第一篇：論自由心證在我國的適用

論自由心證在我國的適用

內容提要：自由心證在西方國家已有數百年的發展史，并且已從傳統自由心證發展到了現代自由心證，即自由心證與法定證據制度結合運用。雖然我國長期以來對自由心證持批判態度，但實際上我國民事訴訟法中的證據規則仍是具有一定特色的自由心證，并且一方面因為具體規范較為疏漏，導致法官自由裁量權反而較大；另一方面由于我國法官獨立性不強，導致外部因素干涉證據之認定。因此有必要完善現代自由心證制度。

關鍵詞：自由心證 證據認定 法官獨立

正文：

自由心證是近代訴訟的產物。從法理的角度上看，面對著復雜多變的社會實際，如果法官在個案中一味地遵從現有法律規定的原則，拘泥于某些法律原則而不考慮社會實際的需要，則將會導致法律處于僵化的境地。在個案訴訟當中，證據制度處于核心的地位，是整個訴訟運行的關鍵，直接關系到事實的認定和判決的作出，關系到當事人權利義務關系的改變。長期以來，我國理論法學界雖然對大陸法系的自由心證多持批判態度，但從法律實踐的角度分析，我國法官在審理案件的過程中，對證據有無證明力及證明力之大小，除《民事訴訟法》和最高人民法院《關于適用民事訴訟的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）中明確規定的法定證據認定規則之外，仍然秉持著自由心證的方法和原則。如《證據規定》第64條：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據，依據法律的規定，遵守法官的職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力的大小進行判斷。”本文將闡述自由心證原則從傳統向現代的演變，討論建立完善的、系統的自由心證制度在當下中國之必要性與可行性，以期求教于方家。

一、自由心證從傳統到現代的演變。

“與人類從野蠻走向文明、從蒙昧走向科學的進化道路相隨，證據制度經歷了法定證

①據制度取代神示證據制度、自由心證制度取代法定證據制度演進的歷史進程。”在中世紀初

期的歐洲，作為息紛止訴的標準方法是決斗裁判和神明裁判。文藝復興之后，法定證據制度逐漸取代了神示證據制度，但是，在法定制度制度下，雖然法律預先對認定案件事實所需要的證據和證據的證明力作出規定，法官運用證據和對證據證明力的判斷受到法律約束，但法官并非完全失去自由判斷的權力，他仍可按照自己內心的價值取向和邏輯來認定當事人出示的證據。只不過，由于法定證據的嚴格性，法官根據案件實際情況憑“良心”來進行推論的權力是受到很大限制的，是被弱化了的。因為法定證據制度是在封建制度下，社會單純并且小規模的情況下，為了抑制法官作出恣意的事實認定，從而把用于事實判斷的經驗法則法定化。②然而，隨著資本主義的發展，社會生活日益復雜化，社會糾紛層出不窮，與糾紛相互聯系的行為事實在判斷和認定上存在較大的障礙，法官適用僵硬、武斷的法定證據制度已很難作出正確的判斷。在這種背景下，自由心證應運而生。

就最一般的意義而言，傳統自由心證指的是法官依據依據法律規定，運用經驗法則和邏輯規則，在法庭調查的全部結果和法定辯論的全部內容基礎上，對證據的取舍和證明力大① 汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統認識的誤區》，載《法學研究》2001年第5期。

② 陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學院學報（社會科學版）》，2007年第3期。1

小進行獨立判斷。即具體表現為法官對證據的客觀性、關聯性和合法性的審查判斷，并對其是否具有證明力及證明力之大小形成內心的確信。從歷史發展的角度分析，自由心證制度具有兩種不同的類型。一種是以積極的實體真實主義和職權主義為基礎的大陸型自由心證制度，即內心確信制度；另一種則是以消極的實體真實主義和當事人主義為背景的英美型自由心證制度，即排除一切合理懷疑的原則。③傳統自由心證得以確立的法哲學基礎是人類普遍認識能力的理念，即任何人都可以通過自己的努力獲取知識，普通人都具有簡單的邏輯推理和概念推理的自然能力，這就使他們可以在已經掌握的一般知識的基礎上去評判那些新增加知識的可信度。在國外的司法實踐中，由于司法官普遍地受過高等法學教育且具有較多的日常生活經驗，因此在自由心證的應用當中，完全可以依照他們的判斷推理而形成價值確信，從而進一步作出判決。

然而，傳統自由心證制度也具有很大的缺陷。首先，它過多地強調法官的心證自由，從而導致法官實際上擁有了較大的自由裁量權，一旦濫用則侵害了當事人的權利。其次，傳統的自由心證制度實際上是一種秘密心證，它要求絕對保證法官內心思想（即心證）的自由，法官有權不公開其對于案情的全部看法，除了審判結果。尤其審判結果是如何形成的，法官有權拒絕回答。④因此，隨著時代的發展，傳統自由心證制度逐漸被現代意義上的自由心證所取代。一般而言，現代自由心證相對于傳統自由心證，具有以下兩個方面的轉變。一是否定了傳統自由心證的法官單方面性，而強調“對等的自由”。它不僅要求法官的心證自由，同時也要求保障當事人的權利，保障社會公眾和新聞媒體的“旁聽自由”，以及對審判結果（心證結果）進行公正評論的權利。是以現代自由心證制度的“對等的自由”已經使傳統心證自由不再具有絕對性質，而具有了相對性質。⑤二是現代自由心證制度具有公開性。心證的過程和心證的結果都必須公開，反映在個案中，即法官對證據有無證明力及證明力之大小的認定過程應當對當事人公開。

