第一篇：虛開增值稅專用發票罪案例

虛開增值稅專用發票罪案例

不久前，××市中級人民法院對涉嫌虛開增值稅專用發票的××進行公開宣判：被告人××犯虛開增值稅專用發票罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產，違法所得人民幣１２萬元予以追繳。這個在沒有貨物銷售情況下，伙同他人虛開增值稅發票，給國家造成特別重大損失并在外潛逃了五年

之久的案犯終于受到了法律的嚴懲。

一

××１９６５年出生在××一個小鄉村。初中畢業后，在當地某企業打工的他看見許多人開公司發家了，也萌動了開公司發財的念頭。１９９３年，２８歲的××搖身一變，當上了××寶龍電器設備公司的法人代表，有了經理的頭銜。但他沒有想憑自己的勤勞和智慧發展公司，他想的是“人無橫財不富，馬無夜草不肥”。兩年過去了，“橫財”遲遲沒有砸到他的頭上。就在××苦苦尋找發財機會時，１９９５年４月的一天，××遇到了楊恒俊。楊恒俊向××指點迷津：增值稅專用發票就是不盡的財源。

楊恒俊和××合計，干脆將寶龍公司悄悄地變成專開增值稅發票的公司，業務對象由楊恒俊介紹，發票由××開，楊恒俊按××所開專用發票價稅合計數的百分之一給其作回扣。兩人一拍即合。

二

具有法人資格的公司是現成的，只要有“業務”就可將大把大把的鈔票塞進自己的腰包了。兩人利欲熏心，他們的“專開增值稅發票的公司”很快開張了。楊恒俊首先介紹來廣西欽州市物資局那彭物資站。為了“行事安全”，他們跑到上海某招待所內進行交易。１９９５年４月８日，××按照楊恒俊的指示，在沒有貨物購銷的情況下，給對方虛開增值稅專用發票６份，價稅合計２５０４萬元，稅額４２５．６７萬元，這一次，××從中非法獲得２．５萬多元。

牛刀小試，馬到成功，嘗到了甜頭的××開始大干：事隔兩天，４月１０日，他向安徽固鎮縣凱達物資有限公司一下子虛開專用發票６份，價稅合計４７６３萬元，稅額８１０萬元；接著又向安徽固鎮縣化工總公司虛開增值稅專用發票１０份，價稅合計５３５８萬元，稅額９１１萬元。××瘋狂了，一次比一次數額巨大。他本人則一步一步滑向萬劫不復的深淵。

××三次作案時間只有一個星期左右，短短幾天的時間內，２２份專用發票，平均每份價稅合計近５００萬元。一個名不見經傳的小公司一周內竟然開出１．４９１億余元的增值稅發票，稅務部門和司法機關開始對其關注。

５月５日，××市人民檢察院對犯罪嫌疑人××立案偵查。傳訊室里，××百般搪塞和抵賴，但在政策的感化和強大的審訊攻勢下，最終他的精神防線崩潰，××交待了犯罪動機和過程，并坦白了藏匿專用發票存根聯的地方。根據××交待的線索，檢察人員在其樓房二層下水管的焊接處，獲取了專用發票存根聯。

就在此時，××跑了，這一逃就是五年。

三

五年中，××如喪家之犬，惶惶不可終日。為了抓獲他，公安部門發出了全國通緝令，天網恢恢，疏而不漏，２０００年１０月１０日，潛逃五年的××終于在安徽銅陵落入法網。

××終于受到了法律的嚴懲。但有關部門認為，按增值稅專用發票管理規定，所開出的發票都應有產品合同、入庫單、銀行匯款等作為依據；開辦具有一定納稅人資格的公司必須具備資金、場地、倉庫、產品四個條件，才能領帶增值稅發票，而且發票數額有著嚴格限制。就此而言，我們有關職能部門的監管力度仍需加強。

另據了解，××的“入門師傅”楊恒俊涉嫌特大虛開增值稅專用發票案，近日已被檢察機關起訴至××市中級人民法院。他于１９９４年１１月至１９９５年４月，在沒有貨物購銷的情況下，單獨或伙同他人虛開增值稅專用發票３８份，價稅合計人民幣２億余元，其中虛開稅款３８００余萬元，楊恒俊非法獲利２０余萬元。

第二篇：虛開增值稅專用發票調研報告

虛開增值稅專用發票調研報告

增值稅是以商品生產流通和勞務各個環節增值因素為征稅對象的一種流轉稅。通過本環節的銷售稅金扣除上一道環節的進項稅金間接實現。在這個過程中增值稅專用發票兼記銷貨方納稅義務和購貨方進貨稅額的主要憑據，是購貨方據以抵扣稅款的證明。可以說，開具增值稅專用發票是征收增值稅的核心環節。在某種意義上講，增值稅專用發票有現鈔價值，也就是看中了這其中的門道，從增值稅誕生的那一天起，虛開增值稅專用發票行為就一直肆虐不斷，關于虛開增值稅專用發票的管理和懲治就一天沒有停止。而能否管好增值稅專用發票，也一直是懸在稅務人員頭上的 達摩克利斯之劍。

虛開增值稅發票行為稅務處理相關法律依據：

一、對虛開增值稅專用發票行為的解釋

(一)國家稅務總局轉發《最高人民法院關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》的通知國稅發[1996]210號:

“

一、根據《決定》第一條規定，虛開增值稅專用發票的，構成虛開增值稅專用發票罪。

具有下列行為之一的，屬于“虛開增值稅專用發票”：(1)沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應稅勞務而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發票;(2)有貨物購銷或者提供或接受了應稅勞務但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數量或者金額不實的增值稅專用發票;(3)進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票。”

也是司法機關判定虛開增值稅專用發票的依據。

(二)中華人民共和國發票管理辦法(2010)

第二十二條 開具發票應當按照規定的時限、順序、欄目，全部聯次一次性如實開具，并加蓋發票專用章。

任何單位和個人不得有下列虛開發票行為：

(一)為他人、為自己開具與實際經營業務情況不符的發票;(二)讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票;(三)介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票。

表述上調整，擴大為“實際經營業務情況不符”的解釋

可見，雖然虛開案件眾多，名稱耳熟能詳，但是對虛開增值稅專用發票的相關文件卻較少，最初的定義是轉發高院的規定并作出的解釋。2010年新修訂的發票管理辦法借鑒了高院對虛開增值稅專用發票的定義，并擴大為“實際經營業務情況不符”的解釋，這樣，作為發票的直接管理機關才有了自己對“虛開發票行為”的定義。

二、虛開增值稅專用發票的行為對開具方行政處理的演變過程

增值稅的鏈條原理決定了一張發票要聯系起開具與接受兩方企業，而除了“為自己虛開”這一特殊情形，我們要對雙方企業在虛開這一概念下的認定和處理分別進行分析，下面先看看對開具方行政處理的具體規定：

(一)國家稅務總局關于加強增值稅征收管理若干問題的通知國稅發[1995]192號：（注：該條文已經失效）

“

二、關于虛開代開的增值稅專用發票的處罰問題

對納稅人虛開代開的增值稅專用發票，一律按票面所列貨物的適用稅率全額征補稅款，并按《中華人民共和國稅收征收管理法》的規定給予處罰；對納稅人取得虛開代開的增值稅專用發票，不得作為增值稅合法的抵扣憑證抵扣進項稅額。”

(二)國家稅務總局對代開、虛開增值稅專用發票征補稅款問題的批復國稅函[1995]415號：（注：該條文已經失效）

“《關于代開增值稅專用發票如何計算補稅問題的請示》(皖國稅流三零五號)收悉，關于企業為他人非法代開、虛開增值稅專用發票如何征補稅款問題，我局曾以《國家稅務總局關于加強增值稅征收管理工作的通知》(國稅發零一五號)作出規定。“對已開具專用發票的銷售貨物，要及時足額計入當期銷售額征稅，凡開具了專用發票，其銷售額未按規定計入銷售帳戶核算的，一律按偷稅論處。”為加強增值稅專用發票的管理，我們意見：對代開、虛開專用發票的，一律按票面所列貨物的適用稅率金額征補稅款，并按《中華人民共和國稅收征收管理法》的規定給予處罰。”

該階段的增值稅專用發票是出于手寫階段，并未納入防偽稅控開票系統，納稅人虛開增值稅專用發票 “大頭小尾”的方式較為常見，有沒有實際交易均可以采用該方式，這種方式犯罪手段既少申報了銷項稅，又全額抵扣了進項稅，國家損失嚴重。這時為了增值稅鏈條的完整就要對少申報的稅款予以補稅，針對虛開增值稅專用發票的違法行為是可以同時進行偷稅、虛開增值稅專用發票的定性的。但在此之前，無相關文件針對“虛開”這一行為進行行政處罰的描述。

