為行為，其危害性可能更大。

3、不附設義務性。行政作為行為，一經作出，即為行政相對人附設義務，相對人必須受到行政行為的約束，除非行政作為行為依法被否定或變更。而行政不作為，則不明確為相對人設定義務或限制剝奪相對人的權利，相對人不存在義務的羈束。正因為行政不作為不為相對人附設義務，因此，除非因為其不賦予相對人某種權利或保護，相對人根本沒有提起救濟的積極性。

4、救濟的不易性。行政不作為，主要是不予答復和拖延不決，不給相對人決定性意見。在現實的行政工作實踐中，相對人提出的申請，行政機關一般不給任何手續，相對人要想提起行政訴訟，相當困難。因此，在司法實踐中，當行政機關不作為時，相對人只能另外寄信給行政機關，憑借郵政部門的條據向法院提起訴訟，這極大地延緩了相對人權利的救濟。

（三）行政不作為的主要分類

按不同標準，可對行政不作為做出多種分類。但一般來講，比較有意義的分類主要有以下三種：

1、根據侵犯客體不同，可將行政不作為分為侵犯公共利益的行政不作為和侵犯個人利益的行政不作為。前者如交警人員對闖紅燈車輛不予處罰，后者如行政機關對當事人申請不予答復等。侵犯公共利益的行政不作為隱蔽性強，一般情況下相對人都有受益或不承擔責任之利，因此鮮有過問，除非出現嚴重后果才會引起重視。而侵犯個人利益的行政不作為則可由當事人申請復議、提起訴訟等途徑來進行救濟并予以監督，從而減少此類行政不作為的發生。[!--empirenews.page--]

2、根據針對對象不同，可將行政不作為分為具體的行政不作為和抽象的行政不作為。具體的行政不作為是針對特定的人或事作出的行政不作為，一般均可以提出救濟。而抽象的行政不作為是針對不特定的人或事作出的不作為，一般發生在行政立法領域。雖然行政立法權多屬自由裁量權，但在特定情況下也能轉化為羈束行政權，從而應受到救濟。

3、根據義務條件不同，可將行政不作為分為未依職權行為的不作為和未應申請行為的不作為。未依職權行為的不作為指法定義務的產生條件為法定的某種事實，這種事實一旦發生，行政主體就有義務作為、履行積極義務。而未應申請行為的不作為中的法定義務產生于相對人的申請。只有相對人提出了申請，行政主體才有積極的作為義務。因此，對這兩種行政不作為的認定要求是不同的。

二、行政不作為的救濟

行政不作為是一種違法的行政行為，雖然其還有危害的非顯性、不附設義務性、救濟的不易性等特點，但必須予以救濟。下面從其救濟途徑、救濟范圍、認定方式和救濟方式四個方面進行分析。

（一）行政不作為的救濟途徑。

一般意義上講，對行政行為的救濟，主要有行政復議和行政訴訟兩條途徑。

按照1999年頒布的《行政復議法》第六條

（八）、（九）、（十）項規定，公民、法人或者其他組織可以對認為符合法定條件，申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的、申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的、申請行政機關依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發放的等三類行政不作為，依法申請行政復議。

按照1989年的《行政訴訟法》第十一條第一款

（四）、（五）、（六）項規定，公民、法人或者其他組織可以對認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的、申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的、認為行政機關沒有依法發給撫恤金的等到三類行政不作為行為（當然，其中的拒絕頒發、拒絕履行不應視為行政不作為行為）提起行政訴訟。

從上述法條內容來看，行政復議和行政訴訟對于行政不作為行為的救濟范圍基本一致。當然，行政復議的范圍表面上看要大一些。但從現在的司法實踐來看，凡屬于行政復議范圍的行政不作為行為都可以納入到行政訴訟的受案范圍之中，兩者的救濟范圍本質上并無差異。

信訪的救濟功能不少人尚持疑義。信訪的憲法依據是憲法第四十一條：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利??。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理”。按照國務院《信訪條例》第十四條第一款規定，信訪人對行政機關及其工作人員、法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織及其工作人員、提供公共服務的企業、事業單位及其工作人員、社會團體或者其他企業、事業單位中由國家行政機關任命、派出的人員、村民委員會、居民委員會及其成員的職務行為反映情況，提出建議、意見，或者不服上述組織、人員的職務行為，可以向有關行政機關提出信訪事項?？梢?，對于行政行為（當然包括行政不作為），相對人可以通過信訪的形式向信訪工作機構和有關行政機關提出，而信訪工作機構和有關行政機關必須依照信訪條例予以登記、處理、答復相對人。《信訪條例》的規定，使信訪已經成為了一種法定的救濟途徑。[!--empirenews.page--]

（二）行政不作為的救濟范圍。

從上述幾種救濟途徑來看，因為信訪的對象范圍并無明確的界限，信訪可以對各類行政行為提供救濟。但行政復議和行政訴訟，只分別規定了三類行政不作為行為可以救濟。這三類行政不作為行為均是具體行政行為，均是侵犯個人利益的行政不作為。另外，根據《行政訴訟法》第三十八條第二款規定，對于行政復議不作為相對人可以向法院起訴。（雖然最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題意見（試行）第十六條曾規定，相對人只能起訴作出原具體行政行為的行政機關。但這一規定在2000年3月10日《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》出臺后已經得以改變。該解釋第二十二條規定：“??當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告”。這是一次法律的回歸）。但僅有這點變化是不夠的，還應進一步擴大行政不作為的救濟范圍。

1、應將抽象行政不作為納入到行政復議甚至行政訴訟受案范圍。在法國，發生在行政立法領域的行政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況[⑦]：第一，立法者希望某個法律得到迅速實施的時候，可以在法律或者上級機關的條例中規定下級機關必須在合理的時間內采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執行。即使法律和上級條例沒有規定，如果行政機關由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執行職務時，行政機關也有制定條例的義務。在這種情況下，行政機關應主動制定必要的條例，否則，公民可以請求行政機關采取行動，并可對行政機關的不上一頁[1][2][3]下一頁 作為向法院提起訴訟。第二，由于法律或上級條例的出現，而使下級行政機關某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在法律和上級條例公布后2個月內，請求行政機關廢除或修改不符合法律情況的條例，否則就構成不作為，相對人可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷，因而使某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在任何時候請求行政機關廢除或修改喪失存在根據的條例，并可對行政機關的不作為向法院起訴。在我國，上述三類情況并非不會發生，借鑒法國的做法實有必要。

