第一篇：淺析律師在民事訴訟中的作用

淺析律師在民事訴訟中的作用

現代訴訟中，無論是法官的作用，還是代理律師的作用都是訴訟機制的基本組成部分，它們共同確保訴訟公正的實現，缺少或弱化任一方面都會導致訴訟制度的不健全。一個國家要想建立現代訴訟制度，就必須充分注重律師在訴訟中的地位和作用。

由于審利權和當事人的權利的性質不同，審判權恣意行使，侵害當事人權利是輕而易舉的事，再加上檢察監督不能發揮實際作用，訴訟的自我制約和整體利益平衡常常不能實現。其次，由于法律意識水平和對案件評價能力的不同，當事人展示的事實與法院所要認知的事實常常發生錯位，對案件的整體認識也總存在嚴重分歧，審判者不僅無力改善這種局面，而且還面臨在法律問題上不可能從當事人那里獲得啟示的困境。這些嚴重阻滯訴訟公正和效率的實現。

為了使訴訟程序有序運行，訴訟功能的充分發揮，就必須建立在法律專家參與訴訟對當事人進行輔佐的基礎上。當然，法官本身就是法律專家，但程序規則決定了法官的中立地位，而不得成為當事人的輔佐人，而律師正是出于這種需要培育出來的專門人才，這一空缺只能由律師來填補。現代社會的發展趨向是法律部門日益細密，法律關系日益復雜，從而訴訟法律技術性愈強，當事人需要的幫助也就越多，所以，律師參與民事訴訟幫助當事人已經成為訴訟的基本機制，律師在訴訟中承擔的職能總體上應是增強的趨勢。

現代律師制度是與自由平等、個人權利的正當性和法治原則相伴相生的，從案件的問題解決機制、訴訟進程和案件的代理過程等三方面可充分體現律師的作用：

第一，民事訴訟直接關系著當事人權益的實現。作為嚴格要求的民事訴訟程序是當事人很難全面掌握的，因為大對數當事人都缺乏法律專門知識和素養，不能展開有說服力的辯論。這就需要律師提供法律上的專業幫助，一方面，律師是辯論專家，而且是雄辯專家，另一方面，律師熟悉法律實務，特別是訴訟實務，能夠幫當事人冷靜客觀的分析把握情況。同時，公民財富的持續增長使社會沖突更加繁復，形態更加多樣，沖突的解決必然只能在法律的框架內公平的進行，因為和諧社會的首要內涵就是“秩序”；

第二，律師介入民事訴訟，對司法公平進行直接監督。律師與檢察官、法官同為法律職業者，同樣掌握運用法律分析案件的技能，對法庭的舞弊行為或裁判不公，能充分用法律程序予以解決，從而促進法律的公正實施，正是在這個意義上，律師制度和陪審團制度一起被稱為“民主審判的兩根柱石”；

第三，律師通過民事訴訟促進法律的完善和進步。

律師代理民事訴訟，對于保障公民、法人民事權利的實現和民事法律的正確實施，具有極其重要的意義。

第一、律師的民事訴訟代理，能夠幫助當事人更好地行使訴訟權利。我國公民享有廣泛的權利，如人身權、財產權、知識產權、繼承權等等，當這些權利受到非法侵害時，公民因種種原因，或無訴訟能力，或無訴訟經驗，或無訴訟時間，不能實際和有效地參加訴訟活動。律師作為提供專業法律服務的人員，接受當事人或法定代理人的委托，參加民事訴訟，幫助當事人有效地行使訴訟權利，維護和實現其合法權益。

第二、律師的民事訴訟代理，能夠幫助和促進人民法院搞好民事審判工作。律師代理民事訴訟，進行調查取證，有助于人民法院更好地行使審判權，因為他們屬于同一職業類型，可以更好地使用法言法語進行對話和交流。律師從不同的角度提出事實材料和意見，可以使審判人員得到更全面的案件信息，從而為審判人員正確地認定事實和適用法律，提高辦案質量，提供有力的幫助。律師向委托人講解有關法律規定，協助人民法院做好調解工作，有利于案件正確、及時、徹底地得到解決。另外，律師作為國家法律尊嚴與統一的維護者，可以及時制止審判中的獨斷專橫，倡導訴訟民主，體現配合和制約的訴訟機制。

第三、律師的民事訴訟代理，能夠起到宣傳社會主義法制的作用，并對維護社會主義法制，保護公民的合法權益，扶持社會正義，加強人民內部團結，促進社會主義建設事業的發展，發揮越來越重要的作用。

