第一篇：XX省XX市中級人民法院判決書

XX省XX市中級人民法院

刑 事 判 決 書

[2004]X刑初字第XX號

公訴機關XX省XX市人民檢察院。

被告人朱XX，男，1983年2月5日出生，漢族，出生地：XX省XX市XX村，高中文化，農民，家住XX村。2001年X月X日因涉嫌犯故意殺人罪（未遂）被XX市公安局刑事拘留，2001年5月2日被依法逮捕，現羈押在XX市看守所。

辯護人高XX，XX市XX律師事務所律師。

XX市人民檢察院以XX檢刑訴（2004）122號起訴書指控被告人朱XX犯故意殺人罪（未遂），于2004年5月10日向本院提起公訴。本院于同日受理后，依法組成合議庭于同年5月25日公開開庭審理了本案。XX市人民檢察院指派檢察員余XX出庭支持公訴，被告人朱XX及其辯護人高XX到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

XX市人民檢察院指控被告人朱XX于2004年4月10日晚，竄至本市XX鄉XX村徐XX家，趁其不備，從徐XX背后猛擊一掌，隨后吹熄桌上的煤油燈，并用菜刀朝徐XX頭部、臉部亂砍，致使徐XX臉部縫11針明顯留下疤痕，兩顆牙齒脫落，頭部取出二片碎骨，左手的食、環、小三指被砍斷，頭后部被砍三刀。被告人朱XX的行為已構成故意殺人罪（未遂），依法應予嚴懲。

被告人朱XX對被指控犯故意殺人罪（未遂）的事實做了供認。朱XX的辯護人對起訴書指揮朱XX犯故意殺人罪（未遂）的事實及定性均無異議，但以朱XX到案后認罪態度較好為由，建議法庭對朱XX從輕處罰。

經審理查明，2004年4月10日晚，朱XX本想隨他姐姐去看電影，但他姐姐不肯帶他，他就躲在徐XX家的屋后，想等他姐姐走后再去電影場。正在屋后等的時候，聽到陳XX喊徐XX端洗澡水，這時他靈機一動，惡性發作，動了壞腦筋，就從屋后偷偷來到徐XX家的大門邊的土堆旁，乘徐XX到陳家端洗澡水之機，竄入其家，隱蔽在灶屋內，想偷看徐XX洗澡，但徐XX將水端回后沒有洗澡，只是用水擦了身子，然后就坐在堂屋靠灶屋門口的方凳上織毛衣。朱XX見她沒有洗澡，非常掃興，同時因潛伏時間較長，肚子又痛，急于大便，無法出去，又怕被認出來無臉見人，于是就產生了行兇的惡念。他在徐家盛糠的缸蓋上摸到一把菜刀，悄悄竄到徐的背后吹熄了煤油燈，對其行兇，舞刀亂砍，受害者越是呼救，朱XX越是逞兇，直至鄰居聽到呼救聲趕到門口，朱XX才畏罪撥開后門閂，穿過小河上的壩頭逃跑。

認定上述事實的證據有：XX市人民醫院的門診病歷，證明徐XX的臉部被砍四刀、頭后部被砍三刀、三個手指被砍斷；被害人徐XX的陳述，證實2004年4月10日晚有人從背后將她打倒，并用刀砍她的頭部、臉部的事實；XX市公安局的血跡檢驗報告，證實案發現場的血跡與朱XX的血型相同；XX市公安局的指紋鑒定書，證實案發現場的指紋與被告人的指紋相同；被告人朱XX的供述，證實2004年4月10日晚，在徐

XX家將其打倒并用菜刀將徐XX砍傷的事實。以上證據經庭審質證，均已核實。

本院認為，被告人朱XX以非法剝奪他人生命為目的，其行為已構成故意殺人罪（未遂）。公訴機關指控成立，本院予以支持。辯護人高XX提出的被告人朱XX屬于未成年人應當從輕或者減輕處罰的意見符合法律規定予以采納，但其提出的被告人朱XX的行為屬于犯罪未遂也“應當”從輕或者減輕處罰的意見與法律規定不符，不予采納。為了維護社會治安秩序，保護公民的人身權不受非法侵犯，根據被告人的犯罪事實、情節、認罪態度等，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第十七條、第二十三條之規定，判決如下：

被告人朱XX犯故意殺人罪（未遂），判處有期徒刑八年。（刑期從判決書執行之日起計算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年月日起到年月日止，起算點為刑事拘留日期）

如不服本判決，可在接到判決書的第2日起10日內，通過本院或者直接向XX省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份、副本二份。

審判長：XXX

代理審判員：XXX

代理審判員：XXX

二00四年六月十五日

（院印）

本件與原件核對無誤

書記員：陳XX

第二篇：廣東省廣州市中級人民法院病人失蹤醫院責任判決書

廣東省廣州市中級人民法院

民事判決書

(2005)穗中法民一終字第399號

上訴人(原審原告)：陶某枝，女。

上訴人(原審原告)：蔡某威。

法定代理人：陶某枝，蔡某威之母。

兩上訴人共同委托代理人：郭忠革，廣東易春秋律師事務所律師。

兩上訴人共同委托代理人：席大斌，廣東易春秋律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)：廣東省某醫院，委托代理人：賈利蓉，廣東永航律師事務所律師。

