第一篇：刑法訴訟不斷完善中的民事訴訟證據制度

不斷完善中的民事訴訟證據制度

湯維建

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)自付諸實施以來，無論在司法實踐中還是在證據法學的理論研究中，都產生了廣泛而切實的影響，毫無疑問，它對我國民事訴訟證據制度的現代化建設是一個極大的、有力的推動。該司法解釋的出臺為不斷完善中的民事證據法學提出了新課題，比如它與民事訴訟法的關系問題的處理、新舊證據制度的銜接、具體證據制度的系統化、規范化和可操作性的程度等等。這里我想結合廈門中院的系列調研報告，就若干重要問題談一些認識和展望。

一、法院行使自由裁量權的新領域：舉證責任的分配與倒置

《證據規定》第二條明確規定了以訴辯請求的基礎事實為標準來分配舉證責任的原則，這在學理上一般稱為“法律要件分類說”。法律要件說具有較強的可操作性，但也有其局限性，這個局限性便是它不能通行于所有的訴訟案件，而只能適用于多數通常的訴訟案件。這就有必要對法律要件分類說的特殊情形作出調整，即所謂舉證責任的倒置問題。調整的方式無非有兩種：法定主義和裁量主義。法定型的舉證倒置為常態，裁量型的舉證倒置為變態;法定倒置是裁量倒置的前提，裁量倒置是法定倒置的必要補充。《證據規定》不僅規定了法定倒置的諸情形，而且對裁量倒置也作了原則性的規定。裁量倒置就其本質而言，乃是司法造法的表征，而司法造法必須受到嚴格的限制。其限制不僅應表現在實體性的制約中，如法官在裁量倒置時應綜合考慮公平原則、誠實信用原則、舉證能力等因素，更應該在程序性的制約中表現出來。前一點在《證據規定》中有所規定，后一點則在《證據規定》中沒有明確表現出來。對此，理論上可考慮采用兩種方法予以化解：一是設置核準程序，凡法院實行裁量倒置且當事人對此有異議的，應報請高級法院或最高法院核準;二是建立中間裁定程序，凡法院認為需要實行舉證責任倒置而法律又無明文規定的，在當事人的申請或動議下，法院應當作出裁定，就舉證責任倒置問題作出判定，并載明理由。對此項裁定

應當允許當事人即時上訴。相比較而言，后者更加符合訴訟原理。因為“報請核準”含有法院內部行政管理的色彩，對當事人而言缺乏應有的程序保障和程序透明度。事實上，不僅舉證責任的裁量倒置需要法院作出中間裁定，而且對舉證責任的分配當事人之間有爭議的，法院均應作出中間裁定。

二、由職權型調查取證向申請型調查取證的轉變：不能放松的調查取證

隨著當事人舉證責任的強化，法院所負有的保障當事人舉證權利和舉證能力的職責也應隨之而強化。依民事訴訟法第六十四條第二款的規定，證據原則上應當由當事人收集和提供，但作為例外，法院也可以主動調查收集證據，以彌補當事人舉證能力的不足。但是這并不意味著向法院全面調查取證路線的回歸，而是要做到當事人自治和法院職權保障的有機結合。有鑒于此，《證據規定》第十五條和第十六條將法院依職權調查取證分為兩種情況處理：一種情況是法院主動依職權調查取證，不必要當事人或其訴訟代理人提出證據調查申請;另一種情況是，法院在當事人的申請下調查取證。應當認為，法院依職權調查取證和依申請調查取證雖然同屬法院職權調查，但二者的性質是完全不相同的。依職權調查取證是國家干預原則的表現，而依申請調查取證則是辯論主義的一種表現。前者體現了職權主義的訴訟模式，后者體現了當事人主義的訴訟模式。事實上，民事審判方式改革所追求的，是消減法院依職權調查取證，而不是限制法院依申請調查取證。法院的調查取證是否依賴于當事人的申請，這是訴訟模式的性質問題;法院在當事人申請的基礎上調查證據，這是調查證據的方法方式問題。可見，《證據規定》要弱化的不是法院依申請調查取證，而是法院依職權調查取證，其實質乃是要實現由法院依職權調查取證向法院依申請調查取證的轉變。

三、舉證時限與證據交換：證據交換是關鍵

舉證時限與證據交換是最高法院《證據規定》的一個創舉。舉證時限的目的是對當事人提供證據的時間和程序階段予以限制，以保證當事人能夠積極地以訴訟需要收集證據和提供證據，以提高訴訟的效率。證據交換的目的是為了使雙方當事人在庭審前互相了解所掌握的證據。舉證時限和證據交換是互相聯系在一起的：證據交換之時通常是舉證時限屆滿之時。但是，二者也不能完全等同：舉證時限是任何一個案件的審理都需要的，證據交換則僅在需要時才進行。在不必要進行證據交換的案件中，舉證時限確定了當事

人舉證的最后期限，逾期則喪失了提供證據的權利。在這種情況下，舉證時限可以獨立發揮作用。但是，在實施證據交換的案件中，舉證時限就和證據交換融合在一起了，舉證時限就失去了獨立發揮作用的余地。《證據規定》規定了申請型證據交換和裁量型證據交換兩種形式，這就意味著證據交換無論對普通程序還是簡易程序而言均非必經程序，這難免使證據交換制度的作用很難充分發揮出來。為了使證據交換制度真正發揮作用，我認為司法上應當使適用普通程序解決的案件均實行證據交換，以是否有必要實行證據交換來劃分適用普通程序和簡易程序的界限。