前文已述，我國民事訴訟法和《證據規則》所確立的證據制度，雖然聲稱是“實事求是”、“具體問題具體分析”的原則，然而從本質上來看，當前我國的證據制度仍然是以自由心證為主、自由心證與法定證據制度相結合的證據制度。并且在審判實踐中，我國法官的自由裁量權是很大的。有學者指出：“由于我國多年來一直宣稱我國采用的是‘實事求是’的證據制度，一直強調在運用證據時要堅持‘具體問題具體分析’的原則，因此我國的司法人

⑥員在運用證據時確實享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權。”可見，有必要引入現代自由心

證制度，來進一步完善我國的證據認定規則。

二、我國現行證據認定規則之研究。

我國《民事訴訟法》第64條規定：“人民法院應當按照法定程序，全面客觀地審查核實證據。”這一條規定了我國證據認定規則中“實事求是”的原則。第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應結合本案的其他證據審查確定能否作為認定事實的根據。”《證據規定》

第64條也規定：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據。依照法律的規定，遵守法官的職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”總的來說，上述規定涵蓋了當前我國證據認定規則制度的主要內容，體現在以下幾個方面：

首先，上述規則賦予了法官對證據有無證明力和證明力的大小進行獨立判斷的權力。③

④ 見陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版，第171頁。葉自強：《從傳統自由心證到現代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版，第387頁。

⑤ 見莫良元：《構建我國現代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農業大學學報（社會科學版）》，2006年第1期。

⑥ 何家弘：《中國證據法學前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

從而使法官可以排除各種影響和干擾，按照自己的意志，獨立自主地判斷證據。但這并不意味著法官可以隨心所欲，而是指法官在法律所規定的一般證據判斷規則的基礎上，面對審判實踐中當事人提供的材料進行裁斷。如《證據規定》第9條規定了免證事實，即當事人無需舉證證明的事實，當事人提供的證據材料中含有下列免證事實的，即便法官內心對其并不確信，也應當認定為真。包括眾所周知的事實、自然規律及定理、根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推出的另一事實，以及已為人民法院生效裁判、仲裁機構的生效裁決和有效公證文書證明了的事實等等。此外，針對當事人的自認，涉及身份關系的案件即使當事人自認，也并不免除其舉證義務，當事人必須舉證證明，法官不得逕以當事人之自認而形成內心確信。

其次，上述規則強調法官審查判斷證據應當遵循職業道德。運用邏輯推理和日常經驗，即良知和理性的內在制約。這是一條原則性的規定，但也是對法官自由心證的一條約束，因為法官具體的價值取舍并不一定時時、處處都符合職業道德和日常經驗。因此，當事人有權可以以法官之自由心證認定證據錯誤為由，提起上訴或者就已生效的判決申請再審。

再次，這一規則強調法官在自由心證的過程中要依照法律程序和法律規定，并且必須公開判斷的理由和結果。這是對法官自由心證的程序要求和外部制約，也體現了現代自由心證制度的精神。法官必須在舉證質證環節中，完成了法定的法庭調查階段所有內容后，根據原告、被告雙方所舉出的證據和對方的質證理由進行綜合認定，而不能有所偏頗或者任意取舍。并且，在判決書中，法官（或合議庭）必須說明該證據法庭是否予以認定的理由。無理由，即不得為認定。

以自由心證為原則，以法定證據規則為限制，是當今世界各國證據制度的發展趨勢。通過上述分析可以看出，我國實際上采用的即是自由心證與法定證據規則相結合的模式。但由于規范較為簡略，因此與當代西方國家相比，我國法官享有的自由裁量權反而較大。此外，在我國法院內部的組織系統中，審判委員會制度實際上也是對自由心證的某種干涉。如根據最高人民法院發布的《審判委員會工作規則》第12條的規定，下列案件應報審委會研究：

1、刑事、民事、執行案件中屬重大疑難或影響較大的案件，刑事管制、緩刑、免予刑事處罰、宣告無罪的案件和判處十年以上有期徒刑的案件（交通肇事案件無逃逸情節擬判緩刑的除外）。

2、刑事、民事、行政審判工作和執行中的新型案件。

3、行政案件中撤銷、變更行政部門處理決定的案件。

4、本院按審判監督程序提起再審的案件。

5、合議庭在適用法律方面有重大意見分歧或合議庭、庭長、主管院長意見分歧經復議達不成一致的案件。

6、民事案件審理中發現刑事犯罪，應依法向公安機關、檢察機關移送的案件。

7、審判委員會討論后，判決前需要再次復議的案件；

8、要求上級法院復議的案件；

9、需強制執行的重大民事、行政案件和非正常終結執行的案件；

10、當事人申請重新鑒定合議庭批準的民事、行政案件；

11、案卷復查中認為應定二類、三類卷和錯案的；

12、院長或主管院長認為應提交審判委員會研究的案件。可見，法官在案件審理的過程中稍有疑難問題，即須向審委會匯報。然而審委會成員并不接觸具體案件，便造成了工作與實踐的脫離。審委會的意見，合議庭必須執行，法官的自由心證也無從談起。可見，完善自由心證制度也是有助于法官獨立的。“法官除了法律就沒有別的上司”，法官個人獨立審判也是自由心證的核心內容，二者是緊密結合共同促進的關系。

三、完善我國現代自由心證制度的初步構想。

完善自由心證制度的過程，也就是當前司法體制改革，保障法官獨立審判權力，提高法官職業素質和能力的過程。完善自由心證，首先要改革法院系統內部的管理體制和審判監督體制，加速法官的職業化改革進程，提高法官的思想道德水準，提升法官的業務能力，保障法官獨立審判的權力，盡量縮減審判委員會的職權范圍。“法律規則并不是法官判決的根

據，司法判決受到情緒、直覺、預感、偏見、性情和其他非理性因素的限制。”⑦同時，法官在制作判決書時，必須詳細述明合議庭對原、被告雙方舉出的證據及質證意見是否采納的理由，包括邏輯推理過程和法理分析過程，即做到心證過程對當事人的完全公開。裁判文書的說理性，是確保司法公正的邏輯保障。法院存檔的案卷材料應當方便當事人及其訴訟代理人查閱。

