第一篇：違約責任與侵權責任競合的情形及處理

違約責任與侵權責任競合是指行為人實施的某一行為，違反了合同規范和侵權規范，同時具備了違約責任的要件和侵權責任的要件，導致違約責任與侵權責任的同時產生的一種法律現象。它是一種常見的民事責任競合現象。兩者在構成要件等方面有重大差異，直接關系到當事人以何種訴由及可能獲得的結果。但由于現有的法律對此方面規定甚少，并且過于籠統，實際操作中難度較大。以下筆者就違約責任與侵權責任競合出現的形式、當事人對責任競合的選擇權及其限制和怎樣審理責任競合案件等問題作粗淺探討。

一、產生違約責任與侵權責任競合的情形違約責任與侵權責任競合現象在任何合同關系中都有可能產生，一般發生在有償合同關系中，只要合同當事人一方違約，并且侵害了對方當事人的財產或者損害其人身的，即行為人實施了違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，均構成違約責任與侵權責任的競合。通常發生在下列合同關系中：

（一）買賣合同中的責任競合現象。主要有標的物有瑕疵、不符合質量要求、不符合包裝要求，造成對方財產、人身損害的，產生的民事責任。

（二）運輸合同中的責任競合現象。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的出現的責任競合。

（三）租賃合同中的責任競合現象。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物的，均可以構成違約和侵權競合。

（四）雇用合同中的責任競合現象。受雇人在履行雇用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成雇用人損失的，也可以構成違約和侵權競合。

（五）保管合同中的責任競合現象。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人占有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的，同樣可以出現責任競合。

（六）供用電、水、氣、熱力合同的責任競合現象。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產、人身損害的，除構成違約責任外，還構成侵權責任。

（七）承攬合同中的責任競合現象。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的，既構成違約，也構成損害。

（八）贈與合同中的責任競合現象。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的，也要承擔損害賠償責任。

二、對違約責任與侵權責任競合的處理模式世界各國法律基本上都是采取排斥受害人可以實現雙項請求權的制度，均認為受害人只能實現其中一項請求權，加害人不能負雙重民事責任。從立法和判例上看，主要有以下三種處理模式：

1、禁止競合。即合同關系當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系時才產生侵權責任。認為，承擔合同義務的債務人不可能對合同關系以外的侵權責任有所預見，其只能對其債務范圍及不履行債務的后果有所預見。

2、限止競合。即原則上承認責任競合，但對選擇訴訟有一定限制。認為，只有在被告既違反合同法律規范又違反侵權法律規范，并且后違反侵權法律規范即使在無合同關系下也構成侵權時，原告才有雙重訴因的訴權。同時，兩種賠償責任不得互相排斥。

3、允許和選擇競合。即原告基于違法行為而產生的兩個請求權，既可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。并且一項請求權因時效屆滿被駁回時，還可以行使另一項請求權。認為，合同法律規范和侵權法律規范不僅適用典型的違約行為和侵權行為，也應當共同適用于雙重的違法行為。過去我國采取的是禁止競合的處理原則，對違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，基本上是按照違約責任來處理的，對一些特殊的責任競合案件，如產品質量責任、交通事故、醫療事故等，都是按侵權責任來處理的。八十年代后期，我國在司法實踐上開始承認責任競合，并允許當事人選擇訴訟。最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中規定：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟?！?999年3月，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”正式從立法上明確允許違約責任和侵害責任競合，并規定當事人有選擇權。

三、對違約責任與侵權責任競合案件的審理雖然我國已從立法上確立了違約責任與侵害責任競合的處理原則，但就目前而言，無論是從立法上，還是從司法實踐上，對此類案件的具體審理還未能形成比較完善的體系和操作規程。根據現行法律、司法解釋以及司法實踐，筆者認為要審理好違約責任與侵權責任競合案件應當著重注意：

（一）在程序上的問題當事人在違約責任與侵權責任競合案件訴訟過程中，與其他民事案件當事人訴訟權利義務基本相同，但由于責任競合案件的特殊性，當事人享有訴訟權利又區別于普通案件的當事人，主要表現在：

1、起訴時可以選擇請求權。由于被告實施的某一行為，同時違反了合同法律規范和侵權法律規范，具備了承擔違約責任或者侵權責任的要件，因此，原告在起訴時，對被告應承擔何種責任依法有選擇權。原告要求被告承擔何種責任，主要出于這幾種目的：第一

違約，但不能證明被告侵權；（3）原告能證明被告侵權，但不能證明被違約；（4）原告既不能證明被告違約，又不能證明被告侵權。如果原告請求判令被告承擔違約責任，符合上述（1）、（2）種情況才能勝訴，其余敗訴；如果原告請求判令被告承擔侵權責任，符合上述（1）、（3）種情況才能勝訴，其余敗訴。由此看出，當事人選擇何種請求權，就確定了哪一種待證事實，決定著能否實現其訴權。法院不能根據被告存在侵權的事實而簡單地判令其承擔違約責任，也不能根據被告存在違約事實而簡單地判令其承擔侵權責任。

2、準確適用相關法律。一方當事人對另一方當事人的違約行為或者侵權行為，按違約責任處理的案件應當適用《中華人民共和國合同法》及其他有關合同法律規范；一方當事人對另一方當事人的侵權行為或者違約行為侵害自己人身、財產權益，按侵權責任處理的案件只能適用《中華人民共和國民法通則》及其他有關侵權法律規范。適用不同的法律將導致不同的處理結果。侵權責任的處理原則依法不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責任，而違約責任，只能適用過錯原則。另外，承擔侵權責任的范圍不僅限于賠償財產損失，還可以包括對精神損害的相應賠償，而違約責任的承擔范圍則僅限于對財產的賠償。

四、當事人請求權的選擇與限制在違約責任與侵權責任競合糾紛中，法律雖然允許當事人選擇，并且沒有規定任何限制。但這并不意味法律完全放任當事人選擇請求權。筆者認為，當事人選擇請求權時必須遵循下列原則：

（一）在責任競合中選擇一個請求權。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。根據最高人民法院的司法解釋“當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟”。

（一）在責任競合中實現一個請求權。當事人可以選擇一項請求權提起訴訟，也可以在選擇的請求權被駁回后，行使另一項請求權。但當事人只要有一項請求權得以實現，另一項請求權即歸于消滅。包括當事人對其中一項請求權內容作出實體處分以后，也不能再行使另一項請求權。

（二）選擇之訴當事人必須存在有償合同關系。違約責任是以合同存在為前提的，沒有合同便沒有約定，違約責任也就無從談起。無償合同通常為單務合同，根據法律規定，此類合同的義務人只有存在故意或者重大過失造成財產損害的，才承擔損害賠償責任。

（三）某些特殊侵權行為不能構成責任競合。雖然存在合同關系，但當事人的違約行為造成對方人身傷亡和精神損害的不構成責任競合。因為人身權具有強烈的排他性，是對世范圍的絕對權。公民的人身權非依法律的規定不得剝奪，也不允許他人非法侵害。同時，違約責任的承擔范圍不包括對精神損害的賠償。所以只能通過侵權損害賠對受害人進行補救。

（四）事先約定承擔或免除某種責任的不得競合。當事人通過合同事先特別約定僅承擔違約責任而不承擔侵權責任，或者免除侵權責任的。只要不違反法律規定或者非系當事人故意、重大過失致對方傷亡的，原則上應當從當事人的約定。