(三)中華人民共和國發票管理辦法(2010)第二十二條 開具發票應當按照規定的時限、順序、欄目，全部聯次一次性如實開具，并加蓋發票專用章。

任何單位和個人不得有下列虛開發票行為：

（一）為他人、為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；

（二）讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；

（三）介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票。第三十七條 違反本辦法第二十二條第二款的規定虛開發票的，由稅務機關沒收違法所得；虛開金額在1萬元以下的，可以并處5萬元以下的罰款；虛開金額超過1萬元的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

引入了虛開的定義，并針對虛開行為制定了較為詳盡的處罰標準。

（四）國家稅務總局關于納稅人虛開增值稅專用發票征補稅款問題的公告國家稅務總局公告2012年第33號

“現將納稅人虛開增值稅專用發票征補稅款問題公告如下：

納稅人虛開增值稅專用發票，未就其虛開金額申報并繳納增值稅的，應按照其虛開金額補繳增值稅;已就其虛開金額申報并繳納增值稅的，不再按照其虛開金額補繳增值稅。稅務機關對納稅人虛開增值稅專用發票的行為，應按《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國發票管理辦法》的有關規定給予處罰。納稅人取得虛開的增值稅專用發票，不得作為增值稅合法有效的扣稅憑證抵扣其進項稅額。

隨著增值稅防偽稅控開票系統的推行，基本上杜絕了開具“大頭小尾”增值稅專用發票的可能，這樣一般意義的“納稅人虛開增值稅專用發票”的行為在銷方就不存在補稅的概念了，而只對虛開行為進行處罰，涉嫌犯罪的可以移送，這是稅不重復征收基本原則的體現。可見雖然政策規定幾經解釋，但無論從開具方虛開認定及相關處理，還是比較清晰的。目前一般意義上的銷方虛開，稅務處理上也比較簡單且依據充分。

三、虛開增值稅專用發票的行為對受票方行政處理的演變過程

（一）國家稅務總局關于納稅人取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知（國稅發[1997]134號）：

“

一、受票方利用他人虛開的專用發票，向稅務機關申報抵扣稅款進行偷稅的，應當依照《中華人民共和國稅收征收管理法》及有關法規追繳稅款，處以偷稅數額五倍以下的罰款；進項稅金大于銷項稅金的，還應當調減其留抵的進項稅額。利用虛開的專用發票進行騙取出口退稅的，應當依法追繳稅款，處以騙稅數額五倍以下的罰款。

二、在貨物交易中，購貨方從銷售方取得第三方開具的專用發票，或者從銷貨地以外的地區取得專用發票，向稅務機關申報抵扣稅款或者申請出口退稅的，應當按偷稅、騙取出口退稅處理，依照《中華人民共和國稅收征收管理法》及有關法規追繳稅款，處以偷稅、騙稅數額五倍以下的罰款。注意，文件規定的都是強制認定惡意取得的條件，一旦滿足，可以定性偷稅。

三、納稅人以上述第一條、第二條所列的方式取得專用發票未申報抵扣稅款，或者未申請出口退稅的，應當依照《中華人民共和國發票管理辦法》及有關法規，按所取得專用發票的份數，分別處以一萬元以下的罰款；但知道或者應當知道取得的是虛開的專用發票，或者讓他人為自己提供虛開的專用發票的，應當從重處罰。

四、利用虛開的專用發票進行偷稅、騙稅，構成犯罪的，稅務機關依法進行追繳稅款等行政處理，并移送司法機關追究刑事責任。”

（二）國家稅務總局關于《國家稅務總局關于納稅人取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知》的補充通知（國稅發[2000]182號），這一規定的出臺存進一步明確了受票方取得虛開的增值稅專用發票的處理。注意，文件規定的都是強制認定惡意取得的條件，一旦滿足，可以定性偷稅。-問題，名稱印章銷售地都相符，票不對呢，企業索要證照的前提是自己有有效的審核機制，否則，為了其為了虛開而索要就沒有實際的管理意義。

（三）國家稅務總局關于納稅人善意取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知（國稅發[2000]187號），第一次提出了“善意取得”的概念，并將“善意取得”虛開的增值稅專用發票行為與國稅發[1997]134號文件規定區別對待。

“購貨方與銷售方存在真實的交易，銷售方使用的是其所在省(自治區、直轄市和計劃單列市)的專用發票，專用發票注明的銷售方名稱、印章、貨物數量、金額及稅額等全部內容與實際相符，且沒有證據表明購貨方知道銷售方提供的專用發票是以非法手段獲得的，對購貨方不以偷稅或者騙取出口退稅論處。但應按有關法規不予抵扣進項稅款或者不予出口、退稅；購貨方已經抵扣的進項稅款或者取得的出口退稅，應依法追繳。”

本文件的出臺有其歷史背景和實用價值，隨著金稅系統的升級換代，“銷售方使用的是其所在省(自治區、直轄市和計劃單列市)的專用發票”的表述基本已無意義，而“沒有證據表明購貨方知道銷售方提供的專用發票是以非法手段獲得的”的取證較難，該文件對存在真實交易但無法定性發票來歷的案件容易被濫用。

（四）關于納稅人善意取得虛開增值稅專用發票已抵扣稅款加收滯納金問題的批復（國稅函[2007]1240號），進一步對“善意取得”增值稅專用發票加收滯納金情況予以明確。

（五）國家稅務總局公告2014年第39號：國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告。

“現將納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題公告如下：

納稅人通過虛增增值稅進項稅額偷逃稅款，但對外開具增值稅專用發票同時符合以下情形的，不屬于對外虛開增值稅專用發票：

一、納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應稅勞務、應稅服務；

二、納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據；

三、納稅人按規定向受票方納稅人開具的增值稅專用發票相關內容，與所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務相符，且該增值稅專用發票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。

受票方納稅人取得的符合上述情形的增值稅專用發票，可以作為增值稅扣稅憑證抵扣進項稅額。”

第（五）條是納稅人對外開具增值稅專用發票的公告，無論進項認定善意取得虛開增值稅專用發票抵稅與否，銷項滿足真實經營的條件且發票取得、開具合法，均不認定銷項發票虛開。

可見，根據以上諸多規定，購銷雙方在虛開案件中都存在虛開增值稅專用發票、偷稅等違法行為的定性，又因具體情況甚至對政策規定的理解不同導致諸多認定結果。

結合對購貨方取得已定性為虛開的增值稅專用發票抵扣進項稅額這類案件的查處，筆者發現一種處理意見傾向為，只要從購貨方取得證據支持有貨交易，且未發現購貨方明知取得的增值稅專用發票系銷售方以非法手段獲得的，處理上傾向善意認定。

該文件的出臺，符合當時的管理環境，此文件是2000年11月16日下發的，當時防偽稅控系統還未在全國全面推行，10萬元版以下專用發票大部分還是手工票，所以存在銷售方從所在省（自治區、直轄市和計劃單列市）以非法手段獲得的增值稅專用發票，并以銷售方的名義開具的條件。

但是，隨著增值稅防偽稅控系統在全國范圍的全面推行，稅控版增值稅專用發票的領購和開具已能被稅務機關所嚴格控制，納稅人取得增值稅專用發票已不具備“非法手段獲得”的條件。無論是通過任何其他非法途徑購入增值稅專用發票，都將不在滿足四要素同時成立的前提，不屬于“善意取得”的情況。

第三篇：虛開增值稅專用發票罪案件不予批準逮捕的九種情形

虛開增值稅專用發票罪案件不予批準逮捕的九種情

形

廣強律師事務所 何觀舒 周筱赟

本文研究虛開增值稅專用發票罪案件不予批準逮捕，目的在于從辦案機關對虛開增值稅專用發票罪案件作出不予批準逮捕決定的具體情形，特別是從無罪辯護的角度，重點剖析檢察院認為無罪而不予批準逮捕的情形，為我們辦理虛開增值稅專用發票罪案件如何阻擊批捕，以及配合后續階段的有效辯護提供參考。