其次，要進一步推進訴訟模式的改革。科學合理的訴訟模式，應當體現當事人主義原則與辯論原則。在大陸法系當事人主義的模式下，法院不得將當事人沒有主張的主要事實，作為判決的資料或基礎。對當事人之間沒有爭議的事實，法院不必調查其真偽，應直接作為判決的基礎性資料。對當事人之間的爭議事實，法院只能以當事人聲明和提出的證據予以調查和認定。簡言之，就是當事人有權決定以什么樣的事實和證據來支持自己的主張和請求，法院不得超越當事人選擇和實施的證據范圍進行裁判。⑧但我國民事訴訟則仍持職權主義模式，法官具有一定的積極性和較大的自由裁量權。因此，完善自由心證制度，應當建立在當事人主義的訴訟模式之下，由法官完全依據當事人的訴訟請求及其提出的證據來進行認定，從而形成自己的內心確信。

第三，應當完善制定和運用各類證據規則。法官自由心證的行為受到了證據規則的制約，其行為必須符合基本的證據規則，否則便容易造成專斷。例如最佳證據規則，是指原始的文字材料作為證據優先于其復制品。補強證據規則，是指某一個證據材料只有在其他證據作證的情況下才能作為本案的證據。作為佐證的證據必須是獨立的和充分的，并與待證事實有一定的關聯性。豁免規則。由于訴訟證明可能對社會和個人作出不良侵害，因此有必要將訴訟證明限制在合理的限度之內。往往禁止某些證據的提出和采用。如夫妻之間的豁免權，新聞信息來源的豁免權等等。最新《刑事訴訟法》修正案采納了這一規則，筆者認為民事訴訟法也應采納這一規則為宜。

總之，自由心證是現代司法適應社會發展的必然選擇，也是符合訴訟規律和審判實際的證據判斷原則，有利于保障司法公正提高審判效率，有利于發揮法官主觀能動性，保證法官的中立地位，實現法官獨立。從而提高司法的公信力。

參考文獻：

1、汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統認識的誤區》，載《法學研究》2001年第5期。

2、陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學院學報（社會科學版）》，2007年第3期。

3、陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版。

4、葉自強：《從傳統自由心證到現代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版。

5、莫良元：《構建我國現代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農業大學學報（社會科學版）》，2006年第1期。

6、何家弘：《中國證據法學前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

7、[美]杰羅姆?佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現代精神》，法律出版社1997年版。

8、江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2007年版。

⑦

⑧ [美]杰羅姆·佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現代精神》，法律出版社1997年版，第205頁。江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2007年版，第100頁。

第二篇：論自由心證在我國法律制度中的表現

自由心證（在我國又被稱為內心確信制度）是指法官依據法律規定，通過內心的良知、理性等對證據的取舍和證明力進行判斷，并最終形成確信的制度。

證據制度的選擇與一個時代人們對于立法與司法的態度有關。法定證據制度所表達的一種立法中心主義的價值取向，自由心證制度所表達的是一種司法中心主義的價值取向。自由心證以司法中心主義為其價值支撐，因此它需要有高素質的法官和系統的司法方法相配套。如果法官正確運用“自由心證”原則，抓住細節進行合理推理，通過法庭調查形成自己的內心確信，同樣可以判決案件。我國的證據證明強調“以事實為依據、以法律為準繩”。自由心證中蘊涵的邏輯判斷分析經驗及判決中嚴謹的文字說明都對法官提出了很高的要求，而這種素質恰恰是我們急于提高的。現代自由心證符合我國司法實踐的現狀，我國民事訴訟法第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”有的學者認為此規定實質上蘊含著自由心證的原則。不僅如此，雖然迄今理論界的主流觀點一直在否定自由心證主義但由于缺乏完備的證據規則，實踐中法官在審查判斷證據時卻享有遠超過西方法官的自由裁量權，這實質是一種“超自由心證主義”。客觀地分析我國司法現狀，我們就會發現自由心證原則在審判實踐中的大量運用。至于實踐中認證混亂的問題，這主要歸咎于現代自由心證原則的缺失和證據規則的不完善。因此，對證據的收集和使用應當法定化，如證據的收集規則、排除證據規則、采取證據規則等；對證據的審查判斷則法官可以自由化，而這些恰恰是現代自由心證原則的主要內容。

至于我國法官自由心證的內容，尚有很大的爭論。尤其是法官能否在證據的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權。我國可以借鑒英美法系合理的證據制度，通過證據規則對證據能力加以嚴密規定以指導和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預。但不能照搬英美法系的證據規則，確立繁雜的證據資格規則，同時又不能以法官的自由心證為由，對證據資格不予采用“。法官在遵守證據規則的制度的前提下應該對證據資格享有一定的自由裁量權。

公開原則是現代國家的一項根本訴訟原則。我國《民事訴訟法》也有庭審過程和審判結果公開的相關規定。采取自由心證主義的國家除有類似規定之外，還規定了心證的公開。心證公開就是指在庭審時及庭審后的裁判中，法官就所有證據所形成的內心確信，包括對案件事實和法律適用認證的過程、結論和理由，向當事人或利害關系人乃至社會公眾公開，使其有所知悉、認識或理解。歸納一下，心證公開的內容應包括以下五項內容：一心證前提的公開，二是心證過程的公開，三是心證結果的公開，法官通過這一個自由心證著一個嚴密的過程得到最后的判決結果，法官需將該結果公開；四是心證理由的公開，五是“心證結果的監督機制及其監督結果的公開”。自由心證過程公開，作為一種訴訟程序上的設計，程序參與原則要求訴訟當事人主動參與到訴訟中來，通過自己對法官心證形成的影響來能動的影響判決結果。這不但有助于當事人實體權力的實現，也有助于通過這種程序上的正義來保障實體正義。[!--empirenews.page--]