四、防止證詞虛假化的有效規則：出庭作證和宣誓作證

為解決“作證難”的問題，《證據規定》規定了原始證詞規則或稱傳聞證據排除規則，規定證人證詞必須以口頭的形式直接在法庭上表達，方為有效(見《證據規定》第五十六條、第五十七條、第六十九條);證人強制到庭作證規則(第五十五條);意見證據規則，證人作證不得使用猜測、推斷或者評論性的語言(第五十七條第二款);對證人權利的保護規則和制度，對證人因為作證所造成的經濟損失應當依法給予適當補償(第五十四條)。我認為，證人作證制度的完善還有賴于這樣兩項重要規則：一是證人作證前的宣誓規則。證人作證應擔保其證詞的真實性。如果證人有意作偽證，則應對其施加作偽證的法律責任。二是對符合條件的證人應賦予其拒絕作證的特權。同時對證人及其親屬的人身安全也應依法給予有效的保護。

五、新型的證明標準：明顯優勢

我國民事訴訟法向來以“客觀真實”為法院判案的標準，而且與刑事訴訟和行政訴訟均無區別。這樣的規定，不利于充分發揮當事人的訴訟積極性，忽略了民事訴訟程序的公正價值和效率價值。因而，理論界提出了一個稱為“蓋然性優勢”的證明標準。該《證據規定》吸收了此一標準，規定如果一方提供證據的證明力“明顯大于”另一方提供證據的證明力，就可確認證明力較大的證據。這就是所謂優勢證據規則。值得指出的是，優勢證據規則主要是一個標準性概念，而不是比較性概念，即使負擔證明責任的當事人提供的證據在證明力的總和上大于相對方的證據，但仍可能被認定未達到優勢證明的程度。因此，優勢證明標準所表征的并非證明力之差，而是證明力之比。這是問題的一個方面。另一個方面，優勢證明標準中的優勢程度也不是無論案件性質或爭議事實如何而皆千篇一律的，事實上，案件性質越是嚴重，事實主張越涉及到道德或倫理的成分，則所需要的證據優勢便要越強，甚至在民事訴訟中如果涉及刑事性質的事實主張，對該事實主張的證明則要達到或接近刑事證明標準的程度。這說明，民事證明標準相對刑事證明標準更具復雜性和彈性，更需要發揮司法者的判斷能動性。

六、辯論主義的新發展：事實自認

民事訴訟法并沒有將事實自認從“當事人陳述”中分化出來加以規定，這不符合對抗制訴訟機制的發展趨勢。《證據規定》對此作出了彌補。依《證據規定》，當事人對案件事實的自認與對訴訟請求的自認是有區別的。自認可以分為明示的自認與默示的自認;有當事人本人的自認和訴訟代理人的自認;有對事實的自認和對證據的自認等等。這些規定大大推動了自認制度的完善和健全。但是，在自認制度上，還有一些內容是必須要涉及的，如應當將訴訟外的自認和訴訟中的自認區分開來。對證據的自認僅能針對其真實性，對關聯性和合法性的自認對法官認定證據不產生拘束力。自認存在于訴訟的全過程，在訴答程序、審前程序以及庭審程序中都可以作出自認。尤其值得指出的是，立法上不僅要規定主動性自認，也要規定被動性自認。《證據規定》對默示自認所設定的“充分說明并詢問”程序，便是趨于被動性自認制度的一個重要步驟。對此可以借鑒英美法上的“要求自認”制度，規定任何一方當事人都可以就案件事實向對方當事人提出自認的請求，如果受請求的當事人對此不予自認，則請求者繼續舉證;如果請求者將來舉證成功，相對方則應承擔由此所造成的證明成本。不僅如此，對爭議不大的事實不合理地提出反對意見的一方當事人也要承擔對方因證明這些事實而支出的費用，即使拒絕作出自認的一方當事人最終獲得勝訴后果也不例外。這些規定無非是訴訟中不斷趨于硬約束的誠信機制的自然產物。

七、混合型的民事鑒定體制：專家證人的出現

隨著當事人主義訴訟體制的逐步確立，鑒定和書證、物證等其他證據一樣，也開始成為當事人履行舉證責任的一種常規手段。為適應此種需要，《證據規定》第六十一條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。”這里的“有專門知識的人員”對案

件中所涉及的專門性問題所作出的說明，固然為證據之一種。利用專門知識就案件中專門性問題所發表的意見即為“專家意見”，發表該專家意見的人員則為“專家證人”。專家證人制度的出現突破了我國一直奉行的職權制鑒定體制，并由此形成了多元化的鑒定機制：一是法院依職權主動啟動鑒定程序的機制;二是法院依當事人的申請所啟動的鑒定程序;三是當事人自己委托鑒定人所實施的鑒定;四是當事人向法院申請委托的專門知識人員所進行的說明。這便出現了“鑒定人”和“專家證人”兩個概念。事實上，無論是鑒定人還是專家證人，他們在本質上都是一樣的，所區別的僅是所涉及的案件細節程度不同而已。因此，可以將他們統一稱為“專家證人”。將來要淡化法院依職權進行鑒定的做法，強化當事人對立鑒定主義，法院依申請啟動鑒定程序，本質上也屬于當事人鑒定主義的范疇。

編后：

本報理論部與廈門中院合辦的關于“民事證據規則的適用與探索”專欄于今日截止。專欄發表的一系列探討性文章，體現了廈門中院課題組努力貫徹實施《證據規定》的務實精神，也體現了對司法解釋法義精要的孜孜以求和對“公正與效率”的不懈追求，同時對民事證據法學的不斷發展完善也會產生深遠影響。理論探討的話題可以是豐富的，司法實踐卻只能立足于依法辦事。歸結到一點，就是各級人民法院都要在審判實踐中認真執行《證據規定》，不折不扣地貫徹實施最高人民法院的司法解釋。這一點是至關重要的，也是毋庸置疑的。