是否不予逮捕決定了虛開增值稅專用發票罪案件涉案行為人的命運

我國刑事訴訟中的強制措施包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種。其中，逮捕是最嚴厲的刑事訴訟強制措施。逮捕是指公安機關、人民檢察院和人民法院依法剝奪犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，予以羈押的一種強制措施。逮捕的嚴厲性體現在強行剝奪人身自由，羈押審查，通常直至判決生效時止。而不批準逮捕是指檢察機關對偵查機關提請批準逮捕的犯罪嫌疑人進行審查認定，對不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人而作出的決定。由于中國地域遼闊，一旦虛開增值稅專用發票罪案件涉案行為人逃脫，抓捕成本很高。我國刑事訴訟中沒有缺席審判制度，一旦涉案行為人未到案，對其的訴訟就無法進行。同時，一部分涉案行為人可能存在社會危險性，需要對其人身自由進行限制。采取逮捕措施后，能方便辦案人員隨時訊問，還能有效地防止串供、毀滅證據、逃跑、自殺等妨害刑事訴訟順利進行的情況發生。

但是，由于逮捕是在較長時期內剝奪人身自由，如果使用不當，將會嚴重侵犯公民的合法權益。人身自由是一項憲法上的權利，非依法定的程序和條件，不能剝奪。因此，逮捕作為刑事訴訟強制措施中最嚴厲的一種，是一把雙刃劍，運用的合法適當，可以保障刑事訴訟活動的順利進行，而違法、不當的逮捕必然會侵害公民的合法權利乃至損害社會公共利益。

因此，如果虛開增值稅專用發票罪案件涉案行為人沒有妨礙刑事訴訟的可能性，也不存在社會危險性，就沒有必要采用逮捕措施。逮捕作為最嚴厲的刑事訴訟強制措施，應當慎用。

在司法實踐中，批捕率一直較高，檢察機關存在著“構罪即捕”的情形，審查逮捕程序機械化、行政化，檢察機關往往僅對偵查機關呈捕的案件材料進行書面審查，并未真正接觸原始證據，也較少地聽取辯護律師的意見，即對案件作出認定。

在司法實踐中，涉案行為人一旦被批捕，之后極有可能被起訴，而考慮到我國極低的無罪判決率，即使案件證據和事實的問題顯而易見，涉案行為人也極有可能被定罪，極難獲得徹底無罪的結果。反之，如果檢察機關不予批準逮捕，那在審查起訴階段檢察機關作出不起訴決定就相對容易很多，即在進入審判階段前就將案件無罪化處理，實現了實質的有效辯護。

因此，可以說，在實務中，辯護律師能否促使檢察機關充分、全面認識到虛開增值稅專用發票罪案件涉案行為人的無罪事由，進而不予批準逮捕，決定了虛開增值稅專用發票罪案件涉案行為人的命運。

逮捕可能發生在刑事訴訟的各個階段

通常來說，虛開增值稅專用發票罪案件涉案當事人的逮捕發生在偵查階段，逮捕的提請機關為偵查機關、批準機關為檢察機關、執行機關均為公安機關。人民檢察院決定不予批準逮捕的，公安機關在收到不批準逮捕決定書后，應當立即釋放在押的涉案當事人，或變更強制措施為取保候審或監視居住。但實際上，逮捕同樣可能發生在審查起訴階段、審判階段和服刑階段。

在偵查階段的逮捕：

提請機關為偵查機關，認為涉案行為人需要逮捕，應當作出提請批準逮捕書，連同案卷、證據，一并移送同級人民檢察院審查批準，由人民檢察院偵查監督部門辦理。

逮捕的批準機關為人民檢察院，如人民檢察院認為不符合逮捕條件，應當作出不予批準逮捕的決定。

在審查起訴階段的逮捕：

偵查機關在偵查階段并未向人民檢察院提請批準逮捕，人民檢察院在審查偵查機關移送起訴尚未逮捕的涉案行為人時，認為需要逮捕，人民檢察院決定逮捕。

在審判階段的逮捕：

在審判階段，作出逮捕決定的決定機關是人民法院。人民檢察院提起公訴時未予逮捕的被告人，法院認為符合逮捕條件應予逮捕的，法院可以決定逮捕。

在服刑期間的逮捕： 服刑人員在服刑期間犯新罪或發現漏罪，是否需要再辦逮捕手續，程序法上并無明確規定。大多數意見認為，被關押的服刑人員的人身自由已經受到最高限制，不符合《刑事訴訟法》第79條規定的逮捕的6個條件，不需要采取逮捕措施。

雖然不對服刑人員采取逮捕措施，但由于在服刑期間犯新罪或發現漏罪的罪犯身份發生了轉化，從原來單一的罪犯演變為罪犯與犯罪嫌疑人雙重身份，因此其訴訟權利也發生了變化，而且在看守所等羈押場所享有的權利比在監獄享有的權利的限制更多。因此，為了預防服刑人員毀滅、偽造證據、干擾證人作證、串供，保障訴訟活動的順利進行，同時也為了保障服刑人員在訴訟活動中享有的犯罪嫌疑人的權利，有必要將服刑人員的關押地轉移至偵查起訴機關所在地的看守所。

但有一種特殊情況，服刑人員原判刑期即將屆滿，又符合需要逮捕的條件，需要提請批準逮捕或決定逮捕。《關于監獄辦理刑事案件有關問題的規定》(司發通﹝2014﹞80號)第二條規定：“罪犯在監獄內犯罪，辦理案件期間該罪犯原判刑期即將屆滿需要逮捕的，在偵查階段由監獄在刑期屆滿前提請人民檢察院審查批準逮捕，在審查起訴階段由人民檢察院決定逮捕，在審判階段由人民法院決定逮捕;批準或者決定逮捕后，監獄將被逮捕人送監獄所在地看守所羈押。”

不予批準逮捕的共性情形

《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第一百四十三條規定：“對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民檢察院應當作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕：(一)不符合本規則第一百三十九條至第一百四十二條規定的逮捕條件的：(二)具有刑事訴訟法第十五條規定的情形之一的。”而《刑事訴訟法》第十五條規定：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的;(二)犯罪已過追訴時效期限的;(三)經特赦令免除刑罰的;(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律規定免予追究刑事責任的。”因此，符合以上幾種情形，檢察機關必須作出不予批準逮捕的決定。

虛開增值稅專用發票罪案件涉案行為人不予批準逮捕的條件 根據《刑事訴訟法》第七十九條的規定，逮捕需要具備三個條件：第一是罪疑條件;第二是刑罰條件;第三是社會危害性條件。因此，檢察機關在審查批準逮捕時，應當審查案件是否符合上述三個條件，只有同時具備這三個條件，才能作出批準逮捕的決定。否則，應當作出不予批準逮捕的決定。《刑事訴訟法》第八十八條規定：“人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件進行審查后，應當根據情況分別作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。對于批準逮捕的決定，公安機關應當立即執行，并且將執行情況及時通知人民檢察院。對于不批準逮捕的，人民檢察院應當說明理由需要補充偵查的，應當同時通知公安機關。”

那么實務中，在什么樣的情況下，檢察院會做出不予批準逮捕的決定呢?對于本文所研究的虛開增值稅專用發票罪，又存在哪些特殊的不予批準逮捕的相關情形呢?

根據《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規則》的相關規定，結合我們辦理虛開增值稅專用發票罪案件的實務經驗，我們對于辦案機關批準逮捕或不予批準逮捕的情形進行反推，則存在以下情形：第一種是檢察院認為涉案人員不構成犯罪，而不予批準逮捕。至于無罪的理由，既可能是行為人客觀上未實施犯罪行為，行為人主觀上不具有犯罪故意，也可能虛開增值稅專用發票的數額未達到本罪的立案標準，或者是主體不符合等;第二種是檢察院認為證據不足，而不予批準逮捕。認定行為人構成某種犯罪的證據必須達到確實、充分的標準;第三種是檢察院認為無逮捕必要，而不予批準逮捕。在此種情形下，犯罪人已經構成犯罪，但存在著某些特定情形，檢察機關對案件進行審查，認為可以不逮捕的，從而作出不予批準逮捕的決定。

據此，不批準逮捕適用事實上包括不構成犯罪不捕、證據不足不捕、有罪但無逮捕必要不捕三大類型。

虛開增值稅專用發票罪涉案行為人不予批準逮捕的九種情形

筆者將虛開增值稅專用發票罪涉案行為人不予批準逮捕分為三大類型共九種情形：

一、人民檢察院認為不構成犯罪而不予批準逮捕的三種情形：

(一)涉案行為人客觀上未實施虛開增值稅專用發票的客觀行為而不予批準逮捕;(二)涉案行為人雖存在虛開增值稅專用發票的客觀行為，但并未達到刑事案件立案追訴標準;(三)涉案行為人主觀上不具有虛開增值稅專用發票的主觀故意而不予批準逮捕;(四)行為人不符合虛開增值稅專用發票罪的主體條件而不予批準逮捕。