1、程序參與原則程序參與原則是指“那些利益或權利可能會受到民事制裁或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響或作用。”民事訴訟程序的設計及運行，必須確立與強化當事人享有的程序主體權，充分尊重當事人的訴訟權利和主體地位，“應從實質上保障其參與該程序以影響裁判形成之程序上基本權；而且，在裁判作成之前，應保障該人能得適時、適式提出資料、陳述意見；在未被賦予此項機會之情況下所收集之事實及證據，應不得逕成為法院作成判決之基礎。

2、程序公開原則該項原則是指民事訴訟程序的每一階段和步驟都應當以當事人和社會公眾看得見的方式進行。程序公開使當事人和社會公眾親眼見到正義的實現過程，是程序公正的基本標準和起碼要求，成為衡量司法程序是否公正的一個重要指標。心證公開則使法官對事實和法律上的內心認知情況適時向當事人予以必要的闡明，強化了審判過程的透明程度，體現了程序公開原則的要求。

3、程序公正原則作為一種程序設計，心證過程公開要求體現程序正義。一方面，法官通過過程公開這個程序，既有利于當事人明確法官的觀點，也有利于當事人收集提供充分詳實的證據，加快訴訟的進行。

心證過程的公開能夠克服訴訟中諸多問題，在很大程度上是建立在良好的制度設計和法官素質之上的。心證過程公開被反對的原因在于其需要較高的適用條件，并非能輕易實現，而基本條件達不到，則心證公開往往難以實行，即使硬要實行也會到來諸多負面效應。如果不清楚地認識到心證過程公開的司法實踐土壤，就有可能使心證過程公開純粹變成理論論證而在實踐中無容身之地，其應有的價值也就無從實現。可以從以下幾個方面來完善心證過程公開的內外部環境：

1、實行嚴格的法官資格限制，“保障法官能夠以其法律素質、理性良知及其所熟知的經驗法則、邏輯法則等形成合理心證”。根據法治發達的國家的經驗，要實行心證過程公開制度，必須首先實行法官的完全職業化和專業化，實行嚴格的法官遴選制度。法官只有熟練的掌握法律知識，嫻熟的進行法律推理和邏輯推理，熟悉各種認定事實的法律規則，才能根據實際情況做出準確的心證。

2、提高司法的獨立性。自由心證的本意是法官在認定證據和事實時享有一定的自由裁量權，根據經驗法則和邏輯推理對證據和事實進行判斷。如果司法不獨立，法官也就談不上自由心證，即使有了心證也無法落實。根據我國的《人民法院組織法》等相關法律法規的規定，我國實行的是法院的獨立審判，并不是法官的獨立審判，表現為法院管理模式行政化，如我國的審判委員會制度，法院獨立審判保障機制很不健全，這就阻礙心證過程公開的實現。在眾多外部因素的影響下，法官很難將其心證公開，因為其心證很可能和最終的判決不一致，有損司法權威。

發展和完善嚴密的法律法規體系，法官應在庭審中對涉訟法律關系進行必要的解釋和說明，建立和完善對錯誤公開的補救措施，自由心證和心證公開要受到主客觀等多方面因素的影響，在實踐中難免形成錯誤的心證。當事人在這種情況下要有合理的途徑來影響法官的自由心證，維護自身的合法權益，當事人因該在庭審中就爭議的焦點展開辯論，爭取獲得法官對自己的主張的認可。這就要求在庭審之前明確當事人的爭議焦點，縮短庭審的時間。法官召集雙方當事人進行庭前聽證，進行證據交換，并根據當事人的訴辯主張綜合確定訴訟爭議焦點及法庭庭審的重心。我國《民事訴訟法》沒有證據交換的相關規定，但是《民市證據規定》和《民事經濟審判改革問題若干規定》對證據交換作了比較詳細的規定。[!--empirenews.page--] 自由心證制度賦予了法官一定的自由裁量權，為使法官積極行使該項權利，以維護當事人的利益，有必要規定一些法官必須公開心證的情形，在以下場合，法官應當公開心證：

1、案件爭議的焦點

2、形式有利于促成和解的情形

3、糾正當事人偏激的行為

4、公益訴訟

5、自由心證的結果的公開。

法官在公開其心證時，應當摒棄傳統的命令、通告的糾問式庭審方式，而采取與雙方當事人及其代理人進行協商、討論的方式，謹慎而有限地說明自己的心證意見和理由、心證形成的過程，征求雙方當事人的意見，并根據當事人的意見確定下一步工作的重點。法官在公開心證過程中不因該有任何偏向，不能影響當事人正常權利的行事。尤其是在公開對案件事實形成的心證時，更要把握好這一點。

我國雖然在制度上沒有關于自由心證的設計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡，但我國沒有也不能完全排此自由心證這一訴訟原則。

第三篇：論自由心證證據制度

論自由心證證據制度

自由心證證據制度，是指法律對證據的證明力不作預先規定而又法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。

最早提出在立法中廢除法定證據制度的法國的杜波耳。1790年，杜波耳向法國憲法會議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據，用自由心證據制度取代法定證據制度。憲法會議經過辯論，于1971年提供了杜波耳提出的草案，發布訓令明確宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據。1808年制定的《法國刑事訴訟法典》率先較詳細的規定了自由心制度。1808年《法國刑事訴訟法典》第342條規定：“法律對于陪審員通過何種方法而認定事實，并不計較；法律也不為陪審員規定任何規則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細察，并本諸良心，誠實推求已經提出的對于被告不利和有利的證據在他們的理智上產生何種現象。法律未曾對陪審員說,‘經若干名證人證明的事實即為真實的事實’；法律也未曾說：‘未經某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實，記不得視為已有充分的證明’；法律僅對陪審員提出這樣的問題：‘你們已經形成內心的確認否？’此即陪審員職責之所在。”現行《法國刑事訴訟法》第353條對自由心證得文字表述坐了簡化，但其基本內容是一致的。繼法國之后，歐洲各國立法也相繼規定了自由心證制度。