第二篇：民事訴訟案件中訴訟證據的關聯性

民事訴訟案件中訴訟證據的關聯性

民事訴訟證據，是指在民事訴訟中用以查明和認定案件事實的根據；凡是能夠證明案件真實情況的材料，都屬于證據。證據是訴訟制度的核心。在民事訴訟中，訴訟證據對案件的正確審理起著至關重要的作用。以事實為根據，以法律為準繩，是我國法律適用的基本原則。正如英國學者朱克曼教授所指出的，公正的判決是將正確的法律適用于真實的事實。訴訟證據是法院查明和認定案情的根據；只有準確查明案情，才能正確適用法律。當事人訴訟目的是否能夠實現，主要依賴于其舉證是否充分。不論是原告提起訴訟，被告答辯或提出反訴，還是雙方當事人進行辯論，都必須提供相關證據證明自己的主張，否則將承擔不利的訴訟結果。在民事訴訟中，當事人一般負有舉證責任，法院應當依照法定程序審查核實證據。所有的證據材料都必須經過法庭辯論，查證屬實后，才能作為法院判決的基礎。

1999年，紅葉公司向該市某建設銀行支行借款200萬元用于設備更新，借款期限為1年。紅葉公司逾期未能償還借款，該建設銀行支行提起訴訟，要求紅葉公司償還本金和利息并且要求紅葉公司支付相應的罰息。在訴訟中，該建設銀行支行提供了借款合同書等證據，紅葉公司亦承認借款200萬元未償還的事實。但是，紅葉公司反對支付相應的罰息，其理由是之所以未能按時償還借款，是因為其他公司拖欠本公司貨款未能及時償還，導致本公司暫時喪失償還銀行借款的能力。同時，紅葉公司多次向銀行說明了上述情況。為此，紅葉公司向銀行提供了證明其他公司拖欠其貨款的書面材料以及該公司向該建設銀行支行所發的說明情況的傳真的復印件。但是，法院最終未采納這些證據，仍然判令紅葉公司在償還本金和利息的同時，要支付相應的罰息。

本案中涉及的重要問題就是紅葉公司是否應當支付相應的罰息，而這又涉及到紅葉公司所提供的證據是否可以采納。根據有關實體法的規定，紅葉公司逾期未償還借款，自然應當支付逾期償還期間的罰息，這樣對建設銀行支行來說才公平合理。紅葉公司若要達到不支付罰息的目的，就必須提供相應的法律上的理由，比如雙方當事人在訂立借款合同時曾經特別約定，當紅葉公司因暫時喪失清償能力而不能按時清償借款時，建設銀行支行可以免收罰息，或者紅葉公司逾期未能償還借款，是由于建設銀行支行的過錯導致的等等。

從表面上來看，紅葉公司所提供的其他公司拖欠其貨款的書面材料，似乎也證明了紅葉公司沒有能夠按時清償建設銀行支行借款的原因。但是，在本案中，這只能被看作是事實上的說明，不具有法律上的效力。該證據證明的事實至多只能達到引起原告同情心的作用，不能對本案的最終判決產生任何的影響。因為本案的訴訟標的是紅葉公司和建設銀行支行之間的借款合同糾紛，而紅葉公司所提供的書面材料能夠證明的事實是紅葉公司與第三人之間的法律關系，該法律關系

與本案爭議的法律關系沒有任何直接的法律聯系，兩者之間至多只能是一種事實上的聯系。

這里就涉及到訴訟證據的關聯性問題。訴訟證據的關聯性，是指訴訟證據必須與待證事實之間具有某種內在的聯系。客觀存在的事實是復雜多樣的，但并非一切客觀存在的事實材料都能成為證據，只有那些與待證的民事案件本身存在一定的內在聯系，并能夠證明案件事實存在與否的事實材料才能夠起到證據的作用。一個證據并不一定能夠證明案件的全部事實，它可能只證明案件的部分事實；證據與案件的內在聯系也不一定是直接的，某一證據可能是間接的，但它能夠為待證事實證明的依據。在訴訟中，法院只能就與本案待證事實在法律上相關的證據進行審理。因此，在本案中紅葉公司雖然能夠提供證明其他公司拖欠其貨款的書面材料，但是因為該證據同本案爭議的焦點問題之間欠缺法律上的關聯，法院不能采納。

第三篇：刑法訴訟如何理解《證據規定》第六十三條

如何理解《證據規定》第六十三條

崔光輝 劉運現

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下稱《證據規定》)施行已經一年半了，在施行過程中，各級法院對《證據規定》進行了廣泛深入的學習和宣傳，工作中積累了許多寶貴經驗，也發現了不少存在的問題，筆者認為，在學習理解方面存在著兩方面問題，其一是對具體條款含義的理解較容易，對抽象條款的理解不很透徹;其二是對規定條款的表層意思理解較好，對抽象條款(如第63條)的深層含義特別是指導思想層面的意義,大部分法官理解較淺，有的甚至根本沒有理解，或不去理解。為了進一步深化民商事審判方式改革，實現“公正與效率”，有必要進一步深入地對《證據規定》進行學習、研究，以便保證在審判活動中正確適用《證據規定》，充分保護當事人的合法權益。本文僅就《證據規定》第63條的理解談點個人看法，以求得到同仁們批評指正。

