第一篇:審判中“借據(jù)”與“欠據(jù)”的區(qū)別(定稿)
審判中“借據(jù)”與“欠據(jù)”的區(qū)別
民事訴訟中有兩種主要債務:一是侵權(quán)損害之債,二是合同之債。借款糾紛和欠款糾紛均屬合同之債范疇。
訴訟時效是指債權(quán)人在法定期限內(nèi)不行使、主張權(quán)利就喪失了向人民法院請求保護其合法債權(quán)的權(quán)利的法律制度。根據(jù)民法通則第一百三十七條之規(guī)定,訴訟時效期間,從債權(quán)人知道或應當知道自己的權(quán)利被侵害之日起計算。侵權(quán)之訴,如身體受到損害要求賠償?shù)脑V訟,訴訟時效為一年,這是短期訴訟時效。根據(jù)民法通則第一百三十五條之規(guī)定,債權(quán)人向人民法院請求保護其合法債權(quán)的訴訟時效為兩年,這屬于一般訴訟時效。合同之債的訴訟時效為兩年。對于侵害身體要求賠償?shù)娜松頁p害賠償訴訟,訴訟時效的起算之日是很好認定的。因為身體受到傷害的債權(quán)人要求賠償,其權(quán)利受到侵害的日期,很明顯就是其受到傷害之日。如果傷害是持續(xù)性的,就應是傷害停止、穩(wěn)定之日起計算,這在審判實踐中是很好理解和操作的。但對于合同之訴的訴訟時效起算日期是學術(shù)理論界和司法實踐中長期爭論不休的問題。
根據(jù)大部分的學理解釋,一般訴訟時效的起算之日,是債權(quán)人在知道或應當知道自己權(quán)利受到“侵害”之日。而這個“侵害”二字,實際上是一個來源于法學上“侵權(quán)”理論的概念。對侵權(quán)之訴如何理解,不存在任何爭議。但在合同之訴中,如何認定知道或應當知道債權(quán)受到侵害之日就存在不同的觀點和看法。最典型、最具爭議的是:“借據(jù)”和“欠據(jù)”。對于注明了還款日期的“借據(jù)”和“欠據(jù)”,法學理論界和司法界已基本達成共識。時效的起計日期,應是條據(jù)上注明的還款日期,因為債務人到雙方約定的還款日期,而沒有或拒不償還債務,債權(quán)人對其債權(quán)當然知道或應當知道受到了侵害,應不存在爭議。
而長期爭論不休的是,沒有注明還款日期的“借據(jù)”和“欠據(jù)”,應如何計算時效的起計日。對于借據(jù)而言,債務人向債權(quán)人出具借據(jù),具明了借款日期,則雖在理論界和司法界存有爭議,但大多數(shù)的意見認為,應適用最長訴訟時效二十年,即債權(quán)人在出借之日起二十年內(nèi)均可向法院主張權(quán)利,而受到法律的保護。按照民法通則第一百三十七條規(guī)定,從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護,二十年是最長的訴訟時效。在借據(jù)出具后的二十年中的任何時候,債權(quán)人只有在向債務人索要借款,債務人拒不償還的情況下,才會知道其權(quán)利受到侵害;故如果債權(quán)人在出借后的二十年內(nèi),隨時向債務人索要不果之后,在二年之內(nèi)向人民法院起訴,均未過時效;也就是說,二十年之內(nèi),隨時可向法院主張權(quán)利,而不過時效,只要在訴前的兩年以前沒有向債務人主張過債權(quán),否則,債權(quán)人就在訴致法院前已超過兩年就知道自己的權(quán)利受到了侵害而沒有在兩年的一般訴訟時效內(nèi)向法院請求保護。但也有學者認為,既然注明了還款日期的借據(jù),時效起計日是還款日期,那么未注明還款日期的,說明債權(quán)人(出借人)隨時可向債務人(借款人)索要。即今天出借了,明天就可找債務人索要。因而出借之日,就是債權(quán)債務形成之日。債權(quán)債務形成之后,從出借之日起,出借人便可隨時找借款人索要。