總體而言，律師不僅擁有多種法律的信息，而且養成了從法律角度進行思考的能力。通過這種能力，律師能夠把眼前的具體案件與實體法程序法規范恰當的聯系起來。而現有法律并不是內容毫無歧義，也不是完全靜止，有時還不完善不健全，所以律師把具體案件和法律規范聯系起來的工作總帶有創造性、動態的性

質。正是這種創造性、動態性顯示著律師在民事訟訴中的作用，推動著法治的進步，也推動著律師自身的發展。

但是因為我國民事訴訟模式還存在許多職權化的特點，直接導致了在我國民事訴訟中產生如下阻礙律師發揮作用的因素：

（一）當事人自由處分的范圍有限，主導訴訟的權利和行為機制欠缺，不具備左右和推動訴訟的能力；

（二）當事人的主張、辯論和舉證等訴訟行為對法院不具有嚴格的約束意義，當事人因其訴訟行為對訴訟結果的決定意義受限而缺乏左右和推動訴訟的積極性；

（三）由于程序在法官的主導下展開，影響判決的要素取決于法官的主動取舍，當事人對法官的依賴增強，常常借助于與法官非正當溝通來彌補，從而抵消了對法律幫助的依賴；

這些因素侵占了律師的訴訟空間，抵消了本應由律師行使的職能，抑制律師在民事訴訟中的作用，并容易導致司法腐致的產生，阻滯訴訟的整體功能發揮。所以，我國律師參與民事訴訟并發揮作用的機制總體上不健全，還有待加強和完善。

第二篇：民事訴訟中律師的職責

民事訴訟中律師的職責

社會主義市場經濟本質上是競爭經濟，社會沖突不可避免，作為最終的糾紛解決方式，民事訴訟直接關系著當事人權益的實現；作為體系龐雜的民事訴訟實體法及程序法是當事人很難全面掌握的，律師在專業上可以為當事人提供幫助；同時，作為法律專家，律師同樣掌握運用法律分析案件的技能，其在一定程度上可以監督法律的正確實施，從而最大程度上保護當事人的權益。為了讓人們更好的了解律師在民事訴訟中的作用，現將律師在民事訴訟中的工作內容提煉總結如下：

提起訴訟時主要有：

1、撰寫與審查訴狀；

2、制作證據清單及說明；

3、審查訴訟時效；

4、申請訴前保全或訴訟保全；

5、申請法院立案。

應訴答辯時主要有：

1、撰寫和審查答辯狀；

2、提出管轄異議；

3、進行證據交換；

4、確定第三人及其是否參加訴訟。

證據的收集與審查主要有：

1、當事人陳述的取得及其審查；

2、調取證人證言；

3、書證的收集與審查；

4、物證的收集與審查；

5、視聽資料的收集與審查；

6、勘驗證據的收集與審查；

7、申請鑒定并對其進行審查；

8、申請法院調取證據；

9、證據保全。

一審、二審代理中的主要有：

1、訴訟思路的確定；

2、申請法官回避；

3、庭審調查；

4、法庭辯論；

5、闡述庭審的最后意見；

6、參與調解；

7、給當事人分析判決書并詢問是否上訴；

8、撰寫上訴狀并提起上訴；

9、搜集并審查新證據；

10、參與二審審理。

終審判決后主要有：

1、分析終審判決書；

2、代理執行；

3、申請再審或者申訴。

第三篇：論證據在民事訴訟中的作用

論證據在民事訴訟中的作用

通過本學期對民事糾紛處理這門課的學習，我對民事訴訟法有了初步的認識和理解，并了解了一些有助于糾紛爭議順暢解決的途徑。當遇到一些民事爭議時，當事人可以通過自決、和解、調解、民事訴訟等多種方式來解決糾紛，以維護自身的權益。雖然不是所有的糾紛都可以通過民事訴訟來解決，但民事訴訟的強制力和嚴格的規范性使它能幫助當事人更好的維護自身的合法權益，因此它成為了平等主體之間解決糾紛的重要途徑之一。

在民事案件中，所謂有理而說不清的案件是數不勝數的。有理就是當事人自己覺得有理，也就是所謂客觀上有這回事;但說不清，就是指無證據加以支持。無證據加以支持的所謂“理”不是法律意義上的“理”，也就是僅僅是法外之“理”。比如說，親朋好友之間借款一般不打借據，等到發生糾紛，訴訟到法院，權利人往往拿不出證據來證明被告曾向其借款的事實，這樣法院就不能認定該事實的存在，就要判決原告人敗訴。原告人之所以敗訴，其原因無它，就在于他缺乏證據。