（五）法律明確限制選擇權的。如果法律已經對請求權作了限制，當事人則無選擇權。

第二篇：違約責任與侵權責任競合的情形及處理

違約責任與侵權責任競合是指行為人實施的某一行為，違反了合同規范和侵權規范，同時具備了違約責任的要件和侵權責任的要件，導致違約責任與侵權責任的同時產生的一種法律現象。它是一種常見的民事責任競合現象。兩者在構成要件等方面有重大差異，直接關系到當事人以何種訴由及可能獲得的結果。但由于現有的法律對此方面規定甚少，并且過于籠統，實際操作中難

度較大。以下筆者就違約責任與侵權責任競合出現的形式、當事人對責任競合的選擇權及其限制和怎樣審理責任競合案件等問題作粗淺探討。

一、產生違約責任與侵權責任競合的情形違約責任與侵權責任競合現象在任何合同關系中都有可能產生，一般發生在有償合同關系中，只要合同當事人一方違約，并且侵害了對方當事人的財產或者損害其人身的，即行為人實施了違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，均構成違約責任與侵權責任的競合。通常發生在下列合同關系中：

（一）買賣合同中的責任競合現象。主要有標的物有瑕疵、不符合質量要求、不符合包裝要求，造成對方財產、人身損害的，產生的民事責任。

（二）運輸合同中的責任競合現象。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的出現的責任競合。

（三）租賃合同中的責任競合現象。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物的，均可以構成違約和侵權競合。

（四）雇用合同中的責任競合現象。受雇人在履行雇用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成雇用人損失的，也可以構成違約和侵權競合。

（五）保管合同中的責任競合現象。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人占有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的，同樣可以出現責任競合。

（六）供用電、水、氣、熱力合同的責任競合現象。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產、人身損害的，除構成違約責任外，還構成侵權責任。

（七）承攬合同中的責任競合現象。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的，既構成違約，也構成損害。

（八）贈與合同中的責任競合現象。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的，也要承擔損害賠償責任。

二、對違約責任與侵權責任競合的處理模式世界各國法律基本上都是采取排斥受害人可以實現雙項請求權的制度，均認為受害人只能實現其中一項請求權，加害人不能負雙重民事責任。從立法和判例上看，主要有以下三種處理模式：

1、禁止競合。即合同關系當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系時才產生侵權責任。認為，承擔合同義務的債務人不可能對合同關系以外的侵權責任有所預見，其只能對其債務范圍及不履行債務的后果有所預見。

2、限止競合。即原則上承認責任競合，但對選擇訴訟有一定限制。認為，只有在被告既違反合同法律規范又違反侵權法律規范，并且后違反侵權法律規范即使在無合同關系下也構成侵權時，原告才有雙重訴因的訴權。同時，兩種賠償責任不得互相排斥。

3、允許和選擇競合。即原告基于違法行為而產生的兩個請求權，既可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。并且一項請求權因時效屆滿被駁回時，還可以行使另一項請求權。認為，合同法律規范和侵權法律規范不僅適用典型的違約行為和侵權行為，也應當共同適用于雙重的違法行為。過去我國采取的是禁止競合的處理原則，對違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，基本上是按照違約責任來處理的，對一些特殊的責任競合案件，如產品質量責任、交通事故、醫療事故等，都是按侵權責任來處理的。八十年代后期，我國在司法實踐上開始承認責任競合，并允許當事人選擇訴訟。最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中規定：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟?！?999年3月，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！闭綇牧⒎ㄉ厦鞔_允許違約責任和侵害責任競合，并規定當事人有選擇權。

三、對違約責任與侵權責任競合案件的審理雖然我國已從立法上確立了違約責任與侵害責任競合的處理原則，但就目前而言，無論是從立法上，還是從司法實踐上，對此類案件的具體審理還未能形成比較完善的體系和操作規程。根據現行法律、司法解釋以及司法實踐，筆者認為要審理好違約責任與侵權責任競合案

件應當著重注意：

（一）在程序上的問題當事人在違約責任與侵權責任競合案件訴訟過程中，與其他民事案件當事人訴訟權利義務基本相同，但由于責任競合案件的特殊性，當事人享有訴訟權利又區別于普通案件的當事人，主要表現在：

1、起訴時可以選擇請求權。由于被告實施的某一行為，同時違反了合同法律規范和侵權法律規范，具備了承擔違約責任或者侵權責任的要件，因此，原告在起訴時，對被告應承擔何種責任依法有選擇權。原告要求被告承擔何種責任，主要出于這幾種目的：第一，經濟上能得到更多的補償。原告的人身、財產受到被告損害后，向法院訴訟的根本目的是為了得到經濟賠償。因此，哪一種請求權依據相關法律能得到盡可能多的經濟賠償，通常是原告的首要選擇。第二，訴訟上的便利。訴訟上的便利主要表現在兩方面，其一，受訴法院在原告所在地或者經常居住地，原告參加訴訟活動比較經濟、方便，訴訟成本也相對較少。其二，調查收集證據的地點為受訴法院所在地。原告在訴訟過程中取證、舉證比較方便，對法院支持其訴訟請求的把握相對要大。第三，心理上的因素。如，原告擔心地方保護主義通常會選擇自己信任的法院，不喜歡選擇被告所在地的法院等等。鑒于上述原因，在受理原告起訴時，對原告的選擇可以加以必要的訴訟指導，雖然選擇何種請求權是法律賦予當事人的權利，但作為當事人對自己的選擇能否實現其最終目的，以及怎樣達到保護自己合法權益的最佳目的，因對法律在理解程度上的差異而并不全部真正地了解。一當選擇的不適當，就得不到應得的賠償，會給自己造成不必要的損失。同時，這種選擇在一定的階段又是可變的，請求權的變更，會造成訴訟期限的延長、訴訟成本的增加、管轄法院的變化等多種后果，直接影響訴訟的正常進行和訴訟效率的提高。

2、開庭前可以變更請求權。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第三十條規定，債權人向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。這與《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋中規定的在法庭辯論結束前原告可以變更訴訟請求的規定有所不同，這是因為：普通民案件審理時原告變更訴訟請求，對法院已經進行的案件實質性審理沒有根本上的影響，只是訴的合并；而責任競合案件開庭后如原告變更訴訟請求，則可能因正在受理的法院喪失管轄權而對已經進行的實質審理歸于無效。所以，責任競合案件的原告只能在開庭前有權變更訴訟請求。

3、有權選擇管轄法院。當事人選擇法院管轄與其選擇請求權是相聯的。根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，對侵權行為提起的訴訟，由被告所在地或者侵權行為地人民法院管轄。只有在特殊情況下，即對被勞動教養的人或對被監禁的人等提起的訴訟，才由原告所在地或者原告經常居住地人民法院管轄。而因合同糾紛提起的訴訟，則可以區別不同情況，可以是被告所在地、可以是原告所在地、可以是合同履行地、可以是標的物所在地人民法院管轄。所以，當事人在選擇被告承擔何種責任的同時，也直接決定了受訴人民法院。當事人可以有兩次對受訴法院的選擇機會，一次是在起訴時，一次是在開庭前。起訴時原告選擇被告承擔侵權責任，依法由由被告所在地或者侵權行為地人民法院管轄。開庭前如原告變更訴訟請求改被告承擔違約責任的，則由合同履行地或者協議約定地等人民法院管轄。反之，亦然。要注意的是，原告變更請求權時，法院仍應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的起訴條件進行審查，發現案件不屬本院管轄的，應當區別不同情況進行處理：（1）被告提出管轄權異議成立的，依照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第三十條的規定，應當駁回原告起訴。這與普通民事案件當事人提出管轄異議成立的，裁定將案件移送給有管轄權的人民法院相區別。（2）法院發現不屬自己管轄的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十六條的規定，將案件移送給有管轄權的人民法院。這與在普通審查起訴時發現不屬本院管轄的，動員當事人向有管轄權的法院起訴或裁定不予受理相區別。