我國《民事訴訟法》第7條規定：“人民法院審理民事案件必須以事實為根據，以法律為準繩”，同時，我國訴訟法還明確規定，證據是“證明案件真實情況的一切事實”，各種證據“必須經過查證屬實，才能作為認定事實的根據”。這里“事實”一詞如何理解，在立法上給予了明確指問，因此，長期以來，不論是理論界還是司法實務界，都是站在馬克思主義哲學的高度,把以事實為根據的“事實”理解為“一種客觀存在的反映”。基于此，審判活動應當堅持不懈地將發現案件“客觀真實”作為追求的最高目標。因此，我國的證據制度被稱為實事求是的證據制度。實事求是的證據制度體現在司法活動中，就要求司法

人員從各個案件的具體情況出發，深入調查研究，以充分的符合實際的證據作為認定案件事實的根據，作出的結論必須符合案情的本來面目。

既然民訴法對證據制度、證明要求均有具體規定，《證據規定》第63條，為何又把證明要求明確規定為：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判”。這要從相互關聯的兩個概念：“客觀真實”與“法律真實”談起。

客觀真實是指法院在裁判中認定的事實應當與發生在訴訟前的案件事實完全相吻合。把客觀真實確定為民事訴訟的證明任務，其理論基點是：第一，馬克思主義認識論存在第一性、意識第二性的原理為查明案件事實提供了科學的理論依據;第二，案件事實發生后，必然會留下這樣或那樣的證據材料;第三，我國是社會主義國家，一切國家權力機關都由人民選擇產生，對人民負責，因而，有一支忠于人民利益、忠于法律、忠于事實真相的司法隊伍;第四，訴訟法規定的各項制度和措施為查明案件事實提供了法律上的保障。法律真實是指人民法院在裁判中對事實的認定遵循了證據規則，符合民事訴訟中的證明標準，從所依據的證據看已達到了可視為真實的程度。將法律真實界定為民事訴訟證明任務的理由是：其一，當事人爭議的案件事實是發生在訴訟前的事實，這些事實不可能重現于法庭，因此，客觀上無法將裁判中認定的事實與實際發生的案件事實對照比較。其次，法官雖然可以通過證據來調查案件事實，但法官對案件事實的認識受到證據的限制，是在相當困難的條件下尋求事實真相的。不能否認，當事人為了獲得勝訴，陳述案情一般只敘述對自己有利的部分，提供證據一般也專揀對自己有利的材料，證人也可能作偽證欺騙法庭，鑒定人可能受技術條件的限制、個體素質的影響等原因作出不準確的鑒定結論。以上種種因素都可能造成裁判中認定的事實偏離客觀事實。

以上對民事訴訟證明要求的兩種主張，對應著兩種結論，兩種觀點均提出了自己的理論根據和事實依據，筆者認為，如何界定訴訟的證明要求(證明任務)，改革長期以來形成的不切實際的做法，離不開對改革目標的合理定位;應當具有與我國社會主義初級階段的國情相適應的，恰當處理實體公正與程序公正關系;突出反映“公正與效率”世紀主題，既實事求是又切實可行的正確的價值觀。為了闡述，法律真實作為證明要求的合理性，需要對以下問題進行理論分析。

1、實體正義與程序正義。實體正義(公正)包括兩層含義，其一是指民事實體法規定的民事主體的實體權利義務是公正的;其二是指法院在處理案件時，通過民事訴訟程序達到公正裁判的結果。與訴訟法相對的實體正義，即裁判結果的公正。要達到結果公正，就要求，第一、必須真實地再現爭執的事實;第二、正確地適用法律。而程序公正的精神實質是不以某種外在的客觀標準來衡量判決結果正當與否，而是通過充實和重視程序過程本身以保證判決結果能夠獲得當事人的接受和公眾的認可。比較而言，程序正義比實體正義來得容易。一般而論程序正義是保證實體正義的前提和基礎，但公正的程序并不必然產生絕對公正的結果，譬如，案件情況過于復雜，人類重現既往事實的技術水平不是相當的高，當事人舉證能力有限等，都是造成結果不公的非程序因素，從哲學上看，人的認識是不斷反復的過程，人的認識總要受諸多條件的制約和限制，并且人的認識又是無限發展的過程，這就決定了人對客觀事物及其規律的正確認識——真理具有絕對性，又具有相對性。因此，要求司法者對每一案件的審理結果都達到絕對的實體上的正義是不現實的，也是不可能的，絕對的實體正義的設想必將陷入形而上學唯物主義反映論的泥漳。司法者能夠而且應該追求的目標，應當是程序正義，而非實體正義。

2、司法公正、效率與效益。司法公正已成為現代司法制度的重要價值理念之一，這是無可爭執的。在市場經濟條件下，現實又要求人民法院審理案件及時、快捷，提高辦案效率，盡快使當事人之間的權利義務關系恢復正常，維護正常的社會秩序，因此，辦案的高效率也是現代司法的重要價值取向之一。訴訟效益也是我們應當追求的目標，要注重效益就必須節約司法資源，減少法院成本、當事人的時間、金錢支出，縮短訴訟周期。可見，公正應當是講求效率、追求效益的公正，效率應當是在公正基礎上并符合效益原則的效率，效益是又有效率又符合公正的效益。同時，也應看到公正與效率、效益之間是有沖突的，在追求司法效率和效益時，可能導致當事人各方無法完全地提出證據、闡明主張和充分辯論，法官無法冷靜細致地認識事實和適用法律，從而限制了程序主體對公正的絕對追求。另一方面，若過分強調公正，則消耗極大的人力、物力、財力于個案中，最終也無法保證從整體上對案件的公正審理。在立法和司法實踐中，程序的設計和操作應力求兼顧程序公正與程序效益并重的目標，僅僅強調任何一面都是不可取的。