人民法院審理民事案件，必須堅持以事實為根據，以法律為準繩的原則，只有如此才能做出正確的裁判。以事實為根據，要求人民法院審理民事案件要依靠確實、充分的證據來查明事實真相。民事糾紛的案件事實都是已經發生過的，人民法院審判人員不可能預先知道或者了解案件事實的全部。因此，在受理案件以后，審判人員必然要從證據入手，依靠證據來查明案件事實?？梢?，證據制度在民事訴訟活動中占有非常重要的地位。因此，自認為有權利但缺乏證據支持，就干脆不要到法院去訴訟了。因為訴訟的結果是可想而知的。所以證據對于民事訴訟的順暢解決是至關重要的。

民事訴訟證據具有證明案件事實的獨特功能。一方面，證據是當事人維護自己民事權益的武器。對訴訟當事人來說，證據至關重要，是否掌握充分證據，常常直接決定訴訟的勝負。因為民事證據本身是客觀的、真實的，而不是想象的、虛構的、捏造的。它不以任何人的主觀意志為轉移，是在民事法律關系發生、變更、終止過程中形成的客觀存在的事實。因此當事人要想使自己的權利主張得到法院支持，就需要用證據來證明權利主張所依據的事實。如果當事人未掌握充分證據，即使當事人主張的案件事實是真實的，法院也無法從法律上予以確認，當事人的合法權益會因此而得不到維護。這種所謂的錯誤，在法律程序上并不認為是一種錯誤，它依然是一種正當化的結果。更準確地說，它雖然是錯誤的，但卻是正當的。法律上認可的事實，并非必定是客觀事實;它承認客觀事實和法律事實之間可以存在差異，這也是民事訴訟的一個弊端—法律事實不等于客觀事實。由此來看，證據在訴訟中實際上是一個焦點與核心;證據直接決定案件事實的面貌，而有什么樣的案件事實，便有什么樣的法律后果或裁判結果。在司法的邏輯中，證據是一個起點。而起點便是基礎，便是基石，正是在此意義上，英國學者邊沁才提出了這樣一個著名的命題：證據乃司法之基礎，也是正義之基礎。

另一方面，證據是法官查明案件真相的手段。法官裁判需要以事實為根據，以事實為根據，其實就是以證據為依據。因為案件的事實是發生在訴訟前，法官事先并不了解這些事實，這些事實也不會重現于法庭。而證據的內容與案件的事實存在著無可替代、無可脫離的直接或間接的特殊聯系。因此當事人在舉證時集中提供與案件事實有關的證據，既有助于將糾紛爭議過程再現出來，又有助于法院排除無關聯的證據，限定和縮小核實證據范圍。因此法官必須憑借證據才能最終達到查明案件事實真相的目的，并順暢的解決民事糾紛。

需要注意的是，雖然所有的證據都具有證明案件事實的作用，但證據不同，其證明作用力的大小也會有所不同，即證據證明力的強弱有所不同。例如，直接證據與間接證據的證明力相比，直接證據的證明力就往往大于間接證據的證明力。傳來證據的證明力就弱于原始證

據的證明力。證明力的強弱或大小常常是通過對立或矛盾證據之間的比較顯現出來的。因此，當事人在收集證據過程中，更應注重證據的證明效力。通常來講，證據的證明效力越大，越能反映出案件的真象，就越能支持自己的訴訟主張?？梢?，證據的證明力對認定案件的事實有著十分重要的意義。

質證是人民法院事實認定的前提，也是審查和判斷證據證明力的基礎。在民事訴訟中當事人收集和提交的證據材料真偽并存，人民法院只有在證據材料查證屬實時，才能作為認定案件事實的根據。為了使證據材料轉化為證據，只有充分發揮庭審質證的作用，排除與案件事實無關的、虛假的和非法收集的證據材料。然后，在此基礎上對于證據的證明力進行分析和判定，才能幫助法庭查明案件的事實，作出正確的裁判。

由此可見，合法并有證明力的證據在民事訴訟中發揮著至關重要的作用。因此，我們一定要學會在自身合法權益遭到損害時充分利用證據來為自己辯護，只有如此，我們的合法權益才能真正受到法律的保護。

