第一篇：當前婚姻家庭案件的疑難問題探析

當前婚姻家庭案件的疑難問題探析

吳曉芳

2001年修訂的婚姻法實施后，為了在審判實踐中更好地貫徹婚姻法的立法精神，最高人民法院先后出臺了《關于適用婚姻法若干問題的解釋(一)》和《關于適用婚姻法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“婚姻法司法解釋二”)，為各地法院正確、及時地審理各類婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依據。從全國法院審理婚姻家庭糾紛案件的情況來看，近年來出現了一些新情況和新問題，其中一些問題爭議很大，同案不同判的現象并不鮮見，實有必要進行深入的研討。

一、夫妻財產約定與贈與合同的法律適用

審判實踐中經常遇到這樣的糾紛，比如夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定將一方個人所有的房產贈與另一方，但沒有辦理房產過戶手續，離婚時贈與房產的一方主張撤銷贈與，另一方主張繼續履行贈與合同，請求法院判令贈與房產一方辦理過戶手續。在此問題的處理上，存在兩種迥然不同的觀點。一種觀點認為：婚姻法第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力”，因此，夫妻之間有關財產的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、法規的禁止性規定，就應認定為有效且對雙方產生法律上的拘束力。相對于物權法及合同法的規定，對夫妻財產關系的規定屬于特別規定，應當優先適用婚姻法的規定，故夫妻之間有關房產贈與的約定無需經過物權變動手續，離婚時法院可以判決房產歸受贈方所有，對贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求不予支持。另一種觀點認為，夫妻有關財產的約定合法有效，但依據合同法中贈與合同一節的規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”，“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續”，“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付”，因此，尚未辦理房產過戶手續的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，對離婚時贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求應予支持。筆者認為，婚姻家庭領域的協議常常涉及財產權屬的條款，對于此類協議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥合同法的適用。比如最高人民法院“婚姻法司法解釋二”第9條就規定：“男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。人民法院審理后，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求?！贝四撕贤ɑ驹淼难由爝\用。在實際生活中，贈與往往發生在具有親密關系的人或者有血緣關系的人之間，合同法對贈與問題的規定并沒有指明夫妻關系除外。雖然婚姻法第十九條規定了夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定對雙方有約束力，但如何理解“約束力”一詞呢？就夫妻之間的贈與而言，一方贈與另一方鉆戒、手表等貴重物品已經交付的，依照合同法的相關規定，當然不能隨便撤銷，這就是所謂的約束力。而一方贈與另一方不動產，在沒有辦理過戶手續之前，依照合同法的規定，是可以請求撤銷的，這與婚姻法的規定并不矛盾。我國采取的是不動產法定登記制度，無論因何種原因取得，房產物權均需經登記才產生效力。也就是說，在贈與房產時只有辦理了房產過戶手續，才能產生約束力。夫妻有關贈與房產的約定并不屬于具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同，如果沒有經過公證，離婚時贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求應當得到法院的支持。

二、夫妻忠誠協議的法律性質和司法效力

所謂夫妻忠誠協議，是指雙方在婚前或婚姻關系存續期間訂立的，旨在保障婚姻關系的穩定，以賠償金為責任形式的協議。有關夫妻忠誠協議的性質及效力問題存在極大的爭論。一種觀點認為，夫妻之間訂立忠誠協議，本身說明公民的法律意識在增強，這是社會進步的表現。夫妻忠誠協議并不違法，因為夫妻忠實本來就是法律規定的內容，屬于法律明確的要求，協議雙方等于把法定的義務變成了約定的義務，法院應當予以認可。①還有一種觀點認為，夫妻之間簽訂的忠誠協議，雖不違法無效，但這種協議應由當事人本著誠信原則自覺履行，法院不能賦予忠誠協議強制執行力。因為忠誠協議要獲得法院賦予的強制執行力，必須經過一系列的查證舉證程序，法院審理這類忠誠協議案件，必然會面臨一個尷尬而危險的舉證困境和一系列社會負面影響，我們應當考慮賦予忠誠協議強制執行效力的巨大社會成本。某高級法院在相關指導性意見中規定：對夫妻雙方簽有忠實協議，現一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理；除婚姻法第四十六條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院不予受理。另一種觀點認為，婚姻本身即契約，一方在背叛對方之前，就得考慮違約所要付出的成本。只是在沒有具體協議約束的情況下，雙方承擔的是道德義務，而道德成本對于個人來說是隱性的，是不確定的。一旦簽訂了協議，就將隱性化的道德成本顯性化了，當事人很可能就會三思而行。從這個意義上說，忠誠協議對于維系婚姻穩定將起到積極作用。也有觀點認為，婚姻法規定“夫妻應當相互忠實”而非“必須忠實”，“應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務。法律允許夫妻對財產關系進行約定，但不允許通過協議來設定人身關系。人身權是法定的，不能通過合同來調整。②忠誠協議主張的侵權損害賠償缺乏法律依據，不屬于婚姻法第四十六條規定的離婚損害賠償之列。忠誠協議限制了公民的人身自由，法律不能通過合同契約的方式剝奪公民享有的人身自由這一憲法基本權利，故忠誠協議當屬無效。

筆者傾向于對忠誠協議認定為有效，因為其符合婚姻法的基本精神，是對婚姻法中“夫妻應當互相忠實”規定的具體化。也正是由于夫妻簽訂了具體的協議，使得婚姻法上原則性的夫妻忠實義務具有了可訴性?；橐龇ㄒ幎梢哉埱筇崞饟p害賠償的范圍只限定在重婚和有配偶者與他人同居等四種情形，而一般的通奸行為不在此列，即必須達到重婚或同居的嚴重程度。夫妻有關忠誠協議的約定比婚姻法規定的范圍寬泛，既包括重婚、與他人同居的行為，也包括與他人的通奸行為。雖然，違反夫妻忠實規定尚未達到重婚、與他人同居等嚴重程度的一方應如何承擔相應責任，現行法律未作具體規定，但法律也未明文禁止當事人自行進行約定。忠誠協議的約定與婚姻法的基本精神相吻合，給付的金錢具有違約賠償性質，這種協議應當受到法律保護。但筆者同時認為，這種協議也是屬于可撤銷的，如果當事人在協議簽訂后反悔，認為該協議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無奈簽訂的，則可以在協議簽訂之日起一年之內提出撤銷申請。這一年時間屬于除斥期間，超過一年則法院不予支持。

合同法第二條規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”也就是說，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議并不屬于交易關系，當然不應受以調整交易關系為己任的合同法調整，例如離婚協議應由婚姻法調整，一方違反該協議不同意離婚，另一方亦不得基于合同法的規定而請求承擔違約責任。目前許多學者認為，合同法第二條第二款排除的身份合同僅指沒有財產內容的身份合同，夫妻關于財產問題的約定以財產關系為內容，屬于合同法的調整范圍，不過應當優先適用婚姻法等有關法律，這些法律沒有規定時才可適用合同法和民法通則。因此，法律并沒有禁止人們對有關身份關系進行協商達成協議，只不過這種有關身份關系的協議應由婚姻法、收養法等法律進行調整，法院在確認有關身份關系協議的效力時，首先應審查該協議是否違反婚姻法、收養法等法律的規定。