二、人民檢察院認為證據不符合逮捕條件(證據不足)而不予批準逮捕。

三、人民檢察院認為有罪但無逮捕必要而不予批準逮捕的四種情形：

(一)符合取保候審的條件而不予批準逮捕;(二)符合監視居住的條件而不予批準逮捕;(三)“不捕直訴”;(四)罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關情形的不予批準逮捕。

詳述如下：

不構成虛開增值稅專用發票罪而不予批準逮捕的四種情形

(一)行為人沒有實施虛開增值稅專用發票的客觀行為 虛開增值稅專用發票罪的行為包括為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為四種情形，只要符合其中一種情形，即可認定為虛開增值稅專用發票罪。那么，怎樣去理解“虛開”的行為呢?《發票管理辦法》第二十二條第一款規定：“開具發票應當按照規定的時限、順序、欄目，全部聯次一次性如實開具，并加蓋發票專用章。”這是稅法上對開具發票的規定，而參照1996年最高人民法院《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定>的若干問題的解釋》之規定：“具有下列行為之一的，屬于‘虛開增值稅專用發票’：(1)沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應稅勞務而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發票;(2)有貨物購銷或者提供或接受了應稅勞務但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數量或者金額不實的增值稅專用發票;(3)進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票。”在當時的情形下，可以說是只要有虛開的行為都屬于虛開增值稅專用發票罪。

隨著市場經濟的發展以及增值稅發票制度的全面推行，涌現了各種各樣的經濟交易模式，對于增值稅專用發票的開具，實踐中出現了不以騙取稅款為目的，客觀上也不可能造成國家稅款實際損失，但又不具有與增值稅專用發票所記載的內容相符的真實交易的 “虛開”行為，如為了虛增營業額、擴大銷售收入、或者制造企業虛假繁榮，相互對開或循環虛開增值稅專用發票的行為。那么，這樣的行為該如何評價?是否屬于虛開增值稅專用發票? 2016年11月16日，《人民法院報》刊載了姚龍兵《如何解讀虛開增值稅專用發票罪的“虛開”》一文，他認為：“虛開增值稅專用發票罪，包括刑法第二百零五條第一款規定的虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪在內，均要求有騙取稅款的主觀目的，如不具備該目的，則不能認定為刑法第二百零五條之‘虛開’行為，不能以該罪論處。”而在福建省高級人民法院審理的泉州市松苑錦滌實業有限公司等虛開增值稅專用發票一案中，最高人民法院對福建省高級人民法院的請示進行答復認為：該案被告單位不以抵扣稅款為目的，而是為了顯示公司實力以達到與外商談判中處于有利地位而虛開增值稅發票，該公司的行為不構成犯罪。

(二)行為人雖存在虛開增值稅專用發票的相關行為，但未達到刑事立案追訴標準 雖然行為人實施了符合虛開增值稅專用發票罪的行為，但虛開的稅款數額或者致使國家稅款流失的數額并未達到入罪標準，因此，不構成虛開增值稅專用發票罪，檢察院依法應作出不予批準逮捕的決定。

根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第六十一條[虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票案(刑法第二百零五條)]的規定：“虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票，虛開的稅款數額在一萬元以上或者致使國家稅款被騙數額在五千元以上的，應予立案追訴。”

但由于虛開增值稅專用發票罪的入罪門檻低，虛開的稅款數額在一萬元以上或者致使國家稅款被騙數額在五千元以上，即可立案追訴，而在實際生產經營當中，雙方交易的數額遠遠大于虛開增值稅專用發票罪的立案標準。因此，在司法實務中，檢察機關適用此情形而作出不予批準逮捕決定的機率很小。

(三)行為人主觀上不具有虛開增值稅專用發票的故意

虛開增值稅專用發票罪的主觀方面表現為直接故意，且行為人一般都具有獲取非法利益的目的，即通過虛開增值稅專用發票騙取國家稅款的目的。實際經營當中存在這樣的情況，公司利用相互對開或循環虛開增值稅專用發票的方式，虛增營業額、擴大銷售收入、或者制造企業虛假繁榮，擴大公司的經營業績，從而在與其他公司談判中獲得有利地位，或者獲得某種商業機會。上述行為中，行為人主觀上不以偷逃、騙取稅款為目的，客觀上也不會造成國家稅款的流失，此種情形不宜按虛開增值稅專用發票罪論處。

辯護人為此類當事人辯護，在審查批捕環節應該盡力向檢察機關釋明此關鍵案情，爭取促使檢察機關認定當事人無罪而取得不予批準逮捕之效果。

(四)行為人不符合虛開增值稅專用發票罪的主體條件而不予批準逮捕

虛開增值稅專用發票罪的主體是一般主體，包括自然人和單位，不管是從事或者不從事經營活動的人，亦或者是具有一般納稅人資格、小規模納稅人資格的單位，均可以成為本罪主體。增值稅專用發票開票資格主要有兩種：一種是稅務機關代開;另一種是自行開票。而自行開票的單位是必須具有一般納稅人資格，小規模納稅人如需開具增值稅專用發票，則需要向稅務機關申請代開。

在實際經營中，掛靠經營是一種普遍存在的經營方式。即是指企業、合伙組織、個體戶或者自然人與另外的一個經營主體達成掛靠協議，然后掛靠的企業、合伙組織、個體戶或者自然人使用被掛靠的經營主體的名義對外從事經營活動，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務并定期向掛靠方收取一定管理費用的經營方式。其實質是，不具有開具增值稅專用發票的個體經營者、其他組織利用其他具有開具增值稅專用發票的一般納稅人的資格，為其在與對外經營中開具增值稅專用發票。根據2014年7月2日國家稅務總局發布了《關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告》(國家稅務總局公告2014年第39號)：“納稅人通過虛增增值稅進項稅額偷逃稅款，但對外開具增值稅專用發票同時符合以下情形的，不屬于對外虛開增值稅專用發票：

“

一、納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應稅勞務、應稅服務;“

二、納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據;“

三、納稅人按規定向受票方納稅人開具的增值稅專用發票相關內容，與所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務相符，且該增值稅專用發票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。“受票方納稅人取得的符合上述情形的增值稅專用發票，可以作為增值稅扣稅憑證抵扣進項稅額。”

國家稅務總局《關于<國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告>的解讀》第二點：“以掛靠方式開展經營活動在社會經濟生活中普遍存在，掛靠行為如何適用本公告，需要視不同情況分別確定。第一，如果掛靠方以被掛靠方名義，向受票方納稅人銷售貨物、提供增值稅應稅勞務或者應稅服務，應以被掛靠方為納稅人。被掛靠方作為貨物的銷售方或者應稅勞務、應稅服務的提供方，按照相關規定向受票方開具增值稅專用發票，屬于本公告規定的情形。第二，如果掛靠方以自己名義向受票方納稅人銷售貨物、提供增值稅應稅勞務或者應稅服務，被掛靠方與此項業務無關，則應以掛靠方為納稅人。這種情況下，被掛靠方向受票方納稅人就該項業務開具增值稅專用發票，不在本公告規定之列。”

最高人民法院研究室《關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質》征求意見的復函(法研[2015]58號)第一條規定：“掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發票的，不屬于刑法第二百零五條規定的‘虛開增值稅專用發票’。” 第二條：“行為人利用他人的名義從事經營活動，并以他人名義開具增值稅專用發票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關系，但如行為人進行了實際的經營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認定為刑法第二百零五條條規定的‘虛開增值稅專用發票’;符合逃稅罪等其他犯罪構成條件的，可以其他犯罪論處。”

因此，對于掛靠經營，符合以上情形，應認定被掛靠者是行為主體，不按虛開增值稅專用發票罪來論處。

證據不足不予批準逮捕

無論是審查逮捕階段，還是審查起訴、審判階段，刑事訴訟活動都是以證據為中心而展開。對于檢察院審查起訴的案件，若以“事實不清、證據不足”為由作出不起訴決定，則必須經過兩次退回補充偵查。但在審查批捕環節，則可能因“證據不符合逮捕條件”而作出不予批準逮捕決定。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第七十七條：“對拘留的犯罪嫌疑人，證據不符合逮捕條件，以及提請逮捕后，人民檢察院不批準逮捕，偵查機關需要繼續偵查，并且符合取保候審條件的，可以依法取保候審。”