2、應將涉公共利益的行政不作為納入到行政復議和行政訴訟受案范圍。在英美國家，涉公共利益的行政不作為均屬司法救濟范圍。英國通過對布萊克本和麥克沃特訴訟的一系列案件的判決，確立了涉公共利益的行政不作為的司法審查救濟機制，即：只要某個公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟手段已經窮盡時，就有權向法院起訴，請求頒發執行令。[⑧]在美國，法院借鑒英國的經驗對傳統的司法審查起訴資格標準也進行了改革，確立了“私人檢察總長”原則，從而將損害公共利益的行政不作為納入了司法審查的范圍。[⑨]公共利益和個人利益從根本上來說是統一的，行政從根本上講是公共行政，其目的只有公共利益。因此，對涉公共利益的行政不作為進行救濟是實現行政行為目的的必然要求，但在我國誰可以就涉公共利益的行政不作為提起救濟還值得進一步研究，筆者傾向于由檢察院提起公益訴訟。[!--empirenews.page--]

（三）行政不作為的認定方式。

認定是否構成行政不作為，首先要審查行政主體有無作為行為，即針對行政相對人的申請或基于特定法律事實的發生，其有無在法定期限或合理期限內作出實質性的結論，而不論這一結論是“為”抑或“不為”。如果行政主體能夠證明自己有過實質性的結論，則顯然指其行政不作為沒有依據。

如果行政主體不能夠證明自己有過實質性結論，則應審查行政主體的不作為有無意志以外的原因，如不可抗力和意外事件。不可抗力，即不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。意外事件，一般又稱意外事故，指不是由于行為人的故意或過失，而是由于不能抗拒不能預見的原因引起的損害后果?！盁o意志無意識的行為（純粹的無意行為），不能成為法律行為”。[⑩]作為法律行為之一的行政不作為不可能是無意行為。此外，緊急避險和相對人承諾也可能使行政主體不作為免責。

若無意志外因素，則主要審查行政主體有無法定作為義務，如果行政主體提出根據法律規定其不應作為，則不作為顯然也不能構成。因此要審查作為義務是否法定。一般來講，行政主體的義務來源于法律規范的直接和間接規定。但在現實生活中，僅僅依據法律、法規和規章往往難以確定某些行政職責的具體歸屬或主體，有必要將規章以下的規范性文件作為確定行政主體作為義務的依據。當然，規范性文件并不是作為義務的一種獨立來源，而是法定作為義務的一種“分流裝置”，其作用是對法律、法規和規章規定的行政職責進行分解，使其成為行政主體的具體的法定職責。只有當規章以下的規范性文件本身具有法律、法規和規章依據或者至少不與法律、法規和規章相抵觸時，才能將其作為確定行政主體作為義務的一種依據。反之則不能承認其效力。除規范性文件等抽象性行政行為可能為行政主體設定作為義務外，具體行政行為也有可能設定作為義務，而且這種義務也是法定的要求。這種具體行政行為可能是單方行政行為，也可能是雙方行政行為，如行政合同，可能是抽象行政行為，也可能是具體行政行為，可能是上級行政主體的行為，也可能是行政主體自身的行為。行政侵權行為而產生的救濟義務也應是法定行政作為義務的范疇。此外，由于行政權力的不斷擴張以及行政活動的日益復雜性，公序良俗原則也有可能成為法定行政作為義務的來源。

在行政訴訟中，認定行政不作為的舉證責任問題，則仍應與普通行政訴訟一樣，由被告負舉證責任，而原告只需提供其提出了申請或者某種法律事實確實發生的形式證據，對行政主體沒有任何實質性的處理結論作出說明。如果行政主體不能提供證據證明其有過實質性的處理結論而且在法定期限或合理期限內送達給了相對人，不能提供證據證明其無作為義務，不能提供證據證明存在著不可抗力等免責因素，則行政主體必須敗訴。要求行政主體承擔舉證責任的原因在于，行政主體之不作為的原因除其自己外，別人不可能完全清楚，如果其自己不能證明合法性，則必須承擔對其不利的法律后果。

（四）行政不作為的救濟方式。

根據行政不作為的具體狀況，應分別或結合采取以下補救方式：[!--empirenews.page--]

1、確認違法。對于行政不作為違法案件，如果無必要或無可能責令行政主體繼續履行，或者行政主體由于時機不成熟不能履行義務得到行政相對人理解時，只能確認其不作為違法。如果僅涉公共利益，確認違法后不存在賠償損失問題。而涉個人利益時，造成損失的應予賠償。

2、責令履行。在有履行的必要或可能的情況下，可以通過責令履行讓行政主體在一定期限內履行法定義務。但在責令履行何種義務時，存在著一定的爭議。有學者認為，應該責令行政主體履行程序和實體上的雙重義務，如果只讓其履行程序上的義務，則如果行政主體仍不履行實體上義務，則可能給當事人造成重復起訴的訴累。筆者不同意這種觀點，因為行政主體如何作為屬于其應有的權力，而且行政訴訟中行政不作為的審查更多應是程序上審查，一般不涉及實體審查。如相對人申請頒證，但行政主體不予答復。則行政訴訟中只需審查行政主體不予答復有無意志外因素，如果沒有，而給予答復又屬于其法定義務，不予答復也超過了法定期限，則法院可直接判令一定期限內給予答復，至于答復頒證與否則無權命令。

3、賠償損失。如果行政不作為確實給相對人造成了損失，無論是否責令履行，都應責令行政主體賠償。因為“令行政機關履行必須執行的法定義務，只是防止違法行為繼續發生侵害，受害人如果過去受到損失，并未因此得到補救，??這時就要發生政府和官員對法律行為的賠償問題”。[11]對于無履行必要或可能等不能責令行政主體履行但確給相對人造成損失的行政不作為，則在確認違法的基礎上予以賠償無疑是最好的救濟。

三、結語

大量的行政不作為導致公共利益和個人利益受損，僅有救濟無法從根本上減少行政不作為。實行行政職責法定化、行政程序法典化、訴訟范圍擴大化應是減少行政不作為而需進一步開展的工作。

注釋、參考文獻

[①]周佑勇：《論行政不作為》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第251頁。

[②] 胡建淼、朱新力主編，《行政違法問題探究》，法律出版社，2000年11月第1版，第243頁。

[③]胡建淼、朱新力主編，《行政違法問題探究》，法律出版社，2000年11月第1版，第241-242頁。

[④] 王名揚，《英國行政法》，中國政法大學出版社，1987年版，第170頁。

[⑤] 陳小君、方世榮，《具體行政行為幾個疑難問題的識別研析》，載于《 中國法學》1996年第1期。

[⑥]周佑勇：《論行政不作為》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第254至255頁。

[⑦] 王名揚，《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第144、145頁。

[⑧]（英）丹寧，《法律的訓誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第122頁。

[⑨]周佑勇：《論行政不作為》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第267頁。[!--empirenews.page--] [⑩] 謝邦宇，《行為法學》，法律出版社，1993年版，第134頁。