3、對“以事實為根據”這一原則進行重新思考。(1)在司法實踐中，完全認清事實真相是不可能的。“以事實為根據”的原則要求法官在案件審理過程中完全認清案件事實真相，這是不合實際的。案件事實在時間和空間上的不可再現性從根本上排除了完全認清案件事實的可能性，而訴訟時限和法院人力、物力、技術等方面的制約又進一步限制了對“真相”的發現。(2)作為判決依據的“事實”是法律事實，而不是客觀事實。作為案件的“局外人”和法律的執行者，法官最終得到的關于案件的事實是經過一系列技術性處理，從而深深打上“法律的烙印”的事實，這種“事實”可能與客觀事物近似，但不可能完全重合。(3)法律事實的形成是一項技術性工作，必須借助相應的程序來完成。最后作為判決依據的事實，實際上就是這樣一種以客觀事實為“原材料”，經所有訴訟參與人集體勞動加工得到的“制成品”。為了使最后作為

判決依據的事實盡量真實和符合法律的要求，并保證一定的效率，對于“以事實為根據”的提法，理解為“應使判決所依據的事實盡量與客觀事實相吻合”，較為恰當。

綜上所述，我們應當用辯證的發展的觀點來看待和理解“以事實為根據”所指的“事實”，正解的理解應當是按照《證據規定》第63條規定的，“證據能夠證明的案件事實”，依此為裁判的依據。才能避免走上形而上學的機械反映論的錯誤軌道，也才能真正貫徹實事求是的思想路線。

第四篇：刑法訴訟房屋買賣協議(樣本)

房屋買賣協議(樣本)

出賣人(以下簡稱甲方)：天津某設備廠

住所：天津市河東區路號

法定代表人：

買受人(以下簡稱乙方)：天津市某有限公司

住所：天津市河東區路號

法定代表人：

保證人(以下簡稱丙方)：天津開發區某有限公司

住所：天津開發區第二大街捷達路號門

法定代表人：

鑒于：甲方已經進行了企業改制，原國有投資全部退出，為盤活有效資產，甲方決定將擁有產權的坐落于天津市河東區路號大樓0-5層房屋(總建筑面積6320.52平方米，房屋結構為框架，詳見本協議附件1《房屋產權證書》)依法轉讓給乙方;乙方為公司業務拓展的需要，有意購買甲方擁有產權的上述房屋;丙方為甲方的實際控制人及大股東，就甲乙雙方前述房屋買賣行為，愿意作為甲方的保證人，向買受人乙方承擔連帶保證責任。

為此，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》等有關法律、法規之規定，甲、乙、丙三方在平等、自愿、誠實信用的基礎上，經友好協商，于2006年12月 日于中國天津達成如下協議，以資各方共同遵守。

第一條 房屋基本情況

1.乙方購買甲方坐落于天津市河東區路號的大樓0-5層房屋，經房地產產權登記機關測定的建筑面積為6320.52平方米。房屋結構為鋼混。詳見本協議附件1。

2.該房屋所有權證號為房權證河東字第號。土地使用權方式為劃撥，土地使用權證號為東單國用(2001)自第號，土地使用權面積為849平方米。

3.該房屋四至界限：東至 南至 西至 北至。

4.隨該房屋一并轉讓的附屬設備、設施和房屋建筑設計、裝飾及施工圖等資料(見本協議附件

2)。

5.房屋目前使用情況：

第二條 房屋轉讓價格

該房屋整體轉讓價格為人民幣萬元(大寫人民幣)。該價格不包括辦理房屋及土地過戶交易手續所需的各種費用，該房屋轉讓過戶交易發生的各項稅費(含土地變性需要繳納的土地出讓金)由甲、乙雙方平均分擔，但甲方對本協議項下的房屋與其他廠房分戶手續的辦理費用由甲方自行承擔。

第三條 付款方式

1、甲乙雙方將辦理房屋產權過戶的手續遞交相關部門并被依法受理，且根據甲方指定的第三人與乙方簽訂的《房屋抵押合同》(詳見附件8)之約定在甲方指定的第三人辦理完畢房產抵押登記手續、乙方取得《房屋他項權證》后，乙方向甲方支付買賣房屋的定金人民幣 420萬元(占總房款的20%，可以折為購房款)，同時，乙方另行支付甲方購房款420萬元，即總房款的20%;

2、在甲乙雙方辦理完畢本協議項下房屋及土地的過戶變更登記手續，乙方依法取得房屋的產權證和土地使用證(該兩證根據房管部門的規定可能合一，下同)等房屋產權手續后，3日內向甲方支付房款人民幣 840萬元，即總房款的%;

3、乙方在取得上述房屋產權手續并在雙方實際辦理完畢全部房屋交接手續后3日內，乙方向甲方支付房款人民幣 萬元，即總房款的15%;

4、剩余總房款的5%為乙方暫扣的甲方保證金，在乙方進住本協議項下的房屋 年月后，如果房屋無嚴重的建筑質量問題及房屋權屬瑕疵等問題，乙方一次性支付給甲方。第四條 交房方式自本協議簽訂之日起 40 日內(該時間越短越有利于買方利益的保護，畢竟占據房子會掌握主動，因此，建議將此時間盡量縮短，最好在第一次付款后就能進駐)，甲方將本協議項下的房屋騰空并交付給乙方占有并使用，甲方應同時將本協議附件2記載的該房屋的附屬設備、設施和房屋建筑設計、裝飾、消防及施工等圖紙資料一并交付給乙方。