法院對夫妻之間忠誠協議效力的肯定，并沒有擴大現行婚姻法規定的適用范圍。對于不構成婚外同居的一般通奸行為，法院不會主動根據婚姻法第四十六條的規定判決夫妻中通奸一方對另一方予以賠償，也不會根據婚姻法第四條“夫妻應當相互忠實”的倡導性條款判令通奸一方承擔違反忠實義務的責任。但是，對于夫妻雙方在自覺自愿基礎上簽訂的忠誠協議，法院應當認定這種忠誠協議有效。既然其與婚姻法規定的精神相吻合，又沒有欺詐、脅迫的情形，當事人雙方愿意通過忠誠協議約束自己的行為，并提前約定了違反忠誠協議行為的違約責任，法院有什么理由否定其法律效力呢？至于違反忠誠協議行為的舉證問題，根據“誰主張誰舉證”的原則，法院當然不會依職權去調查，如果一方當事人主張另一方違背忠誠協議但沒有相應的證據予以證明，其只能承擔敗訴的后果，法院又怎么會陷入到“尷尬而危險”的舉證困境中呢？

三、處理親子關系訴訟的難點問題

親子關系訴訟是身份關系訴訟的一種，主要包括婚生子女否認之訴和非婚生子女認領之訴，即否認法律上的親子關系或承認事實上的親子關系。親子關系訴訟中直接證據的缺乏和親子關系證明責任的高標準，使得親子鑒定成為關鍵性證據。親子鑒定技術簡便易行，準確率較高，從技術手段方面來講，目前被廣泛采用的DNA鑒定技術，肯定生物學父子關系的準確率在99.99％以上，否定生物學父子關系的準確率則幾乎達到100％，在訴訟中起到了極為重要的作用。但如果當事人拒絕做親子鑒定，對此類糾紛應如何處理，審判實踐中爭議比較大，法院往往很難定奪。

由于親子鑒定事關重大，涉及夫妻雙方、子女和他人的人身關系和財產關系，請求確認親子關系的一方要承擔與其訴訟請求相適應的舉證責任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事實。如果過分強調請求一方的證明責任，勢必使請求人的實體權利難以得到保護；但如果忽略請求一方的證明責任，則可能導致權利濫用，不利于家庭關系的穩定和當事人隱私的保護。親子鑒定作為一種證據方法，其實施必須具有必要性與正當性。有利于子女的最佳利益構成必要性；所謂正當性，是指當事人在請求進行親子鑒定時，已具有推論親子關系存在與否的重要證據，使進行親子鑒定成為正當的收集證據的手段。在處理有關親子關系糾紛時，如果一方提供的證據能夠形成合理的證據鏈條證明當事人之間存在親子關系，也可以說在萬事俱備只欠東風的情況下，另一方沒有相反的證據又堅決不同意做親子鑒定的，由于親子鑒定使用的是人體生物學樣本，本人是否同意鑒定、同意采樣，關系到人權問題，法院不能強制當事人做親子鑒定，但可以按照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定作出處理。

有人認為，親子鑒定涉及人身權利的保護，如果適用上述司法解釋有關推定的規定，等于變相強迫鑒定，有侵犯人權之嫌疑。筆者認為，權利沖突是現代民事訴訟中常見的一種情形，如何正確處理權利之間的相互沖突，取決于法官的價值取向以及兩種利益之間的選擇和平衡。在有關親子關系的糾紛中，一方面要保護非婚生子女的合法權益，另一方面要保護相對方的人身和人格權利不受侵犯。面對相互沖突的權利和利益，我們應當將未成年子女享有的被撫養教育的權利置于司法保護的首位。

四、離婚訴訟中夫妻共同債務的認定問題

在離婚訴訟中，經常出現一方當事人持已生效的債務糾紛民事判決書或調解書，主張該債務為夫妻共同債務，而另一方當事人則主張該債務系偽造或者為舉債一方的個人債務。究竟應如何認定債務的性質，在審判實踐中存在兩種不同的意見。一種意見認為，根據“婚姻法司法解釋二”第24條的規定：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理，但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明債權人知道或應當知道夫妻實行分別財產制的除外。因此，如果沒有兩種除外的情形，可以根據一方當事人提交的債務糾紛生效法律文書，直接推定該債務為夫妻共同債務。另一種意見認為，簡單將婚姻關系存續期間一方以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務，會導致一些當事人惡意偽造債務，使婚姻充滿風險。故舉債一方應當證明該債務用于夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意，否則只將生效法律文書確認的債務認定為一方的個人債務。

筆者認為，最高人民法院“婚姻法司法解釋二”第24條是針對債權人提起的以夫妻一方或雙方為被告的債務訴訟，而在離婚訴訟中確定債務性質應從婚姻法的立法本意來分析，考慮兩個判斷標準：一是夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻舉債系雙方共同意思表示，不論該債務所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務均應視為夫妻共同債務；二是該債務是否用于夫妻共同生活。婚姻法第四十一條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還?！?993年11月3日最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條規定：“夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當以夫妻共同財產清償。下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產清償：(1)夫妻雙方約定由個人負擔的債務，但以逃避債務為目的的除外。(2)一方未經對方同意，擅自資助與其沒有扶養義務的親朋所負的債務。(3)一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務。(4)其他應由個人承擔的債務?！?/p>

雙方合意或用于夫妻共同生活的舉債應由夫妻共同償還，這是民法上意思自治及權利義務相一致原則的體現，與離婚訴訟的特點一脈相承，即解決婚姻內部權利義務的分擔問題：從舉證能力方面來看，離婚訴訟當事人為夫妻雙方，對婚姻關系存續期間的家庭收入支出情況一般應當是知悉的，對是否存在舉債合意、是否用于夫妻共同生活，在舉證能力上勢均力敵。因此，在離婚訴訟中，一方主張其以個人名義所負債務屬于夫妻共同債務的，應當舉證證明該債務用于夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意。即便一方持已生效的債務糾紛法律文書作為證據，也不能機械地推定為夫妻共同債務，在保護債權人利益的同時，也要防止夫妻一方與第三人惡意串通，偽造夫妻共同債務。

五、無民事行為能力人能否作為原告提起離婚訴訟的問題

無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，審判實踐中對此沒有爭議，但對無民事行為能力人能否作為原告主動起訴離婚，一直存在不同的看法。一種觀點認為：無民事行為能力人不能由他人代為提起離婚訴訟，理由是：1.婚姻自由包括結婚自由和離婚自由，在當事人本人不能親自作出意思表示的情況下，代為起訴離婚有干涉他人婚姻自由之嫌。2.依照法律規定應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。因此未經本人作出意思表示并授權，他人不得代理本人提出離婚訴訟。3.婚姻法規定人民法院審理離婚案件，應當進行調解。該條款確立了調解是離婚訴訟的必經程序，無行為能力人無法參與調解，因而不能起訴離婚。4.配偶不能代理原告與自己離婚，其他親屬順序在后沒有監護資格，無權代理。另一種觀點認為，在無民事行為能力人權利遭受配偶侵害時可由他人代為提起離婚訴訟，理由是：1.無行為能力人沒有意識，已喪失行使婚姻自由權的客觀基礎，他人為其利益代理起訴離婚并不違背其意志。在配偶有虐待、遺棄和嚴重侵害無民事行為能力人財產權利的行為時，如不允許他人代為起訴離婚，就從事實上剝奪了其離婚的權利，使其遭受嚴重的婚內侵害而沒有救濟途徑。2.根據婚姻法第三十二條的規定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚?！庇纱丝梢?，婚姻法關于調解作為離婚必經程序的規定并不包括一方被宣告失蹤等特殊情況，法院受理后經審查，可以直接判決離婚。而無民事行為能力人無論作為離婚訴訟的被告還是原告，顯然都沒有能力參與調解，只能由其訴訟代理人進行財產分割、子女撫養等問題的調解。3.法院指定監護人時，前一順序有監護資格的人無監護能力或對被監護人明顯不利的，可以根據對被監護人有利的原則，從后一順序有監護資格的人中擇優確定。法院審理無民事行為能力人起訴離婚案件時，可以據此排斥配偶作為法定代理人的資格。