[11] 王名揚，《美國行政法》，中國法制出版社，1995年版，第731頁。

第三篇：行政不作為副本

構建行政不作為的法制框架

內容提要：

在行政權力不斷擴張的時代，行政不作為日漸引起人們的重視，近些年，行政不作為現象可以說是俯拾皆是，對國家、社會、公民及其他組織的利益造成里極大的危害。因此，對行政不作為有一個全面的認識，并構建規范制約行政不作為的法制框架，已經顯得極為重要。

關鍵詞： 行政 不作為 法制 框架

隨著社會生活的發展，行政權力的擴張成為國家與社會的必然要求，社會發展速度之快可以說超乎任何人的想像，那么在這么一個飛速發展的社會中，為了調和各種矛盾、規范公民及其他社會成員的行為，克服人類本性的弱點，行政權力以它的主動性、迅速行、廣泛性、有效性發揮著立法權、司法權所不能及的重要作用。在這種形式下，人們對行政權力的擴張應該說懷著比較矛盾的心理—歡迎、擔心、無奈兼而有之。在行政權力擴張到同時，另一種前些年在我國不為人們重視的現象“行政不作為”也逐漸映入人們的眼簾。近些年，行政不作為現象可以說是俯拾皆是，較為典型的如公民的人身權、財產權正在受到不法分子侵害，向公安機關報警后而公安機關拒絕出警或出警后不處理；公民的生存環境受到大氣污染、水污染、噪音污染，向環保部門舉報后，環保部門不予處理；符合最低生活保障的公民申請低保，而民政部門不予批準。還有一些現象，現在好多行政機關像土地部門、環保部門、衛生部門等都成立了監察執法大隊，但他們對一些違法行為卻視而不見，如在耕地上建房、城市的私搭亂建、水污染等，可能有些觀點認為應屬公益訴訟的范圍，但筆者認為，執法者對違法行為的“視而不見”也應屬于行政不作為的表現形式。

一、行政不作為的概念

目前，我國理論實務界對于行政不作為的概念尚沒有形成統一的 1

觀點，有學者認為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應當履行也可能履行擁有的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學者認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態；[2]也有學者認為，行政不作為是指行政機關不履行法定職責的行為。[3]學者們從不同的角度出發，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責出發，或從內容、程序、行為形式上的作為義務出發，或以特定的法律義務為標準界定行政不作為等?？傊@些觀點從不同角度出發，都在一定程度上揭示了行政不作為的內涵。筆者在上述較為通俗的理解基礎上認為，行政不作為是指行政主體及其公務人員在其所屬的職責權限范圍內，負有積極實施法定為義務而在法定或合理期限內應當作為也可能作為的情況下而實質不為的違法行為。這一定義包括以下幾層含義：

（一）行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權取得的方式不同，有必要區別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責任主體兩個概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應該為一定行為而沒有為的主體，而行政不作為的責任主體則是指在該違法行為中應獨立承擔相應法律責任的主體。負有積極作為義務而未履行的不作為行為主體并不當然地成為不作為責任主體。不作為責任主體的認定關鍵是要看該行為主體是否具有與法定作為義務相對應的獨立的法律地位。

（二）行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務的不履行。因為行政不作為之行為主體在不同的法律關系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務應符合以下條件：其一，必須是與行政主 2

體的行政職責相關的行政作為義務，而非其他性質的作為義務。對于相對人提出的保護其合法權益的請求，行政主體只能就有關行政管理方面，在其職責權限范圍內作出的行為。其二，必須是在行政法規、行政規章中有明確、具體規定的作為義務而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執法機關，同時擔負著保護公共利益的雙重職責，行政執法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對其進行道義上的責任追究。此外，對于規范性文件中作為義務的違反，監于規范文件本身制定主體多，法律效力等級低、數量眾多等特點，其后果應具體分析，而不能一概而論。

（三）行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內有合法的職責權限。這種合法的職責權限不應僅限于法定的，還有通過授權或委托方式依法取得的，只要來源合法，就可以認定該職責權限是合法歸屬于該行為主體。

（四）行政不作為必須是在法定或合理期限內未予作出的行為。對此應作以下理解：首先，如果法律明確規定了做出一定行為的期限的，以法律規定為準，法律未規定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應該是符合具體情況，為多數人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在法定期限內未履行作為義務。這種未履行不包括期限過后又履行的情形，即所謂的遲到之行政行為。

（五）行政不作為必須是應為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規定的作為義務存在，即“應為”的存在，同時還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問題，只有以法律規定應該作為，且條件具備可以為而不為的才構成行政不作為。也就是說，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現來斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時考慮導致不作為結果的原因，如果是因為不具備作為條件，如發生不可 3

抗力或意外事件而導致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。

（六）行政不作為是實質不為的違法行為。事實上，行政不作為是一個過程，而不僅僅是一種結果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實質內容。筆者認為，是否屬于實質不為的違法行為應以一定的法律義務為評價標準，即基于社會生活中具體的法律關系而產生的一定要求。這種法律義務如果是要求行為主體應為，而行為主體竟不為，則構成行政不作為。

（七）行政不作為界定價值取向最終著眼于以法行政的要求。強調行政主體職權、職責的行使與履行，而不單單從對相對人合法權益的救濟這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對相對人合法權益的保護上，就會將也有可能存在行政不作為的依職權行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應地，對于行政不作為的救濟也就不會是全面的。

二、行政不作為的特征：

（一）行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務為前提。行政主體的行政作為義務必須滿足兩個方面的要求：一是該義務是作為義務，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務是行政法上的義務，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規范的規定所承擔的義務。

（二）行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務。行政主體不履行作為義務，既可以通過不作為的方式實現，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應以作為行為違法來認定。

（三）行政主體沒有履行的作為義務是指程序上的作為義務。如 4

果行政主體已履行了法定的程序義務，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規等，也不能認為是行政不作為，而應以作為行為違法來認定。

（四）行政不作為是基于法律規范的規定對行政主體的不作為狀態予以否定性的評價，具有違法的性質。行政不作為與行政機關的不作為狀態不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

三、行政不作為的構成要件

所謂行政不作為的構成要件，就是構成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構成應包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政不作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為，行政不作為的構成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

（一）行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體及其公務人員不作為狀態的否定性評價。行政主體是指享有行政職權，能以自己的名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為，并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關，在有法律、法規授權的情況下，非行政機關的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現代社會，國家行政的范圍日益擴展，公共職能不斷擴張，許多行政管理活動授權于非行政機關的社會組織實施，這些組織因法律、法規的授權而取得行政法上的行政主體地位。行政主體的行為，只能依靠在該主體內 5