對于適用證據不足不予批準逮捕的決定有哪些，歸納起來有以下情形：指控犯罪的證據不充分;收集證據程序不合法，獲得的證據有瑕疵;證明結論不能排除其他可能性;影響是否構罪的關鍵事實沒有查清;主要證據之間存在矛盾;認定犯罪主觀方面的證據不足等方面。具體可參見筆者《從114份個不起訴決定書看虛開增值稅專用發票罪的42個無罪辯點》一文。

2010年8月25日最高人民檢察院發布的《人民檢察院審查逮捕質量標準》第三條對此也作了規定：“具有以下情形之一的，不屬于‘有證據證明有犯罪事實’：(一)證據所證明的事實不構成犯罪的;(二)僅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而無其他證據印證的;(三)證明犯罪嫌疑人有罪和無罪的主要證據之間存在重大矛盾且難以排除的;(四)共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且無其他證據證明犯罪嫌疑人實施了共同犯罪行為的;(五)沒有直接證據，而間接證據不能相互印證的;(六)證明犯罪的證據中，對于采取刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述依法予以排除后，其余的證據不足以證明有犯罪事實的;(七)現有證據不足以證明犯罪主觀方面要件的;(八)雖有證據證明發生了犯罪事實，但無證據證明犯罪事實是該犯罪嫌疑人實施的;(九)其他不能證明有犯罪事實的情形。”

另外，對于“事實不清、證據不足”還存在兩種常見的情況，檢察院認為行為人有罪，作出不予批準逮捕決定后，偵查機關繼續偵查，后仍然證據不足，偵查機關撤銷案件或不了了之;另一種系檢察院認為當事人不構成犯罪，但不以事實清楚的無罪作為不予批準逮捕的理由，而以“事實不清、證據不足”為替代性理由。但從本質上，這兩種不予批準逮捕最終都會達到無罪的效果。

有罪但無逮捕必要而不予批準逮捕的四種情形

無逮捕必要是指犯罪嫌疑人、被告人在已構成犯罪的前提下，因符合某種情形，而使檢察機關作出不予批準逮捕的決定。

(一)符合取保候審的條件而不予批準逮捕的情形

《刑事訴訟法》第65條對可以取保候審的情形規定如下：

1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的;3.患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的;4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。

上述取保候審的適用情形，第4點主要是針對羈押期限的程序問題，本文討論不予批準逮捕主要是針對前三種情況。

首先，從辦案機關提請批準逮捕的證據出發，即根據已有證據證明的案件事實，比照刑法的相關規定，若對行為人只可能判處拘役、管制或獨立適用附加刑，不會判處有期徒刑以上刑罰的，基于逮捕對人身自由限制的嚴厲性，適用取保候審與行為人可能面臨的刑責更為匹配。

其次，第2點是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基于罪名性質及案件具體情況，案件具體涉及到預備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達成諒解協議等情節，行為人社會危險性較小的考慮。

第3點主要是基于人道主義考慮。

若符合上述情形，根據《刑事訴訟法》相關規定，人民檢察院通常會以變更強制措施為取保候審的方式，而作出不予批準逮捕決定。(二)符合監視居住條件而不予批準逮捕的情形

監視居住是介于逮捕與取保候審之間的強制措施，是基于案件的具體情況，對符合逮捕條件，又不應當適用取保候審的一種折中的處理方法。根據《刑事訴訟法》第72條，對于符合逮捕條件，具備以下情形，人民檢察院適用監視居住作為逮捕的替代性強制措施：

1.患有嚴重疾病、生活不能自理的;2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女

3.系生活不能自理人的唯一扶養人

4.因為案件特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住更為適宜的;5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。

(三)不捕直訴

不捕直訴，是指公安機關對于輕罪的涉案行為人不經提請批捕程序，采取取保候審或者監視居住措施后直接移送起訴，或者檢察機關對公安機關提請批準逮捕的輕罪涉案行為人作出不予批準逮捕的決定，涉案行為人被取保候審或者監視居住后移送起訴的一種非羈押性訴訟活動。適用不捕直訴的案件，必須符合不捕直訴的適用條件。第一，必須犯罪事實清楚，對事實沒有爭議，證據確實、充分，適用法律無爭議。其中，根據《刑事訴訟法》的規定，證據確實、充分是指：定罪量刑的事實都有證據證明;據以定案的證據均經法定程序查證屬實;綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。第二，可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、或者單處罰金。第三，犯罪嫌疑人承認實施了被指控的犯罪，能夠及時到案，采取取保候審或者監視居住不致發生社會危險性。

在適用“不捕直訴”的情形下，很多當事人甚至是律師，在辦案機關對當事人取保候審后，其往往認為已經“無罪”，誤以為“釋放證明書”即是辦案機關認為其無罪的證明文件，在取保后沒有繼續進行有效的辯護。當然，司法實務中存在辦案機關認為無罪而取保的情況，也有辦案機關以“事實不清、證據不足”為由，在取保后對案件不了了之的情況。對于上述兩種情形，不予批準逮捕與取保候審，從形式上確實有類似無罪的效果。但對于當事人和律師，更應審慎的對待取保候審，防止辦案機關認為當事人有罪，卻仍作出不予批準逮捕決定。實務中，甚至存在未被批捕的當事人，后法院對其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。

本文特別點出“不捕直訴”的情形，既是提醒當事人，亦是提醒辯護律師，取保候審不代表無罪，簡單的概念卻往往被忽視，在此特別強調取保后切不可“掉以輕心”。

(四)罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關情形的不予批準逮捕

根據《人民檢察院刑事訴訟規則》(試行)第一百四十四條：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕：

(一)屬于預備犯、中止犯，或者防衛過當、避險過當的;(二)主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的;(三)過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現，有效控制損失或者積極賠償損失的;(四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議，經審查，認為和解系自愿、合法且已經履行或者提供擔保的;(五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現，其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的。

刑事拘留不是逮捕的必經程序

在通常的刑事案件程序中，涉案行為人先是被公安機關或人民檢察院刑事拘留，然后提請人民檢察院批準逮捕。但是需要辯護律師特別注意的是，涉案行為人在呈捕以前的狀態，未必一定是刑事拘留。也有可能是取保候審、監視居住，甚至可能是自由狀態。

第一種情況，涉案行為人不符合刑事拘留必須同時具備的兩個條件(現行犯或重大嫌疑分子、具有法定的緊急情形)，未被刑事拘留，但公安機關直接向人民檢察院提醒批準逮捕，而人民檢察院作出了批準逮捕的決定。這種情況，對辯護律師的無罪辯護考驗很大。因為涉案行為人如果最后被定為無罪，批準逮捕即屬于錯捕，需要承擔國家賠償責任的是人民檢察院，而非公安機關。因此人民檢察院被公安機關拖下水后，其作出不起訴決定的難度也增加了。

第二種情況，在前述不捕直訴的情形下，涉案行為人未予逮捕，處于取保候審或監視居住，甚至自由狀態中，但被人民檢察院直接向法院提起公訴，法院認為符合逮捕條件應予逮捕的，也可以決定逮捕。

刑事拘留不是逮捕的必經程序，不是逮捕的前置條件。因此，辯護律師且不可掉以輕心，誤以為未被刑事拘留就不可能被批準逮捕，不可能被判處實刑，一定要做好充分的辯護準備。

撰寫于2018年1月29日

【關鍵詞】虛開增值稅專用發票罪 虛開增值稅專用發票罪辯護律師 稅務犯罪辯護律師 不予批準逮捕

本文來源于金牙大狀律師網(www.tmdps.cn)

緊急全國性重大刑事案件咨詢可直接加廣強律師事務所主任、刑事大要案辯護律師王思魯微信向他反映(通過王律師手機***)如情況緊急，請直接致電:*** 電話：020-37812500 傳真：020-37812036

郵箱：slwang@jylawyer.com

地址：廣州市越秀區天河路45號恒健大廈23樓

第四篇：虛開增值稅專用發票實務問題研究

論文編碼：XZ2014200382

涉稅犯罪結課論文

虛開增值稅專用發票實務問題研究

論 文 作 者：

專業（方向）：

年 級：

學 號：

指 導 教 師：

完 成 日 期： 2017年1月1 日

虛開增值稅專用發票實務問題研究

摘要: 對虛開增值稅發票犯罪認定為行為犯，而不限制解釋主觀目的，更符合中國的客觀實際。對此類犯罪一般按個人犯罪處理，在搜集證據方面按資金流、票據流、貨物流的標準進行。對于沒有經營行為的開票公司，在虛開增值稅發票犯罪中，虛開數額標準的確定應將虛開的進項與銷項相加計算，在量刑時要多種因素考量，適當限制緩刑。