第五條 甲方承諾條款

1、甲方承諾：對于本協議項下房屋的房屋具有所有權，并沒

有任何出租，也沒有任何其他的共有權人，同時，對于該房屋的出售，沒有任何享有優先購買權的人，該房屋之上沒有設定任何諸如抵押等他項權利，該房屋也不存在任何諸如法院查封等權利處分受到限制的情況，否則，甲方將承擔全部責任。

2、甲方承諾：對于本協議項下房屋(含所屬土地)過戶手續辦理完畢之日前的氣、水、電、電話、有線電視、網絡使用費、衛生費等實際發生的費用及物業費用等應該由甲方承擔的費用由甲方承擔。甲方承諾在過戶手續辦理完畢之日與乙方辦理前述費用的確認及相關繳費權證的交接手續，并根據前述承諾承擔交接之日前的費用。

3、甲方承諾：由于土地紅線距離本協議項下房屋太近，甲方

同意在該房屋周邊劃出約300平方米土地提供給乙方永久使用，甲方不收取任何費用，但乙方應承擔國家規定的有關稅費，如遇國家征地等土地的收益權屬甲方;對劃出歸乙方使用的該部分土地，乙方可以采用砌制圍墻、架設欄杠、柵欄等方式對該部分土地與甲方的其他土地進行分割，并對該土地享有相對獨立的使用權。甲方如果以后處置其他房屋及土地，應該與受讓人講清楚關于前述土地的使用情況并保證受讓人也同意乙方繼續使用。

對于前述范圍的土地，甲乙雙方將對現場進行丈量后做出補充協議，并作為本協議的附件。

第六條 甲方的違約責任

1、甲方沒有及時根據本協議第四條的約定及時將房屋騰空并交付乙方，或者沒有一并轉移或者房屋的附屬設備、設施和房屋建筑設計、裝飾、消防及施工等圖紙資料的，甲方應雙倍返還乙方定金，并應繼續履行本協議。

2、在本協議生效后，甲方應配合乙方及時向房地產產權登記機關申請辦理房地產權屬轉移手續。在本協議履行過程中，如果有可歸責于甲方的原因導致本協議項下房屋(含土地)的過戶變更登記手續不能及時辦理完畢的，甲方應該雙倍返還乙方定金，并賠償遲延辦理過戶手續期間乙方已經支付房款的利息，按照日萬分之二點一的標準計付，并應繼續履行本協議。

3、在協議履行過程中，如果甲方出現惡意違約，不再履行本協議，或者明示毀約，甲方應雙方返還乙方定金，并承擔乙方已經支付房款的利息，該房款按照日萬分之二點一的標準計付，此外，甲方還應該賠償乙方的可得利益損失，該損失包括但不限于甲方違約時該房屋之市場價與雙方約定的協議價之差價部分。

4、如果出現本條第1款、第2款的情況，乙方可以給予甲方

一定的寬限期，超過寬限期甲方仍然不履行相應義務的，視為甲方根本違約，乙方可以單方解除本協議，并根據本條第3款的規定追究甲方的違約責任。

5、如果甲方違反了其于本協議第五條第1款約定的承諾，致

使協議不能履行或者協議目的已經不能達到的情況下，乙方可以單方解除本協議，并按照本條

第3款的規定追究甲方的違約責任。

6、如果甲方違反了其于本協議第五條第2款、第3款約定的承

諾給乙方造成損失的，甲方應賠償因此給乙方造成的全部損失。

第七條 乙方違約責任

乙方未按本協議第三條約定的時間付款，甲方有權按累計應付款

向乙方追究違約利息，逾期付款的利息按照日萬分之二點一的標準計算。逾期付款超過 天，乙方向甲方支付違約金共計 元整，協議限期繼續履行。若乙方在 天內仍未繼續履行協議，乙方向

甲方支付違約金共計_______元整，協議終止，乙方將房屋退還給甲方。甲方實際經濟損失超過乙方支付的違約金時，實際經濟損失與違約金的差額部分由乙方按實際損失賠償。

第八條 其他約定事項

本協議房屋轉讓，該房屋所屬土地使用權利隨之轉讓。由于本合同簽約時該房屋所屬土地的性質尚沒有變性，即沒有從劃撥用地變為出讓用地，因此，甲方應該在簽約后及時辦理土地出讓手續。如果由于甲方的原因導致土地沒有及時變性影響了房屋過戶變更登記手續的辦理，視為甲方違約，并按照第六條第3款的約定向乙方承擔違約責任。

第九條 如非甲方原因致使乙方未實際取得買賣房屋的產權，且乙方已支付了房屋的部分或全部款項，甲方應在乙方提出解除協議之日起七日內返還乙方購房款項，在退還該款項時根據實際占有乙方款項的時間按照同期銀行貸款利息支付乙方房款利息，并按照日萬分之二點一的標準向乙方支付補償金。(增強對買受人權益的保護)

第十條 保證條款

1、保證人丙方對乙方承擔連帶保證責任，保證范圍為本協

議項下甲方應承擔的全部責任，保證期間為甲乙雙方辦理完畢本協議項下房屋(含土地)過戶變更登記手續后兩年。

2、丙方的保證責任，在甲乙雙方對本協議做出任何修改、補充或者變更后仍然繼續有效。第十一條 本協議中未規定的事項，遵照中華人民共和國有關法律、法規和政策執行。

第十二條 本協議在履行中發生爭議，由甲、乙雙方友好協商解決。協商不成的，甲乙雙方均可向協議項下房屋所在地的人民法院提起訴訟。

第十三條 本協議三方簽字并蓋章之日起生效。

第十四條 本協議一式六份，甲乙丙三方各執一份，其余份數留于辦理權屬轉移手續等用。各方所執協議均具有同等法律效力。

甲方：(簽章)

法定代表人簽字：

乙方：(簽章)

法定代表人簽字：

丙方：(簽章)

法定代表人簽字：

簽訂日期：________年____月____日

第五篇：構建民事訴訟證據調查令制度之我見.