筆者傾向于另一種觀點，也就是說，無民事行為能力人的近親屬一般不能代其提起離婚訴訟，但配偶一方有虐待、遺棄、惡意處分夫妻重大共同財產等嚴重損害無民事行為能力人合法權益的行為除外。目前，一些法院以判例形式對無民事行為能力人起訴離婚予以肯定。《2005山東高院民事審判會議紀要》提出：在婚姻關系存續期間喪失民事行為能力的，需要根據特別程序變更無民事行為能力人的監護人，由變更后的監護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。該會議紀要肯定了無民事行為能力人可由他人代為起訴離婚，對我國無民事行為能力人起訴離婚制度的完善做出了有益的探索。

六、離婚案件中按揭房屋的處理問題

在目前的離婚案件中，按揭房屋的分割問題成為一個熱點。一方婚前以自己的名義簽訂購房合同及抵押貸款合同，并支付了購房首付款，婚后用夫妻共同財產償還貸款，且婚后才取得房屋產權證的，離婚時對該房產如何進行分割？審判實踐中至少有三種不同的處理辦法。(一)認定為一方的個人財產，婚后配偶一方參與清償貸款，并不改變該房屋為個人財產的性質。離婚時尚未歸還的貸款為一方的個人債務，對用夫妻共同財產歸還的部分貸款，應返還一半給配偶一方。(二)認定為夫妻共同財產，對于一方婚前支付的房款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。(三)認定為一方的個人財產，尚未歸還的貸款為一方的個人債務。在婚姻關系存續期間用夫妻共同財產還貸部分，應考慮房屋增值收益由一方對配偶一方進行合理補償。

筆者傾向于第三種觀點。如果僅僅機械地以房屋產權證書取得的時間作為劃分按揭房屋屬于婚前個人財產或婚后夫妻共同財產的標準，則可能出現對一方顯失公平的情況。眾所周知，房屋產權證書的取得與房屋實際交付的時間往往不同步，許多房屋由于購房人以外的原因，遲遲不能取得房屋產權證書。不動產物權登記的立法目的在于維護交易安全、保護善意第三人的利益，而離婚訴訟中按揭房屋的分割只在夫妻之間進行，并不存在與善意第三人的利益沖突。一方在婚前已經通過銀行貸款的方式向房地產公司支付了全部的購房款，買賣房屋的合同義務已經履行完畢，一方在婚前就取得了房產的全部債權，婚后獲得房產的物權只是財產權利的自然轉化，故離婚時將按揭房屋認定為一方的個人財產相對比較公平。但將夫妻一方在婚姻關系存續期間參與還貸的行為按借款處理，僅返還共同還貸部分的一半，既不符合配偶一方的本意，又變相剝奪了其擁有自己房產或者投資于其他方面而獲益的權利。因此，對按揭房屋在婚后的增值，應考慮配偶一方還貸所做的貢獻，對其做出公平合理的補償，而不僅僅是返還婚姻關系期間共同還貸的一半。

在將按揭房屋認定為一方所有的基礎上，未還債務也應由其繼續承擔，這樣處理不僅易于操作，也符合合同相對性原理?；榍耙环脚c銀行簽訂抵押貸款合同，銀行是在審查其資信及還款能力的基礎上才同意貸款的，其屬于法律意義上的合同相對人，離婚后由其繼續承擔還款義務是名正言順的。

七、關于婚姻關系存續期間能否分割夫妻共同財產的問題

實際生活中，夫妻一方管理(占有)夫妻共同財產，排除另一方對財產的支配權。但由于種種原因，另一方又不愿意離婚，起訴到法院僅請求分割夫妻共同財產，法院能否在婚姻關系存續期間對夫妻共同財產進行分割，審判實踐中也存在較大爭議。一種觀點認為，夫妻共同財產這種共有關系是最典型的共同共有關系，而共同共有是指共有人基于法律規定或者合同約定而成立的共同關系，不分份額地對某物共同享有所有權的共有。共同共有人在共同關系存續期間內，一般不得請求分割共同財產，只要共有關系存在，共有人對共有財產就無法劃分各自的份額，無法確定哪個部分屬于哪個共有人所有。只有在共同關系終止，共有財產分割以后，才能確定各共有人的份額。因此，在夫妻關系存續期間，夫妻一方請求分割夫妻共同財產的，人民法院不應受理。還有一種觀點認為，在某些情形下，法律應當提供夫妻一方在婚姻關系存續期間保護自己財產權利的救濟途徑。如持有或控制夫妻共同財產的一方，私自對夫妻共同財產進行轉移、變賣，為了賭博、吸毒而單獨處分共同財產等，而另一方因種種復雜的因素不想離婚，或者在起訴離婚后被法院判決不準予離婚，如果絕對不允許婚姻關系存續期間分割夫妻共同財產，只能眼睜睜看著對方隨意處分夫妻共同財產而無可奈何，其結果是有悖公平原則的。

近年來，有的法院嘗試以“夫妻共同財產支配權糾紛”為案由，處理實際生活中夫妻一方侵害另一方共同財產權的糾紛。法院用“支配權”的方式解決了夫妻一方生活困難的燃眉之急，同時也順應了“非經約定不能分割婚內夫妻共同財產”的主流思想。

筆者認為，物權法第九十九條規定：“共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關系的，應當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償?！庇纱丝梢姡餀喾ǖ倪@一規定突破了傳統民法的共有理論，即允許共同共有人在特殊情況下請求分割共有物，同時還要保持共有關系。但是，在不解除婚姻關系的前提下對夫妻共同財產予以分割只能是一種例外，必須具有重大理由，否則其負面效應不可低估。畢竟如何使用和處分共同財產是夫妻內部的事宜，法律不宜介入太深。因此，在審判實踐中關鍵是要準確把握“重大理由”的含義，在法律規定的范圍內嚴格掌握婚姻關系存續期間對夫妻共同財產進行分割的標準，在有利于夫妻關系的和諧、家庭的穩定和不損害夫妻任何一方財產權益之間達到最佳的平衡。

注釋：

①李明舜：《婦女權益法律保障研究》，國家行政學院出版社2003年版，第399頁。

②“法律能干預婚外情嗎？”，載2002年12月31日《中國青年報》綜合新聞版

第二篇：婚姻家庭案件若干疑難問題思考

《婚姻法解釋三》實施后，給婚姻類案件某些問題提供了較為明確的指引規范，但在離婚訴訟中涉及征地拆遷安置房屋的處理、夫妻一方以個人名義出具借條舉債、首次離婚訴訟中家庭暴力的認定等問題上仍缺乏統一標準，筆者就以上問題試做分析。

問題一：離婚訴訟中涉及征地拆遷安置房屋的處理。

隨著城市化進程的加速發展，涉及拆遷糾紛的離婚案件層出不窮。如女方（包括妻子或兒媳、由女方撫養的小孩等）在安置中作為安置對象，在拆遷協議中明確獲得一定的安置面積，但在安置房取得時因離婚導致其無法對于安置行使權利，故起訴要求獲得與安置面積相關的權利。我國土地所有權區分為國家所有和集體所有，關于國有土地上房屋拆遷，該類房屋業主兩證俱全，房屋拆遷明確的產權人為被拆遷人，采用市場價方式評估補償，對實物安置時的安置房也采用市場價購買方式，對安置面積沒有拘束性規定，安置面積與安置人口數無關，安置權利與補償款受償權利主體同一，其安置房權利因基于購買取得而屬于購買人即被拆遷人。關于集體所有土地上房屋拆遷，被拆遷房屋一般未辦有產權證而只具備宅基地使用證，安置房價格及安置面積均由政府規定，被拆遷人無選擇權，安置權利與補償款獲得主體并不具備同一性。