任職的公務人員來完成，將公務人員納入行政不作為的主體，有利于對行政不作為責任的追究。雖然，在發生行政不作為時，對行政相對人承擔責任的應當是行政主體，但同時不應放棄對在具體履行職責實際不作為的公務人員的責任追究。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益?？紤]到行政主體的一般職責包括：保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經濟發展、保障和促進文化進步、健全和發展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環境與生態環境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權益。

3、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負有某種行政作為義務，而故意以消極不為的態度對待之。二是過失，即應該認識到自己負有某種行政作為義務而沒有認識到，或由于工作中的失誤等而導致實際上對作為義務的消極違反。

4、行政不作為的客觀方面

行政主體及其公務人員以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內不履行法定的程序上的行政作為義務，侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為，行政不作為的客觀方面就是一種形式即“不作為”。

四、行政不作為的規制

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復議、行政訴訟以及行政賠償等方式予以糾正或彌補，但是這些畢竟都是事后的補救措施，從而導致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。同時，一些損害國家、集體、社會利益的行政不作為，卻無法得到遏制。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從 6

而減少行政不作為的發生，才是治本之策。

（一）規制行政不作為的實體性措施

1、構建完善的行政組織法

完善而科學的行政組織法的構建包括三個方面的內容：一是行政權界定科學，在界定行政權的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權的范圍要和一國現時的社會狀況相符合；二是行政機關配置科學、職責明確。從這個角度來說，我國應對機構設置予以重新論證，力爭使其達到最優組合，從而避免因機構職責不清造成的行政不作為；三是加強對法律、法規授權組織的監督。在我國，除了行政機關外，還包括一些法律、法規授權組織，如公立學校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機關，因此對其行為方式、程序等的要求和監督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質的行為，也要和行政機關有同樣的要求，首先行使職權的過程要遵守行政程序的要求，以達到公開、透明、公正的目的。

2、完善公務員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學的一個新學派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結構，使組織發揮作用的歸根結底是人，而不是結構。[7]因此保持公務員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務員制度完善包括以下幾個方面：

（1）考選制。即非領導職務公務員在錄用時實行“凡進必考”制，少數職位、人員可以例外，但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經得到了《公務員法》的肯定和認可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進一步完善。比如，在考試成績上應注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴大面試比重。再如，要加強對考試的監督，并應建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

（2）考核制。即對公務員從德、能、勤、績諸方面加以評價和 7

督促。行政管理工作的多樣性，使對公務員的考核難以形成統一的標準。這需要行政機關針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機關內部打破大鍋飯，促使公務員履行自己的職責。

（3）培訓考試制。公務員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務員知識、業務能力不足等而產生的過失行政不作為。這是長期以來只強調工作而忽視對公務員的培訓和考試所致。所以，有必要增加對公務員的培訓要求，并形成有約束力的制度。

（4）激勵與懲戒并舉。對于公務員怠于履行職務的行為，要嚴格責任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機關日常工作中應注意及時行政，及時獎勵。

（5）首長問責制。根據我國憲法，我國行政機關實行的是首長負責制。首長負責制意味著一個行政機關的首長要承擔和其權力相對應的責任。首長問責制主要追究的是行政首長在領導、管理、監督等方面的不力之責，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤，因此極大加強了行政首長的責任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規范和制度，甚至還稱不上是“問責制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進，問責主體、被問責對象、問責范圍及問責程序等問題都亟待厘清。

3、完善監督制度

我國歷來重視對行政權的監督，也構建了層層疊疊的監督體系，其中法定監督機關包括權力機關、司法機關的外部監督和行政機關的 8

內部監督，其它還有輿論監督、公民監督等。這些監督制度一定程度上制約了行政權力、規范了行政行為，但從現實中行政權的濫用情況看，我們的監督制度還沒有起到應有的作用。但是，筆者認為行政監督流于形式、未能發揮作用的根源不在于制度設計的不合理，而在于相關制度、措施沒有得到有效的貫徹執行。所以，就監督制度建設而言，當務之急在于完善權力機關、行政機關內部以及社會監督的執行機制，確保監督制度的良性運作。

（二）規制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現為規定行政權運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規范，其內在的理論基礎是程序正義論，即通過程序實現正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構成，具有明顯的程序性質。行政不作為雖也有實體上的，但大多數還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權力的合法運行規定了法定程序。行政程序法通過規定行政主體“必須”及“不得”如何行為，否則須承擔某種不利的法律后果，從而將行政權力的行使置于程序規范的約束之下，進而規范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。

1、公開制度

行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監督行政活動，才能保證行政權的規范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰以來現代各國行政法制發展的趨勢，9

而以美國最為典型。美國有關行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權、監督權得不到切實的保障。

2、聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前要保障相關人就與決定有關的事項表達意見的機會；二是指行政主體在制定規范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規定了聽證制度。例如在《立法法》中規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！痹谶@里，聽證并不是一項必經的程序，從而使聽取意見的規定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年出臺的《行政許可法》等少數法律法規規定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

行政主體在制定規范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應主動召開相關利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應告知相關人有要求聽證的權利，并切實保障相關人聽證權的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權利，由于公民的及時參與和維護自身權益的強烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發生的機率。

3、告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前或之后，應將有關事項告知有關相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規定行政機關依法做出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

4、時效制度

行政主體在法定期限內不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產生相應不利的法律后果。如我國《行政許可法》規定，行政機關對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應當當場或在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據報道，內蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規定，投資審批代辦機構接到投資審批材料后，應立即按審批內容分送有關部門，變“串聯式”審批為“并聯式”審批。有關部門必須在3個工作日內辦結并返回投資代辦機構，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

5、檔案制度

行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應規定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監管職責的行政主體在履行對市場的監管職責時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結果等都應記錄在案。這項制度的堅決執行使行政行為更加規范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發生后防止推卸責任，有利于責任的追究。

五、行政不作為的責任

行政不作為作為一種違法的行政行為，其主體必然要承擔相應的 11

法律責任。筆者認為，首先，對行政不作為的責任應當實行“雙罰制”； 其次，行政不作為的責任形態應為行政責任和刑事責任。所謂“雙罰制”就是具有行政不作為的，無論是應當追究刑事責任還是行政責任，對行政主體及主要責任人員實行并罰。行政責任又可根據是否需要對行政相對人進行賠償，分別追究行政過錯責任和行政賠償責任。