1、舉證責任及范圍隨請求權變化而變更。原告證明被告侵權與證明被告違約的待證事實，即證明對象是不同的。要求被告承擔侵權的民事責任，就必須證明有被損害的事實；有被告實施的違法侵權行為；損害的事實與侵權行為之間有因果關系。而要求被告承擔違約責任，只要證明被告不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定即可?？梢?，前者以證明有實際損失為前提，后者不一定有實際損失，而要以雙方約定的內容為前提。此外，根據最高人民法院的有關司法解釋，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：（1）產品制造方法、發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟等。就個案而言，原告在開庭前已經選擇了何種請求權，舉證責任和范圍也已確定。但就整個糾紛而言，原告的選擇的一項請求權被駁回后，還可以行使另一項請求權。所以，原告的舉證責任及其范圍會因其對請求權的選擇的變化而變化。

2、訴訟時效隨請求權變更而改變。因違約和侵權產生的請求權，根據《中華人民共和國民法通則》的規定，訴訟時效一般為二年。但身體受到傷害要求賠償的侵權訴訟、出售質量不合格商品未聲明的違約訴訟、延付或者拒付租金的違約訴訟、寄存財物被丟失或者被損毀的違約訴訟的訴訟時效為一年。不履行涉外貨物買賣合同及技術進出口合同違約賠償訴訟的訴訟時效為四年。

（一）在實體上的問題違約責任與侵權責任競合案件在實體處理上，應當針對原告選擇的訴訟請求進行舉證質證，確認案件事實，適用相應的法律。不能因為責任競合案件存在著多種訴因，即兩種法律關系和兩個待征事實，而混淆兩類事實和不恰當地適用法律。

1、正確認定案件事實。由于責任競合案件系當事人同一行為造成兩種結果，形成兩個待證事實，因此，哪一個事實是在審理中要認定的事實必須明確。根據當事人有權在法律規定的范圍內處分自己民事權利和訴訟權利的原則，原告在請求權確定以后，證明對象就已經明確。此時，法院只能圍繞當事人的訴訟請求進行認定事實，按照誰主張誰舉證的原則，決定支持或者駁回當事人的訴訟請求。實踐中，會出現四種情況：（1）原告既能證明被告違約，又能證明被告侵權；（2）原告能證明被告違約，但不能證明被告侵權；（3）原告能證明被告侵權，但不能證明被違約；（4）原告既不能證明被告違約，又不能證明被告侵權。如果原告請求判令被告承擔違約責任，符合上述（1）、（2）種情況才能勝訴，其余敗訴；如果原告請求判令被告承擔侵權責任，符合上述（1）、（3）種情況才能勝訴，其余敗訴。由此看出，當事人選擇何種請求權，就確定了哪一種待證事實，決定著能否實現其訴權。法院不能根據被告存在侵權的事實而簡單地判令其承擔違約責任，也不能根據被告存在違約事實而簡單地判令其承擔侵權責任。

2、準確適用相關法律。一方當事人對另一方當事人的違約行為或者侵權行為，按違約責任處理的案件應當適用《中華人民共和國合同法》及其他有關合同法律規范；一方當事人對另一方當事人的侵權行為或者違約行為侵害自己人身、財產權益，按侵權責任處理的案件只能適用《中華人民共和國民法通則》及其他有關侵權法律規范。適用不同的法律將導致不同的處理結果。侵權責任的處理原則依法不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責任，而違約責任，只能適用過錯原則。另外，承擔侵權責任的范圍不僅限于賠償財產損失，還可以包括對精神損害的相應賠償，而違約責任的承擔范圍則僅限于對財產的賠償。

四、當事人請求權的選擇與限制在違約責任與侵權責任競合糾紛中，法律雖然允許當事人選擇，并且沒有規定任何限制。但這并不意味法律完全放任當事人選擇請求權。筆者認為，當事人選擇請求權時必須遵循下列原則：

（一）在責任競合中選擇一個請求權。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。根據最高人民法院的司法解釋“當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟”。

（一）在責任競合中實現一個請求權。當事人可以選擇一項請求權提起訴訟，也可以在選擇的請求權被駁回后，行使另一項請求權。但當事人只要有一項請求權得以實現，另一項請求權即歸于消滅。包括當事人對其中一項請求權內容作出實體處分以后，也不能再行使另一項請求權。

（二）選擇之訴當事人必須存在有償合同關系。違約責任是以合同存在為前提的，沒有合同便沒有約定，違約責任也就無從談起。無償合同通常為單務合同，根據法律規定，此類合同的義務人只有存在故意或者重大過失造成財產損害的，才承擔損害賠償責任。

（三）某些特殊侵權行為不能構成責任競合。雖然存在合同關系，但當事人的違約行為造成對方人身傷亡和精神損害的不構成責任競合。因為人身權具有強烈的排他性，是對世范圍的絕對權。公民的人身權非依法律的規定不得剝奪，也不允許他人非法侵害。同時，違約責任的承擔范圍不包括對精神損害的賠償。所以只能通過侵權損害賠對受害人進行補救。

（四）事先約定承擔或免除某種責任的不得競合。當事人通過合同事先特別約定僅承擔違約責任而不承擔侵權責任，或者免除侵權責任的。只要不違反法律規定或者非系當事人故意、重大過失致對方傷亡的，原則上應當從當事人的約定。

（五）法律明確限制選擇權的。如果法律已經對請求權作了限制，當事人則無選擇權。

第三篇：違約責任與侵權責任競合的情形及處理

違約責任與侵權責任競合是指行為人實施的某一行為，違反了合同規范和侵權規范，同時具備了違約責任的要件和侵權責任的要件，導致違約責任與侵權責任的同時產生的一種法律現象。它是一種常見的民事責任競合現象。兩者在構成要件等方面有重大差異，直接關系到當事人以何種訴由及可能獲得的結果。但由于現有的法律對此方面規定甚少，并且過于籠統，實際操作中難度較大。以下筆者就違約責任與侵權責任競合出現的形式、當事人對責任競合的選擇權及其限制和怎樣審理責任競合案件等問題作粗淺探討。

一、產生違約責任與侵權責任競合的情形違約責任與侵權責任競合現象在任何合同關系中都有可能產生，一般發生在有償合同關系中，只要合同當事人一方違約，并且侵害了對方當事人的財產或者損害其人身的，即行為人實施了違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，均構成違約責任與侵權責任的競合。通常發生在下列合同關系中：

（一）買賣合同中的責任競合現象。主要有標的物有瑕疵、不符合質量要求、不符合包裝要求，造成對方財產、人身損害的，產生的民事責任。

（二）運輸合同中的責任競合現象。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的出現的責任競合。

（三）租賃合同中的責任競合現象。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物的，均可以構成違約和侵權競合。