現實生活中，農村、城郊房屋一般未辦有產權證，有點辦了也沒有添加女方名字，有的系男女婚前所建造，土地雖辦有宅基地使用權證但基本未添加女方姓名。離婚時，因為征地被拆遷，女方主張對安置房屋的相關權利時，各地法院處理結果不一，但共同之處是基本都承認被安置的女方對其所安置房屋面積享有一定的權益，處理方有：

1、以當時的房屋安置價與當時市場價的差價乘以女方所享受的安置面積，由男方補償給女方；

2、以當時的房屋安置價與訴訟時房屋或附近房屋的市場價的差價乘以女方所享受的安置面積，由男方補償給女方；

3、直接確認女方對被安置房屋的居住權或所有權，此種情況一般安置房屋有2套以上，安置面積與被拆遷房屋面積完全無關。以上三種處理方式，第一種應用較多，后兩種尤其是第三種應用甚少，很多法官認為女方原本對被拆遷房屋不享有所有權或不享有完全的所有權，不能因為其與男方共同生活了若干年后就能獲得安置房屋的所有權。

“安置”一詞的意思是指使人或事物有著落、安放。在征地拆遷過程中，女方對被拆遷房屋雖不一定享有完整產權，但只要是被列入安置人口，其對安置房屋必然擁有一定的權益。一方面，從法律效果角度分析。被拆遷房屋若為男女雙方婚后建造，即使房屋未進行產權登記或未登記有女方的名字，根據《婚姻法》第17條之規定，該房屋屬雙方的婚后夫妻共同財產亦自不待言。被拆遷房屋若為男方婚前建造，此時又分為兩種情況：

1、男方因即將結婚單獨立戶而申請取得了宅基地，因女方是作為隱性宅基地使用權人存在的，拆遷安置也應包括對宅基地使用權的安置；2男方未單獨立戶，男女雙方結婚并未申領宅基地建造新房屋，被拆遷房屋為男方父母的財產，但女方的戶口遷入了男方家庭，從安置的“使人有著落”本義理解，結合房屋物權因拆除而消滅的理論，女方也應對安置房屋所有權享有相應的權益。另一方面，從社會效果角度分析。受“一戶一宅”觀念掣肘，婦女離婚后很難再單獨申請到宅基地，回娘家也不可能通過再行分配獲得。而且現實中農村夫婦生育小孩多，離婚時婦女常需獨自撫養一個子女，子女也是被安置人口之一，應注意保障離婚婦女基本的居住權。參考資料：杭州律師 china.findlaw.cn/hangzhou

綜上，筆者建議：確認女方及判歸其撫養的小孩相應安置面積的產權或居住權（產證未辦理的情形下）。以筆者所在地為例，政策規定安置建筑面積為人均不超過40平方米，女方及小孩所享有的安置面積不足一套房屋面積，若僅安置有一套房屋，宜將房屋判給男方，男方將差價補貼女方，計算方法為現在的市場價減去安置價后再乘以安置面積；若安置有2套以上房屋，女方離婚后無房居住，且就算男方補償其差價亦無力購置新房，則可將其中一套房屋判給女方及小孩，由女方補貼男方相應差價。

問題二：夫妻一方以個人名義舉債之債務認定。

《婚姻法解釋二》第24條規定：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或能夠證明屬于《婚姻法》第19條第三款規定的情形除外?！痘橐龇ā返?9條第三款內容為夫妻約定財產分別所有，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。

民間借貸案件中，其中部分案情是夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義出具借條舉債，后債權人憑借條將夫妻二人列為共同被告訴至法院。絕大多數法官在審理時僅審查借條的真實性及夫妻關系在舉債期間是否存在，若二者均為肯定時則直接依照《婚姻法解釋二》第24條將該債務認定為共同債務，除非另一方能舉證證明符合第24條的單數條款。部分法官審理時要求債權人舉證證明舉債人舉債時存在夫妻共同舉債的合意或債務用于舉債人夫妻家庭生活，否則認定為舉債人的個人債務。將夫妻關系存續期間乙方以個人名義舉債的債務認定為夫妻共同債務為裁判的主流，這種處理方式嚴格遵照司法解釋條文，在一定程度上保護了民事活動向對方即債權人的利益。需要考慮的是，社會生活及裁判實踐中的個案情形不同，對于是否歸屬共同債務應該仔細甄別，確保裁判結果公平公正。

判斷一筆債務是否為夫妻共同債務，須考慮兩個以上因素：

1、夫妻之間舉債的合意；2債務是否用于家庭共同生活。只要具備以上兩因素其中之一，即能認定債務為夫妻共同債務。2010年11月15日最高院發布了《婚姻法解釋三（征求意見稿）》，意見稿第18條規定：離婚時，夫妻一方主張婚姻存續期間以個人名義所負債務由雙方共同承擔償還的，舉債一方應證明所負債務基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經營。

在認定標準確定的基礎上，須落實舉證責任的分配。意見稿第18條規定由舉債方承擔舉證責任，有一定道理。是否存在舉債合意、是否用于家庭生活這兩項事實，是一種積極事實。從距離證據的遠近、舉證的難易程度分析，主張積極事實的人負舉證責任更為科學。易言之，舉債方自己出具借條，應該對舉債時是否與配偶商量、債務用在何處最為清楚。若舉債方提供不了充分的證據，則債權人應繼續進行舉證，否則將面臨敗訴的后果。這是因為，民事活動本身有一定的風險性，當初借款時債權人就應盡一定的審慎注意義務，對借款人的經濟狀況及信譽、借款的用途須作一定的了解后再作決定。

將舉債合意和借款用途認定之舉債責任分給舉債方與債權人，能夠有效保障舉債方配偶的合法權益，防止舉債方和債權人通過惡意串通虛構債務讓舉債方配偶承擔，也與我國法律對舉證責任的分配規則相吻合。

問題三：首次離婚訴訟中家庭暴力的認定。

《婚姻法》第32條第3款對感情破裂的情形進行了列舉，將家庭暴力列為情形之一。訴訟實務中，大多數法官的做法是從嚴把握，不會因為有過幾次爭吵或一次打架一方受傷較重在第一次離婚訴訟中直接判決準予離婚。由于對家暴的行為界定缺乏相對一致的理解，認定尺度不一，也就帶來了離婚案件審理的差異。最高院《婚姻法解釋一》第1條規定，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。是否構成家暴，須對受害人造成一定的傷害后果，即在程度上有一定的要求，普通吵架（如彼此推搡、情急之下的一耳光）構不成家暴。

受害方要學會妥善保全證據。家庭暴力的場所主要在家庭內部發生，具有一定的隱蔽性，受害方因法制意識不強而未及時保存證據，經常導致訴訟時因舉證不能而敗訴，不利于保護受害方的合法權益。家暴時可及時收集保存以下證據：1當地居委會、村委會等基層組織對家庭暴力行為勸阻、調解時所作的筆錄；2公安機關的出警記錄、詢問筆錄；3受傷照片、醫院病歷及住院記錄；4家人、鄰居的證人證言；5加害人施暴后處于愧疚寫的悔過書、保證書等。如有上述證據在家暴“次數”及“程度”上予以證明，因家暴引起的首次離婚訴訟才可能得到支持。

第三篇：婚姻家庭案件有關問題的探討

婚姻家庭案件有關問題的探討<吳曉芳> 時間:2009-11-25 00:00來源: 作者:吳曉芳 點擊:

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婚姻家庭案件有關問題的探討

吳曉芳

為了給《婚姻法司法解釋(三)》的起草工作收集一些第一手資料，最近和同事一起到北京市朝陽區人民法院、青島市中級人民法院、青島市四方區人民法院查閱了300多件婚姻家庭案件卷宗，感覺收獲頗豐。那些奮斗在民事審判一線的法官們，年審結幾百件案件，加班加點如家常便飯?？粗绱司薮蟮墓ぷ髁?，想象他們如何超負荷的運轉，不禁從心底涌起對我的法官同行們由衷的敬意。翻閱著他們審理的一件件婚姻家庭案件，案卷整潔、程序規范，判決書中沒有發現什么低級錯誤，可見他們在校對法律文書時是何等仔細和認真。

我們主要翻閱的是2007審理的案件，從中也梳理出一些值得進一步研究、探討的問題。

第一，從離婚案件的審理情況來看，對于第一次起訴離婚的案件，如果一方當事人堅決不同意離婚，法院一般都判決駁回原告關于離婚的訴訟請求，這似乎是一種心照不宣不成文的規定。仔細琢磨后，我認為這種做法還是很有道理的。畢竟婚姻不是兒戲，夫妻感情問題涉及方方面面，在一方不愿解除婚姻關系的情況下，判決駁回原告關于離婚的訴訟請求，給雙方當事人一個冷靜期，也許還能挽回一個瀕臨破裂的婚姻呢。1986年大學畢業前夕，我在湖南長沙北區人民法院實習，也翻閱了100多宗離婚案卷，對比這兩次看卷的情況，感受最深的是，那時夫妻離婚沒有多少共同財產可以分割，要死要活不愿離婚的當事人可以說相當多，有的在法庭當場喝敵敵畏，搞得法官非常緊張?，F在時代不同了，一根筋死活不愿離婚的當事人已經十分罕見了。一件離婚案件的卷宗里有這樣的開庭筆錄，女方堅決要求離婚，男方在法庭上說：“離婚可以，但我送你的鉆戒得還給我!”女方倒也來得爽快，當庭將鉆戒還給男方，雙方很快就達成了離婚協議。

第二，關于附離婚條件財產分割協議書的效力認定問題。

有這樣一個典型的案例，非常值得研究。雙方當事人曾經簽過以下內容的協議：“男方給女方經濟補償50萬元，放棄夫妻共同財產的分割權，前提條件是雙方馬上去辦理離婚登記手續。”然而，因為種種原因，雙方當事人并沒有去辦理離婚登記手續。事過兩年后，男方起訴到法院要求離婚，女方拿出上述協議，要求男方兌現其承諾，法院最終判決沒有支持女方的這一請求。筆者認為，法院這樣處理是適當的，因為該協議可以被視為附離婚條件的協議，只有當條件(即馬上辦理離婚登記手續)成就時，該協議才生效。一般說來，協議在當事人意思表示成立時就應該發生效力，但在有些情況下，行為人基于某些特殊的要求，并

不希望讓協議一經成立就產生效力。當事人通過訂立附條件的協議，在行為開始時并不使協議立即生效，而等到一定的條件成就后，才使其生效，這樣就能夠盡量減少當事人可能形成的風險和損失，使協議更好地達到當事人所預期的效果。我國《民法通則》第62條規定“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！倍皆跁r過境遷兩年后，才要求按照協議履行，顯然協議所附離婚條件沒有成就，女方要求男方支付50萬元并放棄夫妻共同財產的分割權，缺乏事實和法律依據，不應予以支持。第三，關于返還撫育費及賠償精神損失的問題。

在張某訴王某、劉某某撫育費糾紛案中，原告張某訴稱，1990年與王某登記結婚，1995年生下一子，1997年與王某離婚，為爭取兒子的撫養權，張某將自己原有的三套房給了王某。2004年2月25日，張某委托北京紫禁城司法鑒定中心做親子鑒定，所得出的鑒定結論竟是：張某與現在所撫養的兒子之間沒有血緣關系。張某多次質問王某后得知，撫養的兒子系王某與劉某某私通所生。王某和劉某某無視法律和道德倫理，相互私通并隱瞞生子這一事實真相，致使張某在王某懷孕及撫養過程中，付出巨大的財力和精力，精神受到巨大創傷。故請求王某和劉某某返還撫育費97096元，賠償精神損失10萬元、鑒定費3612元，歸還因欺騙取得的三套住房。法院經審理查明：張某與王某原系夫妻關系(于1990年12月登記結婚)，1995年2月10日，張某與劉某某生育一子張某某。1997年4月16日，王某以與張某脾氣、性格不和、常為生活瑣事產生矛盾導致夫妻感情破裂為由要求離婚，雙方經法院調解離婚，并達成協議：張某某由張某撫養，王某分四次給付撫養費4萬元整。王某已履行給付撫養費4萬元的約定。2004年3月2日，北京紫禁城司法鑒定中心鑒定：張某不是張某某的生物學父親。同年3月9日，張某與王某達成協議：自2004年3月9日起，張某某由王某自行撫養。張某某與張某共同生活期間，張某曾支付張某某人托贊助費800元、托兒費34076元、學費480元，以上共計35356元。張某另支付親子鑒定費3612元。張某其他所訴，未提供相應證據。

法院經審理認為，在張某與王某婚姻關系存續期間，王某與劉某某生育一子張某某，王某與劉某某的行為既侵害了張某財產利益，亦使張某精神受到損害?，F張某要求王某、劉某某賠償因撫養張某某支出的托兒費、教育費、生活費等財產損失，要求王某、劉某某賠償精神損失費的請求，具備事實和法律依據，本院予以支持。從生活常識上講，張某除為張某某支出托兒費、教育費外，必定支出張某某生活其他所需費用。故雖然張某訴訟中未提供此方面相應證據，但本院在判決王某、劉某某賠償張某財產損失數額時應該考慮此項支出。因賠償是指對于受害人的損害予以填補，故本院亦考慮張某某的年齡及近年來北京市最低生活標準等判定王某、劉某某賠償張某財產損失數額。張某已收取王某給付張某某的撫養費4萬元，應折抵王某賠償張某財產損失數額。據此判決：

1、本判決生效后7日內，王某、劉某某賠償張某精神損失1萬元。

2、本判決生效后7日內，王某、劉某某賠償張某鑒定費3612元。

3、駁回張某其他訴訟請求。

從以上案例可以看出，撫養未成年子女是父母的法定義務，而男方受欺騙撫養了非親生子女，代替孩子的親生父親履行了法定的撫養義務，男方得知事實真

相后，當然有權利追索以前所支付的撫養費。從男方的角度來看，妻子在婚姻關系存續期間與他人通奸生育子女，對其精神上造成了巨大傷害，故其同時有權要求侵權者賠償精神損失。需要指出的是，這里的賠償精神損失與《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償是兩碼事情，婚姻關系存續期間與他人通奸生育子女并不一定構成“與他人婚外同居”的賠償要件，即通奸生育子女與“持續、穩定地共同居住”不能等同。上述案例判決賠償精神損失的依據是《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中的有關規定。