關鍵詞: 虛開增值稅專用發票;犯罪主體;證據標準;數額認定

前言

稅收是中國財政收入的主要來源，占到國家財政收入的95%以上。1994年1月1日，中國實行了新的稅制，增值稅專用發票可以用于出口退稅、抵扣稅款，使一些人為了經濟利益而將犯罪目標轉移到利用增值稅專用發票來侵吞國家稅款的犯罪活動上來，虛開增值稅專用發票犯罪逐漸成了新的犯罪熱點。虛開增值稅專用發票因票面無法反映真實的商業業務內容而形成自己的虛假鏈條，人為地切斷了國家應征增值稅的稅額，該種犯罪除直接危害中國稅收管理體制、嚴重擾亂市場經濟秩序外，還導致國家稅收的減少，危害到國家財政收入，破壞了市場資源配置機制;同時虛開行為還易誘發其他犯罪，所以虛開增值稅專用發票犯罪應該成為打擊的重點。

一、虛開增值稅犯罪產生的原因

（一）中國稅收體制的差異，誘發此類犯罪。

中國納稅人有一般納稅人和小規模納稅人之分。只有一般納稅人才能使用增值稅專用發票，按增值額17%繳納增值稅;小規模納稅人沒有領購增值稅專用發票的資格，小規模納稅人銷售貨物或提供應稅勞務時，不能開具增值稅專用發票。小規模納稅人可以請稅務機關代開增值稅專用發票，但只能按銷售額全額的4%（商業）或 6%（工業）繳納增值稅。這種稅收體制上的差異，一些購貨方因無法取得進項增值稅發票，不能抵扣進項稅，而拒絕與小規模納稅人交易。為了獲得商業利潤，一些小規模納稅人鋌而走險，在交易后購買增值稅發票或找人代開增值稅發票，從而產生了虛開增值稅發票犯罪。

（二）高額利益的驅使

因不是所有顧客都開具發票而使一些單位剩余了進銷項發票，社會上一些不法分子把目光轉到進銷項發票的購買和賣出上，成立專門的開票公司，以票面價格加價 3%—17% 不等買入、賣出發票，從中賺取高額利潤或手續費。

（三）其他原因

還有一些公司、企事業單位為了維持自己的一般納稅人資格而進行“對開”（兩個單位之間互開）或“環開”（幾個單位之間循環開形成一個環狀鏈條）增值稅發票來增加銷售業績和營業額;還有一些單位、個人因報銷制度等原因，對所購買的物品在開具發票時，進行了種類、數量、金額的變更;還有一些行為人因不是某些大型企業的專屬購銷商而掛靠某單位，由其“代開”增值稅發票等等。

二、虛開增值稅發票罪是否需要特定目的

關于虛開增值稅發票犯罪理論上有行為犯、目的犯、危險犯的爭論。行為犯是指只要行為人實施了虛開增值稅發票的行為就構成本罪。而刑法理論上的目的犯，是指以一定目的作為主觀構成要件的犯罪。從目的犯概念的功能來看，其功能意義在于，強調犯罪的成立必須具備特定的犯罪目的;如果不具備該特定目的，行為的侵害尚未達到追究刑事責任的程度，這種情況下特定目的具有了區分罪與非罪的功能;或者具備這種目的的行為反映出對法益的侵害程度，從而具有區分此罪與彼罪的功能。對于虛開增值稅發票犯罪故意中是否需要特定目的，產生肯定說、否定說的爭論。肯定說認為：（1）本罪具有牟取非法利益的目的；（2）本罪是非法定目的犯；（3）刑法第205條雖然沒有明確目的要件，但虛開增值稅專用發票罪作為危害稅收征管罪中的一種，根據立法原意，應當具備偷騙稅款等牟取非法利益的目的；（4）行為犯和目的犯并非一對邏輯上的全異關系的概念，而是屬于交叉關系，本罪既是行為犯，也是目的犯，侵犯國家稅收征管制度的客體要求客觀上決定了該罪的目的犯性質。否定說認為：（1）法律上并未規定“以營利為目的”是本罪在主觀方面的必備要件，以其他目的虛開增值稅專用發票的，也構成本罪；（2）不論有無騙稅或偷稅故意、是否實際造成國家稅款的實際損失，構成犯罪的，均應依照刑法第205條的規定定罪處罰。依據中國傳統刑法理論，犯罪目的只存在于直接故意中，間接故意中不存在犯罪目的，但是行為人追求的目的和放任的結果內容不同不具有同一性時，二者可以同時存在于行為人的主觀心理中，如對可能造成偷騙國家稅款的危害后果持放任態度的虛開或介紹虛開行為，行為人主觀上追求的是為了獲取所謂“開票費”“好處費”“介紹費”或其他利益，但對于其他人可能持其虛開出的增值稅專用發票去偷騙稅款的可能性是明知的，出于牟利目的而放任這種危害結果的發生。此類行為屬于抵扣或騙取稅款的上游行為，社會危害嚴重，為預防之后的偷騙稅款犯罪的發生，有必要予以重刑懲治 因而“本罪屬于抽象的危險犯”。

通過對虛開增值稅發票犯罪產生的原因分析可以看出，在司法實踐中有些虛開增值稅發票的行為人并不是以逃稅或騙稅或以獲得高額利潤為目的，雖然這些人主觀上沒有特定目的，但其實施的虛開行為，在中國稅收流轉的某個環節必定會造成稅款的流失，此類行為破壞了中國的稅收制度，具有社會危害性，應該打擊。最高人民法院研究室也對無騙稅逃稅故意，沒有造成國家稅款損失的虛開行為明確答復應按虛開增值稅發票犯罪處理，因此，對虛開增值稅發票犯罪認定為行為犯，而不限制解釋主觀目的，更符合中國的客觀實際也有利于司法實踐的操作。

三、虛開增值稅專用發票犯罪的量刑標準研究

（一）法律規定的量刑標準

（1）虛開稅款1萬元以上不滿10萬元，或者虛開發票致使國家稅款被騙取5000元以上不滿5萬元，屬于“三年以下有期徒刑或者拘役”的刑罰標準。（2）虛開稅款10萬元以上不滿50萬元;因虛開發票致使國家稅款被騙取5萬元以上不滿30萬元;或者曾因虛開發票受過處罰的，屬于“三年以上十年以下有期徒刑”的刑罰標準。（3）虛開稅款50萬元以上不滿100萬元，屬于“數額巨大”標準。具有下列情形之一的，屬于“其他特別嚴重情節”: 一是因虛開發票致使國家稅款被騙取30萬元以上的;二是虛開的稅款數額已達到前款規定的 80%以上并有其他嚴重情節;三是具有其他特別嚴重情節的。屬于十年以上有期徒刑的刑罰標準。(4)虛開稅款100萬元以上，屬于“數額特別巨大”的起點標準。造成國家稅款損失 50萬元以上并且在偵查終結前仍無法追回的，屬于“給國家利益造成特別重大損失”。屬無期以上刑罰標準。《刑法修正案

（八）》已經將虛開增值稅發票犯罪的死刑取消。

（二）常見量刑情節的調節

根據最高法關于常見量刑情節的指導意見，結合虛開增值稅發票案本身的特點，筆者認為對此類型案件的量刑情節應主要考慮以下幾方面:（1）自首是法定從輕情節，可根據案情綜合考慮投案的動機、時間、方式及如實供述等，可減少基準刑的30%以下，但虛開增值稅發票犯罪自首一般情況下是在公安機關發現線索，調查公司賬目或同案犯被偵查的情況下投案的，缺少真正的主動性，所以建議一般應在減少20%以下計算；（2）坦白和當庭自愿認罪的，可減少基準刑的 10% 以下，但已經認定為自首的不應再考慮此情節；（3）對于立功情節可考慮立功的大小、來源等確定幅度，一般立功的，可減少基準刑的20%以下;重大立功的可減少基準刑的20%—50%;（4）主動補繳全部稅款及接受稅務機關處罰的，該行為能夠體現犯罪人的悔罪態度，可減少基準刑的 20%—30%。虛開增值稅專用發票犯罪是經濟型犯罪，應判處罰金予以懲戒，如犯罪人能夠繳納全部罰金的，可減少基準刑的30%以下；（5）虛開增值稅發票犯罪，在發案時有的受票人正在向稅務機關申報抵扣稅款，在認證階段還沒有領取退稅款，此環節應認定為騙取國家稅款的未遂;或者受票人只虛開了增值稅發票沒有進行申報和抵扣的，根據情節輕重，可減少其基準刑的40%以下；（6）對于虛開增值稅專用發票的從犯，可根據情節減少基準刑的20%—50% ；（7）虛開增值稅專用發票犯罪是指不如實開具發票的行為，實踐中有的經營者確有真實交易，卻虛開了經營活動的項目、數量、單價等，并沒有反映出雙方交易的真實情況，考慮此類情形的社會危害性大小可根據情節減少基準刑的50%以下，情節輕微的可不按犯罪處理；（8）對于在實踐中增值稅發票持有人在他人有商品交易，應他人請求，根據他人的商品交易額為他人如實代開增值稅發票的，此行為表面上雖不會造成國家稅款流失，卻已擾亂了稅收管理秩序，對此類情形可根據情節減少基準刑的50%以下。一個案件中具有多個量刑情節的，在綜合考量全案的基礎上減少處罰時不得高于應判刑罰的70%。