（四）雇用合同中的責任競合現象。受雇人在履行雇用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成雇用人損失的，也可以構成違約和侵權競合。

（五）保管合同中的責任競合現象。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人占有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的，同樣可以出現責任競合。

（六）供用電、水、氣、熱力合同的責任競合現象。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產、人身損害的，除構成違約責任外，還構成侵權責任。

（七）承攬合同中的責任競合現象。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的，既構成違約，也構成損害。

（八）贈與合同中的責任競合現象。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的，也要承擔損害賠償責任。

二、對違約責任與侵權責任競合的處理模式世界各國法律基本上都是采取排斥受害人可以實現雙項請求權的制度，均認為受害人只能實現其中一項請求權，加害人不能負雙重民事責任。從立法和判例上看，主要有以下三種處理模式：

1、禁止競合。即合同關系當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系時才產生侵權責任。認為，承擔合同義務的債務人不可能對合同關系以外的侵權責任有所預見，其只能對其債務范圍及不履行債務的后果有所預見。

2、限止競合。即原則上承認責任競合，但對選擇訴訟有一定限制。認為，只有在被告既違反合同法律規范又違反侵權法律規范，并且后違反侵權法律規范即使在無合同關系下也構成侵權時，原告才有雙重訴因的訴權。同時，兩種賠償責任不得互相排斥。

3、允許和選擇競合。即原告基于違法行為而產生的兩個請求權，既可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。并且一項請求權因時效屆滿被駁回時，還可以行使另一項請求權。認為，合同法律規范和侵權法律規范不僅適用典型的違約行為和侵權行為，也應當共同適用于雙重的違法行為。過去我國采取的是禁止競合的處理原則，對違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，基本上是按照違約責任來處理的，對一些特殊的責任競合案件，如產品質量責任、交通事故、醫療事故等，都是按侵權責任來處理的。八十年代后期，我國在司法實踐上開始承認責任競合，并允許當事人選擇訴訟。最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中規定：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟?！?999年3月，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”正式從立法上明確允許違約責任和侵害責任競合，并規定當事人有選擇權。

三、對違約責任與侵權責任競合案件的審理

法通則》的規定，訴訟時效一般為二年。但身體受到傷害要求賠償的侵權訴訟、出售質量不合格商品未聲明的違約訴訟、延付或者拒付租金的違約訴訟、寄存財物被丟失或者被損毀的違約訴訟的訴訟時效為一年。不履行涉外貨物買賣合同及技術進出口合同違約賠償訴訟的訴訟時效為四年。

（一）在實體上的問題違約責任與侵權責任競合案件在實體處理上，應當針對原告選擇的訴訟請求進行舉證質證，確認案件事實，適用相應的法律。不能因為責任競合案件存在著多種訴因，即兩種法律關系和兩個待征事實，而混淆兩類事實和不恰當地適用法律。

1、正確認定案件事實。由于責任競合案件系當事人同一行為造成兩種結果，形成兩個待證事實，因此，哪一個事實是在審理中要認定的事實必須明確。根據當事人有權在法律規定的范圍內處分自己民事權利和訴訟權利的原則，原告在請求權確定以后，證明對象就已經明確。此時，法院只能圍繞當事人的訴訟請求進行認定事實，按照誰主張誰舉證的原則，決定支持或者駁回當事人的訴訟請求。實踐中，會出現四種情況：（1）原告既能證明被告違約，又能證明被告侵權；（2）原告能證明被告違約，但不能證明被告侵權；（3）原告能證明被告侵權，但不能證明被違約；（4）原告既不能證明被告違約，又不能證明被告侵權。如果原告請求判令被告承擔違約責任，符合上述（1）、（2）種情況才能勝訴，其余敗訴；如果原告請求判令被告承擔侵權責任，符合上述（1）、（3）種情況才能勝訴，其余敗訴。由此看出，當事人選擇何種請求權，就確定了哪一種待證事實，決定著能否實現其訴權。法院不能根據被告存在侵權的事實而簡單地判令其承擔違約責任，也不能根據被告存在違約事實而簡單地判令其承擔侵權責任。

2、準確適用相關法律。一方當事人對另一方當事人的違約行為或者侵權行為，按違約責任處理的案件應當適用《中華人民共和國合同法》及其他有關合同法律規范；一方當事人對另一方當事人的侵權行為或者違約行為侵害自己人身、財產權益，按侵權責任處理的案件只能適用《中華人民共和國民法通則》及其他有關侵權法律規范。適用不同的法律將導致不同的處理結果。侵權責任的處理原則依法不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責任，而違約責任，只能適用過錯原則。另外，承擔侵權責任的范圍不僅限于賠償財產損失，還可以包括對精神損害的相應賠償，而違約責任的承擔范圍則僅限于對財產的賠償。

四、當事人請求權的選擇與限制在違約責任與侵權責任競合糾紛中，法律雖然允許當事人選擇，并且沒有規定任何限制。但這并不意味法律完全放任當事人選擇請求權。筆者認為，當事人選擇請求權時必須遵循下列原則：

（一）在責任競合中選擇一個請求權。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。根據最高人民法院的司法解釋“當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟”。

（一）在責任競合中實現一個請求權。當事人可以選擇一項請求權提起訴訟，也可以在選擇的請求權被駁回后，行使另一項請求權。但當事人只要有一項請求權得以實現，另一項請求權即歸于消滅。包括當事人對其中一項請求權內容作出實體處分以后，也不能再行使另一項請求權。

（二）選擇之訴當事人必須存在有償合同關系。違約責任是以合同存在為前提的，沒有合同便沒有約定，違約責任也就無從談起。無償合同通常為單務合同，根據法律規定，此類合同的義務人只有存在故意或者重大過失造成財產損害的，才承擔損害賠償責任。

（三）某些特殊侵權行為不能構成責任競合。雖然存在合同關系，但當事人的違約行為造成對方人身傷亡和精神損害的不構成責任競合。因為人身權具有強烈的排他性，是對世范圍的絕對權。公民的人身權非依法律的規定不得剝奪，也不允許他人非法侵害。同時，違約責任的承擔范圍不包括對精神損害的賠償。所以只能通過侵權損害賠對受害人進行補救。

（四）事先約定承擔或免除某種責任的不得競合。當事人通過合同事先特別約定僅承擔違約責任而不承擔侵權責任，或者免除侵權責任的。只要不違反法律規定或者非系當事人故意、重大過失致對方傷亡的，原則上應當從當事人的約定。

（五）法律明確限制選擇權的。如果法律已經對請求權作了限制，當事人則無選擇權。

第四篇：論合同違約責任與侵權責任競合及其處理

論合同違約責任與侵權責任競合及其處理

三、對違約責任與侵權責任競合的處理

（一）各國立法的規定

眾所周知，處理合同責任競合法律后果的原則，是采取擇一方式，只能從兩個請求權中選擇一個行使；一個請求權行使后，另一個請求權即行消滅。當違約責任與侵權責任競合時，我們并不能同時提起違約之訴和侵權之訴，而只能擇其一。我國《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！边@個條款規定了侵權責任與違約責任競合的一般規則，是我國立法上第一次對民事責任競合作出的規定。