第四，適用《婚姻法》第46條與過去最高法院司法解釋的關系問題。1993年11月3日最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中指出：“人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產的處理，應當依照《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國婦女權益保障法》及有關法律規定，分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產，堅持男女平等，保護婦女、兒童的合法權益，照顧無過錯方，尊重當事人意愿，有利生產、方便生活的原則，合情合理地予以解決?！痹?001年4月28日修訂后的《婚姻法》出臺之前，人民法院審理離婚案件處理夫妻共同財產分割問題時，一般都遵循“照顧無過錯方”的原則。但修訂后的《婚姻法》規定了離婚損害賠償制度，對“過錯”的認定進行了具體規定，即何為“過錯”是法定的，也就是《婚姻法》第46條規定的四種情形：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。只要不具備以上四種過錯情形，就可以認定為無過錯方?！痘橐龇ā返?9條明確規定了離婚時人民法院處理夫妻共同財產分割問題的原則，即“照顧子女和女方權益”的原則。有種觀點認為，《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償制度由于舉證困難，實際上形同虛設。現實生活中大量存在的是夫妻一方與他人的婚外性關系，尚不足以達到重婚或與他人同居的嚴重程度。如果可以舉證證明一方的通奸行為，在離婚分割夫妻共同財產時對另一方予以照顧，起碼是比較公平的。但筆者認為，過去最高人民法院司法解釋中“照顧無過錯方”原則中“無過錯方”的含義是不明確的，法官可以根據每個案件的具體情況進行自由裁量。修訂后的《婚姻法》實施后，“過錯”是法定的，沒有法官自由裁量的余地，而離婚時分割夫妻共同財產的原則也是明確的，即“照顧子女和女方”的原則。需要特別指出的是，現行《婚姻法》第12條規定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。同居期間所得的財產，由當事人協議處理；協議不成時，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。”顯然，這里的無過錯方是指對造成婚姻無效或被撤銷沒有過錯的一方當事人。既然《婚姻法》對夫妻離婚時分割共同財產的原則及無效或被撤銷婚姻當事人同居期間財產的分割原則均做了明文規定，最高法院的司法解釋精神不應與《婚姻法》的規定相抵觸，故在適用新的《婚姻法》后，處理離婚時分割夫妻共同財產問題，不能再沿用以前最高人民法院司法解釋中“照顧無過錯”的原則。

第五，婚姻關系存續期間以一方名義所借債務的認定問題。

這是一宗典型的以夫妻一方名義所借債務而產生的糾紛，劉某某訴稱，滕某某與李某某系夫妻關系。滕某某于2003年9月21日向其借款7.5萬元，用于所

購買的位于北京市通州區新華聯家園一套房屋的購房及裝修。現二人因感情不和正在法院進行離婚訴訟。為了及時有效收回債權，現要求二人立即償還借款7.5萬元。滕某某辯稱，劉某某所說借錢的事情屬實，但現在還不上。李某某辯稱，其不知道滕某某曾向劉某某借過錢，我們有拆遷款和積蓄，買房子不可能向別人借那么多錢，因此不同意償還。

一審法院經審理查明：滕某某與李某某系夫妻關系，劉某某與滕某某系母子關系。滕某某與李某某于2001年以滕某某的名義購買了位于北京市通州區新華聯家園的房屋，該房總價款是31萬元，滕某某與李某某于2001年11月首付了211,851元，其中126,900元是拆遷補償款。二人向中國銀行北京市分行按揭貸款10萬元。滕某某在1996年之前在山東省工作三年系雙工資、雙獎金，1996年開出租車，后從事個體出租運營。李某某在國旅實業發展總公司任會計工作。李某某于2004年9月因感情不和在法院起訴要求與滕某某離婚。在訴訟期間，滕某某給其母出具了借據：今向劉某某借款7.5萬元，用于通州新華聯家園購房及裝修，借款人：滕某某，日期為2003年9月21日。另查，自1996年開始滕某某與李某某在經濟上就沒有往來。庭審中，李某某稱，其有穩定的工作，滕某某從事個體出租運營，收入較高，沒有必要借錢購房及裝修，且購房時間與借款時間相差近兩年，滕某某與劉某某系母子，與本案有利害關系，故不認可借款事實的存在。

一審法院認為，滕某某與李某某系夫妻關系，滕某某在婚姻關系存續期間因購買及裝修房屋向劉某某借款，李某某并沒有舉證證明劉某某與滕某某明確約定為個人債務或夫妻雙方約定實行分別財產制且劉某某知道該約定，故根據最高人民法院有關司法解釋的規定精神，所借款項屬于夫妻共同債務。應由滕某某與李某某共同負責償還。劉某某要求滕某某與李某某償還該借款，符合法律規定，予以支持。李某某不同意償還該筆債務缺乏法律依據，不予支持。故判決：滕某某與李某某于判決生效之日起7日內共同向劉某某償還借款7.5萬元。判決后，李某某不服提起上訴。

二審法院經審理認為，滕某某與李某某在離婚訴訟期間，滕某某為其母劉某某補寫借據。其購房時間與借款時間相差近兩年且借據上只有滕某某本人的簽字。滕某某與李某某在庭審中均表示，自1996年起雙方經濟互不往來。滕某某以其自己所寫借據證明夫妻借款事實存在，但沒有提供證據證明其借款用于夫妻共同生活。加之李某某稱事前不知借款一事，事后亦并未認可借款事實的存在。故該借款原審法院認定屬于夫妻共同財產由滕某某與李某某共同償還欠妥，此筆債務應認定為滕某某的個人債務，應由其自行償還。據此判決：

1、撤銷一審判決；

2、滕某某于本判決生效之日起7日內向劉某某償還借款7.5萬元。

分析上述案例，二審法院沒有機械地套用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第24條的規定，而是將所借債務是否用于夫妻共同生活作為審理的焦點?！痘橐龇ā返?1條明文規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。”從立法本意可以看出，為夫妻共同生活所負債務才需要夫妻共同償還。“為夫妻共同生活”所負的債務，是構成夫妻共同債務的本質特征。因此，適用上述司法解釋的前提條件應當是符合夫

妻共同債務的性質，即只有債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義“為夫妻共同生活”所負債務主張權利的，在沒有明確約定為個人債務或夫妻雙方約定實行分別財產制且債權人知道該約定兩種例外情形時，才能按夫妻共同債務處理，而不是任何性質的債務都可以作為夫妻共同債務處理。否則，夫妻一方的惡意舉債、非法債務或者與第三人串通虛構的債務，都可能會被認定為夫妻共同債務，這顯然與立法的本意相悖?！斗▏穹ǖ洹吩诖藛栴}上就規定得比較詳盡：“夫妻各方均有權單獨訂立以維持家庭日常生活與教育子女為目的的合同。夫妻一方依此締結的債務對另一方具有連帶約束力。但是，依據家庭生活狀況，所進行的活動是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發生此種連帶責任。以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶責任；但這種購買與借貸數量較少，屬于家庭日常之必要，不在此限?！币簿褪钦f，夫妻一方的舉債行為，必須是為“維持家庭日常生活與教育子女”，對方才負有連帶清償責任。

筆者認為，夫妻一方以個人名義舉債，其主張舉債屬于夫妻共同債務，舉債人應當承擔相應的舉證責任，即證明其舉債用于夫妻共同生活。

第六，離婚時如何處理婚姻關系存續期間的投保問題。

婚姻關系存續期間的保險法律關系比較復雜，一是投保人、受益人復雜，或為夫妻一方、或為子女；二是保險種類復雜，有的屬于分紅險有的帶有儲蓄性質，若干年限后可領取一定款額。對于保險，一種觀點認為屬于夫妻共同財產，理由是保險在很大程度上是一種投資，特別是在保單數額較大且受益方為夫妻一方時，可能顯失公平；另一種觀點認為不屬于夫妻共同財產，理由是既然受益人特定，就已經確權。離婚時是對現存夫妻共同財產進行分割，購買保險是一種支出，是婚姻關系存續期間夫妻雙方對財產的一種處分，被保險人和受益人才是享有保險金請求權的人，故不能認定為夫妻共同財產。筆者傾向于另一種觀點，也就是說，在婚姻關系存續期間購買保險的行為，是一種處分夫妻共同財產的行為，離婚時只能對現有的夫妻共同財產進行分割，至于保險合同中的財產利益應當由該合同的受益人享有，這也符合當初購買保險時夫妻雙方的真實意思表示。