第四篇：民事訴訟中和解制度

民事訴訟和解制度

一、引言

隨著中國經濟快速的發展，法制化進程的不斷深入，民事糾紛呈逐年上升趨勢，隨之而來的人民法院的審判任務也越來越多，處理的民事糾紛也紛繁復雜。臺灣學者蘇永欽教授指出：人民雖然對司法只有相當低度的信任，但當社會已經發展到一定程度，而人們除了上法院沒有太多選擇時，司法機關仍然可以被大量的案件癱瘓，司法人員頻頻傳出“過勞死”。因此，在司法機關分身乏術的情況下，和解制度成為解決民事糾紛的一種途徑。同時，在中國傳統文化的影響下，和解也逐漸成為解決民間糾紛的重要方式，使得中國逐漸建立的法治除了嚴肅之外也多了些人情味道的滲入，多了幾分親和力。同時，民事訴訟和解制度的確定，在一定程度上緩解了訴訟費用過高的缺點，減輕了當事人的經濟負擔和心理負擔，進而節約了大量的訴訟資源，為構建和諧社會起到了促進作用。

二、民事訴訟和解制度概述

1、民事訴訟和解制度的概念

對于和解的概念，不同的學者有著不同的看法。我國臺灣學者陳計男指出“訴訟上和解,是指當事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止爭執之發生，同時又以終結訴訟中全部或一部為目的之合意”。而章武生教授在《訴訟和解》一文中認為“訴訟和解，是一種訴訟行為，是民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協商達成協議，解決糾紛、終結糾紛的行為。”姜偉教授則這樣分類和解，通常分為訴訟外和解與訴訟上和解?！霸V訟外和解，顧名思義，乃是當事人在訴訟系屬之外，在沒有國家司法權力參與的情況下，互諒互讓從而達成協議，解決糾紛的一種方式?！痹V訟外和解本質上屬于當事人雙方訂立的契約，對當事人產生合同上的約束力，當事人雙方的和解行為屬于私法行為；如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經當事人之間協商讓步而達成的合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協商達成和解協議，從而以原告撤訴的方式終結訴訟。而通常意義上的訴訟上和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經協商和讓步而達成的以終結訴訟為目的的合意。因此，筆者認為，民事訴訟和解是在特定的時間與空間范疇內解決糾紛為目的的契約行為。

2、訴訟和解制度的性質

訴訟和解是按照程序進行的，對其性質作何解釋，各說不一，國外學術界對此問題的認識也不完全一致。大體觀點分為四類，即“私法行為說”、“訴訟行為說”、“兩行為并存說”、“一行為兩性質說”。

下面分別對這四種學說作一簡單介紹：

（1）私法行為說。持此種觀點的學者認為，訴訟中和解與訴訟外和解一樣，本質上都是私法上的和解契約，是一種純私法上的法律行為。二者不同之處僅在于訴訟中和解是在法院的訴訟程序中進行的，除此以外本質并無不同。美國、英國的民事訴訟法學者多持這種觀點，認為訴訟和解無論是在當事人之間達成的，還是在法院主持下達成的，都視為以雙方當事人訂立的新契約代替發生糾紛的舊契約，如果一方違反合同，對方只能根據新合同提起違約之訴。美國的民事訴訟法學界多傾向于這種觀點，認為訴訟和解是當事人之間的契約，不產生訴訟法上的效力，當事人達成訴訟和解后，想要結束正在進行的訴訟，就要根據美國聯邦民事訴訟法規則的規定，向法院書記官提出撤回訴訟的書面協議。

（2）訴訟行為說。

持該觀點的學者認為，訴訟和解是完全不同于私法上和解契約的訴訟行為，盡管具有私法上和解的外觀，但本質上是一種獨立的訴訟上的合意。私法和解不能產生訴訟法上的效果，而訴訟和解則具有與確定判決相同的訴訟法上的效力。

該學說進一步可以分為兩派：一派認為，訴訟和解是雙方當事人之間的互相讓步，是以終結訴訟為目的的一種意思表示一致的行為，因此該派的觀點又稱為“合意說”；另一派則認為，訴訟中的和解，實質上是雙方當事人將他們就訴訟目的相互讓步的結果，一致向法院陳述的一種合同意義上的訴訟行為，故此派觀點被稱為“合同訟訴行為說”。在兼子

一、竹下守人著，白綠銥譯的《民事訴訟法》中就是持這樣的觀點。我們可以看到，日本民事訴訟法認為訴訟和解筆錄與確定判決具有同等法律效力，既終止訴訟程序，亦阻卻當事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當事人具體的給付義務的，還產生與給付判決一樣的執行力。