構建民事訴訟證據調查令制度之我見

王宏 江蘇省高級人民法院于2006年10月18日印發了《關于規范民事案件庭前程序的意見

（一）（試行）》（下簡稱《意見》），《意見》中規定對于申請調查的證據屬于國家有關部門保存，當事人無法自行取得，以及當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據，根據當事人及其訴訟代理人的書面申請，人民法院可以出具《調查令》，授權當事人的代理律師進行調查取證。這項制度的實施，標志著民事證據調查令制度在江蘇省法院系統的正式啟動，不僅彌補了我國民事訴訟證據制度規定的不足，而且對于提高當事人的舉證能力，合理配置司法資源，提高訴訟效率，實現司法公正，保障當事人各項權利救濟得以實現都將具有十分重要的意義。由于現行立法對這項全新的制度并無規定，本文在這里作一些粗淺的探討，以期對審判實踐有所裨益。

一、民事證據調查令的含義及適用條件 我國民事訴訟法中沒有民事證據調查令這一法律術語，它來源于大陸法系國家民事訴訟理論。①目前，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家或者我國臺灣地區，都在民事訴訟中確定了“強制提供證據規則”，當事人可以通過法院發出命令要求對方當事人或案外人提供其掌握的與案件有關的證據，實施民事證據調查令制度的目的與強制提供證據規則基本上是相通的。②從理論和實踐的角度看，民事證據調查令是指在民事訴訟中，對屬于國家有關部門保存，當事人無法自行取得，以及當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據，經申請并獲受訴法院批準，由法院簽發給當事人的訴訟代理律師向有關單位收集涉案所需證據材料的法律文書。根據《意見》的相關規定，可以對民事證據調查令的適用條件作出如下界定: 1．申請調查令的主體和持令主體有明確限制。根據《意見》第八條的規定，在調查主體問題上有兩個限制：一是申請主體的限制。申請人必須是案件當事人及其訴訟代理人，包括原告、被告及其訴訟代理人；二是持令主體的限制。持令人只能是本案當事人的代理律師。因此，如果當事人在訴訟中因種種原因沒有聘請律師的，不適用調查令。如在自行取證遇到障礙時，可直接書面申請法院進行調查。2．申請調查令的時間有明確限制。《意見》是對民事案件庭前程序的規范，結合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（下簡稱《若干規定》），申請調查令的時間是在法院受理案件后，在法律規定或法官指定的舉證期間內提出。根據省法院下發的《人民法院調查令》樣式，申請調查令在一審、二審程序中均可適用。由于“訴前取證屬于訴訟外調查，不是必然地涉及審判”，③加上當事人訴訟動機尚不明確，為了防止當事人為降低訴訟風險而濫用調查令申請權，故在案件受理之前，人民法院不能簽發調查令。3.申請方式有明確限制。根據《意見》第八條的規定，申請調查令必須采用書面形式，并要寫明申請理由及申請調查的內容。4.申請調查的證據范圍有明確限制。根據《意見》第八條的規定，申請調查的證據范圍限定在：一是屬于國家有關部門保存，當事人無法自行取得的證據；二是當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據。對因“客觀原因”不能自行收集的證據范圍，《意見》沒有明確，這給法官結合具體案情、自由裁量保留了空間，筆者認為，這里所稱的客觀原因是指“當事人通過正常的調查途徑仍無法獲得的證據”。結合《若干規定》第17條的規定，涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料，不能申請調查令，只能申請法院依法調查。

二、民事證據調查令的運作程序 根據《意見》第九條的規定，民事證據調查令的運作應 遵循以下程序: 1.提出申請。案件當事人及其訴訟代理人在向有關單位調查收集證據時遭到拒絕，或確因客觀原因不能自行收集有關證據時，可向受訴法院申請調查令。申請人應當向受訴法院遞交申請書,如實寫明申請理由及申請調查證據的內容及有關線索。2.法院審核。人民法院接到申請人的申請后, 由獨任法官或者合議庭對申請人的資格、申請的理由、申請是否在規定的舉證期限內、申請調查證據的范圍及與案件的關聯性等進行審查。符合條件的，人民法院應當出具調查令；不符合條件的，應當以書面方式通知當事人或其訴訟代理人。《意見》對不符合條件的情形沒有表述，筆者認為，有以下幾種情形之一的，不予簽發調查令：（1）當事人在受理案件之前提出的申請；（2）涉及國家秘密；（3）涉及商業秘密；（4）涉及個人隱私；（5）與案件審理無關的證據；（6）證據不為被調查單位所占有、保管或控制或其沒有提供或協助的義務；（7）其它不宜由訴訟代理律師持令調查收集的證據材料。3.持令取證。當事人的代理律師取得調查令后即取得向調查令所指定的被調查單位收集、調查證據的權利。在調查令有效期限內，有義務協助調查令實施的單位或個人，在核對持令人姓名、單位無誤后，應當積極協助持令人收集、調查證據。4.回復法院。持令人在取得案件所需證據后，應將調查令交被調查人存檔或保管，并向受訴法院提交持令調查取得的證據材料。如果協助調查令實施的單位或個人無正當理由拒絕或妨礙持令人調查取證的，持令人應當將調查令交還法院并書面說明情況，由法院責令被調查人履行協助義務，法院也可以依職權向其調查收集證據。