第七，離婚案件中按揭房屋的處理問題。

在目前的離婚案件中，按揭房屋的分割問題成為一個熱點。由于缺乏相關法律及司法解釋的規定，難免出現各地法院執法不統一的現象，實有必要對此問題予以認真研究與探討。

某男婚前以按揭方式購買商品房一套，房屋總價62萬元，其首付12萬元，從銀行貸款50萬元，每月還款額度為3600元左右，期限20年。該套房屋婚前已經交付，但于婚姻關系存續期間取得房屋產權證書。離婚時該套房屋價值100萬元，婚前某男已支付按揭貸款本息25萬元，夫妻共同償還貸款本息6萬元，尚有貸款本息30余萬元未還。如何處理該按揭商品房，審判實踐中至少有三種不同的處理辦法：

1、夫妻一方婚前以個人財產購買房屋，并按揭貸款，房屋已在婚前交付的，該房屋應認定為一方的個人財產。婚后配偶一方參與清償貸款，并不改變該房屋為個人財產的性質。離婚時尚未歸還的貸款為一方的個人債務，對用夫妻共同財產歸還的部分貸款，應返還一半給配偶一方。

2、夫妻一方婚前以個人名義辦理按揭貸款，且用個人財產支付了首付房款，在婚姻關系存續期間用夫妻共同財產還貸，如果婚后取得房屋產權證書的，應認定為夫妻共同財產。對于一方婚前支付的房款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。

3、夫妻一方婚前以個人財產支付首付房款，并以個人名義在銀行按揭貸款，支付的購房款數額超過房屋總價的一半時，無論房產何時交付及房屋產權證書何時取得，離婚時該房屋均應認定為一方的個人財產，尚未歸還的貸款為一方的個人債務。在婚姻關系存續期間用夫妻共同財產還貸部分，應考慮房屋增值收益由一方對配偶一方進行合理補償。

筆者個人傾向于第三種觀點。因為離婚時處理按揭房屋的歸屬問題，不可能有絕對的公平，只能在相對公平的基礎上解決糾紛。如果僅僅刻板地按照房屋產權證書取得的時間作為劃分按揭房屋屬于婚前個人財產或婚后夫妻共同財產的標準，則可能出現對一方顯失公平的情況。眾所周知，房屋產權證書的取得與房屋實際交付的時間往往不同步，許多房屋由于購房人以外的原因，遲遲不能取得房屋產權證書。不動產物權登記的立法目的在于維護交易安全、保護善意第三人的利益，而離婚訴訟中按揭房屋的分割只在夫妻之間進行，并不存在與善意第三人的利益沖突。如果機械地按取得房屋產權證書的時間作為財產性質的劃分標準，一方婚前支付了絕大部分購房款，只是因為購房人以外的種種因素導致房屋產權證書于婚后取得，因此將按揭房屋認定為夫妻共同財產，顯然對婚前支付購房款的一方是很不公平的。同樣道理，一方婚前支付了絕大部分購房款，由于房地產商的拖延導致房屋在婚后才得以實際交付，如果按照房屋交付的時間作為劃分財產性質的標準，恐怕也很難達到公平的效果。另外，將夫妻一方在婚姻關系存續期間參與還貸的行為按借款處理，既不符合配偶一方的本意，又變相剝奪了其擁有自己房產或者投資于其他方面而獲益的權利。故對按揭房屋在婚后的增值，應考慮配偶一方還貸所做的貢獻，對其作出公平合理的補償。

作者系最高人民法院民事審判第一庭高級法官，中國人民大學法學碩士。(責任編輯：中外民商裁判網)關于婚姻家庭案件在審判中的疑難問題

——根據最高院吳曉芳法官講座整理

2009年 11月28日，北京律協請最高院民庭吳曉芳法官為北京律師進行了一場《關于婚姻家庭案件在審判中的疑難問題》的講座。本人前往聆聽，獲益匪淺。特整理出來，供各位參考。

吳法官說：目前，婚姻家庭案件審理中出現了一些相對復雜并且無相應的具體法律規范的問題，而且，對某一具體問題，各地或者一地各個法院判決很可能不同。為了避免同案不同判，盡量以司法解釋加以規范。目前，最高院主持的《婚姻法司法解釋三》正在研討中，但一些問題仍尚無定論。此次的講座，主要針對此未出臺的司法解釋中涉及的問題。

一、婚姻登記中有瑕疵，是否可主張婚姻無效或者撤銷

此婚姻登記中的瑕疵，是指一方登記不到場、一方以虛假身份登記、非管轄的登記機關登記等現象，非是指《婚姻法》第10條的無效情形。

吳法官認為：在民事案件審理中，以《婚姻法》第10條法定情形之外的理由，申請婚姻無效或者撤銷的，應當予以駁回。但是，不排除當事人通過行政訴訟等方式，要求撤銷或無效。對于某些情形，行政庭應當救濟。相關的行政法規就是民政部關于婚姻登記的規范。

（一）現象：騙婚

吳認為，應當提起行政訴訟予以救濟。

（二）現象：持他人身份證登記，自己本人照片，并且真實生活?，F在訴至法院，主張婚姻無效。

觀點一：以離婚處理。符合婚姻實質要件，不宜以登記瑕疵否認婚姻的效力。

觀點二：以同居關系處理。就是說，1994年2月1日以前，視為事實婚姻。1994年2月1日以后，為同居關系。

目前，怎么規范，無定論。吳法官本人主張觀點一。

（三）現象：一方不到場登記。

吳法官認為：登記主要目的是審查雙方是否有自愿締結婚姻的自愿。如果符合婚姻實質要件，有共同生活的表示，并且共同生活，應當認定婚姻的有效性。

（四）現象：離婚登記后，一方以無民事行為能力要求撤銷。

吳法官認為：離婚登記是不可逆轉的，不可撤。如果對方同意的話，可以再行登記結婚。但是，對于財產分割、孩子撫養等問題，可以訴訟。

二、夫妻之間贈與合同的效力

出現爭議的典型現象，是一方把婚前財產贈與對方，但未辦理過戶?，F在離婚，一方要求對方履行過戶手續。一方要求撤銷贈與。

對此問題，實踐中，兩種觀點都存在，法院兩種判決。

觀點一：夫妻之間贈與等關于財產的約定，對于夫妻雙方具有拘束力，不必要按照物權法的規定辦理過戶。只要分割財產不涉及第三人，贈與一方應當履行辦理過戶的義務。

觀點二：贈與通常都是親密關系人之間的行為，夫妻之間的贈與，與其他人之間的贈與并無必要特殊區分，《合同法》贈與合同對贈與已經有十分詳細的規范，夫妻之贈與應當適用。

目前，怎么規范，無定論。吳法官本人主張觀點二。

三、親子鑒定問題

目前，親子鑒定技術已經非常成熟，否定準確率百分之百，肯定準確率百分之九十多。親子鑒定結論是法院判決的科學依據之列。

問題在于：一方提出鑒定，另一方堅決不配合。這種情況下，如何認定事實，是否適用推定原則。

案例一：女方代子提出對男方（婚外男方）撫養費請求，關于孩子與男方親子關系，女方舉證若干，包括男方在女方產期住院簽字、陪護證明等。但是，男方對該孩子其子，矢口否認，并且，拒絕配合做親子鑒定。

吳法官認為：此案根源在于未成年子女撫養權和他人隱私權發生沖突時，法律要保護哪一個。應當是孩子撫養權。所以，如果原告提供的證據已經形成合理的證據鏈條，被告否認但拒絕配合做親子鑒定，則對親子事實認定上適用推定原則，視為存在親子關系。對此，目前，已經達成了共識。