（3）兩行為并存說。

持該觀點學者認為，盡管訴訟和解在現象是一個行為，但在法律上卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且兩行為是并存的。此說的理論根據是，在實體法與訴訟法體系分離的法律制度下，以實體法為根據的私法行為不會發生訴訟上的效果，而以訴訟法為根據的訴訟行為也不發生實體法上的效果。基于各自法律體系的要求，就不能僅僅從單一的法律體系看待訴訟上的和解。既然訴訟上和解一方面產生實體法上的效果，一方面也產生訴訟法上的效果，那么，產生并存的兩種法律效果的法律行為也一定是兩種相應的法律行為的并存。

（4）兩行為競合說。

持該觀點行為的學者認為，不應將訴訟上和解是訴訟行為和私法行為并存，而是把它看做同時具有私法上與訴訟上雙重屬性的一個行為。一方面，當事人在法官面前依法律規定的訴訟行為的形式進行訴訟和解，產生訴訟法上的效果，因而具有訴訟行為的性質；另一方面，訴訟和解亦直接發生實體法上的效果，所以也具有私法上法律行為的性質。

德國和日本的學術界普遍認可該學說。德國訴訟上的和解的立法依據是現行德國民事訴訟法第二百期十九條，該條規定，“地方法院和州法院應在程序進行中努力促成雙方當事人的和解，為此目的，得命令當事人到庭，或托他們教給受命法官或受托法官進行和解”。

這些完全不同甚至對立的見解，相互對抗和斗爭，經年不息，使訴訟法理論界圣殿里烽煙彌漫，學術高潮也不斷涌現。的確，訴訟和解的性質研究對于正確理解訴訟和解制度有著不可忽視的理論價值。

三、不同國家和地區的民事訴訟和解制度

1、英國的民事訴訟和解

據早年的統計，英國法院的和解率非常高，約有80%至90%的民事案件在法院是以和解結案的，其原因主要是當事人基于風險和成本考慮而作出的選擇。同時，法院在促進當事人和解方面態度積極也是原因之一。1999年生效的《英國民事訴訟法則》以立法的形式多方面便利促進當事人和解，充分體現了法律對當事人自治的尊重。尤為引人注意的是英國的民事訴訟改革將制定大量的《訴前議定書》作為目標之一，旨在通過強制當事人進行訴前文書交換和協商等，使他們能較為合理地預見自己的訴訟后果，從而為最終達成和解，加快糾紛解決進程而奠定基礎。

2、美國的民事訴訟和解

在美國傳統社會中，基于司法消極原理，和解等糾紛解決方式一般被認為是適合于法律以外的地方。一旦糾紛發生并訴諸法院時，就應當用正式的法律原則和制度來恢復法律秩序。但從20世紀70年代以來，由于民事案件大幅上升，而通過判決來解決糾紛的方式既慢又昂貴，美國法院開始試行和解制度，因此訴訟和解在美國得到了前所未有的重視。在1980年到1993年間，55%的案件或被撤銷或被和解，7%的案件被移送或發回。1999年，向聯邦法院起訴的全部民事案件僅有2.3%的案件進入審判。因此，我們可以得知，在美國因和解而終結的訴訟數量之多并非始于近年，但和解不是訴訟程序的副產品，它變成了通過法院積極的行動而努力追求的目標卻稱得上最近的特征。

3、德國的民事訴訟和解

德國民事訴訟十分重視和解解決糾紛的作用，從立法上將其規定為一項重要制度，其立法依據是現行德國民事訴訟法第279條的規定：“不問訴訟到何種程度，法院應注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決。法院為試行和解，可以把當事人移交給受命法官或受托法官”。當事人在民事訴訟過程中的任何階段都被允許達成和解，而且法官亦常常以積極的態度，主動地促成當事人的和解。

雖然根據立法規定，訴訟上的和解可以發生在訴訟程序的任何程序，但實務中有法官勸試和解通常選擇以下三個時期：首先是準備性口頭辯論期日。在此階段，法院將盡力在當事人之間試勸和解，而且法院還會在庭審前向當事人發出附有簡短理由的書面建議，使雙方當事人更有可能達成協議；再次是證據調查終了后。證據調查結束后法院與雙方代理人之間就證據方案，聽取當事人對和解方案的意見。當事人之間所達成的和解協議應當記入法庭記錄，該記錄可作為強制執行的根據。這表明訴訟和解協議具有終局判決的效力，能夠終結本案訟訴。