三、民事證據調查令具體運作中應當注意的幾個問題 我省法院系統實施民事證據調查令制度，是完善當事人舉證制度，樹立人民法院公正、中立裁判形象的一項重要改革舉措。目前，全國已有多家法院出臺相關規定付諸于審判實踐，并取得了積極效果。在民事證據調查令的具體運作中，筆者認為，尚需注意把握好以下三個方面的問題。1.要正確處理好當事人舉證、申請調查令取證與法官依職權調查的關系。實施調查令制度，對當事人而言，有利于強化其舉證責任，可以減少因舉證不能而敗訴的風險；對律師而言，有利于規范其代理當事人取證行為，可以彌補其調查能力的不足；對法院而言，有利于樹立公正裁判的形象，可以減輕調查壓力，對提高審判效率有積極的作用。但在實際運作中，筆者認為，還必須正確處理好當事人舉證、申請調查令取證與法官依職權調查三者之間的關系。首先，在民事訴訟中，要堅持“誰主張、誰舉證”的原則，當事人對自己提出的主張，有責任提供相關證據；其次，當事人在履行舉證責任時，因收集證據受到客觀情況阻礙并符合申請調查令的條件時，可向受訴法院申請調查令進行取證；第三，對于那些弱勢群體、無力聘請律師代理、無舉證能力的當事人，如符合法院依職權調查的情形，法院應適當行使職權進行調查取證。在審核簽發調查令的過程中，法官必須結合具體案情，注意防止兩種不良傾向：其一，凡事均先由當事人申請調查令調查，若調查受阻才能轉入法官依職權調查；其二，有的法官受審限制約，將該由調查令調查的事項也直接依職權調查，使調查令制度流于形式。2.要加強溝通和協調，爭取各方的配合支持。民事證據調查令的運作有賴于全社會的理解以及共同配合和支持，這在調查令制度尚無立法支撐的當下顯得尤為重要。從目前情況看，律師反映調查取證難涉及的部門、單位主要有公安、工商、稅務、房地、財政、建委、社保、民政、電信、物業公司、銀行、醫院等12類。因此，人民法院在實施調查令制度的初始階段，一方面，必須加強與上述有關部門、單位的溝通協調，要將《人民法院調查令》樣式發放給有關單位備案，可以通過召開座談會、協調會的方式讓相關單位知曉調查令制度的相關規定，做好必要的說明和解釋工作，力爭為調查令的實際運作創造良好的外部條件。另一方面，基層法院在實施調查令制度的過程中，可以選取法律意識較好、制度較健全的公安、工商、稅務、房地等行政管理部門開展調查令的起步工作，在操作中應當及時對工作中發現的問題加以研究、溝通和協調，對應當由上級法院作出明確解釋的操作性問題，應當及時上報，以便上級法院對這項制度及時進行修訂、補充和完善，促使調查令在運行中的暢通無阻。3.要規范調查令審核簽發的程序，實現調查令的規范化操作。筆者認為，在調查令的實際運作中，不僅要按照省法院下發的《人民法院調查令》樣式制作出本法院規范的調查令文本，還應當建立規范的調查令檔案，對本法院發出的調查令實行統一管理。法院在接到個案當事人的申請后，獨任法官進行審查后認為符合條件的，應當擬寫審查調查令的簡要報告、打印好調查令文稿報所在部門庭長審簽，再由法院辦公室統一編寫調查令字號、加蓋院印后發出；合議庭審查的，應由審判長審簽。對不符合條件的，也應按前述程序將書面通知報經庭長或審判長審簽后發出。調查令一式三聯，一聯由法院存檔，一聯交持令人即律師持有，一聯由被調查單位存檔。按照這種程序，并對本法院簽發的調查令和不予簽發調查令的書面通知統一歸入調查令檔案。一方面可以避免或減少法院調查令簽發的差錯。另一方面，可以防止承辦法官因主觀原因造成調查令的“濫用”。同時，規范的調查令檔案管理，還可以為法院提供調查令實施情況的第一手資料，對研究、分析和完善調查令制度的實施具有重要價值。在我國民事訴訟中，無論是法律還是最高人民法院的司法解釋，對當事人和律師收集證據的行為尚缺乏充分的程序保障。一般情況下當事人為了使自己的訴請得到法院的支持，都會積極進行調查取證，即使在當事人親自取證有困難時，也會委托代理律師進行。但是，在司法實踐中當事人及其委托律師在取證時經常受阻。實踐已經表明，實施調查令制度不僅為當事人充分收集證據提供程序保障，有利于強化當事人收集證據的能力，較好地解決了當事人“取證難”等問題，而且便于法院集中精力搞好庭審等主要審判工作，可以克服因法院主動調查而在社會公眾當中造成法官失去其獨立性及中立裁判者地位的影響及其對司法公正帶來的負面影響。④筆者相信，在民事證據調查令制度的實施進程中，必將會受到法學理論界與實務界更多的關注，也會為今后立法修改和補充或司法解釋的出臺提供理論基礎和實踐經驗。注： ①宋平、嚴俊：“‘攻擊防御方法’之平衡——簡論民事證據調查令制度”，載《重慶工商大學學報（社會科學版）》第22卷第5期 ② 王建平：“關于建立調查令制度若干問題研究”，載《政治與法律》2002年第6期。③ 周贊華、章克勤、曹潔：《試論民事訴訟的調查令制度》，載《法官論審判方式改革》，上海市法官協會編。④ 曹建明：《訴訟證據制度研究》，人民法院出版社2001年版，第342頁。（作者單位：江蘇省海門市人民法院

論文關鍵字：構建民事訴訟證據調查令制度之我見