在實踐中一種違約行為同時發生違約責任和侵權責任競合的情形有如下幾種：

（1）在買賣合同中，標的物有缺陷時，當事人既可以依據《合同法》的規定，主張違約方的違約責任，也可以依據《民法通則》第122條有關產品責任的規定追究違約方的侵權責任。

（2）在建設工程承包合同中，由于承包方工程質量不符合要求，給發包方造成損失，當事人既可以依據《合同法》確定其違約方的違約責任，也可按《民法通則》第123條的規定，追究其侵權責任。

（3）加工承攬合同履行中，由于承攬方的保管不善，致使定作物或定作方提供的材料損壞、滅失的，既可要求承攬方承擔違約責任，也可依據《民法通則》第106條第2款的規定要求其承擔侵權責任。

（4）貨物運輸合同的履行中，由于承攬方的過錯造成貨物滅失、短少，同樣存在違約責任與侵權責任的競合。

{5）租賃合同中，因承租方的過錯，造成租賃物毀損的行為，既是違約行為，構成違約責任，又侵犯了出租人的財產權益，是侵權行為，構成侵權責任。

（6）另外在債務合同、贈與合同、技術開發合同、技術服務合同等合同中，許多情形都會出現同一違約事實，具有違約行為、侵權行為的雙重性質的現象，因此而產生責任競合。①在這些情況下，受害人請求違約方承擔違約責任或侵權責任完全由當事人自己決定。

另外，至于受害人在何時選擇，根據1999年12月1日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》第三十條規定：“債權人依照《合同法》第一百二十二條的規定向人民法院起訴時做出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許?！边@一規定表明，在一審開庭前，受害人都可以進行選擇。

而在外國，處理違約責任與侵權責任競合的方式并不一致，主要分以下三種情況：

（1）以法國為代表的國家禁止當事人自行選擇。合同當事人不得因對方在履行合同過程中有侵權行為而提起侵權訴訟，但合同無效的除外

（2）以英美為代表的國家采取有限選擇原則。受害人可以選擇提出一個請求，如敗訴后不得以另一個請求再訴。在一些特殊情況下，法律規定只能以侵權提出訴訟，如人身侵權等。

（3）以德國為代表的國家規定受害人可以任意選擇。如提出侵權之訴后因時效① 選自張藝書的《買賣合同實務》知識產權出版社

屆滿等原因被駁回后，還能以違約再提出訴訟；而在訴訟中也可以變更訴訟請求。①

由上可見，盡管各國對違約責任與侵權責任競合的規定不同，但權利人只能行使一個請求權，不能重復受償，則各國的立法和司法實踐的立場是一致的。②

（二）實踐中的注意事項

在前述內容中，我們闡述的關于違約責任與侵權責任競合的都是理論的范疇。下面我想探討一些關于實際操作的問題。

對比違約責任和侵權責任，在違約責任中，損害賠償的范圍僅限于財產損害，且賠償額應相當于受害人因違約而受到的損失，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。而在侵權責任中，損害賠償責任的范圍不限于財產損害，還包括人身傷害和精神損害的賠償。鑒于此，很多人都覺得當違約責任和侵權責任競合時，選擇讓加害人承擔侵權責任對受害人來說更為有利。在實際處理糾紛時，受害人提起侵權之訴時一種明智之舉，提起違約之訴則是一種不智之舉。其實，這是一種極大的誤解，我們討論所有事情都不能一概而論，必須做到具體問題具體分析。我們在追究加害人責任時應遵循以下原則：

1、違約方與侵權方誰擁有支付賠償的經濟能力，就追究誰的責任。

2、違約方與侵權方誰的經濟實力更為強大，就追究誰的責任。

3、當違約方與侵權方的經濟實力相當時，追究加害人的侵權責任。

由此可見，讓加害人承擔違約責任與侵權責任本身對受害人來說沒有優劣之分。在實際處理案件時，我們要綜合考慮各種因素，包括被告人的經濟狀況、提起何種訴訟更為方便等，進而在違約責任與侵權責任之中作出選擇。

無過錯責任原則：也叫無過失責任原則。它是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定應由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的原則

過錯責任原則也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。我國《民法通則》第106條

第2款規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的，侵犯他人財產、人身的，應當承擔民事責任。可見，在法律沒有特別規定的情況下，都適用過錯責任原則。

公平責任原則作為一種責任分配原則，其責任分配的依據既不是行為，也不是特定事故原因，而是一種抽象的價值理念—公平。一般說來，在法律規范的結構中，價值理念不具有直接的可操作性，把一種價值理念作為調整具體社會關系的操作工具，是一種特殊的法律現象。

特殊侵權責任的構成要件：損害后果、加害行為的違法性、加害行為與加害結果的因果關系

債的混同是指債權債務同歸一人，使債的關系消滅的事實。混同是債消滅的原因之一。債的混同有廣義與狹義之分。廣義的混同包括三種情形：所有權與他物權①

② 選自楊立新教授主編的《合同法專論》 高等教育出版社出版參見浦增平、翟崇林的《民事法律關系中的侵權與違約責任競合》，載《法學》1989年第11期

歸屬于同一人；債權與債務歸屬于同一人；主債務與保證債務歸屬于同一人。狹義的混同僅指債權與債務歸屬于同一人。通常所說的混同僅指狹義的混同而言。物權混同

物權混同，是指兩個無并存必要的物權同歸于一人的事實。重要包括：

1．所有權與他物權發生混同。同一物上的所有權與他物權同歸于一人時，他物權因混同而消滅，但當他物權的存續于所有人或第三人有法律上的利益時，該他物權也可不因混同而消滅。

2．他物權與以該他物權為標的的權利發生混同。他物權與以該他物權為標的的權利歸屬于一人時，該權利因混同而消滅，但當該權利的存續于所有人或第三人有法律上的利益時，該權利也可不因混同而消滅。

抵押與質押的區別：

（1）抵押標的為動產與不動產；質押標的為動產與權利。

（2）抵押物不移轉占有；質物移轉占有。

（3）當事人可以自愿辦理抵押登記的，抵押合同自簽定之日起生效；當事人不必辦理質押登記的，質押合同自質物或權利憑證交付之日起生效。

（4）當事人辦理抵押登記的，登記部門為抵押物的相應管理部門；以股票、知識產權出質的，當事人應向其相應的管理機構辦理出質登記。

（5）債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可與抵押人協商以抵押物折價或以拍賣、變賣該抵押物的所得價款受償，協議不成的，可向人民法院提起訴訟；債務履行期屆滿，質權人未受清償的，可與出質人協議以質物折價或依法拍賣、變賣質物清償債權。

抵押與質押的共同點：

（1）抵押權與質權同為擔保物權，（2）抵押與質押都應以書面形式簽訂抵押合同或質押合同，（3）合同中都不得約定，當債務履行期屆滿，抵押權或質權未受清償的，抵押物或質物的所有權轉移為抵押權人或質權人所有，（4）抵押合同與質押合同都有向有關部門辦理登記的規定，（5）抵押物與質押物都必須辦理登記的，抵押合同與質押合同自登記之日起生效，（6）抵押權與質權與其各自擔保的債權同時存在，同時消滅。

（7）抵押權因抵押物滅失而消滅，因滅失所得賠償金，應作為抵押財產；質權因質物滅失而消滅，因滅失所得賠償金，應作為出質財產。

（8）抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用；質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物的保管費用和實現質權的費用。