訴訟的過程中是一個發現、收集、運用證據的客觀獲得過程，也是一個判斷證據、認識與案件有關的事實的主觀活動過程，在這一主觀活動過程中，對于法官如何判斷證據的證明力以及在作出判決時應處于何種認識狀態，都是不應回避的問題。自由心證證據則把法官從法定證據制度的束縛夏解放出來，使他們能夠根據自己的理智和信念來判斷證據的和認定事實，從而為發現案件的客觀真實創造了條件。

需要提出，對于自由心證理解和運用不當，勢必造成司法專橫和主觀擅斷。因此，許多國家在賦予法官自由判斷證據證明力的權力的同時，為防止法官利用這一權力主觀擅斷，對自由心證的形成規定了若干條件和限制，包括：

(1)必須基于一切情況的酌量和判斷；

(2)所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和；(3)必內心確信必須是從本案情況中得出的結論；

(4)須對每一證據“依證據的固有性質和它案件的關聯”加以判斷結果。法官必須在證據調查和辯論的基礎上，按照經驗法則和邏輯要求合理德進行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由被提起上訴。

第四篇：論國際條約在我國的適用

論國際條約在我國的適用

湖北經濟學院政法系張曉京

摘要：研究國際條約在國內的適用問題，具有重要的理論和現實意義。本文通過對國際條約在各國適用的理論和實踐的分析，詳細地闡述了條約在我國的適用方式，效力等級和直接效力等問題。

關鍵詞：國際條約；條約的國內適用

近年來，國際條約在我國的適用問題，隨著我國締結或參加的條約在數量上的迅速增加，以及條約實踐問題的日益突出，越來越引起有關部門的關注，條約是通過什么方式被接受為國內法的一部分？條約與國內法孰為優先？個人能否在國內法院直接援用條約，維護自己的權益?本文試圖結合條約在各國適用的理論和實踐，詳細闡述條約在我國適用的法律問題。

一、關于國際條約在國內適用的理論和實踐

條約是指國際法主體之間按照國際法所締結的，確定其相互權利義務的書面協議。條約依法締結生效后，即對各方當事國具有約束力，當事國各方有依約善意履行的義務。這在國際法上稱為“條約必須信守的原則”。《維也納條約法》第26條作出了明確的規定。這些原則和制度構成了條約在國內適用的理論基礎。但由于各國的政治體制、法律文化傳統的不同，條約在各國的適用方式、所處地位、效力范圍等存在著諸多不同，實踐中各國的大體做法可區分為三種模式：

1、轉化。即通過國內立法機關的立法行為，將國際條約中的有關具體規則變成國內法體系，用國內法的形式表現出來。因此，在這種模式里，可適用和具有直接效力的是該國的單行“國內立法”，而非條約本身。此種方式深受國際法“二元論”的影響。“二元論”者認為，國際法和國內法是兩個不同的法律體系，兩者在法律效力、根據、性質等方面各不相同，沒有隸屬關系而處于對等地位，國內法適用于國內、國際法適用于國際，在此范圍，各行其道。國際法不能在國內直接適用，若要使國際法適用于國內，必須通過某種國家行為（法律程序）將其轉化為國內法。

2、并入或采納。即由國內憲法或部門法作出原則性規定或通過立法機關的行為（如通過批準條約、公布條約、司法判例等），從總體上承認國際法為國內法的組成部分并可以在國內直接適用。此種方式深受一元論的影響，“一元論”認為國際法和國內法屬于同一種法律體系。在該體系中，又因所強調的隸屬關系不同而有“國內法優先說”和“國際法優先說”之分。“國內法優先說”主張在整個法律體系中，國內法處于上位，國際法處于下位。他們將國際法理解為“對外的國家法”，而“國際法優先說”主張國內法的效力是國際法賦予的，而國際法的效力則來自于一個不以人們意志為轉移的最高“原始規范”，即“法律良知”。

3、混合模式。此種方式兼采“一元論”和“二元論”的觀點，認為對國際條約的性質和內容須作具體分析，有些條約可被視為可自動執行的，而另一些則不具有自動執行性，如需要執行，則需通過國內立法轉換，方可實施，即一個國家同時采用轉化和納入兩種方式來適用條約。

這三種模式體現在各國的適用實踐中，又各具特色。

1、英國。在英國，制定法的效力被認為是高于條約的，一項制定法即使與條約相抵觸，對英國法院也有拘束力。條約規則在國內法院的執行，除英王的批準程序外，還必須經議會立法壟斷權之下的補充立法程序，條約才能在國內法院適用。條約經英王批準僅表明其對國家的拘束力，并不當然使其在國內法院適用，除非經過議會補充立法。這說明，條約對國家的效力與條約在國內法中的適用是獨立存在的兩個不同的問題。

2、法國。法國1958年憲法第55條規定：“經過合法批準或核準的條約或協定，在公布后，具有高于法律的權威，但以締約他方實施該條約或協定為條件。”這一規定表明，在條約與國內法的關系上，法國采取條約效力高于國內法的立場，但有“對等條件”的限制，即法國優先適用條約以締約他方實施條約為條件。