相對于注明了還款日期的借據(jù)而言,反而卻只能等到約定的還款日期到來之時,才形成了債權(quán)債務,之后才能向債務人主張權(quán)利。那么就合同之債之言,“債權(quán)債務形成之日為訴訟時效起計之日”比“債權(quán)受到侵害之日起為訴訟時效起計日”更為確切。而且,從這個角度而言,沒有注明還款日期的借據(jù)的訴訟時效起計日,非但不是在二十年內(nèi)隨時可以起計,反而是應從出具借據(jù)之日起計算。出借人如果在出借之后兩年內(nèi)不向法院主張權(quán)利,即喪失了勝訴權(quán)。這種看法是不無道理的,因為民法通則第一百三十七條的規(guī)定,偏重于對侵權(quán)之訴時效起算日的規(guī)定和操作。實際上對于合同之訴而言,不
宜以“知道或應當知道權(quán)利受到侵害之日”這樣的方式來表述時效起計日。法律規(guī)定時效的目的和立法原意在于:如果國家法律無限期保護債權(quán)人早就享有的、但一直不行使的權(quán)利,現(xiàn)實生活中,自然人、法人和其他組織的權(quán)利就會與社會的經(jīng)濟秩序處于不穩(wěn)定和不協(xié)調(diào)狀態(tài),不利于經(jīng)濟生活現(xiàn)狀,保護民事流轉(zhuǎn)的安全和適應經(jīng)濟高效發(fā)展和循環(huán)的需要;只有規(guī)定訴訟時效,才能達到維護與現(xiàn)代生活節(jié)奏相適應的經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟活動的順利、有序進行的目的。事實上,隨著經(jīng)濟和科學技術(shù)的不斷發(fā)展,社會經(jīng)濟生活節(jié)奏不斷加快,從各國法律對訴訟時效的規(guī)定上看,訴訟時效也是一個從時效長向時效短演變的過程。訴訟權(quán)利的喪失,也并不是意味著實體權(quán)利的消滅,而只是喪失了受國家法制的強制力(即法律)保護的訴訟權(quán)利,而非自然權(quán)利。在民法理論上,除了訴訟時效以外,還有取得時效制度,即占有時效,它是指財產(chǎn)所有權(quán)人以外的人善意占有或經(jīng)所有權(quán)人同意以公開的、連續(xù)的方式占有所有權(quán)人財產(chǎn),超過了法律規(guī)定的時效,就視同為占有人依法取得了財產(chǎn)所有權(quán)人的所有權(quán)。
最后,我們來分析一下“欠據(jù)”與“借據(jù)”的不同之處。首先,理所當然的地,“欠”與“借”均是一種債權(quán)債務關(guān)系,但二者是有區(qū)別的,借款是當事人雙方在借款之前沒有經(jīng)濟往來的情況下,借款人向出借人借款,出借人同意出借,雙方達成了要約和承諾,才形成了借款的合同關(guān)系,出借人當然在出借之日并不知道借款人不會償還而侵害自己的權(quán)利。根據(jù)民法通則第一百三十七條規(guī)定,出借人,即債權(quán)人在出借之日當然不會、也不應當知道自己的權(quán)利受到侵害;只有在注明了還款日期,而債務人逾期不歸還的情況下,債權(quán)人才會知道自己的權(quán)利受到侵害。從這個角度上分析,筆者是偏向于認同沒有注明還款日期的借據(jù)在二十年的最長時效內(nèi)均可向法院主張權(quán)利。而注明了還款日期的,應從還款日期到來之日起計算為兩年。那么對于“欠據(jù)”而言,情況應與之不同。因為“欠”是基于債務人出具欠據(jù)之前雙方有經(jīng)濟上的往來,債權(quán)人向債務人索要,或者經(jīng)過清算以后,債務人需給付債權(quán)人款項,但在債務人當時沒有給付能力或不愿意及時給付的情況下,雙方才達成合意或妥協(xié),由債務人向債權(quán)人出具欠據(jù),這種“欠”的債權(quán)債務關(guān)系,實際上是對雙方過往經(jīng)濟往來的結(jié)算。