（9）抵押物折價或拍賣、變賣的價款超過債權的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人補足；質物折價或拍賣、變賣的價款超過債權的部分歸出質人所有，不足部分由債務人補足。

（10）無論抵押或質押，當債務人不履行債務時，債權人都享有對該抵押物或質物折價或拍賣、變賣價款的優先受償權。

（11）抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人，并告知受讓人轉讓物已抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無

效；股票出質后不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。商標權、專利權、著作權中的財產權出質后，出質人不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外，轉讓所得價款應提前清償債權。

（12）抵押物不移轉占有；以股票出質設定質押，由于股票市場電子化，股票無須移轉占有。

（13）抵押人可用依法有權處分的國有土地使用權、房屋使用權等權利設定抵押；質押人以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單，依法可以轉讓的股份、股票，依法可以轉讓的商標權、專利權、著作權中的財產權等其他權利設定質押。

定金”指為保證合同的履行，消費者預先向家具銷售者（賣方）交納一定數額的錢款。合同上是 “ 定金 ” 的，依據《合同法》相關規定，一方違約時，雙方有約定的按照約定執行；如果無約定，家具銷售者違約時，“定金”雙倍返還；消費者違約時，“定金”不返還?！岸ń稹钡目傤~不得超過合同標的的 20%。而對“訂金”，目前法律上沒有明確規定，一般可視為“預付款”?！坝喗稹钡男ЯθQ于雙方當事人的約定。雙方當事人如果沒有約定，“訂金”的性質主要是預付款，家具銷售者違約時，應無條件退款；消費者違約時，可以與家具銷售者協商解決并要求經營者退款。如果雙方當事人另有約定，則按照約定執行。

定金與訂金的區別，主要表現在：

一、交付定金的協議是從合同，依約定應交付定金而未交付的，不構成對主合同的違反；而交付訂金的協議是主合同的一部分，依約定應交付訂金而未交付的，即構成對主合同的違反。

二、交付和收受訂金的當事人一方不履行合同債務時，不發生喪失或者雙倍返還預付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。

三、定金的數額在法律規定上有一定限制，例如《擔保法》就規定定金數額不超過主合同標的額的20％；而訂金的數額依當事人之間自由約定，法律一般不作限制。

四、定金具有擔保性質，而訂金只是單方行為，不具有擔保性質。

第五篇：從加害給付看違約責任與侵權責任

加害給付，作為合同不完全履行的一種特殊形態，同時具有違約和侵權行為的性質。加害給付，不僅是對債權人合同標的的損害，而且還對債權人的其他財產甚至人身、精神利益造成損害，在現實生活中危害極大，引起了各方面的關注，日益成為焦點問題。加害給付是一種特殊的違約行為，它屬于一種特殊的瑕疵履行行為，也是一種特殊的侵權行為，這種行為同時造成了債權人履行利益的損害和履行利益之外其他利益的損害。加害給付情形下的法律適用是一個重要的理論和實踐問題，本文從實際案例出發，結合我國現行法律規定，從法院適用法律的角度，對加害給付情形下的法律適用即違約責任與侵權責任競合問題予以探討。

一、引言

引用案件 ：原告與被告簽訂了建筑合同，規定由被告為原告承建住宅三間。工程由原告設計，被告按圖施工，并包工包料。工程在六個月內交付驗收。價款若干。被告簽訂合同后即動工。被告為節省開支花低價買進廉價原材料代替合同中規定的優質原材料。為了趕在雨季來臨前完成工程，該建筑隊搶進度，對工程中出現的許多質量問題置之不理。工程后完成交付使用，原告入住后的一個月內該住宅即倒塌，原告被砸成重傷，并喪失勞動能力。事故發生后，經驗證，事故的發生主要由于被告偷工減料和用劣質原材料代替優質原材料，同時違法亂紀作業，造成工程質量低劣，從而引起事故的發生。原告為此向被告方賠償工程損失、原告的生活費、醫療費以及原告撫養的親屬的生活撫養費。

本案案情簡單，是關于因加害而產生的給付問題，即法學上的加害給付。但對具體如何適用法律，究竟是適用合同責任還是侵權責任？是適用《合同法》第122條還是第302條？如適用侵權責任，則對于原告要求的工程損失賠償是否予以支持？如適用合同責任，是否支持其人身損害賠償部分的訴訟請求，如果支持，計算賠償額以什么為依據？如何才能讓受害人得到全面合理的救濟？這是一則典型的加害給付的案件，也是典型的違約責任與侵權責任競合問題。由于加害給付具有的雙重性質，在這種情況下如何才能實現對當事人的公平保護和合理補償，是法律適用中應該研究的問題。

二、加害給付的概念和構成要件

關于加害給付，理論界有兩種不同的觀點。一種觀點認為，加害給付是指未能按照債的規定作出給付或履行，也說是說，債務人雖然履行了債務．但履行行為不符合債的規定。如給付腐蝕的水果或者有傳染病的家畜、修臉時刮掉眼眉、承辦酒席致食客中毒等均屬此列。第二種觀點認為，加害給付不僅僅是指債務人履行債務的行為不符合債務的規定，而且是指此種不符合債的規定的履行行為造成了履行利益以外的其它損害。這兩種看法都有一定的道理，但筆者認為第一種觀點未能將加害給付行為與一般的瑕疵履行行為相區別。因為在瑕疵履行的情況下，同樣存在履行行為，但此種履行行為不符合債的規定。而加害給付作為一種特殊的違約行為。突出表現在債務人不僅實施了不符合債的規定的履行行為，而且此種履行侵害了債權人履行利益以外的其它權益這一本質特征。所以應采納第二種觀點，即加害給付乃是指因債務人的不適當履行行為造成債權人履行利益以外的其它利益損失。

加害給付是一種特殊的違約行為，它屬于一種特殊的瑕疵履行行為，也是一種特殊的侵權行為，這種行為同時造成了債權人履行利益的損害和履行利益之外其他利益的損害。構成加害給付應該以債務人存在著不適當履行行為為前提。由此可以看出加害給付的構成要件主要是兩個：即不適當履行的行為及由此造成的對債權人的履行利益以外的其它損害。下面分別闡述之：

（一）債務人履行行為不符合法律和合同規定。

從違約性的角度看，債務人需違反了合同上的義務。債務人之履行義務可以分為給付義務與附隨義務，債務人履行行為不符合債的規定包括對給付義務的違反或附隨義務的違反。加害給付構成中之不適當履行可以是不適當履行給付義務（包括主給付義務與從給付義務），亦可以是對附隨義務之違反，不以給付義務之違反為限。

從違法性的角度看，債務人需違反了侵權法上的義務，包括侵害了他人之財產權和人身權等法律所保護的權利；也包括對他人為法律所保護的各種利益即法益的侵害，如精神利益，純粹經濟損失。

因此，加害給付是產生違約責任與侵權責任競合的重要原因。

在本案中，被告的偷工減料、用劣質材料代替優質原材料、違章作業等行為，致使被告建設的住宅存在嚴重的危險。被告的此種行為明顯不符合合同的規定，沒有向原告交付合格的房子，而且原告也無法在房子里安全的居住。如果債務人履行符合合同的規定，顯然不會違約，更談不上加害給付問題。由此也可以看出，加害給付，也是違約的一種形態，侵犯了債權人的履行利益。