4、日本的民事訴訟和解

在日本民事訴訟中，訴訟上的和解作為當事人行使處分權的一種重要形式一直被視為一項基本和重要的訴訟制度。日本新民事訴訟法第89條就規定“法官不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解，或使受命法官或受托法官嘗試和解”。有關訴訟上的和解的程序應當在該訴訟的期日中進行。當然這種訴訟期日不僅僅限于口頭辯論期日，還包括該口頭辯論準備期日，而且在為和解而特別設置的和解期日，還應包括口頭辯論的準備期日，而且在為和解而特別設置的和解期日中也可以進行和解程序。另外，在日本的簡易法院程序中，還一種起訴前的和解。

5、臺灣地區

中國臺灣地區的法律受受德國和日本法的影響較深，關于民事訴訟和解制度的法規本質上大體相同。對于民事訴訟和解提起的時間，臺灣民事訴訟法規定，不管訴訟程序到哪個階段，都可以隨時適用民事訴訟和解制度，法官開庭審理前和證據調查中，也可以視情況主動提起和解程序。臺灣地區在傳承德、日法律的同時，也吸收了中國自古以來和為貴的觀點，臺灣法官對于民事訴訟和解也持積極態度，在訴訟中，法官盡可能的促使當事人達成和解，當然這種和解也并非法官強制達成，要依據案件情況，當事人意愿等來進行。中國臺灣的民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說”，當該和解得到當事人的雙方認可，且在當事人同時到場的情況下達成一致，即可將該和解協議計入筆錄，并同時具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達雙方當事人后，該協議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。

四、我國訴訟和解制度的現狀及原因分析

1、我國訴訟和解制度的現狀

（1）立法規定過于粗略，可操作性差，只停留在原則性規定層面。

關于訴訟和解在我國民事訴訟法中的規定，主要體現在以下幾個法條的內容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對訴訟和解作了原則性的規定“雙方當事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第191條更進一步規定:“當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人;因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”此條規定明確了二審中當事人達成和解協議的處理方式。2004年9月出臺的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第4條規定:“當事人在訴訟中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。”通過兩個規定可以看出，無論是在一審還是二審中，當事人都可采用調解方式終結訴訟。該條第2款規定:“當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協調的人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關單位和個人從事協調活動?！?012年8月的《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，對調解制度有了一些修改和完善，而對于民事訴訟和解制度仍然未做任何細化與完善。

我國法律雖然規定了訴訟和解，但過于粗略，對和解的程序、和解的效力及和解協議瑕疵的救濟等重要問題一概沒有提及，沒有獨立的制度特征，在不同的情況下，它只是導致撤訴或者調解的原因而已。（2）訴訟和解不具有終結訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發揮。

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機制而存在的，但由于我國立法并未賦予和解協議以強制執行力，不具有終結訴訟的作用，故其解決糾紛的功能難以有效發揮。當事人達成和解協議后，或者選擇撤訴或者向法院申請調解書以調解方式結案，調解協議因不具有法律約束力而不能得到當事人的直接遵守。因此，當事人之間達成的和解協議對于當事人的人權保障沒有發揮任何作用。

若當事人達成調解協議后，原告選擇撤訴從而終結訴訟，那么調解協議在當事人之間產生實體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實體上的權利義務關系。但這份和解協議是否能得到遵守，則完全有賴于義務人的誠實信用。原告若不想遵守協議，他可以再次起訴；同樣，若被告作為義務人不履行和解協議的內容，原告也只得重新起訴。而事實上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見不鮮，給原告帶來極大的負擔。不僅破壞了市場經濟社會誠實信用的良好風氣，而且當事人重復起訴，造成法院訴累，浪費司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。

（3）法官在訴訟和解中的作用沒有作明確的規定。通過國外的民事訴訟和解制度的分析可以發現，法官作為民事訴訟進程的主持者在民事訴訟和解的啟動和運作中起到了至關重要的作用。而在我國現行民事訴訟法中，規定只有當事人主張才能啟動民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當事人更能全面地了解案情，更能明確的判斷雙方當事人達成和解的可能性。因此可以說，法官對于民事訴訟和解制度的提升更具有指導性和說服力。