在出具欠據(jù)之日,就是債權(quán)人向債務人主張權(quán)利之日;如果該欠據(jù)沒有注明還欠日期,出具欠據(jù)之日就是雙方債權(quán)債務形成之時,也是債權(quán)人知道自己權(quán)利受侵害之日。因為我們可以這樣來理解:出具欠據(jù)之日是債權(quán)人向債務人索要欠款、主張權(quán)利之時,債務人暫時無償付能力,才沒有及時清結(jié)而出具了欠據(jù)的,那么出具欠據(jù)之日,就是債權(quán)人權(quán)利受到侵害之日,其應該在出具欠據(jù)之日起兩年內(nèi)向法院主張權(quán)利,否則就喪失了勝訴權(quán)。反之,如果欠據(jù)上注明了還款日期,因為債權(quán)債務關(guān)系,在出具欠據(jù)之日起已形成,即使沒有到還欠日期,筆者認為,債權(quán)人既可在出具欠據(jù)之日起、還欠日期到來之前向法院主張權(quán)利,也可在還欠日期到來之日起,兩年內(nèi)向法院主張權(quán)利,而不超過訴訟時效,而受到法律保護。從這個意義上講,有還借日期的“借據(jù)”與有還欠日期的“欠據(jù)”在訴訟時效上是有很大的區(qū)別的。
綜上所述,筆者認為,對于合同之債區(qū)別于侵權(quán)之債,合同之債的訴訟時效應從債權(quán)債務關(guān)系形成之日起計算為兩年。為此,最高法院于1994年3月6日作出法復(1994)3號《最高人民法院關(guān)于債務人在約定期限屆滿后未履行債務而出據(jù)沒有還款日期的欠款條訴訟時效期間應從何時開始計算問題的批復》指出:“雙方當事人原約定,供方交貨后,需方立即付款,需方收貨后因無款可付,經(jīng)供方同意寫了沒有還款日期的欠款條,??訴訟時效應從供方收到需方所寫欠款條之日的第二天開始重新計算(即二年)”。這正符合了民法通則關(guān)于訴訟時效的立法精神。而且,筆者還認為,相對于侵權(quán)之訴而言,也與筆者的觀點不存
在矛盾。以人身損害賠償?shù)那謾?quán)之訴為例,筆者的理解是:因為原告(受害人)被被告(致害人)致傷身體,其生命健康權(quán)受到侵害,但其訴至法院請求保護的并非是自己的生命健康權(quán),而是要求保護其因生命健康權(quán)受到侵害而要求獲得物質(zhì)或精神賠償?shù)臋?quán)利。從法理上講,生命健康權(quán)受到侵害,法律是無法去保護的,而只能救濟,比如受傷致殘失去了手或腎臟等肢體或臟器,法院是無法判決致害人去承擔“恢復原狀”的民事責任的,而只能以判經(jīng)濟賠償?shù)姆绞絹韺κ芎φ哂枰跃葷_@種請求實際上是一種要求法院保護其生命健康權(quán)受到侵害后應該得到的司法救濟的權(quán)利。原告當然知道從身體受傷之日起,其生命健康權(quán)就受到了侵害,雙方就因此而隨之形成了因侵害生命健康權(quán)而產(chǎn)生的經(jīng)濟賠償?shù)膫鶛?quán)債務關(guān)系,但其如果不向致害人(被告)提出賠償要求,卻就無從知曉致害人不會向其支付賠償款項,因而也無就無從知曉自己可獲得賠償救濟的權(quán)利受到侵害。那么,按此邏輯,身體損害賠償?shù)那謾?quán)之訴,受害人也可以在二十年之內(nèi)隨時向法院主張權(quán)利,而不會超過訴訟時效;或者更具體地說受害人在受傷后的二十年內(nèi)的任何時候向致害人要求賠償而致害人拒不賠償或不愿意按受害人的要求和方式賠償之后,受害者再在兩年時效之內(nèi)向法院起訴都不會喪失勝訴權(quán)。這也與常理和邏輯不合,也與我國長期以來的司法實踐相違背。所以說,民法通則第一百三十五條的立法原意不管對于侵權(quán)之訴,還是對于合同之訴而言,訴訟時效的起計日均應是當事人之間債權(quán)債務形成之日。