委托代理人：林曉軍，廣東永航律師事務所律師。

上訴人陶某枝、蔡某威因醫療服務合同糾紛一案，不服廣東省廣州市越秀區人民法院(2004)越法民一初字第1008號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

原審法院查明：蔡某添，系陶某枝之夫，蔡某威之父。2004年2月17日，蔡某添因反復腰痛伴雙足底發熱，左足大指麻木兩年，前往被告處診治。門診以“腰椎間盤突出癥”診斷收入骨科住院治療。在蔡某添入院后，被告對其完善各項檢查，2004年2月19日下午護士到病房探熱時，發現蔡某添不在病房，經向鄰床病人了解得知蔡某添約于當天13時30分穿上外套自行離開病房后，護士沒有再作進一步追查。當天下午約16時30分，陶某枝到醫院探望蔡榮添時，因找不到蔡某添，遂向護士、醫生報告，隨后被告派員協助陶某枝在各處找尋蔡某添。當晚23時10分，陶某枝向廣州市公安局越秀區分局大新派出所報警。2004年2月23日，水警處通知被告，蔡某添于二沙島對面水面被發現溺水死亡。

原審法院認為：蔡某添與被告雖然存在醫療服務合同關系，但由于蔡某添是具有完全民事行為能力的自然人，其在住院治療期間自行離開被告的管理范圍，在廣東省某醫院管理范圍之外溺水死亡，這與廣東省某醫院的醫療服務行為不具有直接的必然聯系，故陶某枝、蔡某威以被告違反醫療服務合同為由要求其承擔民事責任依據不足，對此不予支持。綜上所述，判決如下：駁回陶某枝、蔡某威的全部訴訟請求。本案受理費400元由陶某枝、蔡某威負擔。

判后，陶某枝、蔡某威不服，向本院提起上訴稱：l、被上訴人無證據證明蔡某添自行離開其管理范圍；

2、被上訴人在履行工作職責上存在明顯過錯，這與蔡某添的死亡之間有因果關系；

3、無證據證明被上訴人在事發后有采取積極的補救措施以避免蔡某添死亡后果的發生。綜上，被上訴人未盡到合同的附隨管理義務，未盡到善良管理人應盡的義務，依法應承擔相應的責任。據此，其上訴請求：

1、撤銷原審判決；

2、改判被上訴人立即支付其喪葬費9489.5元、死亡賠償金247608元、被撫養人生活費10705.47元；

3、判令被上訴人負擔一、二審訴訟費。

被上訴人答辯稱：其已盡管理義務，其提交的入院指南已詳細告知了患者住院期間的規則，蔡某添未經請假擅自離開醫院，其不可能預見死亡結果的發生。發現蔡某添失蹤后，其積極尋找，并向派出所報案。蔡榮添之死與其無關，其不應承擔責任。故其不同意陶某枝、蔡某威的上訴請求，同意一審判決。

對于原審查明的事實，陶某枝、蔡某威對下列事實存有異議： l、關于陶某枝到醫院探視蔡某添的具體時間，其認為是2004年2月19日17時；

2、其認為蔡某添失蹤當天，被上訴人并未采取尋找措施。對于其他雙方均無異議之原審查明的事實部分，本院予以確認。

本院另查明：l、2004年2月19日21時護理記錄記載：“患者13時30分左右未經請假，自行離開病區，至今未歸。現動員全科醫護人員在全院各病區、樓道及醫院附近尋找，并已向醫院領導匯報，醫院保衛科等協助尋找，向派出所報案，并致電市內各大醫院查詢。醫院領導指示，必要時可電視及廣播上登廣告尋找。”

2、2004年2月19日17時12分病程記錄記載：“今日下午1：30左右護士探熱時發現患者不在病房，以為患者去放射科造影，至下午約4：30家屬探病，發現病人不在病區內，經醫生及家屬確認患者未經請假擅自離開病區，至今未回。我科全體醫護人員立即展開尋找，?”。

3、出院記錄記載：“?患者入院后第三天(19／2)下午1：30左右護士探熱時發現患者不在病房，以為患者去放射科造影，至下午約4：30家屬探病，發現病人不在病區內，?”。