關于緩刑的限制，現在很多法院為了收繳罰金，對能繳納罰金的虛開稅款犯罪人從輕處罰，多判緩刑，但此種犯罪以前在刑罰設置上是死刑的重刑犯罪，雖然《刑法修正案

（八）》將死刑取消，但數額的規定沒有改變，因此不應一律從寬處罰。

結束語

筆者認為，根據法律規定和司法實踐的案件判決情況，虛開增值稅專用發票稅款數額50萬以上或使國家稅款被騙數額30萬元以上的，法定刑為十年，即使具備全部從輕情節，減少應判刑罰的70%，一般也不應再從輕適用緩刑;曾因虛開增值稅專用發票被行政處罰過又進行虛開增值稅發票的，其主觀惡性較深，一般也不宜再適用緩刑。

參考文獻: [1]張明楷.刑法學[M].北京: 法律出版社，2013: 646．

[2]中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭.中國刑事審判指導案例2{M].北京:法律出版社，2012: 257．

第五篇：虛開增值稅發票罪二審辯護詞

虛開增值稅發票罪二審辯護詞(2)

當企業與寶鋼簽訂合同后，被告人收購鐵精粉的個體戶又沒有增值稅發票時，當被告人劉**感覺到如果不找發票抵扣稅款，就比法律規定的多交了稅款，感到很不公平。在有人能提供增值稅發票時，被告人楊立新只想讓企業不多交稅，而不是偷逃國家稅款。其讓人為自己代開增值稅發票，完全存在具體的業務即鐵精粉的購銷事實，只是實際送貨的與開發票的不是一個主體。被告人劉**的行為實際上是讓人代開增值稅發票，來頂替沒發票購買的貨物。此行為是國家稅務法規規定和實際脫離造成的。望二審法官考慮：被告人劉**所在公司有很多購買的貨物沒能開具增值稅發票，實

際比國家法律規定多交了很多稅款，而無法主張權利。

二、一審法院在計算國家稅款被騙83萬元，沒有將實際購買鐵精粉應抵扣的稅款扣除，計算錯誤，事實不清。兩公司共購買了多少鐵精粉并供應給寶鋼，應開而沒開的發票分別應抵扣多少稅款，公平交稅應交納的稅款是多少，這些事實都不清楚。兩公司將鐵精粉銷售給寶鋼，僅卷內材料就有開給寶鋼有211張增值稅發票，每張平均銷項含稅金額為9萬元多，如果按7萬元(可能比此還高)計算進項稅價，應抵扣稅款7*211*13%=192.01萬元。而稅務機關認定的是兩公司共收到鐵精粉增值稅發票抵扣稅款為83多萬元，此稅款遠遠達不到如果開發票實際應抵扣稅款192.01萬元。因此，按公平交稅，分別粗略計算，兩公司根本沒有騙取稅款,更沒有騙取稅款達到30萬元以上，稅款的合計也沒有達到30萬元。被告人楊立新作為兩邊公司法定代表人或負責人的量刑情節并不嚴重。一審判決不應適用抵扣稅款30萬元以上的情節特別嚴重的標準。一審判決對本案抵扣國家稅款簡單地按照兩公司從稅務機關取得稅款合計計算，已包括兩公司多交的稅款。此種計算方法不符合事實情況，也是非常不公平，更違背了納稅人公平納稅的權利和法律面前人人平等的原則。

三、本案屬于單位犯罪。犯罪的主體應為公司，被告人劉**的行為應為公司的職務行為。本案作為被告人的應是兩公司，被告人劉**只是作為負責人或經辦人而構成犯罪。被告人劉**于2002年3月和2001年11月，先后注冊成立了上海**商貿有限公司和上海**發展有限公司，并分別成為二家公司的法定代表人和實際經營負責人。被告人劉**成立公司和經營公司的目的不是為了虛開增值稅發票，公司所有的業務都是正常的貨物買賣。公司成立前，被告人劉**并沒有進行虛開增值稅發票的預謀。因企業收購鐵精粉的個體戶都沒有增值稅發票時，被告人劉**只是偶然兩次讓人代開增值稅發票，以頂替沒有增值稅發票的個體戶送來的鐵精粉。被告人劉**是在工作中讓人代開增值稅發票的行為，占公司業務極少部分，其中出資的是公司，公司財務人員也都參加，目的是為了公司的利益，抵扣的稅款也由公司所得。被告人劉**的行為應為公司職務行為。本案中被告人劉**的行為應與專門為虛開發票而設立公司不同，也與自然人虛構企業虛開增值稅發票不同。同時，稅務機關的處罰決定書也均對其公司進行處罰。

因此，本案犯罪的主體應是兩公司，被告人劉**作為公司法定代表人或負責人，只承擔法律規定的責任。公訴機關以所開公司類似個人公司為由只起訴個人，既沒有法律依據，也沒有證據證明。一審法院對此沒有查明。

四，被告人劉**沒有認識到虛開增值稅發票的嚴重性，主觀惡性較小，且是初犯，社會危害性較小，認罪態度好，積極退回了全部稅款，沒有造成國家稅款的流失，應從輕處理。被告人劉**和其所在的公司都不是專門從事虛開增值稅發票的，本身有著正常的經營業務。只因被告人對法律政策的不精通、不熟悉，對公司財務管理不嚴格、不規范，造成觸犯法律結果。在明白自己的行為后，被告人劉**積極配合辦案機關，主動交待問題，對此，希望合議庭酌情考慮從輕處理。

辯護詞

（二）尊敬的審判長、審判員：

劉海川律師受被告人委托，并且經山東盈德律師事務所指派，擔任被告人劉**的二審辯護人，經過查閱卷宗和會見被告人，通過剛才的庭審調查。辯護人認為：公訴機關起訴的事實不清，計算抵扣稅款有誤，適用法律不當，量刑過重。現就此發表具體辯護意見以下：

一、國家稅法關于增值稅的規定，與生產實際相脫離，造成企業間納稅不平等。企業為了公平納稅，產生代開發票的行為，法院審理應考慮到當前國家稅務法律政策的這方面因素是產生本案一個重要原因，應當按照實際情況公平、從輕處理被告人劉**。

關于增值稅的有關法律規定：一般納稅人，銷售貨物需要開具增值稅發票，購買原材料需要供貨方提供增值稅發票，用于抵扣稅款，稅率17%或13%。企業交稅只是交納生產貨物增值部分的17%或13%稅款，即銷項稅額減去進項稅額的差額。企業按照生產過程分上游企業和下游企業。下游企業為上游企業提供原材料。小規模納稅人不能開具增值稅發票，按照貨物銷售價格的稅率6%交稅。小規模納稅人因無法開具增值稅發票就不能給一般納稅人供貨，此規定阻礙了市場流通，與國家構建社會主義市場經濟不相符。市場經濟需要物品的充分流通，國家法律法規應促進商品的充分流通，才能促進市場的繁榮，經濟的發展，而不是阻礙經濟的發展。企業間的競爭，迫使有的一般納稅人不得不購進無增值稅發票企業或個體戶的貨物，由此產生購進貨物無法抵扣稅款的情況，致使有此情況的一般納稅人必然要承擔這部分貨物總價款的17%或13%的高額稅率，遠遠多于法律規定的6%或增值部分的17%的稅負，實際上比法律規定的多交了很多稅款，很明顯造成企業間稅負的很不公平。這些都是稅務法律政策規定不符合實際和不完善造成的。本律師咨詢了稅務機關，稅務機關都表示認可，但也沒有辦法。一審法院沒有考慮這些實際情況。