身體受到傷害,受害人應從知道自己受到傷害之日起,也即是在受害人與致害人之間形成了經(jīng)濟賠償?shù)膫鶛?quán)債務關(guān)系之日起一年內(nèi)向人民法院以人身損害賠償侵權(quán)糾紛為由起訴請求保護;對于借款或欠款合同之訴,也是從債權(quán)債務關(guān)系形成之日起兩年內(nèi)向人民法院以借款或欠款合同糾紛為由起訴請求保護。這種理解,才不致于對民法通則關(guān)于訴訟時效的規(guī)定的理解和適用產(chǎn)生歧義和矛盾。同時,從這個意義上理解,對于沒有注明還款日期的“借據(jù)”或“欠據(jù)”而言,其訴訟時效均應是從出具或收到憑據(jù)之日或次日起計算為二年。
康權(quán)受到侵害后應該得到的司法救濟的權(quán)利。原告當然知道從身體受傷之日起,其生命健康權(quán)就受到了侵害,雙方就因此而隨之形成了因侵害生命健康權(quán)而產(chǎn)生的經(jīng)濟賠償?shù)膫鶛?quán)債務關(guān)系,但其如果不向致害人(被告)提出賠償要求,卻就無從知曉致害人不會向其支付賠償款項,因而也無就無從知曉自己可獲得賠償救濟的權(quán)利受到侵害。那么,按此邏輯,身體損害賠償?shù)那謾?quán)之訴,受害人也可以在二十年之內(nèi)隨時向法院主張權(quán)利,而不會超過訴訟時效;或者更具體地說受害人在受傷后的二十年內(nèi)的任何時候向致害人要求賠償而致害人拒不賠償或不愿意按受害人的要求和方式賠償之后,受害者再在兩年時效之內(nèi)向法院起訴都不會喪失勝訴權(quán)。這也與常理和邏輯不合,也與我國長期以來的司法實踐相違背。所以說,民法通則第一百三十五條的立法原意不管對于侵權(quán)之訴,還是對于合同之訴而言,訴訟時效的起計日均應是當事人之間債權(quán)債務形成之日。身體受到傷害,受害人應從知道自己受到傷害之日起,也即是在受害人與致害人之間形成了經(jīng)濟賠償?shù)膫鶛?quán)債務關(guān)系之日起一年內(nèi)向人民法院以人身損害賠償侵權(quán)糾紛為由起訴請求保護;對于借款或欠款合同之訴,也是從債權(quán)債務關(guān)系形成之日起兩年內(nèi)向人民法院以借款或欠款合同糾紛為由起訴請求保護。這種理解,才不致于對民法通則關(guān)于訴訟時效的規(guī)定的理解和適用產(chǎn)生歧義和矛盾。同時,從這個意義上理解,對于沒有注明還款日期的“借據(jù)”或“欠據(jù)”而言,其訴訟時效均應是從出具或收到憑據(jù)之日或次日起計算為二年。
《中華人民共和國合同法》第六十一條規(guī)定:“合同生效后,當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的,可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。”、第六十二條第四項規(guī)定:“當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,適用下列規(guī)定:
(四)履行期限不
明確的,債務人可以隨時履行,債權(quán)人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的準備時間。”與第二百零六條規(guī)定:“借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,借款人可以隨時返還;貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。”。因此,借條是有效的,而且你隨時可以要求欠款人歸還欠款,但應當給他一定的準備期限,如果他在準備期限內(nèi)仍不歸還欠款,你可以起訴到人民法院,請求法院依法判令欠款人還款。