本院認為，蔡某添在被上訴人處住院治療，雙方成立醫療服務合同關系，廣東省某醫院應按雙方的約定和法律法規的規定為其提供醫療服務的同時，還應對其負管理、安全保障之附隨合同義務。本案中，被上訴人的護士于2004年2月19日13時30分到病房探熱時發現蔡某添不在病房，其以為蔡某添去放射科造影，但其未意識到患者去放射科造影需由骨科醫生操作，患者應與醫生一同前往，而不應由患者自行前往，故其應可預見蔡某添并非去造影，而可能外出，此時其應及時向醫生及醫院領導匯報情況，但其未能預見，未引起足夠之重視。而且，在13時30分到16時30分長達3小時的時間內，護士并未做進一步的追查或與蔡某添家屬取得聯系，直到陶某枝探望蔡榮添時方才引起重視，顯然其未盡應盡管理義務之過失，亦即被上訴人在履行其醫療服務合同義務中存在違約行為。如果護士及早意識到蔡某添不假外出，及時向醫生或醫院領導匯報該情況，或與患者本人或家屬及時取得聯系，而不是延遲了3個小時才采取措施，或可阻止蔡某添溺死后果的發生。換言之，若無被上訴人未盡管理義務之違約行為，蔡某添發生死亡后果的可能性將降低；或者說，被上訴人的違約行為是通過介入因素對蔡某添發生死亡結果進行作用的原因，故可認為被上訴人的違約行為與蔡某添死亡之間存在間接因果關系，從社會的妥當性和社會的公正性考慮，被上訴人應承擔相應的賠償責任。同時，雖然蔡某添溺死的原因不明，但無論是自殺、他殺或是意外，均應考慮蔡某添作為完全民事行為能力人擅自離院及其它致害原因是造成本次事故的主要原因，被上訴人的違約行為僅使阻止其死亡的可能性降低，故被上訴人僅應承擔輕微責任。根據本案的實際情況，本院酌定被上訴人一次性賠償陶某枝、蔡某威15000元為宜。綜上所述，陶玉枝、蔡文威的上訴請求部分有理，本院予以支持。原審判決處理不當，本院予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項、《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款、《中華人民共和國合同法》第一百零七條之規定，判決如下：

一、撤銷廣東省廣州市越秀區人民法院(2004)越法民一初字第1008號民事判決；

二、被上訴人于本判決生效之日起三日內一次性賠償陶某枝、蔡某威15000元；

三、駁回陶玉枝、蔡文威的其他上訴請求。

一、二審受理費各400元，均由被上訴人負擔。本判決為終審判決。

審判長 劉治家 代理審判員 鄒群慧 代理審判員 孔婉芬

二00五年八月十九日

本件與原本核對無異

書記員

林濤

第三篇：廣東省深圳市中級人民法院判決書(加班審批的效力)

廣東省深圳市中級人民法院

民事判決書

(2010)深中法民六終字第58號

上訴人（原審被告）港某某（深圳）高爾夫球會有限公司。法定代表人鄭某某。

委托代理人李某，該公司員工。

委托代理人張某，該公司員工。

被上訴人（原審原告）余某某。

上訴人港某某（深圳）高爾夫球會有限公司（以下簡稱港某某公司）因與被上訴人余某某勞動爭議糾紛一案，不服深圳市寶安區人民法院（2009）深寶法民勞初字第4153號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結。原審法院查明：余某某于2009年2月1日入職港某某公司，擔任造價工程師一職，并簽訂勞動合同，最后一期勞動合同簽至2011年1月31日，合同約定試用期從2009年2月1日起至2009年3月31日止。2009年3月10日港某某公司以試用期不合格為由解除與余某某的勞動合同。后余某某向深圳市寶安區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁請求：

1、2009年2月至3月份加班工資5480.14元及25%的經濟補償金1370.04元；

2、補繳2009年2月至2009年3月期間的社會保

險及住房公積金。2009年6月1日，深圳市寶安區勞動爭議仲裁委員會以深寶勞仲西鄉庭（案）字[2009]520-1號仲裁裁決書裁決：

一、港某某公司于本文書生效之日起三十日內，按照社會保險經辦機構核定的繳費標準和比例，為余某某補繳2009年2月1日至2009年3月10日期間的養老保險費，其中個人繳費部分由余某某承擔；

二、駁回余某某其余申訴請求。仲裁裁決后，余某某不服，訴至原審法院。港某某公司向原審法院提交了余某某的考勤表，但考勤表沒有余某某的簽字確認，余某某當庭予以否認。余某某主張其2009年2月份平時加班96小時，休息日加班42小時，2009年3月份平時加班10.5小時，休息日加班7.5小時。

原審法院認為：余某某、港某某公司簽訂了勞動合同，其勞動關系屬我國勞動法律、法規的調整，雙方的合法權益均應依法保護。本案雙方爭議的焦點問題即余某某是否存在加班的問題。在本案中，港某某公司向原審法院提交了余某某的考勤表，但考勤表沒有余某某的簽字確認，余某某當庭予以否認。因此，原審法院認定余某某存在加班。關于加班時間，余某某根據自己的計算及結合了港某某公司提交的考勤表而計算出其2009年2月份平時加班96小時，休息日加班42小時，2009年3月份平時加班10.5小時，休息日加班7.5小時。但在庭審過程中，余某某對港某某公司提交的考勤表不予確認，卻以考勤表為參照來計算其加班時間，屬自相矛盾，故原審法院對余某某主張其2009年2月份平時加班96小時，休息日加班42小時，2009年3月份平時加班10.5小時，休息日加班7.5小時不予認可。根據余某某提