2、造成這種現狀的原因

（1）從制度本身來講，訴訟和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建麗在她的《民事訴訟和解制度比較研究》中說的，任何一種制度的健康發展都需要有完備的法律規范作保障。就訴訟和解而言，由于對和解協議的效力未予規定，直接影響此制度存在的價值。根據前文分析，當事人達成和解協議后原告撤訴，雙方都承擔了潛在的風險，即對方有可能不履行和解協議而不必承擔責任，而自己卻沒有任何辦法，只能重新起訴。因為和解協議對當事人即無實體上的拘束力又無訴訟上的執行力，所以當事人之間的糾紛實際并未得到徹底解決。人們花費時間、精力和金錢來到法院，寄希望于法院能幫助解決紛爭，盡快恢復正常的生產和生活秩序，可到頭來卻發現他們只得到了一個不確定的結果，自然會大受打擊，也難怪人們對訴訟和解不感興趣了。

（3）從外部原因分析，法院調解制度擠壓了訴訟和解的生存空間。

調解在我國有著悠久的歷史，早在西周時期就己出現，并逐漸發展成為封建社會解決糾紛的重要手段。調解體現了儒家傳統文化中的“和為貴”、“無訟”思想，經歷幾千年的歷史輪回，經久不衰。我國民事訴訟法中的法院調解源于新民主主義革命時期。適應當時特殊社會形勢需要，在處理糾紛時，“應照顧抗日各階層人民利益為基礎，對于民事案件，以調解為主，審判為輔。”法院調解對和平解決人民內部糾紛，團結一致共同抗日發揮了重要作用。建國后，法院調解作為人民司法的優良傳統被繼承和發展，經歷了從“調解為主”到“著重調解”至“根據自愿、合法原則進行調解”的不斷修正過程，在各個時期都發揮了重要作用。正因為調解在我國有著悠久的歷史傳統和特殊的立法背景，從而引導我國的合意解決糾紛機制走上了與西方國家不同的發展道路，也以其獨有的魅力被贊譽為“東方經驗”。

而且，隨著時代的變遷，立法背景、法治理念的轉變，立法者不斷加強對調解的立法，《民事訴訟法》幾經修改，調解原則作為民訴法的基本原則，訴訟調解作為民訴法的重要制度的地位巋然不動，而訴訟和解卻一直未受立法者重視。雖然訴訟和解被作為一項制度在立法中予以規定，但缺乏相應的程序配套，所以才會出現訴訟和解被法院調解取代的局面。

五、完善我國民事訴訟和解制度的具體建議

1、調整民事訴訟和解的適用時期。

當事人應該被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，許多國家都有相同的規定。當然，這里的“任何階段”僅指案件審理到判決之前的階段，其他階段暫時不在討論范圍之內。

2、突出法官在訴訟和解中的作用。

由于我國法治進程推進稍顯緩慢，當事人的訴訟能力較為不足。因此，要重視法官在民事訴訟和解中的作用。一般，應從以下三個方面發揮法官作用：一是，訴訟和解的啟動時間進行有效勸解。在司法實踐中，當事人通常認為如果自己主動提出和解，一方面體現出自己的軟弱，不敢進行法律程序。另一方面會給他人一個自己缺乏證據支持而迫不得已選擇和解方式。在這種情況下，法官就要以第三人的身份，說明其中的利弊，提出和解的建議，這樣容易令當事人接受。同時，法官對案情的了解和判決結果的預期有一個判斷，他的說法更具有說服力。二是在訴訟過程中凸顯法官的作用。在訴訟過程中，雙方當事人都僵持不下，通常情緒會表現為憤怒與激動，態度強硬，如果沒有第三方在其中進行調解，很可能會降低和解的效果。當法官以第三人的身份出現進行調解，說清利害關系，會提高雙方當事人和解的成功度，促成雙方和解的達成。三是審查和解協議。和解協議要在法律允許的情況下，體現雙方當事人的意志。因此，法官要對雙方的和解環節進行審查，確定雙方當事人是否具有訴訟能力，確定雙方當事人是否有處分權，確定雙方當事人的真實意思的體現，確定和解協議是否符合法律規定等等。

3、民事訴訟和解的費用負擔

通過對各國民事訴訟和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低訴訟費用與減輕法官負擔的優勢，并在各國進行了廣泛應用。而我國并沒有對訴訟和解進行明確的規定，這樣會導致雙方當事人對和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于這一制度的發揮。因此，我們應該明確訴訟和解的費用。對進入和解不同的階段收取不同的費用，這樣既提高雙方當事人和解的積極性，又會緩解法官的審判壓力。