第二篇:借據(jù)與合同的關(guān)系
借據(jù)與合同的區(qū)別
借條借據(jù)不是合同,但可以作為合同有效的憑證。如果一個合同要訂立那要符合合同法第二章的基本條件。理論上概括為:
合同成立必須具備如下要件:
1.存在雙方或多方訂約當事人。
所謂訂約當事人是指實際訂立合同的人,在合同成立以后,這些主體將成為合同的主體。訂約當事人既可以是自然人,也可以是法人和其他組織如合伙等。無論訂約當事人的形態(tài)如何,合同必須存在著兩個或兩個以上利益不同的訂約主體。也就是說,合同必須具有雙方或多方當事人,只有一方當事人是不能成立合同的。
2.訂約當事人對主要條款達成合意
合同的主要條款一般包括標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限等。當事人即使僅就其中若干主要條款達成一致,其它條款尚未明確,一般也不影響合同的成立,當事人可以在履行合同過程中進行補正。例如一般的買賣合同,只要當事人就標的和價金達成合意,即使合同未對質(zhì)量標準、履行期限、地點等條款作出規(guī)定,合同也可以成立。
3.合同成立應具備要約和承諾階段
《合同法》第13條規(guī)定,“當事人訂立合同,采取要約、承諾方式”。要約和承諾是合同成立的基本規(guī)則,也是合同成立必須經(jīng)過的兩個階段。如果合同沒有經(jīng)過承諾,而只是停留在要約階段,則合同不成立。
例如,甲向某編輯部乙去函,詢問該編輯部是否出版了有關(guān)律師考試的教材和參考資料,乙立即向甲郵寄了律師考試資料五本,共120元,甲認為該書不符合其需要,拒絕接受,雙方為此發(fā)生爭議。從本案來看,甲向乙去函詢問情況并表示愿意購買律師考試資料和書籍,屬于一種要約邀請行為,而乙向甲郵寄書本行為屬于現(xiàn)貨要約行為。假如該書不符合甲的需要,甲拒絕收貨實際上是未作出承諾,因此本案中合同并未成立,因為雙方并未完成要約和承諾階段。當然,合同的類型不同,成立的要求不同,這要看什么樣的合同而定
法律后果也不一樣!
第三篇:教學中重點難點的聯(lián)系與區(qū)別
教學重點與難點既有區(qū)別又是密切相關(guān)的。如何正確識別教學重點與難點及處理它們之間的關(guān)系,這是我們教學中必須要解決的問題。這個問題的解決,對于提高教學質(zhì)量有著重要的意義。
像剛才列舉的那幾種對教學重點與難點的錯誤認識,顯然,是把教學重點與難點擺在同等的地位上了,混淆了它們在本質(zhì)上的區(qū)別,忽視了它們在教學中的地位和處理方法的不同。我認為,在教學上分清重點與難點的關(guān)系,并正確掌握處理它們的方法是非常重要的。
從現(xiàn)代科學的系統(tǒng)論和信息論的觀點來看,我們認為知識系統(tǒng)是一個網(wǎng)絡狀的立體結(jié)構(gòu),重點則是處在學科知識系統(tǒng)各個有機部分的結(jié)合點上,它往往起著承上啟下、溝通左右的作用。因而從系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的角度說,重點是客觀存在的,是具有確定性的;從信息論的觀點看,由于重點是處在知識系統(tǒng)網(wǎng)絡狀結(jié)合點的特殊位置上,故它所儲存的信息,一般具有容量大,并具多方向傳導的特點。但 在知識的網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)中,難點不一定是處在網(wǎng)絡狀結(jié)合點的位置上,因而從信息的觀點看,難點具有不確定性,并且它所儲存的信息可辨性一般較低。另外,學生對于信息技術(shù)知識、技術(shù)的理解和掌握,有賴于學生自身的知識水平、理解能力,以及教師的妥善指導。缺乏這兩個必要條件,學生對某個知識的理解就會產(chǎn)生困難。故從辯證的角度說,難與易是相對而言的問題,它們之間是可以轉(zhuǎn)化的,由此說明,難點還具有一定的人為性。