交的訴狀中對加班時間的計算及港某某公司提交的工資結算通知關于加班工資的計算方式，經原審法院核算余某某在2009年2月份平時加班54小時，休息日加班33.5小時，2009年3月份平時加班3.5小時，休息日加班8小時。港某某公司應支付余某某2009年2月份平時加班工資3258.6元（7000÷21.75÷8×54×1.5），休息日加班工資2695.4元（7000÷21.75÷8×33.5×2），2009年3月份平時加班工資為181.03元（7000÷21.75÷8×3.5×1.5），休息日加班工資為643.67元（7000÷21.75÷8×8×2），以上共計6778.71元，扣除港某某公司已支付加班工資1287元，港某某公司還應支付余某某2009年2月至3月加班工資共計5491.71元。另因港某某公司未及時支付余某某的加班工資，其還需支付余某某25%的經濟補償金1372.92元。關于余某某要求港某某公司補交余某某2009年2-3月的社會保險及公司為個人所交的部分費用的訴訟請求，應由相關社會保險行政機構處理為宜，原審法院不予處理。據此，依照《中華人民共和國勞動法》第四十四條、《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》第二條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決：

一、港某某公司于判決生效后三日內支付余某某2009年2月份至3月份的加班工資差額5491.71元及25%的經濟補償金1372.92元；

二、駁回余某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費5元，由港某某公司負擔。

上訴人港某某公司不服原審判決，向本院提出上訴，請求：

1、撤

銷原審判決第一項；

2、判令上訴人無需支付被上訴人2009年2月份至3月份的加班工資差額5491．71元及25％的經濟補償金1372．92元。

被上訴人余某某答辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應當駁回上訴，維持原判。

本院經審理查明，一審法院查明的事實清楚，本院予以確認。本院認為：上訴人港某某公司提出余某某沒有加班，理由是余某某未能提交加班審批表，但余某某未能提交加班審批表并不能否定余某某加班事實，上訴人港某某公司提交的考勤表沒有余某某簽名確認，因此，上訴人港某某公司提交的考勤表不能作為余某某工作時間的依據，原審法院根據余某某提交的訴狀中對加班時間的計算及港某某公司提交的工資結算通知關于加班工資的計算方式，核算余某某在2009年2月份平時加班54小時，休息日加班33.5小時，2009年3月份平時加班3.5小時，休息日加班8小時，比較符合事實，本院予以認可。綜上所述，上訴人港某某公司的上訴理由不能成立，不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣10元，由上訴人港某某公司承擔。本判決為終審判決。

審 判 長溫 達 人審 判 員李祥 代理審判員李原

二○一○年四月十日書 記 員潘亮

第四篇：判決書

××省××市××區人民法院刑事判決書

［1998］×刑初字第15號

公訴機關：××市××區人民檢察院：

被告人：吳××(曾用名，吳××)，男，1960年7月30日出生，漢族，本市人，初中文化程度，農民，住本市××區錦屏鎮李圩村。1993年7月15日因強奸被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，現羈押于××市看守所。

辯護人：王×、李××，×××市新浦區律師事務所律師。

××市××區人民檢察院以被告人吳××犯強奸罪向本院提起公訴，本院于1993年8月31日收到××區人民檢察院起訴書后，依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案，××區人民檢察院檢察員程××出庭支持公訴，被告人吳××及其辯護人王×、李××等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

××區人民檢察院指控被告人吳××于1993年5月21日夜，乘張××熟睡之機將其奸淫。被告人吳××對其與張××的性行為是張為得錢而自愿與之發生的。其辯護人認為：被告人的行為構成犯罪，但沒實施暴力，其犯罪情節較輕，未造成嚴重后果，有酌定從寬處罰情節。

經審理查明：1993年5月21日，被告人吳××為販賣香煙到××區宿城鄉東崖層村，當晚該吳留宿于其親屬家堂屋東房。是夜，當被告人吳××得知住西房的張××之夫下海捕魚后，便于22日零時許，竄至西房，將熟睡中的張××強奸。

上述認定的事實，有被告人吳××供述，且與被害人張××的陳述相吻合，并有［1993］×公物化字第030號刑事科學技術鑒定書證明，以及肖××等證人證言相印證。

本院認為：被告人吳××乘他人熟睡之機，實施奸淫行為，已觸犯刑律，構成強奸罪。××區人民檢察院指控被告人吳××犯強奸罪，事實清楚，定性準確，本院予以支持。被告人吳××對其犯罪事實的供述出爾反爾，又辯解：被害人張××與其發生性關系是自愿的，純屬推卸罪責。辯護人關于被告人沒有實施暴力行為，亦未造成嚴重后果，請酌情從輕處理的意見，合議庭在量刑時予以考慮。為打擊刑事犯罪活動，保護婦女人身權利不受侵犯，依據《中華人民共和國刑法》第 236條第1款之規定，判決如下：