（一）行政過錯責任

根據過罰一致原則，法律上是不允許有違法行為而無法律追責的。否則，就勢必導致行政機關及其工作人員“事小敢為之，事大方避之”，嚴重侵害公共利益和相對人的合法權益。對此，在《公務員法》實施以前，各行政機關大多都是依靠內部制定規章制度予以處罰，人情、關系干涉極多。隨著《公務員法》的實施和國務院大力推行行政執法責任制度，對于不需要行政賠償的行政不作為的制裁，已經逐漸由過去的單純內部約束轉為了依據法律進行處理。在責任劃分上，可以通過分解執法職權、確定執法責任所確定的每個崗位、每位執法人員的執法責任（行政作為義務）來進行確定；在責任追究方式上，則有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。需要說明的是，行政過錯責任還不應僅僅行政機關的工作人員行政不作為的依法處理，還應行政機關進行必要的處理，比如，對有行政不作為情形的一經發現，根據造成損失的大小對單位予以罰款或不得參加評優評先等處罰，這里的損失，不僅僅指對相對人的損失，還應包括給國家、集體等公共利益造成的損害。

（二）行政賠償責任

行政賠償責任屬于對行政不作為的救濟，但考慮到論文的體系，在這里只作為行政不作為的責任形式簡單列舉一下，詳細內容將在下文分析。但筆者想強調的是，對于造成行政賠償的行政不作為的責任人員，應當根據上述行政過錯責任予以追究外，還應當對因為行政賠 12

償給國家造成的經濟損失予以補償，這一點，可以說我們做的很不夠，往往是國家拿點錢了事，而責任人員卻沒有收到應由的追究。

（三）刑事責任

盡管作為行政行為的一種，行政不作為的研究大都限于行政法學的范疇。但從行政不作為的法律責任進行分析，卻不可避免地要涉及到刑法學。因為，部分行政不作為一旦超過行政法律關系的臨界點，往往會構成刑事犯罪。這在我國的現行刑法中并不鮮見，且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的徇私舞弊不征或者少征稅款罪、第四百零五條徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環境監管失職罪、第四百零九條動植物檢疫失職罪等，同時，對于沒有可以直接適用的行政不作為行為，均可以適用第三百九十七條的徇私舞弊罪和玩忽職守罪。簡單分析不難看出兩個特點：其一，這些法條中從未出現國行政不作為的字眼；其二，這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體，而是僅僅以主要責任人或直接責任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時很少涉及刑法學的主要原因。況且，在追究行政不作為的法律責任時，往往涉及到行政賠償，而一個案件中同時存在刑事法律關系和行政法律關系，理論界和實踐中還沒有太多先例，各個法律關系的當事人也不好確定，甚至會出現沖突。如衛生防疫部門的工作人員因失職導致了大規模的疫情，眾多群眾因之受到了人身和財產權的損害，這一行為既構成了刑事犯罪，應該追究直接責任人的刑事責任，同時也屬于行政不作為，需要對受害者進行行政賠償。在前者中，是將直接責任人作為行為主體追究責任的，在后者中，則是將衛生防疫部門作為行為主體追究責任的。這就出現了一個行為在兩個法律關系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時，如果兩者均訴諸法院，應該怎樣審理？分別審理還是合并審理？如果合并審理，應該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政？當事 13

人的地位怎樣確定？因此，現行刑法對于行政不作為的規定漏洞很多。本文擬從以下幾個方面對行政不作為的刑事責任進行設定：

1、在實體上，從以下幾個方面進行設定。（1）在瀆職罪中單獨列條，設定行政不作為犯罪。盡管現行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽職守罪屬于“口袋”罪，可以完全涵蓋行政不作為犯罪，但由于行政不作為具有自身的特殊性（如上所述），宜單獨列項，設定一個“小口袋”罪，作為徇私舞弊罪和玩忽職守罪這個“大口袋”的補充。（2）行政不作為犯罪應設定為單位犯罪。盡管并非所有的行政不作為犯罪都會涉及行政賠償（相當大一部分行政不作為犯罪侵害的均是公共利益），但為了保持刑事法律關系主體和行政法律關系主體的一致性，宜將行政不作為犯罪設定為單位犯罪。這樣做，既可以避免行政和刑事法律關系“打架”的問題，又可以利用刑罰上的對單位罰金，促使直接責任人或主要責任人以外的其他人加強內部監督，防止行政不作為的重復發生。（3）在客體的描述上，應在公共利益之外加上“或相對人的合法權益”。綜合以上方面，結合本文對行政不作為的界定，行政不作為犯罪可以大致作如下描述：“負有行政作為法定義務的行政機關或法律法規授權的組織，沒有在法定或合理的期限內履行或不完全履行該義務，致使公共財產、國家和人民利益或行政相對人遭受重大損失的，對單位處以罰金，并對玩忽職守、徇私舞弊的直接責任人處以刑罰。”鑒于筆者刑法制定水平有限，各位刑法學專家可在此基礎上加以改進。

2、在訴訟程序上，采用刑事附帶行政訴訟制度。如前所述，只有侵害了具體的行政相對人的合法權益，才有可能需要進行行政賠償。行政不作為犯罪也是如此，并非所有的行政不作為犯罪都會侵害行政相對人的合法權益。對于沒有侵害相對人合法權益的行政不作為，如果構成了犯罪，因為不存在行政賠償，當然不會影響刑事訴訟 14

程序。但對于侵害了相對人合法權益的行政不作為，一旦構成了犯罪，盡管按照上述對實體上的設定，兩個法律關系的主體已經統一，但由于程序上的差異，仍然會出現諸多問題。（1）是否需要合并審理的問題。這和刑事與民事之間的關系基本相同，借鑒其經驗，采用合并審理的方式較為妥當。（2）刑事附帶行政訴訟的審理程序適用行政訴訟法還是民事訴訟法。如果適用行政訴訟法，按照國家賠償法和行政訴訟法的規定，一旦訴至法院，就應該是由中級法院管轄，而刑事訴訟則應由基層法院管轄，勢必又會出現管轄權上的問題。當然，還有其他許多問題，如程序上的諸多不同，當事人組成上的差異等等。因此，從目前的訴訟制度看，刑事附帶行政訴訟是行不通的。筆者認為，隨著行政不作為上升為犯罪，行政法律關系已經轉化為刑事法律關系，考慮到行政賠償的特殊性（當事人雙方基本上是平等主體），不同于一般的行政行為，適用民事訴訟規定也是可行的。從另一個角度看，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定?！睂τ谛淌赂綆姓V訟，行政訴訟法中并沒有明確規定，也是可以適用民事訴訟法的有關規定。（3）相對人是否可以單獨提起行政賠償訴訟。筆者認為當然可以。行政賠償的申請權是相對人的訴訟權利，其有權選擇何時提起或放棄。這里需要注意兩個問題：一是要按照先刑事后行政的原則審理；二是在單獨審理行政賠償訴訟時，要適用行政訴訟法和國家賠償法的有關規定。理由很簡單，就是單獨提起訴訟后，便不再有刑事法律關系和行政法律關系關系的沖突了。