如果從教學、學生、知識這三者所組成的教學系統(tǒng)來考察重點與難點的關(guān)系,我們認為 他們之間存在著一定的交叉性關(guān)系,可呈現(xiàn)兩種狀態(tài):一是 當難點也處在知識系統(tǒng)網(wǎng)絡狀結(jié)構(gòu)的結(jié)合點上時,它和重點是重合的。在這種情況下重點和難點是一致的,即重點本身也是難點;二是當難點不處在知識網(wǎng)絡狀結(jié)構(gòu)的結(jié)合點上時,重點和難點是不一致的,即重點不等于難點。鑒于上述重點和難點關(guān)系的兩種狀態(tài),以及重點的客觀性、確定性的特點與難點的可辨性低、不確定性和人為性的特點,決定了它們在本質(zhì)上的區(qū)別,同時也決定了它們在教學中的不同地位與作用,故而處理方法也應有異,并不只存在著強求“使學生當堂理解”這樣一種處理方法。
所謂重點是教材中最重要、最基本的中心內(nèi)容,是知識網(wǎng)絡中的連接點,是教師設計教學過程的主要線索。
所謂教學難點是指“學生學習過程中,學習上阻力較大或難度較高的某些關(guān)節(jié)點”,也就是“學生接受比較困難的知識點或問題不容易解決的地方。”
課堂教學要完成認知目標,就需要解決好“突出重點”和“突破難點”這兩個常規(guī)問題,這就需要老師在講課時必須做到:突出重點、講清難點,幫助學生理清頭緒,從而有效地學習教材。
第四篇:合同法中定金與訂金的區(qū)別
合同法中定金與訂金的區(qū)別
首先,“訂金”在法律上并沒有嚴格的界定,從文字的理解上來說,“訂”的含義是訂立、預訂之意。
而“定金”在法律上有比較嚴格的界定。定金依法律性質(zhì)不同可以有多種分類,如證約定金、成約定金、違約定金、立約定金等。我國定金在《擔保法》上是債的一種擔保方式,在《合同法》上是承擔違約責任形式之一,其基本法律性質(zhì)是違約定金,并具有擔保合同履行的性質(zhì)。“定金”的作用有兩種情形:
1、合同正常履行時,定金充作價款或由交付方收回;
2、合同不履行時,適用定金罰則:即交付方違約的,無權(quán)收回;接受方違約的,應雙倍返還。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百一十八條規(guī)定:“當事人交付留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質(zhì)的,當事人主張定金權(quán)利的,人民法院不予支持。”
由此可見,買受方在簽訂“房屋認購書”時,要分清自己交納的到底是“訂金”還是“定金”,做到心中有數(shù)。
1、在“房屋認購書”中約定的為“訂金”:《商品房銷售管理辦法》(2001年6月1日起施行)第二十二條第二款規(guī)定:“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受方收取預訂款性質(zhì)費用的,訂立商品房買賣合同時,所收費用應當?shù)肿鞣績r款;當事人未能訂立商品房買賣合同的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受方返還所收費用;當事人之間另有約定的,從其約定。”此種情況下,買受人可與出賣人詳細約定“訂金”的性質(zhì),否則到時想要主張“定金”的權(quán)利的話,將不會被人民法院支持。