被告人吳××犯強奸罪，判處有期徒刑6年。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起10日內，通過本院或者直接向××省××市中級人民法院提出上訴。書面上訴的應交上訴狀正本一份，副本兩份。

審判長：×××

審判員：×××

代理審判員：×××

1998年10月18日

書記員：×××

民事判決書

（2003）香民二初字第878號

原告：方俊凱，男，1954年12月14日出生，住珠海市香洲區香洲鳳凰路141號1座1004房，身份證號碼：***。

委托代理人：朱江，廣東德賽律師事務所律師。

被告：武漢地質勘察基礎工程公司珠海分公司（又名武漢地質勘察基礎工程總公司珠海公司、武漢地質勘察基礎工程總公司珠海分公司），住所地：珠海市香洲南香里23棟101號。

法定代表人：馮誠，經理。

委托代理人：郭云英，廣東集大成律師事務所律師。

上列原告訴被告工程款糾紛一案，本院受理后，依法由審判員胡夏獨任審判，公開開庭進行了審理。原告方俊凱、原告的委托代理人朱江，被告的法定代表人馮誠、委托代理人郭云英到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告訴稱，2000年7月，被告以武漢地質基礎工程總公司珠海公司的名義，與原告簽訂了《恒景花園D棟地下室土方工程合同》。因武漢地質勘察基礎工程總公司珠海公司是被告于93年5月擬變更的名稱，未經珠海市工商行政管理局核準登記，故被告以武漢地質勘察基礎工程總公司珠海公司的名義從事經營活動而產生的民事責任應由被告來承擔。根據《恒景花園D棟地下室土方工程合同》的約定：被告委托原告承擔恒景花園D棟地下室土方工程，土方工程單價為18元每立方米，施工完后按實際工程量結算；工程完成到50％時，被告應支付原告工程款30％，完工驗收合格后一個月再付20％，剩余工程款自竣工結算后6個月內付清。2000年9月7日，經被告測量，確認原告完成工程量14142立方米。根據合同約定的單價，被告應向原告支付工程款254556元，現被告僅支付了124000元，扣除由被告代繳的稅費5091.12元，被告還應支付125464.88元。據原告了解，恒景花園D棟工程已竣工結算,但被告一直不告知原告工程竣工結算的時間,并故意拖欠原告工程款。原告多次向被告催要工程款，未果。為此，原告向法院起訴，請求：判令被告支付原告工程款125464.88元。㎡

原告對其陳述事實在舉證期限內提供的證據有：

一、原告的身份證復印件、被告公司企業資料查詢結果、企業法人申請變更登記注冊書、企業法人年檢報告書（1995、1999）；

二、恒景花園D棟地下室土方工程合同；

三、2000年9月7日恒景花園D棟地下室土方測量結果；

四、清單一份；

五、恒景花園D棟基坑位移監測點布置圖；

六、2000年7月26日、8月18日、8月30日、9月25日中國建設銀行進帳單及收款人營業執照。

在第一次開庭后，原告針對被告的抗辯提交了2003年6月20日趙文改的證言并申請證人趙文改出庭，本院予以許可。2003年7月31日，證人趙文改出庭作證確認了上述證言的真實性。趙文改2003年6月20日證言的內容是：“武漢基礎公司恒景花園土方工程并非我本人施工，而是方俊凱進行施工的。此項工程經朋友介紹我與基礎公司交接，當時我沒有資金，所以我介紹方俊凱到基礎公司簽合同。在工程驗收土方的簽證我當時代方俊凱簽了名，不知后來時間長了，遺失了簽證單，只交了土方驗收單復印件給方俊凱，特此證明”。

被告辯稱，一、被告與原告、林澤宏簽訂的《恒景花園D棟地下室土方工程合同》是無效合同：

1、根據合同性質可以判斷出該合同屬于建設工程合同，建設工程合同作為特殊的承攬合同，在主體的從業資格上有更嚴格的要求；

2、原告和林澤宏是個人，均不具備經營土石方運輸的主體資格，因此他們所簽訂的合同無效，該工程如果要支付工程款的話，只能按成本價支付。

二、原告簽訂合同后，并沒有實際施工。原告并沒有拿出證據證明自己是所簽合同的履行者，起在起訴狀中聲稱被告向他支付了124000元的工程款，實際上，除其中的10000元是他的借款外，其余的都是卓建發到公司去辦理的領款手續。

三、恒景花園D棟地下室土方工程實際是由卓建發、林澤宏和趙文改共同完成的，被告已向他們支付了全部的工程款。被告向卓建發支付了129000元，向林澤宏支付了113000元，加上原告的10000元借款，共252000元，已支付了全部的工程款。