（二）債權人遭受了履行利益之外的其它利益損害

有學者將合同中的利益分為信賴利益（是指合同無效或可得撤銷，相對人信賴其為有效，卻

因無效或撤銷的結果所蒙受的不利益，又稱為消極利益或消極合同利益。消極利益賠償的結果，即如同合同未曾發生一樣），履行利益（是指合同有效成立，但因債務不履行而發生的損失，又稱為積極利益或積極的合同利益）與維持利益（亦稱固有利益或完全性利益，指因違反保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權。

筆者認為，維持利益應是民事主體所固有的與合同無關的利益，其可以是財產性權利和人身性權利，也可以是為法律所保護的尚未上升為權利的其它利益即法益，如精神利益、純粹經濟損失等。加害給付中履行利益以外之其它利益（即指債權人之維持利益），是指債權人享有的不受債務人和任何其他人侵害的現有財產利益和人身利益。如果債務人只是消極不履行債務，或者不適當履行債務的行為僅造成債權人履行利益損失，則不構成加害給付。由此可見，在加害給付的情形，一個行為（履行不適當行為）侵害了兩個利益（履行利益和固有利益）。該固有利益包括債權人之人身利益，包括債權人履行利益以外的其它財產，也包括侵害債權人之知識產權和技術秘密等。

在本案例中，由于被告建設的房子不合格，致使原告入住后被砸壞身體。被告侵害的原告的履行利益以外的其他權益也就是原告的健康權。假設原告是到被告處去辦事，而被告的房子恰好在原告在該房子之中時倒塌而將原告砸成重傷，這時被告侵害的是原告的健康權。

（三）債權人所遭受之其它利益損害與債務人之不適當履行行為有因果關系

即債權人之維持利益的損害需是因債務人之給付不當行為引起，二者之間有因果關系。如果不是因為給付行為，而是因為單獨的侵權行為而引起的維持利益的損害，則不構成加害給付。恰恰在本案例中，由于被告建設的房子不合格，不適當履行行為，致使原告入住后被砸壞身體，造成債權人所遭受之其它利益損害。

（四）債務人具有過錯

債務人之履行行為不適當并造成了債務人履行利益以外的其它利益（即固有利益）的損害，這本身表明債務人具有過錯，但合同法上的過錯與侵權法上的過錯之認定標準有所不同。在違約責任的場合，采取推定的形式，如果債務人不能證明存在不可抗力等法定的免責事由和其它約定的免責事由，即推定債務人存在過錯。因加害給付行為是一種違約與侵權的雙重違法行為，所以此處的過錯適用侵權法上的過錯認定標準。債務人沒有過錯不構成加害給付。

三、加害給付的民事責任

我國有學者認為，“無論在何種情況下，加害給付都會導致違約責任與侵權責任同時產生”。的確，確定加害給付時的民事責任，往往就是確定侵權責任與違約責任競合時的民事責任。

加害給付導致的侵權責任與違約責任存在諸多區別。歸納起來，有學者將其歸納為九個方面：1.違反義務的內容不同；2.責任構成要件不同；3.歸責原則不同；4.舉證責任不同；5.責任形式不同；6.責任范圍不同；7.對第三人的責任不同；8.適用的時效不同；9.管轄不同。

正因為這兩種責任形式存在許多區別，因此，權利人選擇哪一種責任形式提出請求，對權利人之權利的實現以及責任人責任的承擔有著重要的影響。各國立法、司法對這兩種責任競合的處理也采取了不盡相同的態度。1.禁止競合制度。2.允許競合制。3.有限制的選擇訴訟制度。我國針對部分加害給付情況（《產品質量法》、《醫療事故處理條例》等法律特別規定的情形）的民事責任采取了禁止競合對策，體現了法國法法條競合說的思想和禁止競合的理論?！逗贤ā返?22條則接受了德國法的請求權競合理論，允許受害人在不同的請求權之間作出有利于自己的選擇。需要指出的是，在一個國家的法律體系中同時接受兩種相互對立的理論并建立與此相應的制度，勢必給司法實踐帶來困惑。

值得注意的是，由于加害給付將產生責任竟合，而合同責任和侵權責任盡管都以過錯責任為其基本原則，但過錯原則在侵權和違約責任中的內涵和使用范圍是有區別的。這具體表現在：

1.如果受害人選擇了違約責任，則加害人只有在證明損害后果是因不可抗力所致。

2.根據我國《民法通則》第 131 條規定，在侵權責任中，受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕加害人的民事責任，但從我國司法實踐來看，受害人的輕微過失一般并不影響加害人的責任；而在違約責任中，受害人具有輕微過失，違約方的賠償責任就可以減輕。

3.當事人的主觀過錯與賠償損失的范圍。在侵權責任中，加害人的主觀過錯程度對其賠償的范圍有一定影響，但加害人在實施侵權行為時，是否預見到損害的實際后果一般不影響其賠償后果。而合同責任中廣泛采用了“應當預見”的標準．根據這一標準．違約當家人僅對其主觀上可以預見到的損失負賠償之責。我國《涉外經濟合同法》第19條規定：“當事人一方違反合同賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”可見，違反合同當事人的主觀過錯程度對損失賠償的范圍有直接的影響。

4.第三人的過錯對責任的影響。侵權行為法貫徹了“為自己行為之責任"原則，行為人僅僅只對自己的行為過錯負責，或對自己的過錯而使第三人實施侵權行為的后果負責，而不對第三人的過錯所致的損害負責。在合同法中第三人的過錯有時并不影響違約當事人責任的成立?！昂贤ㄔS可為他人的過錯負責，把這當作一種一般原則。”例如，因第三人的過錯致使債務人不能履行合同，債務人常常應當向債權人負違約責任，然后向第三人追償。

四、加害給付與合同責任

有一種觀點認為，由于我國現行《民法通則》第 122 條關于 “因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任” 的規定是放在侵權責任中作出規定的，而《產品質量法》對產品缺陷造成人身和缺陷產品以外的其它財產損害，主要規定的是侵權責任(參見該法第 29 至 34 條)。因此．加害給付主要是侵權責任，而不是合同責任問題。我們認為這種觀點是不妥當的。加害給付是因為不履行合同義務而發生的，在當事人之間仍然要產生合同責任問題。

尤其應看到若一律適用侵權責任，在某些情況下并不能充分保護債權人利益，有時還可能給債權人主張權利帶來不便。換言之，合同責任在許多情況下更有利于保護受害人，表現在：

1.從責任競合的觀點來看，由于合同責任和侵權責任在舉證、歸責原則、責任構成條件、免責條件等方面存在著重大區別，選擇不同的責任也將會對訴訟的管轄產生重大影響，所以允許當事人選擇合同責任對受害人利益的保護是有利的。

2.從賠償的范圍來看，合同的損害賠償旨在賠償受害人期待利益和信賴利益的損失，從而使受害人獲得從交易中應該得到的利益，如果因加害給付使受害人遭受了重大的可得利益的損失，受害人并可以就此舉證，那么允許受害人選擇合同責任并使其獲得可得利益的賠償，顯然對受害人是有利的。

五、加害給付與侵權責任

加害給付是因不履行合同義務而造成人身傷害、財產損害的后果，這就表明，行為人違反了有關不得侵害他人財產和人身的法定義務，侵害了侵權法所保障的權益，因此構成了侵權行為；當然我們說加害給付構成侵權行為．并不能否認或排斥這種行為本身的違約性質，不能否認合同責任的存在，但是，既然加害給付將產生侵權責任的后果，就應該考慮侵僅責任的存在，而不應該也不可能將它完全視為合同責任。