2、在“房屋認購書”中約定的為“定金”:《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2003年6月1日起施行)第四條規(guī)定:“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同,應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應當將定金返還買受人。”也就是說,買房人簽訂認購書、正式簽訂《商品房買賣合同》前,如果因為買受人一方的原因“未能訂立商品房買賣合同”的,出賣人可以不退還定金。但是,如果因為買賣雙方的原因,比如合同不能協(xié)商一致,出賣人應當將定金返還買受人。
定金是一個規(guī)范的法律概念,是合同當事人為確保合同的履行而自愿約定的一種擔保形式。商品房交易中,買家履行合同后,定金應當?shù)肿鲀r款或者收回;若買家不履行合同,無權(quán)要求返還定金,發(fā)展商不履行合同的,應雙倍返還定金。我國《擔保法》還規(guī)定:定金應以書面形式約定,不得超過主合同標準額的20%。當事人一旦以書面形式對定金作了約定并實際支付了定金,即產(chǎn)生相應的法律后果。
另一方面,定金作為合同履行的一種擔保,《擔保法》中規(guī)定:擔保合同(即定金條款)是主合同的從合同,若主合同無效,定金條款無效(另有約定的,按約定)。換言之,若合同無效,定金條款亦無效,收受定金的一方應返還定金。如一方過錯造成主合同無效,過錯方應
承擔相應的民事責任,而不是沒收或雙倍返還定金了。
訂金并非一個規(guī)范的法律概念,實際上它具有預付款的性質(zhì),是當事人的一種支付手段,并不具備擔保性質(zhì)。商品房交易中,如買家不履行合同義務,并不表示他喪失了請求返還訂金的權(quán)利;反之,若發(fā)展商不履行義務亦不須雙倍返還訂金,但這并不意味著合同違約方無須承擔違約責任。
值得一提的是,簽訂正式的房屋預售契約之前,買賣雙方簽訂的有關(guān)認購書(或稱意向書)并不是房屋買賣契約,不具備房屋預售契約的法律效力,只是一份廣義的合同。若認購書中有定金條款,則若購房者在簽訂認購書后反悔,發(fā)展商有權(quán)沒收購房者的定金;若發(fā)展商違約,不與購房者簽訂正式的預售合同,則購房者有權(quán)要求發(fā)展商雙倍返還定金。如果認購書中約定的只是訂金,那么就不具備定金的法律后果了。
由此可見,定金與訂金無論是從內(nèi)容上還是法律后果上都有明顯不同,在簽訂購房
定金與訂金的區(qū)別
專家目前提醒費者,購買商品房一定要注意“定金”與“訂金”的不同,莫把“定金”當“訂金”。消費者購買商品或者接受服務前,一定要看清交納的款項究竟是“定金”還是“訂金”。對于“定金”,依據(jù)《合同法》相關(guān)條文規(guī)定,雙方有約定的按照約定執(zhí)行;如果無約定,經(jīng)營者違約時“定金”雙倍返還,消費者違約時“定金”不返還。至于“訂金”,目前法律沒有明確規(guī)定,可視為“預付款”,雙方有約定的按照約定執(zhí)行:如果無約定,經(jīng)營者違約時應無條件退款,消費者違約時可以要求經(jīng)營者退款。
訂金和定金哪個受保護
所謂定金,是指合同當事人為了確保合同的履行,依據(jù)法律規(guī)定或者當事人雙方的約定,由當事人一方在合同訂立時或者訂立后履行前,按照合同標的額的一定比例(不超過20%),預先給付對方當事人的金錢或其替代物。定金合同是從屬于主合同的從合同,其成立的前提是主合同已經(jīng)成立生效。
而訂金只是預付款性質(zhì)的一種支付,不具有定金的性質(zhì)。因此,在購房者簽訂《預購臨時協(xié)議》時,真正的預購房屋正式合同一主合同是否能夠成立,還處于一種不確定狀態(tài),這與定金合同有著重大差別。因此,預購訂金不是定金,定金罰則也就當然不能適用。訂金與定金的最基本的區(qū)別就是定金適用定金罰則,一方違約應當雙倍返還定金或無權(quán)要求返還定金,而訂金適用這樣的罰則,只會存在返還或沖抵價款的作用。