四、我方保留進行反訴的權利。綜上，原告簽訂了合同后，沒有舉出任何證據證明他履行了合同，應承擔舉證不能的責任，據此，應駁回其訴訟請求。

被告為其辯解在舉證期限屆滿后提供的證據有：

一、恒景花園D棟地下室土方工程合同；

二、2000年9月18日的簽證；

三、2000年9月7日恒景花園D棟地下室土方測量結果；

四、收據、借據、領據共17份。

被告還提交了《追加原告申請書》一份，請求追加被申請人趙文改、卓建發和林澤宏作為本案原告，理由是認為被申請人是涉訴合同的實際共同履行者。被告提供的《恒景花園D棟地下室土方工程合同》除合同“乙方”這一部分，其他內容和原告提供的完全相同，原、被告雙方提供的合同上“甲方”均為打印的“武漢地質勘察基礎總公司珠海公司”，但原告提供的合同上“乙方”一欄為手寫的“方俊凱”，被告提供的合同“乙方”一欄為手寫的“方俊凱”和“林澤宏”，“林澤宏”的名字寫在“方俊凱”之后。為查明是否需要追加當事人，本院通知林澤宏進行調查，林澤宏在調查中表示被告提供的《恒景花園D棟地下室土方工程合同》上的簽名不是其本人所簽，也不認識原告，從未和原告一起作為一方和被告簽訂合同。林澤宏主張該工程是其和卓建發、趙文改一起做的，但沒有簽訂合同，也沒有相關的工程簽證。

經開庭質證，原告對被告逾期提供的證據表示不同意質證，對證人趙文改的證言沒有異議。

被告對原告提供的如下證據的真實性無異議：證據一、二、三、四、五、六。被告對上列證據的關聯性的質證意見是：

一、證據二不能證明原告完成了涉案工程的施工；

二、證據三、四、五反映的是被告方和建設方之間的關系，與本案無關；

三、證據六和本案無關。

被告對證人趙文改的證言提出異議：

一、原告應在起訴時針對自己的訴訟主張提供證據證明，原告當時沒有提供證人證言，卻在舉證期限屆滿的6月20日才提交，應視為放棄舉證權利；

二、原告申請證人作證不符合法定的程序，其不是在舉證期限屆滿前十日提出的，也沒有向法院提出書面的申請；

三、趙文改本身作為證人不妥，其證言不足以采信。在庭審中趙文改承認了簽證單上的簽名是自己簽的，這足以證明實際施工人是趙文改，因為作為個人施工，為了避免主體混亂，被告是不允許其他不是施工的人在簽證上簽名的。趙文改本人從林澤宏手中領取了60000元的工程款。

本院查明：2000年7月，原、被告簽訂了一份《恒景花園D棟地下室土方工程合同》，合同甲方為被告，乙方為原告。合同約定的工程地點為珠海市香洲朝陽路與情侶路交會處，承包范圍為乙方按基坑支護設計圖紙開挖土方，工程量為土方約10000立方米，從±0.000起算，施工完后按實際工程量結算，承包方式為乙方包開挖、包運土、包棄土，計費方式為采取單價包干的方式，乙方土方工程單價為18元每立方。該合同還約定了甲方的責任為向乙方提供設計圖紙、負責協調與建設方的關系、辦好施工許可證、派員到現場進行施工調度等，乙方的責任為組織施工力量、辦好挖土、運土、棄土所需手續及承擔費用，開挖時按土釘墻施工的要求分4－5層開挖，隨坑隨支護，服從甲方的指揮安排和調度等。施工期限約定為從28日開始計算工期，25天內完成，若乙方未能按期完工，乙方每延遲一天按本合同造價之千分之五向甲方支付違約金。付款及結算約定為乙方在合同生效時立即自行組織機械和人員進場施工，工程完成到50％時，甲方支付給乙方工程款的30％，完工驗收合格后一個月再付20％，剩余工程款自竣工結算后6個月內付清。本案涉及的恒景花園D棟地下室土方工程于2000年9月7日完成，建設方和被告共同確認完成的土方量為14142立方米。被告在庭審中亦認可完成的土方量為14142立方米和工程款應按合同約定和簽證的工程量進行結算（即14142米3×18元/米3）。被告還在庭審中主張涉案工程在2001年11月份進行結算，工程款為252000元，其已向卓建發和林澤宏支付完畢。

又查明，2000年7月26日，原告用轉帳方式通過其作為法定代表人的特區五邑有限公司的帳號收取被告款項10000元，2000年8月18日、2000年8月30日、2000年9月25日，原告分三次從卓建發處取得合計數額為114000元的支票，該三筆款項亦是用轉帳的方式通過特區五邑有限公司的帳號收取。

此外，被告在2003年6月3日的《追加原告申請書》中認為被申請人卓建發、林澤宏、趙文改均是涉訴合同的實際共同履行者。在庭審過程中被告主張該工程是趙文改完成的。被告在庭審過程中還主張趙文改、卓建發、林澤宏三人都在施工現場施工，因此可以向卓建發、林澤宏支付工程款。