4、美國。在條約與國內法的關系上，《美國憲法》規定：“本憲法與依本憲法制定之合眾國法律，以及在合眾國權力下已締結及將締結之最高法律，即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州之法官仍受其拘束。”由此可見，美國采取條約地位等同于國內法的立場，不需國內立法的接納程序，但并非所有條約都可在國內法中適用和執行。美國在實踐中將條約劃分為“自動執行條約”和“非自動執行條約”兩類，前者可自動在國內適用，后者則需補充性立法，方可在國內實施。實踐中，需要美國支付金錢的協定、規定關稅的協定，需要改變美國現行國內法的協定，規定領事權利的協定、規定最惠國待遇的協定、懲治走私的協定，都是自動執行的協定。這實際是條約的解釋問題。

二、條約在我國的適用問題

（一）關于條約在我國適用的方式問題

迄今，關于條約在中國的適用問題，我國還沒有在法律上作出統一的規定，而是散見于一些部門法、行政法規、司法解釋和外交聲明之中。概括起來，我國主要采用以下兩種方式來適用國際條約。

1．并入或采納。即在國內法中直接適用國際條約，除聲明保留外，如《民法通則》第142條，《民事訴訟法》第238條，《商標法》第17條等。值得注意的是，除部門法中明確規定直接適用條約外，我國的一些行政法規、司法解釋中等均有相關規定。如：1980年國務院發布的《海上國際集裝箱運輸管理規定》第12條。

2、轉化。為了履行我國已加入的國際條約，我國還專門制定了一些條例，以便將有關的條約內容“轉化”為國內法而予以適用。如1986年的《外交特權與豁免條例》、1990年《領事特權與豁免條例》。另外，根據1990《締結條約程序法》的規定，凡是締結與我國國內法有不同規定的條約，必須經全國人大常委會決定批準。在這種情況下，或者

對條約的特定內容作出保留，或者對有關國內法中與有關條約內容不一致的地方作出修改或補充。這種修改或補充，也是一種將條約內容轉化為國內法的方式。

可見，我國在適用條約的實踐中采用了直接適用和轉化適用的方式。但這些規定限于單行的法律，還不能說在中國已確立了上述原則。隨著中國加入WTO，我國面臨著由于中國法律的缺位而產生的條約國內適用的巨大困難。因此，有必要在我國重新構建條約適用的制度，在憲法或專門的條約適用法中明確規定條約適用的原則立場。從各國適用條約的模式和實踐來看，理想的借鑒模式是美國的自動執行條約和非自動執行條約的區分適用，針對不同性質的條約采用不同的適用方式，這樣既可充分利用并入方式實際操作簡便、節約立法成本的優點，又可利用轉化的方式來避免由于條約的內容過于原則抽象而導致的條約內容無法適用而落空所帶來的國家責任，同時還可更好地維護國家的權利和利益，捍衛國家主權。

（二）關于條約在我國適用的效力等級問題

條約的效力等級問題，指的是在允許條約直接適用的前提下，當條約與國內法發生沖突時，哪個具有較高效力而優先使用？要回答這個問題，首先必須明確條約在我國法律體系中的地位。條約在被采納為國內法，成為我國法律體系的一部分以后，即與構成這一體系的憲法、法律、行政法規、地方性法規和部門規章產生了相互間的地位問題。條約在這一體系中處于何等地位，無論是憲法或是立法法，對此都未明文規定，我們只能從憲法和締結條約程序法有關條約的程序的規定中推斷。按照憲法和締結條約程序法的有關規定，我國締結或參加的國際條約大致可區分為由全國人民代表大會常務委員會決定批準的條約和重要協定，由國務院核準的協定，以及由中國政府各部門簽定，無須全國人大常委會決定批準和國務院核準的其他協定。它們的法律效力，依據法律文件的效力來自于制定該文件的機關的等級判斷，分別相當于國內法中的一般法律、行政法規和部門規章。但我國法律特別是一些基本法律經常出現如下規定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約。這一規定至少存在著兩方面的問題：①只籠統的規定“國際條約”，而沒有區分效力不等的條約，重要協定和協定，在解釋和適用上可能出現混亂；②“基本法律”地位僅次于憲法，而高于全國人大常委會通過的一般法律和行政法規，部門規章等，因此上述的規定，將條約的效力籠統地置于法律之上，違背了法理。筆者認為，應考慮規定一個它們相互之間的等級順序，以更好地解決條約與國內法沖突時的適用問題，在將條約及法律界定為廣義的概念的情況下，根據“立法機關”的不同及上文的論述，可如下劃分它們的效力等級：①憲法；②基本法律；③全國人大常委會批準的條約，法律；④國務院核準的條約，行政法規；⑤無須決定批準或核準的條約，部門規章。在每一等級中，條約高于國內法。為了更好的維護我國的主權和利益，可在適用該原則時，仿效法國，在對等的條件下，用“條約優于國內法”的原則去解決條約適用的沖突。

（三）關于條約在我國適用的直接效力問題

條約的“直接效力”也稱“條約的自執行性”或“條約的可援性”，是指條約的某一締

結國內的個人是否可以援用該條約的規定在該國法院中提起訴訟，主張自己依該條約所享有的權利。它與“直接適用”不同。“直接適用”是指在一元論國家，條約可以無需轉化立法，而直接以并入方式被接受為國內法的一部分，而“直接效力”則是指個人能否在國內法院中援用條約主張其權利。目前，在國際法上還沒有對條約的直接效力作出明確的規定，對于是否應給予條約直接效力的問題，學術界仍然存在爭論，各國的實踐也迥然不同。根據有關國家和國家集團的實踐，法院在國內法無明文規定的情況下，由法院對條約的直接效力進行自由裁量。經過多年的司法實踐，國外法院已形成了一系列確定條約是否有直接效力的方法。主要有：①考察具體條款的目的與措詞的方法。即考察條約的個別條款能否為個人創設權利；②考察整個條約的目的、結構和措詞的方法；③考察締約者意圖的方法；④考察條約在執行中是否有互惠的方法。概而觀之，這些辦法主要是考察條約規定是否足夠清楚，精確，是否能為個人創設權利，從而確定條約是否具有直接效力。