六、行政不作為的救濟

（一）行政不作為的救濟范圍

就目前我國法律規定而言，對行政不作為的救濟主要局限于行政 15

主體未履行作為義務，侵害到相對人個人合法權益的具體行政不作為的不作為。但事實上，行政不作為不僅包括侵犯個人權益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟范圍僅局限于侵犯個人利益的具體的行政不作為，不僅不能對受侵犯的利益給予應有的補救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟范圍方面，筆者認為，應將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟范圍。在這一點上，其他國家與我國臺灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護公益訴訟，新法規定：“人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對于行政機關之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規定者為限?！痹谟?，法院從20世紀50年代起通過對布萊克和麥克沃特等判例的確立，規定了對損害公共利益的行政不為之司法救濟，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟手段已經窮盡時，就有權向法院起訴，請求頒發執行令；[11]而法國則對抽象行政不作為的救濟作出了明確規定。

（二）行政不作為的救濟途徑

對于行政不作為之救濟途徑，可通過行政復議和行政訴訟來實現，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規定，[12]在被申請人不履行法定職責的，只能作出“決定其在一定期限內履行的先入為主復議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責的，也只能判決”其在一定期限內履行。也就是說，如果相對人因行政不作為而提起行政復議或行政訴訟的問題的最終落腳點必定會回到負有作為義務的行政主體上，行政復議或行政訴訟的結果僅僅是起到督促、警示負有作為義務的主體履行作為義務的作用，而不能達到相對人預期的目的，同時，如果行政 16

主體的作為義務在應該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時，上術復議或判決就顯的毫無意義了。我國最高人民法院副院長江必新在1998年海峽兩岸行政學術研討會上所作的關于“行政不作為之司法監督”的報告中也指出，我國的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認之訴與給付之訴相結合的模式。[16]而給付之訴的最大優越性正在于能直接滿足相對人要求行政主體為一定行為的請求。所以，從執法成本的角度來考慮，本人認為，如果是單要達到促使義務主體履行作為義務的目的，用增加上級機關檢查、監察機關建議等非法定方式更為經濟、有效。而對于本對人請求法院判令行政主體實施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應當賦予人民法院一定的直接處理既存結果的權力，而不應再把“球”傳給負有作為義務的原行政主體。這方面的一個典型實例是，我國《行政訴訟法》第54條規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！钡覈缎姓V訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實質上的給付之訴只限于此，所以還有進理步完善的必要。

（四）行政不作為的救濟方式

行政不作為具有多種表現形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具有以下幾種。

1、確認違法。這種救濟方式適用于行政主體及行政公務人員所負有的作為義務已履行的必要或可能的情形。當作為義務的履行已失去其實現的具體環境而使義務的履行成為不必要或不可能時，再責令義務就會失去義意，甚至會因此而給相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認行政不作為違法，對相對人全法法權益造成損害的，要給予賠償，對有關部門及直接責任人要依法追究法律責任。

2、責令履行。是指經有尖國家機關審查，在認定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務但還有履行的可能和必要時，責令其在 17

一定期限內履行該義務的救濟方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實。其次，該作為義務有履行的可能和必要，同時，對于作為義務的履行要作全面的理解，既包括實體上的義務之履行，也包括實體上義務之履行。

3、行政賠償。

（1）構成要件。行政賠償責任是行政不作為所承擔法律責任的主要類型，也是保障相對人合法權益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作為都會產生行政賠償。那么，行政不作為賠償責任的構成要件都有哪些呢？結合當前理論界的研究成果，本文認為主要如下：?有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構成要件。?有針對相對人合法權益的確定的、現實的損害結果發生。這包括二層意思：第一，必須有實際損害的存在。即損害必須是確定的、現實存在的。既包括既得利益的直接損失，如110接到報警后未出警或未及時出警給受害者造成的人身或財產的損失；也包括預期利益，即將來一定要發生的可得利益產生的可確定的間接損失，如因有關部門故意拖延不辦理出國護照至相對人喪失繼承權而致的財產損失。但對于不確定狀態的損害，如司法部門拖延律師年檢時間，致律師無法執業造成的間接損失，因其不具有現實性和確定性，不應予以賠償。第二，損害的必須是相對人的個人權益。由于我國目前還沒有國家訴訟（公益訴訟）方面的法律規定，所以，如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失，而沒有侵害相對人的權益，是不會產生賠償責任的。當然，如果一個行政不作為同時侵害了公共利益和相對人的個人利益，相對人是可以就其個人合法權益所受的損失請求賠償的。第三，損害的必須是相對人的合法權益。如果相對人的行為本身就是非法的，行政主體因行政不作為對其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意，有時盡管相對人的行為本身是非法的，但行政不作為在侵害其 18

不法權益的同時，如果給其合法權益或者其他相對人的合法權益造成損害的，同樣應在對損害范圍內予以賠償。?行政不作為與損害結果之間有法律上的因果關系。對于這種因果關系，有學者認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關系，則不作為行為主體應承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的；則不作為行為主體不承擔賠償責任?！盵14]例如，某房屋失火，所有人向消防機關報警，消防機關故意拖延，給其造成重大財產損失。這種情況下，損害后果的直接原因是失火責任人的過錯，消防機關的不作為是損害結果擴大的外部條件。因此，遭受損失的房屋所有人只能向失火責任人要求賠償，而不得向消防機關請求賠償。對此，本文認為，法律上的因果關系不同于普通的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析，而應以損害結果的發生與行政不作為之間是否有關聯性作為內容。只要行政主體的作為義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體違背義務并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。無論是直接原因，還是外部條件，都應認定為與損害結果之間存在法律上的因果關系。（2）行政賠償責任與民事責任的混合。這是當前行政賠償責任研究中的一個爭議較大的問題。如上所舉失火的例子，從行政法上講，消防機關因行政不作為應負行政賠償責任，從民法上講，失火責任人則應承擔民事賠償責任。這就出現了行政賠償責任和民事責任的混合。當前理論界存在三種觀點：一是相對人先通過其他途徑求償，當窮盡其他手段仍無法得到賠償時，方可提起行政賠償之訴，由行政機關承擔賠償責任；二是由行政機關先賠償全部損失，之后行政機關再向民事責任人追償；三是由法院依據自由裁量權確定行政機關的責任份額。[15]筆者認為，三種觀點各有弊端：第一種觀點違反了違法責 19