本院認為：首先，應確定關于本案適格的原告的問題。原告提供了其單獨作為乙方與被告簽訂的《恒景花園D棟地下室土方工程合同》，被告提供了乙方為原告和“林澤宏”共同和被告簽訂的合同，除被告提供的合同多出“林澤宏”的簽名外，兩份合同的其他內容完全相同。在本院對林澤宏的調查中，林澤宏否認被告提供的合同上是自己的簽名，也主張自己從未和原告作為一方一起和被告簽訂合同。而且，從常理分析，合同上手寫一欄的內容難以在沒有涂改的情況下刪減，卻可以添加。因此，本院確認原告提供的合同的真實性。林澤宏既不是和被告簽訂合同的當事人，也沒有相關的合同和簽證可以證實該工程實際是其和卓建發、趙文改一起完成，因此，沒有足夠證據顯示林澤宏是本案適格原告。趙文改沒有提出自己是涉訴合同的履行者的主張，也沒有證據顯示其是合同的履行者。又，亦沒有足夠證據顯示卓建發為涉案合同的簽訂者和履行者。綜上，原告作為合同乙方的唯一簽訂者是本案的適格原告，被告主張應追加林澤宏、卓建發、趙文改作為共同原告沒有依據，本院對此不予采納。

原告和被告簽訂了《恒景花園D棟地下室土方工程合同》，該合同中約定的工程現已完成，原告提供的證據已能初步證明其訴訟請求，被告認為該合同實際不是由原告履行的，應提供相應證據反駁原告的訴訟請求，但其在舉證期限內沒有提供相應證據。原告申請證人趙文改出庭作證，由于原告的申請沒有在舉證期限屆滿十日前提出，因此對證人的證言除本院依職權就是否追加當事人進行的程序事項的調查外，其他部分本院不作為定案依據使用，被告的該質證意見本院予以采納。

第二，關于合同的效力問題。被告在明知的情況下，與不具有建筑從業資質的原告簽訂了《恒景花園D棟地下室土方工程合同》，從合同的內容來看，沒有損害社會公共利益和第三人利益。《中華人民共和國建筑法》第二條規定，該法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。而原告根據該合同所承建的工程內容僅包括開挖、運土和棄土，屬于建筑的前期工程，技術含量和工程復雜程度都較低，主要是勞務性的工作。而且，該合同已經履行完畢，工程量也已為建設方所確認，沒有證據顯示該工程存在質量問題。《建筑業企業資質管理規定》和《建筑業企業資質等級標準》中雖對企業資質進行了一系列規定，但其屬于部門規章，不應作為認定合同無效的標準。因此，原、被告簽訂《恒景花園D棟地下室土方工程合同》是雙方當事人的真實意思表示，內容沒有違反法律的規定，亦沒有損害社會公共利益和第三人利益，為有效合同。

第三，關于結算標準的問題和工程款總額。該合同為有效合同，因此原、被告應按照合同約定的單價即每立方米18元的標準進行結算。本案涉及的工程量經建設方確認為14142立方米，被告在庭審過程中也對該工程量進行認可，因此，原告主張其已完成的工程量為14142立方米本院予以采信。被告主張應按成本價支付工程款，但其是在明知原告是個人的情況下和原告簽訂合同并約定了單價，該單價的約定是雙方當事人的真實意思表示。被告將其承接的建設方的工程的前期部分工作交給原告完成而和原告簽訂上述合同，如按照成本價向原告支付工程款，不僅違背當事人雙方訂立合同時的真實意思表示，還會使被告從建設方獲取超額的轉包利潤，因此按成本價向原告支付工程款既沒有法律依據，又顯失公平。另外，被告在庭審中也表示其向卓建發和林澤宏支付工程款是按合同的單價乘以簽證的工程量為標準結算的。因此，被告要求按照成本價支付工程款的抗辯意見本院不予采納，被告應向原告支付的工程款為14142米3×18元/米3＝254556元。

最后，關于被告應向原告支付工程款的數額問題。被告主張其已向卓建發、林澤宏支付工程款共242000元，原告又向其借款10000元，因此被告認為其已支付完畢工程款252000元。但卓建發、林澤宏不是本案合同的履行者，其收款也沒有得到原告的委托和追認，被告認為卓建發、林澤宏三人都在施工現場施工，因此可以向卓建發、林澤宏支付工程款的抗辯理由沒有事實依據和法律依據，所以，被告在沒有得到原告指示和追認的情況下向他人的付款不應抵作其向原告支付的工程款。原告認可其通過卓建發取得三張支票，并以支票的方式轉帳收取被告工程款114000元，本院對此予以確認，但這并不等同于卓建發是原告委托的收款人。又，原、被告雙方均認可2000年7月26日原告從被告處領取10000元，本院對此予以確認。據此，本院確認被告合計向原告支付工程款124000元，這和原告提供的四張進帳單的數額可以相互映證。原告又認可應扣除被告代繳的稅費5091.12元，因此，用總工程款254556元扣除上述已付工程款124000元和代繳稅款5091.12元，被告還應向原告支付125464.88元。