本案被告人劉**所在企業為一般納稅人，稅率為13%。經營貨物品種很多。在大量業務中，凡是供貨企業能夠提供增值稅的貨物，都沒有虛開增值稅發票，都是據實接受發票，照章納稅。在公司經營過程中，被告人劉**并沒有故意虛開增值稅發票來偷稅的主觀故意。

辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

我作為本案被告人李軍成的辯護人，對公訴機關指控的罪名沒有異議，現根據事實和法律，為其作罪輕辯護：

一、本案中，國家稅款實際損失不能認定，不屬于情節特別嚴重（抵扣的200多萬元不是國家稅款的損失數額）。《中華人民共和國增值稅暫行條例》第一條規定：“在中華人民共和國境內銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務以及進口貨物的單位和個人，為增值稅的納稅人，應當依照本條例繳納增值稅。”在生產經營活動中，銷貨方銷售貨物或者提供應稅勞務，應納稅額為當期銷項稅額抵扣當期進項稅額后的余額。購貨方購進貨物或接受應稅勞務，所支付或負擔的增值稅額為進項稅額，準予從銷項稅額中扣除。從該規定中可以看出，只有發生實際的經營活動，才產生向國家繳納增值稅的問題，也即只有當行為人有實際的經營活動，而用虛開的增值稅發票進行抵扣的時候，才會出現國家稅款損失的情況。如果開票方和受票方都沒有實際經營活動，那么雙方均沒有向國家繳納增值稅的義務，這種情況下，即使利用虛開的增值稅發票進行了抵扣，也不會出現國家稅款損失的情況。結合本案，被告人李軍成在與安陽方面的三家公司即受票方沒有真實貨物交易的情況下，為其虛開增值稅發票，受票方作為進項進行了抵扣。如果受票方與第三方有真實的貨物交易，向第三方開具了真實有效的銷項，那么受票方用李軍成虛開的增值稅發票進行抵扣，屬于不應當抵扣而進行抵扣，無疑會造成國家稅款的損失。但如果受票方與第三方沒有真實的貨物交易，向第三方開

具的銷項增值稅發票不是真實有效的，那么受票方用被告人為其虛開的進項稅額抵扣自己的虛假銷項，即受票方“以虛抵虛”，在這種情況下，就不存在國家稅款損失的問題。從安陽方面偵辦孟慶林和吳現平案件的筆錄中可以看出，接受李軍成虛開發票的三家公司，對外都沒有實際的銷售，這樣，這三家公司向第三方開出的銷項也屬于虛開，其以李軍成虛開的進項抵扣虛開的銷項，就是 “以虛抵虛”。所以，被告人開出的增值稅專用發票雖被抵扣，但鑒于上述分析，并不能將受票方的抵扣數額認定為國家稅款的實際損失，自然也不屬于情節特別嚴重。

二、安陽及其他方面的稅款已經追繳或者正在追繳，與本案有關聯的其他案件的損失已經減少或者將會減少。鑒于增值稅這一稅種的流轉性，幾乎所有的虛開增值稅專用發票案都形成“連環案”，本案也不例外，從2009年11月5日的《安陽日報》可以看出，安陽方面及其他涉案單位的稅款已追繳4000多萬元，并且辯護人從安陽市檢察院公訴處了解到，安陽接受李軍成虛開的三家公司的案件正在審理中，包括其他涉案單位的稅款也正在追繳中。綜合這些情況，國家稅款損失總體上減少。

三、被告人從學校畢業后想努力創業，開辦公司，也進行了一段實際生產經營，納稅額達30多萬元，在納稅方面有力所能及的貢獻，這一情況也請合議庭在量刑時考慮。

四、被告人系初犯，無前科，歸案后如實坦白，悔罪態度較好。被告人法律意識淡薄，一時糊涂，誤入歧途。案發后深感痛苦，追悔莫及。歸案至今，如實坦白，確認證據，沒有避重就輕、推卸責任之情形，愿意接受法律的審判，悔罪態度較好。

綜上所述，本案中國家稅款實際損失不能認定，不屬于情節特別嚴重（抵扣的200多萬元不是國家稅款的損失數額），與本案有關聯的其他案件的損失已經減少或者將會減少，被告人李軍成實際納稅30多萬元，并且系初犯，無前科，歸案后如實坦白，悔罪態度較好，故懇請法院對被告人從輕、減輕處罰。以上意見，請合議庭予以充分考慮。

辯 護 詞

審判長、審判員：

我今天依法出庭為被告單位北京首科軟件及系統集成有限責任公司（以下簡稱為被告公司）辯護。針對今天庭審查證的事實，依據我國的刑事法律，提出被告公司的行為不宜按犯罪處理的辯護意見。

從對公司的業務和財務人員的調查及目前帳目情況看，不存在虛開增值稅專用發票及為此而得利5萬元的問題。被告公司之所以成為被告，是基于其經營負責人張某的行為而涉案。因此，被告張某的行為是否構成犯罪，直接確定被告公司是否也構成犯罪。

據庭審查證的事實，辯護人提出三點辯護意見：一是虛開增值稅專用發票的目的是為了財務平帳，不具有抵扣稅款的直接犯罪故意；二是指控虛開增值稅專用發票的證據不足；三是被告單位非法收入5萬元的依據不當。下面，闡述如下：

一、被告沒有虛開增值稅專用發票的主觀故意。

虛開增值稅專用發票犯罪是直接故意犯罪，其主觀故意的內容就是為了抵扣稅款。其社會危害性就是危害國家的稅收。因此，不是以抵扣稅款為目的而開具增值稅專用發票，不具有犯罪的主觀故意，不宜以犯罪論處。本案中，公訴人指控的是因套取現金為財務平賬而虛開增值稅專用發票，開增值稅專用發票的直接故意內容非常清楚和特定，具有唯一性，顯然不具有抵扣稅款的直接故意和間接故意，故無犯罪的主觀故意。

現代企業管理，應建立一套與市場經濟相適應的管理體制，建立按勞取酬和適應于競爭與生存的財務管理制度。而現有的一些企業的管理模式不適應企業的生存與發展，為獎勤職工和業務的需要，利用各種方式提取現金，本質上不屬違法行為，而是應由內部進行調整的違規行為。本案中，簽定假合同，并用虛開增值稅專用發票的方式平帳，是提取現金必然產生的后果：產品的流通中購

銷發票，只能是增值稅專用發票，只要用發票平帳，就不得不用增值稅專用發票。為此而開增值稅專用發票，沒有造成稅收的損失，在司法實踐中，經多年的爭論，已達成共識，不按犯罪處理。

二、不能認定為被告虛開增值稅專用發票。

虛開增值稅專用發票的特點是不存在貨物交易而開增值稅專用發票。是否存在貨物交易，是判定是否虛開的關鍵。本案中的事實是：合同已簽，貨款已付，貨未交，貨款也未退，張偉說是假合同，經緯公司認為是真合同，因房屋裝修和紀委查案導致未能履行交貨義務。上述事實說明：結果沒出來，即要么履行交貨義務，要么退款。沒有結果，就不能定案，不能確定為不存在貨物交易，而是存在貨物交易的可能性，即存在不是虛開增值稅專用發票的可能性。據辯護人了解，此合同中，已履行義務的權利方并沒放棄而要求繼續履行合同。因此，增值稅專用發票不能確定為虛開。對證據的證明效力，辯護人認為應按證明的原則，進行分析判斷，而不能運用推定的方式。顯然，指控虛開增值稅專用發票，是推定為不存在貨物交易，而沒有證據證明不存在貨物交易。對張某的供述，要根據案件的具體情況分析：在與經緯公司所簽定的幾千萬的交易合同中，經緯公司并未確定用031012號合同不履行了而是用來提現金，張某自己認為不履行了，不是具有法律效力的認為，一旦經緯公司要求履行，張某無權決定不履行。因此，張某的口供只能反映出個人的意思，不能確定案情的真實情況。

三、控被告單位非法收入5萬元的依據不當。

被告張某稱按10%留取費用，經緯公司的負責人承認按7%留取費用，事實上55萬的款均在被告處。即使指控所稱的按百分比留取費用，也未確定此費用的真正含義，事實上，這個費用就是被告單位開發票時先行支付的稅款，并不是被告單位的非法收入。因此，指控被告單位非法收入5萬元的依據不當。

以上意見，請考慮。