任原則，將最終賠償責任全部歸于行政機關，屬于民事責任向行政賠償責任的轉嫁；第二種觀點對于行政機關向民事責任追償的法律性質為民事、行政所言不明，在實踐操作中也缺乏固有的法律規定；第三種觀點盡管有利于區分行政賠償責任和民事責任，符合責罰相符原則，但缺乏責任份額劃分的有效辦法。同時，各種觀點都有意無意地規避了這樣一個問題，一個損害結果固然可以有行政、民事兩個責任人，二者也都應該賠償，但二者之間的關系是什么？民事？還是行政？如果雙方均為民事責任人，民法中有詳細的規定，或者為連帶責任人，或者為按份責任人，兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點，后者的追償辦法則與第三種觀點幾乎相同。可見，在混合侵權賠償責任的認定上，理論界的觀點其實不過是對民事歸責方法的不同借用方法而已。但萬法歸一，各種觀點持有者其實都在潛意識中承認了行政不作為人和民事責任人是平等的賠償主體。那么，二者之間的關系也就應該是平等的民事法律關系，在賠償上無論是誰先誰后，二者之間的追償都應由民事法律進行調整。如此，所剩下的問題就只有行政賠償責任和民事責任的關系究竟是連帶關系還是按份關系了。對此，筆者認為，這兩種關系都應存在。對于損害結果是由兩者共同造成，且密不可分時，應適用連帶關系，如上述的失火中的責任劃分。對于損害結果可分時，應適用按份關系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安機關報案，假設按照法律規定，公安機關應在5分鐘之內趕到，而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止，那么，這最后5分鐘之內造成的損害結果就應該由公安機關賠償，此外的損害結果由精神病人負責賠償。

第四篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個重要組成部分。目前我國對行政不作為缺乏法律法規的有效規制。對行政不作為致相對人權益損害的救濟途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對策、救濟途徑等方面對行政不作為進行論述，希望能給大家提供一點參考。

[關鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說。認為行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實質說。認為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內容的不為；3.違法說。認為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務，卻違反該規定而不履行作為義務的行為。

我認為：行政不作為應該是指行政主體根據行政相對人的申請，負有作出相應行政行為的法定義務，但在法定或合理期限內未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個構成要件：

1.行政不作為的主體必須是負有某種法定作為義務的行政主體。行政主體是指享有國家行政權力，能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。成為行政主體必須具備四個條件：一必須享有行政權力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動，三必須能夠承擔由于實施行政活動而產生的責任，四行政主體必須是組織，個人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務。行政不作為的構成必須以行政主體及其工作人員負有行政法上的作為義務為前提條件。所謂作為義務，是指行政主體及其工作人員在進行行政管理活動中，基于特定的事實和條件而產生的依法應為一定行政行為的具體法律義務。法定的行政作為義務主要來源于四個方面:(1)法律直接規定的行政作為義務。這種法律正面規定的行政作為義務只能來自狹義的義務性法律規范,禁止性或授權性法律規范都不能正面體現行政作為義務。(2)法律間接體現的行政作為義務。所有授權性法律規范均隱含相應的行政職責,其中很大一部分是行政作為義務。另外,行政相對人行政法上的權利義務規范也隱含行政主體的行政職責,從而包容著行政作為義務。(3)先行行為引起的行政作為義務。它指由于行政主體先前實施的行為,使相對人某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態,行政主體因此必須采取積極措施防止損害發生的作為義務。(4)合同行為引起的作為義務。行政主體運用合同方式進行行政活動是現代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權利義務是行政法上的權利義務,其中包括行政作為義務。當然這種義務以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務的可能性。雖然行政主體負有行政義務，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務，不認定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內不履行行政義務。行政主體不履行行政義務在司法實踐中一般表現為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權發現相對人的人身權或財產權需要獲得保護的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動了行政程序，但在法定或合理期限內沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質特征。行政不作為在本質上是對公共利益維護和分配權的放棄。這種放棄將構成對國家所負作為義務的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個人利益。無論是對公共利益維護權的放棄還是對公共利益分配權的放棄，都會造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現為行政主體對其行政職權的放棄，在客觀上表現為不履行或拖延履行所承擔的行政義務。行政主體的行政職權來源于法律的授權，行政主體只能嚴格依照法律規定行使權利，履行義務；行政主體既不能放棄義務，也不能放棄權利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現為事實上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權益，引起行政爭議訴諸法院時，行政主體承擔的法律后果才會確定下來。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監督機關一般很難對此類不作為取證查處，只有到了出現嚴重后果，構成犯罪的時候才由司法機關給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權的效力，損害了法律的嚴肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權益，損害社會公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現。

行政不作為與濫施權力、亂作為不同，濫施權力者是利用權力做出超出合法權限或不依法定程序的事，以權謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權限內該做的事，該為而不為法定職責，嚴重阻塞國家法令的暢通，使國家本應發揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會公共利益得不到應有的維護。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯位，不利于依法行政

在現代，政府本應承擔起為市場、企業提供服務、信息，協調社會秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權力機構的這一職能，另一方面政府經常越俎代庖，直接介入市場交易關系，對市場進行指揮而不是指導，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導致市場失靈，導致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對行政相對人的侵權行為。國家行政機關及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實現國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規定。但如果國家行政機關及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應當履行的法定職能，就會導致行政相對人合法權益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關執法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對策。

（一）在立法上加強對行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規時，增加對行政不作為的處罰條款，明確規定行政機關及有關行政執法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關公務員制度的法律法規時，將公務員勤政或懶政與嘉獎和懲處的規定進一步明確和落實。

（二）在行政機關內部機構設臵方面加強自身對行政不作為的監督

加強行政機關內部執法機構的建設，強化執法責任制，改革互相推諉、職責不明的管理體制；強化各部門內部對執法人員失職、瀆職的監督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現象。

（三）在加強行政部門內部監督的同時，進一步改革和加強司法審查和監督的力度。一是放寬對行政不作為的受理條件，擴大對行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時，考慮引入簡易程序，對于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護公民、法人和其他組織的合法權益。

（四）保證行政主管部門的管理與監督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀案件都有追查結果，避免不了了之。

（五）引入賠償機制。行政不作為一旦構成，并侵犯了相對人的合法權益，造成相對人的損害，相對人就可以對作出具體 行政行為的行政機關提出行政復議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟途徑 行政不作為具有多種表現形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具體有以下幾種：

1． 確認違法2．責令履行。3．責令賠償。

行文 [參考文獻]：

[1]周瑩.略論行政不作為的違法性 [J].政法論叢，2002,(3).[2]朱慧濤.行政不作為的根源探究[J].理論與改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社.高等教育出版社.1999.[4]孫運利.必須遏制行政不作為[J].行政與法.2004 年第4 期.[5]朱新力.論行政不作為違法[ J ].法學研究, 1998(2).