綜上所述，依照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第八條第一款，第三十四條、第五十四條、第七十四條，《中華人民共和國民法通則》第六十六條第一款，《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條，的規定，判決如下：

被告武漢地質勘察基礎工程公司珠海分公司應于本判決發生法律效力之日起十日內向原告方俊凱支付工程款125464.88元。

本案受理費人民幣4019元，保全費1147元，合計5166元由被告負擔。此款原告已預付，本院不予退還，由被告在履行上述債務時直接向原告支付。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于廣東省珠海市中級人民法院。

審 判 員 胡 夏

二00三年八月十五日

書 記 員 張 麗 霞

第五篇：判決書

（2014）穗越法刑初字第470號

——廣東省廣州市越秀區人民法院(2014-5-28)

廣東省廣州市越秀區人民法院

刑 事 判 決 書

（2014）穗越法刑初字第470號

公訴機關廣東省廣州市越秀區人民檢察院。

被告人張某，男，1981年4月6日出生，漢族，出生地廣東省普寧市，文化程度初中。因本案于2014年1月21日被羈押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。現押于廣州市越秀區看守所。

辯護人吳榮，廣東海云天律師事務所律師。

廣州市越秀區人民檢察院以越檢公刑訴（2014）408號起訴書指控被告人張某犯非法經營罪，于2014年4月1日向本院提起公訴。本院立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，廣州市越秀區人民檢察院指派代理檢察員張樂蕓出庭支持公訴，被告人張某及辯護人吳榮到庭參加訴訟。現已審理終結。

廣州市越秀區人民檢察院指控，2013年4月份始，被告人張某租用廣州市越秀區大沙頭三馬路11號場地星之光電器城10A115號自管庫銷售翻版光碟。2014年1月21日19時30分許，被告人張某在上述自管庫販賣盜版光碟時，被廣州市越秀區文化廣播新聞出版局與廣州市公安局越秀區分局、廣州市工商行政管理局越秀區分局等部門聯合執法時查獲歸案，并現場繳獲盜版光碟583種3135張（經鑒定，均為非法出版物）。公訴機關隨案提交相關證據，認為被告人張某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規定，應當以非法經營罪追究其刑事責任。提請本院依法判處。

被告人張某對指控的犯罪事實不持異議。辯護人的辯護意見主要是：認為本案中被告人張某銷售翻版光碟的行為符合侵犯著作權罪的構成要件，且被告人張某是從犯、初犯，本案屬犯罪未遂，被告人能認罪悔罪，請求法庭對被告人從輕處理。

經審理查明，2013年4月份始，被告人張某租用本市越秀區大沙頭三馬路11號場地星之光電器城10A115號自管庫銷售非法出版物光碟。2014年1月21日19時許，被告人張某在上述自管庫販賣非法出版物光碟時，被廣州市越秀區文化廣電新聞出版局與廣州市公安局越秀區分局、廣州市工商行政管理局越秀區分局等部門聯合執法時查獲歸案，并現場繳獲非法出版物光碟583種3135張。

上述事實，有下列經庭審舉證、質證，本院予以確認的證據證實：案發現場照片，接受證據材料清單、案件移送書，現場檢查（勘驗）筆錄，物證鑒定記錄表，廣州市越秀區文化廣電新聞出版局出具的涉案出版物存放情況說明，涉案自管倉庫租賃合同，廣州市公安局越秀區分局白云派出所出具的接警經過，證人李某的證言及辨認筆錄，被告人張某的供述，廣州市出版物鑒定委員會出具的穗出版物鑒字（2014）7號出版物鑒定意見書，被告人張某的戶籍材料。

本院認為，被告人張某以營利為目的，未經著作權人許可，發行其音像作品，情節特別嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪。公訴機關的指控事實清楚，證據充分，惟認定被告人張某的行為構成非法經營罪的定性不當，本院經庭審查明后予以糾正。關于本案定性問題，經查，涉案作品種類眾多，涉案復制品經鑒定均系非法出版物，且被告人張某不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料，其行為符合侵犯著作權罪中未經著作權人許可的客觀要件，對其行為應定性為侵犯著作權罪。被告人張某是以批發、零售方式非法發行他人作品，現場查獲的光碟尚未銷售，屬于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯減輕處罰。辯護人的相關辯護意見本院予以采納。被告人張某如實供述自己罪行，可予從輕處罰。辯護人認為被告人張某是從犯的辯護意見據理不足，本院不予采納。辯護人的其他罪輕辯護意見本院在量刑時已予考慮。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第（一）項、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二、三款、第五十三條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》第一條之規定，判決如下：

一、被告人張某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金一萬元。

（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金應于本判決發生法律效力之次日起五日內向本院一次繳納。）

二、扣押在案的違禁品3135張光碟（詳見扣押清單）予以沒收（由廣州市公安局越秀區分局執行）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省廣州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長黃鴻志

人民陪審員程志雄

人民陪審員曾 紅

二〇一四年五月二十八日

書 記 員唐曉暉