4、應當對和解書的制作予以規定。

只有當事人就他們之間達成的和解協議向法院作出一致的陳述，才是訴訟上的和解，其以雙方當事人將和解協議提請法院審查為標志。當事人雖然私下達成和解協議，但未提請法院審查，則不是訴訟上的和解，應視為訴訟外的和解。經當事人的申請，法院對和解協議審查后認為成立的，應當制作和解書。和解書的內容包括：案由、當事人的基本情況、當事人之間爭執的糾紛、和解協議的具體內容、和解協議的法律效力。和解書最后須由當事人簽名，再由審判員、書記員署名，并加蓋人民法院的印章。近年來，對著民事訴訟數量的不斷上升，越來越多的學者開始關注和解制度，該制度在我國法律制度中也非陌生。而其最令我們不能理解的是對其解釋的含糊其辭，對法律意志的發揮更是起到的壓制作用。因此，對民事訴訟法中的和解制度進行細化成為了一項必然之舉。該制度的深入應用，既會更加有利于解決當事人雙方的糾紛，也可以節約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負擔。

參考文獻：

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11、張晉紅、易萍.《論民事訴訟和解制度的完善》，法律科學1999年。

第五篇：民事訴訟中的訴訟參與人

民事訴訟中的訴訟參與人

民訴中參與人是一大塊內容，也是訴訟行為的基礎，但規定只有寥寥數條，現結合相關司法解釋就一些具體的情況做個梳理總結，希望能給大家提供幫助。

1、法人的正職負責人是法人的法定的代表人；沒有正職負責人的，由主持工作的副職負責人擔任法定代表人。設有董事會的法人，以董事長為法定代表人；沒有董事長的法人，經董事會授權的負責人可作為法人的法定代表人。不具備法人資格的其他組織，以其主要負責人為代表人。

2、在訴訟中，法人的法定代表人更換的，由新的法定代表人繼續進行訴訟，并應向法院提交新的法定代表人的身份證明書。原法定代表人進行的訴訟行為有效。本條規定，適用于其他組織參加的訴訟。

3、民訴第49條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：

1）、依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙企業；

2）、依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；

3）、依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；

4）、經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；

5）、法人依法設立并領取營業執照的分支機構；

6）、中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；

7）、中國人民保險公司設在各地的分支機構；

8）、經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；

9）、符合本條規定條件的其他組織。

4、法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。

5、法人或其他組織的工作人員因職務行為或授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。

6、個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。

7、在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。

8、個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。

9、在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。

10、個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。

11、當事人之間的糾紛經仲裁機構仲裁或經人民調解委員會調解，當事人不服仲裁或調解想人民法院提起訴訟的，應以對方當事人為被告。

12、法人或其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或其他組織依法

終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接負責人為當事人。

13、企業法人合并的，因合并前的民事活動發生的糾紛，以合并后的企業為當事人；企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立后的企業為共同訴訟人。

14、企業法人未經清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構為當事人。

14、借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。

15、因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。

16、在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。

17、被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。

18、共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。

19、必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民訴第119條規定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。

20、人民法院追加共同訴訟的當事人時，應通知其他當事人。應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。

21、民訴第54和55條規定的當事人一方人數眾多，一般指十人以上。

22、依照民訴54條規定，當事人一方人數眾多在起訴時確定的，可以由全體當事人推選共同的代表人，也可以由部分當事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。

23、依照民訴第55條規定，當事人一方人數眾多在起訴時不確定的，由當事人推選代表人，當事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當事人協商，協商不成的，也可以由人民法院在起訴的當事人中指定代表人。

24、民訴第54和55條規定的代表人為二至五人，每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

25、依照民訴第55條規定受理的案件，人民法院可以發出公告，通知權利人向人民法院登記。公告期根據具體案件的情況確定，最少不得少于三十日。

26、依照民訴第55條規定向人民法院登記的當事人，應證明其與對方當事人的法律關系和所受到的損害。證明不了的，不予登記，當事人可以另行起訴。人民法院的裁判在登記的范圍內執行。未參加登記的權利人在訴訟時效期間內提起訴訟，人民法院認定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。

27、依照民訴第56條規定，有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權的第三人，可以申請或由人民法

院通知參加訴訟。

28、在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。

29、在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定，協商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當事人沒有民法通則第16條第一、二款或者第17條第一款規定的監護人的，可以指定該法第16條第四款或者第17條第三款規定的有關組織擔任訴訟期間的法定代理人。

30、除律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者當事人所在單位推薦的人之外，當事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不適宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。

31、當事人向人民法院提交的授權委托書，應在開庭審理前送交人民法院。授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的，訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。