第五篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個重要組成部分。目前我國對行政不作為缺乏法律法規的有效規制。對行政不作為致相對人權益損害的救濟途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對策、救濟途徑等方面對行政不作為進行論述，希望能給大家提供一點參考。

[關鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說。認為行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實質說。認為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內容的不為；3.違法說。認為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務，卻違反該規定而不履行作為義務的行為。

本人認為：行政不作為應該是指行政主體根據行政相對人的申請，負有作出相應行政行為的法定義務，但在法定或合理期限內未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個構成要件：

1.行政不作為的主體必須是負有某種法定作為義務的行政主體。行政主體是指享有國家行政權力，能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。成為行政主體必須具備四個條件：一必須享有行政權力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動，三必須能夠承擔由于實施行政活動而產生的責任，四行政主體必須是組織，個人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務。行政不作為的構成必須以行政主體及其工作人員負有行政法上的作為義務為前提條件。所謂作為義務，是指行政主體及其工作人員在進行行政管理活動中，基于特定的事實和條件而產生的依法應為一定行政行為的具體法律義務。法定的行政作為義務主要來源于四個方面:(1)法律直接規定的行政作為義務。這種法律正面規定的行政作為義務只能來自狹義的義務性法律規范,禁止性或授權性法律規范都不能正面體現行政作為義務。(2)法律間接體現的行政作為義務。所有授權性法律規范均隱含相應的行政職責,其中很大一部分是行政作為義務。另外,行政相對人行政法上的權利義務規范也隱含行政主體的行政職責,從而包容著行政作為義務。(3)先行行為引起的行政作為義務。它指由于行政主體先前實施的行為,使相對人某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態,行政主體因此必須采取積極措施防止損害發生的作為義務。(4)合同行為引起的作為義務。行政主體運用合同方式進行行政活動是現代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權利義務是行政法上的權利義務,其中包括行政作為義務。當然這種義務以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務的可能性。雖然行政主體負有行政義務，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務，不認定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內不履行行政義務。行政主體不履行行政義務在司法實踐中一般表現為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權發現相對人的人身權或財產權需要獲得保護的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動了行政程序，但在法定或合理期限內沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質特征。行政不作為在本質上是對公共利益維護和分配權的放棄。這種放棄將構成對國家所負作為義務的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個人利益。無論是對公共利益維護權的放棄還是對公共利益分配權的放棄，都會造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現為行政主體對其行政職權的放棄，在客觀上表現為不履行或拖延履行所承擔的行政義務。行政主體的行政職權來源于法律的授權，行政主體只能嚴格依照法律規定行使權利，履行義務；行政主體既不能放棄義務，也不能放棄權利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現為事實上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權益，引起行政爭議訴諸法院時，行政主體承擔的法律后果才會確定下來。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監督機關一般很難對此類不作為取證查處，只有到了出現嚴重后果，構成犯罪的時候才由司法機關給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權的效力，損害了法律的嚴肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權益，損害社會公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現。

行政不作為與濫施權力、亂作為不同，濫施權力者是利用權力做出超出合法權限或不依法定程序的事，以權謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權限內該做的事，該為而不為法定職責，嚴重阻塞國家法令的暢通，使國家本應發揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會公共利益得不到應有的維護。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯位，不利于依法行政

在現代，政府本應承擔起為市場、企業提供服務、信息，協調社會秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權力機構的這一職能，另一方面政府經常越俎代庖，直接介入市場交易關系，對市場進行指揮而不是指導，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導致市場失靈，導致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對行政相對人的侵權行為。國家行政機關及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實現國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規定。但如果國家行政機關及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應當履行的法定職能，就會導致行政相對人合法權益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關執法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對策。

（一）在立法上加強對行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規時，增加對行政不作為的處罰條款，明確規定行政機關及有關行政執法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關公務員制度的法律法規時，將公務員勤政或懶政與嘉獎和懲處的規定進一步明確和落實。

（二）在行政機關內部機構設臵方面加強自身對行政不作為的監督

加強行政機關內部執法機構的建設，強化執法責任制，改革互相推諉、職責不明的管理體制；強化各部門內部對執法人員失職、瀆職的監督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現象。

（三）在加強行政部門內部監督的同時，進一步改革和加強司法審查和監督的力度。一是放寬對行政不作為的受理條件，擴大對行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時，考慮引入簡易程序，對于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護公民、法人和其他組織的合法權益。

（四）保證行政主管部門的管理與監督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀案件都有追查結果，避免不了了之。

（五）引入賠償機制。行政不作為一旦構成，并侵犯了相對人的合法權益，造成相對人的損害，相對人就可以對作出具體 行政行為的行政機關提出行政復議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟途徑 行政不作為具有多種表現形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具體有以下幾種：

1．確認違法。這種救濟方式適用于行政主體及行政公務人員所負有的作為義務已無履行的必要或可能的情形。當作為義務的履行已失去其實現的具體環境而使義務的履行成為不必要或不可能時，再責令履行義務就會失去意義，甚至會因此而給相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認行政不作為違法，對相對人合法權益造成損害的，要給予賠償，對有關部門及直接責任人要依法追究法律責任。

2．責令履行。是指經有關國家機關審查，在認定行政主體及行政公務人員未履行法定作為義務但還有履行的可能和必要時，責令其在一定期限內履行該義務的救濟方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實；其次，該作為義務有履行的可能和必要。

3．責令賠償。行政不作為雖然是種違反法律規定的行政執法活動，但并不一定會必然導致賠償責任的承擔，除去行政不作為客觀存在之外，責令賠償的適用，還須符合下列三個條件：第一，必須是給行政相對人造成了實際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的；第二，行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關系，有學者指出，“只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設臵的，而行政主體沒有積極實施法定義務造成了公民、法人和其他組織的損害，兩者之間就存在因果關系?！惫P者表示贊同；第三，行政相對人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經得到賠償的，國家就不再承擔賠償義務了。

[參考文獻]：

[1]周瑩.略論行政不作為的違法性 [J].政法論叢，2002,(3).[2]朱慧濤.行政不作為的根源探究[J].理論與改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社.高等教育出版社.1999.[4]孫運利.必須遏制行政不作為[J].行政與法.2004 年第4 期.[5]朱新力.論行政不作為違法[ J ].法學研究, 1998(2).