隨著我國締結和加入的條約增多，實踐中，個人援用國際條約的規定在該國法院提起訴訟主張權利的案子屢見不鮮，而我國目前的方法和司法實踐在這一領域幾乎是空白，因此借鑒國外法院的司法實踐是當務之急。那么，我國的個人能否援用條約來對侵害權利的我國立法和抽象行政行為提起訴訟呢？根據我國目前的法制現狀，法院無權受理此類案件。否則，將會對國內立法機關、行政機關、法院和個人的憲法性權力關系產生某種根本性的影響。所以，筆者認為，在借鑒國外司法實踐的同時，還須考慮我國當今的議政合一的體制，限定條約的直接效力范圍，同時也須完善我國的司法審查制度。

參考文獻：

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第五篇：論法官的自由心證及其限制演講稿

論法官的自由心證及其限制

一、自由心證的含義

自由心證原則在國外普遍被稱為自由心證主義，指法律不預先規定機械的規則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情根據經驗法則、邏輯經驗和自己的理性良知判斷證據和認定事實。

1791 年，法國制憲會議采納了著名法學家杜波爾的建議，提出了以法官內心確信為基本原則的證據法草案。1808 年，法國《刑事訴訟法》第342 條規定：“法律不要求審判人員報告他們心證所成立的方法，法律不給他們預定一定規則，使他們必須借此決定證據的充分性和完全性，法律給他們規定，要集中精神，在自己良心深處探求為了反對被告而提出的證據和被告的辯護手段。”該規定最早賦予了自由心證以法律意義，被認為是自由心證原則的經典表述。

二、自由心證的內容

法官的自由心證主要包括兩個部分，即對證據的判斷和對案件事實的認定。首先，法官要對證據材料進行取舍、判斷，從而形成內心對這些證據的信念，稱為“心證”。然后，法官對案件事實做出最終的確認，即法官的“心證”達到了確信不疑的程度，形成“內心確信”。大陸法系國家的自由心證制度具體包括以下四個內容：

（一）對證據方法的使用原則上不作出限制

在歐洲中世紀時期，法律有明文規定，書證的證明力強于認證，法官在認定事實作出判決時必須依據書證。而在自由心證制度下，卻不對證據方法作出嚴格的限制。如，法官如果對一起買賣關系是否成立作出認定的話，既可以以當事人提供的書證（合同書）來證明，也可以以證人證言來證明。但有些國家基于某種原因，雖然目前實行的是自由心證制度，但依然在其民事訴訟中保留了某些限制性的規定。如法國《民法典》第1341條就規定了書證優先的規則。其實，我國的法律中也有關于證據方法的限制性規定，如《婚姻法》中關于夫妻關系的成立必須由法定機關頒發結婚登記證的規定等。

（二）法官依據經驗規則和邏輯規則對證據的證明力進行自由判斷

在自由心證制度的情況下，所有的證據的證明力在法律上是一律平等的，但對證據證明力具體的評價是由法官根據自身的生活經驗、一般知識和對人類行為與動機的了解，按照邏輯推理來向內心探求事實的有無。

（三）法官的心證源于當事人的辯論情況和調查證據

對事實的認定過程不是法官憑空進行的，必須依據證據。在現代訴訟中，裁判者對證據的認識是多方位的，不僅包括證據所表現出來的內容，而且還包括證據表現內容的方式、相關環境因素。也就是說，裁判者對證據的認識是一種以證據內容為核心，同時兼據存在背景的認識活動。因此，法官心證的形成不是純主觀的認識活動，其結論的形成是建立在當事人辯論情況和調查證據的基礎上的。

（四）達到法定的證明標準，心證即形成

法官對事實形成內心確信是自由心證的目的，而法官確信的根據是否達到法定的證明標準，這是將主觀的心證客觀化的立法技術。，從而保證法官事實認定的客觀和統一，以此提高司法的權威。證明標準是一個抽象的術語，在具體案件中，對事實的認定是否達到法定的證明標準，仍然是自由心證制度的范疇。

自由心證原則主要是大陸法系國家的基本證據制度，在大陸法系國家的法官被認為是法律專家，既要負責事實的認定，又要適用法律作出裁判。因此，基于裁判者專業性和職業性的特點，大陸法系的自由心證要求證據能力和證明力都是法官自由裁量的范圍。而雖然英美法系并未將自由心證制度作為一項法定原則提出，但是英美法系的法官也可以自由對證據和事實進行評價，故英美法系的民事訴訟實踐中也采自由心證原則。不同的是，在英美法系國家的審判中，事實的認定由陪審團負責，法官只處理案件審理中的法律問題。

三、自由心證的限制

早期，自由心證被稱為傳統的自由心證，強調法官在證據判斷和事實認定方面的自由，認為“除了理性的指示和良心的感悟之外，確信是不知道有其他規律的。”但是，法官的良心和理性屬于主觀意識，難以通過一定外在的標準予以衡量。因此，抽象的良心與理性不能有效地限制法官心證，并且也不能防止證據制度從一個極端走向另一個極端。隨著學者們對傳統自由心證批判的深入，開始對可以限制自由心證的因素進行反思，提出了將限制標準客觀化的觀點，比如，民事訴訟的某些基本原則、心證公開、證據規則等。