在加害給付場合，如何區分合同責任與侵權責任?我們認為，在加害給付的情況下，區分合同責任和侵權責任，主要目的不在于應該對何種財產予以賠償，因為加害給付造成損害以后，受害人對其遭受的損害都有權獲得補救，而在于限定競合的范圍，或者說對受害人的請求權的選擇作出限制。

因為并不是在任何情況下由受害人作出選擇都對受害人是有利的，這就需要法律明確規定在何種情況下當事人按侵權責任或合同責任提起訴訟。在哪些情況下，受害人可以按侵權行為責任提起訴訟呢 ? 主要有如下幾種情況：

1.由于債務人的不適當履行行為造成了對第三人的損害。由于第三人與債務人之間并無合同關系，對第三人的損害也是當事人訂約時所不可預見的，如果使用合同責任，債務人既可以合同相勸性規則否定其存在，也可因其訂約時不可預見違約后果要求減輕或免除其責任。這對第三人來說是不利的。所以我們認為應當將加害給付造成第三人損害作為一種單獨的侵權行為對待，由加害人直接對第三人負侵權責任。

2.因為加害給付造成了受害人的人身傷害，按照我國判例和學說的一般觀點，在債務不履行的情況下，債務人主要應當對其違約行為所造成的財產損失承擔違約責任。而對違約造成的人身傷亡，則因為是在當事人訂立合同時不可預見的，因此不應由債務人賠償。對于人身傷害的損害賠償，主要應通過侵權責任來加以解決。從合同法和侵權法所保障的利益來看，合同法所保護的履行利益和信賴利益都是財產利益；而侵權法所保護的利益則是指現有財產利益和人身利益。因此加害給付造成人身傷亡的后果已侵害了侵權法所保護的利益，必須按侵權責任來處理。

3.因為加害給付時造成受害人精神損害。例如債務人交付的食物腐爛，受害人食用后造成精神痛苦，是否可依據合同責任獲得賠償？我國立法和司法實踐并不允許受害人根據合同責任而獲得精神賠償。我們認為，由于精神損害是合同當事人在訂立合同時以預見的，同時這種損害又難以通過金錢加以衡量，因此原則上受害人不能通過合同之訴獲得精神損害賠償。如果將精神損害納入合同法的范圍，則會使因合同不履行行為而使債權人產生焦急、不安、憤怒、憂慮等都要求精神賠償，從而會人為地增加各種不必要的賠償糾紛；所以在因加害給付而造成精神損害的情況下，受害人只能按侵權責任獲得賠償。

六、我國司法實踐及改進－－加害給付時的法律適用

（一）加害給付情形下法律適用之我見

1.筆者認為，要根本解決這些問題，就必須跳出這些既定的框架。既然加害給付的損害后果分為兩部分，履行利益的損失與固有利益的損失，那么，可以以其損害后果為出發點，將其民事責任分為兩部分。對于履行利益之損失，只承擔違約責任，適用合同法的規定；對于固有利益之損失，則依據侵權法的規定，在構成侵權責任的場合，只承擔侵權責任。但此時，為了避免兩種損害賠償的范圍產生交叉，需將違約損害賠償限定在履行利益的范圍之內。

如此，在加害給付的場合，違約責任與侵權責任并沒有交叉的空間，而是并行不悖的，受害人可以同時行使兩種請求權。此時，受害人可以得到完全救濟，加害人也不會承擔與其違法行為不相適應的重復責任。

實際上，我國《產品質量法》的規定已經可以體現這一精神。《產品質量法》第40條第1款規定的是產品銷售者的合同責任，救濟的是履行利益之損失。第41條第1款則規定的是產品生產者的侵權責任，第42條第1款規定的是產品銷售者的侵權責任，救濟的均是履行利益之外固有利益的損失（人身、缺陷產品以外的其它財產損害）。這即意味著構成產品責任的加害給付行為，對于履行利益損失，當事人只能根據合同法選擇要求對方承擔違約責任，對于固有利益之損失，當事人只能根據侵權法要求對方承擔侵權責任?！懂a品質量法》的這種立法思路在將來的立法中值得推廣。

在加害給付中讓加害人同時承擔違約責任和侵類權責任是比較好的選擇。當然，這在法院的審判中會有一些困難。同時，我們也應該在限制責任聚合在加害給付中的適用，那就是如果違約責任或者侵權責任中的一種給受害人造成的損害過于小的話（法律可以授權各省高級人民法院根據各地的經濟情況制定本地區的相應標準），就應該使受害人放棄該項請求權，如果該當事人不放棄該項請求權，法院將近不予支持。

（二）加害給付情形下法律適用之目標

無論是對何種制度進行改革和完善，其背后都一定有其所追求之價值目標。法制的統一與司法的公正是一個普遍的法制理念，這一理念落實到加害給付情形的法律適用，則體現為兩個目標：

1.受害人所得之救濟是全面的、合理的，這就要求既不使受害人的救濟落空，也不使其獲得過分的救濟，即利益的天平需在加害人與受害人之間持平。

2.同樣的損害后果得到同樣或大致相同的救濟，同樣的事實構成案件得到同樣的審判結果，不因為當事人法律知識、法律專業幫助、承辦法官等方面的不同而有較大差別，即同案需同判。這是司法實踐確定加害給付民事責任所追求的目標，也是評判該種制度是否合理的標準。

上文所述之立法完善建議，對現行立法而言，是較大程度的修改，實踐中司法部門目前還不可能按照該種模式操作。但在現有立法進一步完善前，法院可以通過：

1.正確理解《合同法》第122條的含義和適用范圍

2.同一案件中多個案由的并行。

3.在時效期限上，對于此類案件，應該采取“就長不就短”的原則，統一適用兩種法律關系中較長的時效期間。

4.最后，建議最高人民法院頒布司法解釋就上述問題作出規定。充分發揮其司法能動性對法律予以正確的理解和適用，以實現法制統一和司法公正的目標。

回到開篇所述之案例，在合同責任中，違約當事人（被告）如果承擔違約責任，所給對方當事人（原告）的補償也就是使對方達到如同違約未發生一樣。使原告得到期待利益（包括履行利益，在本案中期待利益與履行利益相同）的損失。也就是說，在本案中，如果被告承擔的違約責任的話，被告將只補償原告履行利益的損失。在本案中，原告的履行利益是被告應當給原告建設一所安全的房子，除此之外，并沒有其它的利益。在這種情況下，被告只要再給原告建設一所安全的房子或者給予原告建設一所安全的房子所需要的資金即可。原告因被砸成重傷而花去的醫療費和以后的生活費是得不到補償的。如果讓本案中的被告承擔侵權責任，被告也只是給補償原告醫療費和以后的生活費。在侵權責任中，被告是不應當給原告以合同上的履行利益的補償的，此即為本案中原告花去了建設房子的費用，是不可能得到一所房子的，以后的生活有了著落，但卻沒有居住的地方，即使在侵權責任中，被告連給予原告租房的費用也是不可能的，因為這不是侵權法所要調整的內容。而在本案中，受害人只得到違約責任或者侵權責任中任何一種都是極為不公正的，只有讓受害人得到完全的補償才算合理。