訂金與定金的具體區(qū)別
“訂金”與“定金”的含義:
“定金”在法律上有明確的概念:它既是履約的保證,又是一種支付,同時還是一種賠償,即通過支付一定數(shù)額的金錢來表明合同雙方有意并要真誠履行簽訂的合同,如果購房者違約,定金不退,如果開發(fā)商違約,就要向購買方雙們返還定金。在法律上有明文規(guī)定定金的靈敏額不能超過合同總價的20%.“訂金”則在法律上沒有明文規(guī)定。出現(xiàn)在房屋認購書中的“訂金”,其業(yè)主或賠償僅僅是單方的,是購房者對開發(fā)商的保證。在開發(fā)商如果違約是否雙倍返還的問題上并不明確。如果開發(fā)商違約,只要退還訂金即可。
第五篇:《三國演義》中的曹操與歷史上曹操的區(qū)別
《三國演義》中的曹操與歷史上曹操的區(qū)別
曹操是家喻戶曉的人物,一提起曹操,人們腦海里會浮現(xiàn)出一個白臉奸臣的形象,把他當作奸臣的代表。但藝術(shù)的形象與歷史的真實并不是一回事,需要區(qū)分開來,這主要是千百年來人們從三國演義的描寫中得來,歷史上的曹操與三國演義中描寫的曹操是有出入的。曹操是卓越的軍事家,曹操生在戰(zhàn)亂時代,一生的大部時間都是在戰(zhàn)爭中度過的。他在三十五歲以后三十多年的時間里,參加了大小近五十次的戰(zhàn)役,征戰(zhàn)地區(qū)幾乎遍及到大半個中國。在戰(zhàn)爭中,他長于選將料敵,“運籌演謀”,不但能夠充分發(fā)揮自己的軍事才能,還善于吸取部屬的正確意見,因此常常能夠變被動為主動,化劣勢為優(yōu)勢,以少勝多,以弱勝強;他精通兵法,在漢末征戰(zhàn)群雄的戰(zhàn)爭中,他用兵用計,勝人一籌,多次取得勝利,尤其在官渡之戰(zhàn)中,以少勝多,打敗了不可一世的袁紹,奠定了統(tǒng)一北方的基礎。
曹操善于用人,招攬賢能之士,凡能治國用兵者,都盡力網(wǎng)羅,他手下“猛將如云,謀臣如雨”,人才濟濟。
曹操喜文學,其詩作慷慨悲涼,頗具感染力,不少名篇傳留至今。他與其子曹丕、曹植以及“建安七子”對文學的發(fā)展做出了突出貢獻。
曹操之所以成為歷史上杰出的人物,還由于他在政治上的遠見卓識。在漢末天下大亂之時,他始終以漢相自居,堅持不稱帝。曹操晚年,已經(jīng)占據(jù)了東漢十三州的九州,稱帝的時機已經(jīng)成熟,但仍然執(zhí)行“奉天子以令不臣”的策略。孫權(quán)寫信勸他稱帝,曹操說:“是兒欲著吾爐火上邪!”意思是,這小子要把我放在爐火上烤!曹操始終不稱帝,并非他不愿意當皇帝,只是他冷靜地分析了形勢,以天下為己任,以理智克服了個人的欲望。曹操始終奉行漢朝正朔,避免了天下再度陷入混亂,他曾說:“設使天下無有孤,不知當幾人稱帝,幾人稱王。”曹操不稱帝,雖然是一種政治謀略,但更主要的是出于自己的理想主義。
他畢竟也犯下了不少罪過,除鎮(zhèn)壓黃巾,屠城殺降外,還對持不同政見的知識分子和科技人員進行迫害,如對孔融、楊修、崔琰、禰衡、華佗,甚至連大有功于他的荀彧也不放過。加上他“寧我負人,毋人負我”的處世哲學,所以當時人許劭說他是“治世之能臣,亂世之奸雄”是有一定根據(jù)的。正因如此,所以千百年來,人們一直把他當作奸臣來看待。
用今天的眼光看,曹操身上雖然有不少污點,但他的一生,為平定天下而南征北伐;為吸引人才不遺余力;為發(fā)展文化,精心創(chuàng)作。他為實現(xiàn)自己的理想,矢志不渝,充分體現(xiàn)了政治家的情懷。曹操始終是個理想主義者,又具有堅定的實踐精神。
我們應該剝?nèi)Σ懿俚姆N種歪曲之詞,還原真實的曹操。可以說,他是一位對中國歷史有重要貢獻的政治家,胸懷博大的理想主義者。用《三國志》作者陳壽的話說:“可謂非常之人,超世之杰矣。”