（一）證據裁判原則

在訴訟終了時，法官必須對案件做出裁判，這是由“法院不得拒絕裁判”的司法原則所決定。法官裁判的作出有兩種前提：一是當事人的證明活動達到了法律規定的證明標準，案件事實已經查明，法官直接適用法律作出裁判；二是案件事實仍處于真偽不明，法官適用證明責任的規定作出裁判。兩種情況下法官都要形成一定的心證，前者是法官確信事實存在，后者是法官通過對證據等訴訟資料進行評價仍難以確定案件事實是否存在。而證據是心證的基礎，必須先有證據，才有對證據價值的評價，才會有對案件事實的判斷。法官必須在有證據的情況下，經過法定的調查、質證等程序，對證據的資格和證明力作出評判，形成內心確信后或適用證明責任規則作出裁判。

（二）公開審判制度

公開審判是民事訴訟的基本制度之一，它是指人民法院審理民事案件的過程及判決結果應當向社會公眾公開的制度。公開審判制度是民主在司法中的體現，是訴訟文明的必然要求。它包括審理過程的公開和審理結果的公告。審理過程的公開不僅使法官的審判行為置于社會公眾的監督之下，當事人的訴訟行為也會受到公眾的監督。從而保證司法過程的透明度，保障法官不可任意地以某一未在法庭中提出的證據作為心證基礎。同時，公開審判制度在一定程度上可以促進當事人及其他訴訟參與人依法、誠實地進行訴訟活動，有利于案件證據的提交、事實的主張，進而保障法官心證基礎的充分性和合法性。

（三）心證公開

心證公開是指法官將其在訴訟審理過程中所形成的認定事實時所取得的確信程度、看法、法律見解等心證內容，向當事人或利害關系人開示、披露，使他們認識了解。心證公開是現代自由心證原則的基本要求，包括訴訟過程中的心證公開和訴訟終結時的心證公開，即判決理由的公開。現代司法的目的在于吸收不滿，使當事人對司法判決的結果更加信服，從而提高司法權威。實行自由心證制度的大陸法系國家都對這一要求作了明文規定。如《法國民事訴訟法》第455 條規定：“判決應當說明理由”；《德國民事訴訟法》第286 條第1 款也規定：“作為法官心證根據的理由，應在判決中記明”。法官的內心確信原本是一個主觀思維過程，而判決理由的公開把法官的內心思考轉化成為了書面語言，使法官的心證從一個內化的不易被監督的層面演化成了外在的能夠被評判的客觀表象。這樣一來，判決理由的公開可以督促法官更加妥當地進行心證。

（四）辯論主義

大陸法系的辯論主義包含三方面的涵義：其一，直接決定法律效果發生或消滅的主要事實必須在當事人的辯論中出現，法院不能以當事人沒有主張過的事實作為判決的事實依據；其二，對雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的依據，不僅沒有必要以證據加以證明，而且一般也不允許法官作出與此相反的認定，即法官應當受到當事人自認的約束；其三，法院原則上僅能對當事人提出的證據進行調查，而不允許法院依職權主動調查證據。由此可看出，作為法官心證基礎的證據及事實是當事人作用的領域，由當事人提出，法官只能在當事人主張和提出的全部事實和證據的基礎上進行判斷，法官不能主動收集和探知。因此，法官內心確信的形成受到當事人事實主張和證據提出的限制，法官既不能憑空“心證”，也不能超過當事人主張的范圍進行心證。

（五）證據規則

一般情況下，證據資格及證明力都是屬于法官自由裁量的范圍，但為了防止法官在證據評價及采納方面的恣意，各國普遍制定了限制法官自由心證的證據規則。如日本規定民事審判的證明標準是高度蓋然性。因為訴訟中因果關系是特定事實產生特定后果的高度蓋然性的證明，能夠作出認定的必要條件是普通人毫無疑義地確信其真實性。所以法官在形成確信的度上應依證據規則的規定，達到高度蓋然性即可，而不需要確定不疑地證明待證事實的真實性，也即法官的內心確信只是證明標準下的確定不疑。除此之外，各國對證據能力也作了規定，如傳聞證據、違法收集的證據的證據資格問題等，并且對特定案件類型的證據方法也做了限制，如日本民事訴訟法第352 條第1 款規定：在票據訴訟中調查證據，可以只限于書證；我國婚姻法也規定：夫妻關系的成立必須經由法定機關頒發的結婚登記證明。因此，法官 在證據取舍和證據評價時要受到證據規則的限制，并以此形成內心確信。

（六）經驗法則、邏輯規則

經驗法則是指“法官依照日常生活中所形成的反映事物之間內在必然聯系的事理作為認定待證事實的根據的有關法則。”法官違背經驗法則認定事實作出的裁判，當事人可以以此為由提出上訴，上級法院也可以廢棄違背經驗法則的裁判。經驗法則具有很高的客觀蓋然性，得到了人們的廣泛認同。因此，如果法官證據評價、事實認定行為能夠按照經驗法則進行，那么他對事實評價便具有了較高的客觀性，并能得到人們的認同。而人們的認同和信賴有利于司法權威和司法公信力的維護。同時，經驗法則的語義也能制約法官在心證形成過程中的隨意性。每一經驗法則有其對應的特定語義，法官不能超出人們所使用的正常語義來運用經驗。但是，并不是說因為經驗法則這一客觀標準的制約，法官的心證過程就沒有主觀因素了，在運用經驗法則評判證據過程中，客觀蓋然性和主觀裁判是并存的。因為，雖然經驗法則具有客觀蓋然性，但這種蓋然性不是一個點，而是具有一定面的范圍。同時，語義的模糊性也可能會給法官自由裁量留下空間。所以，經驗法則只能適當制約法官心證的主觀隨意性，但不能完全去除法官證據認定方面的主觀裁量。

邏輯規則包括排中律、同一律、矛盾律等。法官不得與邏輯規則相違背。證據是否有證明價值，是由事實裁判者本于自己的生活經驗、一般知識及對于人類行為與動機的了解，合于理性地評估事實存在與否。