關鍵在于，原告舉證到何種程度，屬于形成合理的證據鏈條？

案例二：女孩子21歲，請求確認與父母之外的第三人親子關系。其母親作為證人出庭作證，并提供了與第三人親密的裸照。同時，女孩子父親起訴，請求確認此女非其所生，追回撫養費。第三人否認此女為其所生，并且拒絕做親子鑒定。法院經審查，發現母親提供的裸照日期為2006年。法院以此照片不能證明為21歲女孩子為第三人之女。形不成合理的證據鏈條。因此，駁回女孩子訴訟。

對于女孩子之父親提起的訴訟，吳法官沒有提及結論。我認為，如果雙方都同意親子鑒定，可以親子鑒定。否則，此父女是否存在親子關系，也存在是否形成合理的證據鏈條的考慮。

案例三：男子離婚之訴，同時要求確認孩子不是自己的。其證據是男子、其妻、孩子三人的血型，不符合與父母與子女血型的遺傳定律，也就是，該男子與

妻子不可能生出這種血型的孩子。同時，男子之妻拒絕為孩子做親子鑒定。孩子是否為此男子所生？法院認為，血型遺傳定律具有科學性，在孩子拒絕做親子鑒定的情況下，就構成了合理的證據。因此，推定，男子與孩子不存在親子關系。

四、忠誠協議的效力

目前，婚姻的忠誠越來越難得，忠誠協議也越來越多。夫妻雙方簽訂的忠誠協議是否有效？各地法院掌握不一。北京支持有效的比較多。上海法院不予受理。

目前，這個問題爭論很大。主要觀點有三：

（一）協議有效。夫妻雙方均為完全民事行為能力人，可以自愿簽署處置財產的協議。同時，忠誠協議與婚姻法忠誠義務、損害賠償之原則相一致。同時，認為，如果賠償超過了一方的履行能力，可以請求法院調整。

（二）協議無效。婚姻不應以金錢衡量。如果支持此類協議效力，社會負面效應很大，會鼓勵捉奸。同時，婚姻法關于損害賠償有嚴格的限定，不宜擴大化。

（三）不談效力。此類約定，屬于自愿履行的范疇，法院不予受理。不給于強制力的保護。類似于超過訴訟時效的債權。

吳法官本人主張觀點一。

五、訴前簽訂的離婚協議是否有效

夫妻雙方在一方向法院起訴前，曾簽署過離婚協議。但是，未到民政局辦理離婚手續。現，一方訴至法院，要求離婚并分割財產。此訴前離婚協議，是否存在拘束力。

兩種觀點：有效。視同對混內財產的處置。無效。此協議以離婚為前提，當時未離婚，不生效。

目前法官共識：此類協議無效。訴前離婚協議為附離婚條件的協議，未離婚，不生效力。當訴至法院，應當按照婚姻法的規定，來分割財產。

六、夫妻債務問題

根據《婚姻法司法解釋二》24條，債權人起訴要求償還債務，除夫妻實行分別財產制或者舉證一方明示為個人債務外，推定為夫妻共同債務。此解釋的初衷是保護債權人利益，尤其避免夫妻共同作假，財產歸一方債務歸一方不利于債權人。

但是，目前，夫妻之一方和第三人惡意串通，第三人起訴，以一方舉債的證據，要求夫妻償還。造假之風盛行。

吳法官認為，應當區分三個法律關系：

第一，債權人起訴。這類糾紛，應適用《婚姻法司法解釋二》24條。

第二，離婚訴訟。此類債務，是否屬于夫妻共同債務，就不能依據《婚姻法司法解釋二》24條了，而應當依據1993年最高院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條，關于夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務所負債務為共同債務的原則。也就是說，即使雙方共同償還了第三人，對于夫妻之間而言，仍然不屬于共同債務，離婚之訴中，非舉債一方可以向對方追索。

第三，夫妻追索之糾紛。即，非離婚案件中，對于非夫妻共同債務，夫妻共同償還的，非舉債一方可以向對方追索。此追索不以離婚為前提。

對于目前的婚姻法律規范，吳法官說，目前，凡是與婚姻法不沖突的各種法律法規，均有效。與新的解釋不同的，應適用新的解釋。

同時，吳法官認為：在司法實踐中，即使對于第三人主張的債權，法官也不應當機械適用《婚姻法司法解釋二》24條，來盲目確認共同債務。為此，舉例如下。

案例：男方之母訴至法院，憑男方一人打給其的借條50萬元，要求男方和其妻共同償還。法院經查，此借條出具時，男方與其妻已經分居。法院判決，處于分居的夫妻，其財產分別掌握和處置是常理，且債權人和男子是母子，存在利害關系，此男方單方出具給其母的借條，不能認定為共同債務。

七、關于一方提起離婚之訴，另一方不同意離婚，法院如何判決

吳法官說，目前，法院一般都是第一次起訴不判離婚，第二次再行起訴，判決離婚。沒有嚴格按照最高院1989年《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂若干具體意見》。第一次不支持離婚，意在給予雙方一個冷靜期。第一次起訴第一審不支持離婚，沒必要上訴，6個月后起訴就行了。

八、關于按揭買房，產權歸屬誰

出現爭議的情形是，一方婚前簽訂購房合同，付首付，辦貸款，婚后夫妻共同還貸。到離婚時，房貸尚未償還完畢。

對此，各地各法院判定不一。

上海法院一般是，認定房子為一方財產，共同償還的貸款款項為共同共有。

江蘇法院一般是，以房產證取得的時間屬于婚前還是婚姻存續期間，來認定是單方還是雙方財產。

吳法官認為，應當認為是一方財產，但是，共同償還部分應當屬于雙方共同所有，并且，取得房產一方應當考慮升值部分給予對方補償。

九、女方懷孕期間，男方主張婚姻無效，或者同居分割財產，法院是否受理

吳法官認為，關于同居，不受《婚姻法》34條的限制，女方懷孕期間，男方起訴分割同居財產，法院予以受理。受婚姻法保護的是合法婚姻，未領取結婚證的同居關系，要承擔不利后果。此點是共識。

對于起訴無效的，是否受理，目前有爭議，不確定。

十、有配偶之人，與第三者簽訂財產補償協議，是否有效

對于一方存在婚姻關系，與第三者簽署了財產補償協議。目前普遍認為，此協議侵犯了配偶的財產權，應當無效。但是，對于有配偶一方夫妻分別財產制的，是否有效，存在爭議，吳法官認為有效。

延伸：均無婚姻關系的男女，一方簽署協議，承諾補償另一方青春損失費、流產補償協議等。吳法官認為這樣的協議不侵犯任何人利益，屬于雙方自愿范疇，應當予以支持。也有人認為，已經支付的支持，未支付的不予支持。

十一、無民事行為能力人，近親屬能否代理提起離婚之訴

即對于無民事行為能力人，能否作為原告離婚，爭議大。

多數人認為：不可以。離婚為個人之意思表示，他人包括近親屬均無權代理。

但是，當前，的確存在一些需要解決的問題。如果一刀切，不公平。例如，一方因事故成植物人，獲得了巨額賠償款，但是，配偶不予照顧，并且攜款項玩樂。類似這種情況，就需要給無民事行為能力人救濟權，以保護其利益。

所以，吳法官認為，一般情況下，對于無民事行為能力人，其近親屬提起離婚之訴不支持的。但是，如果存在虐待、遺棄、嚴重損害無民事行為能力人利益的情況，近親屬可代理提起離婚之訴。以例外來提供保護。

十二、生育權糾紛

婚姻期間，女方懷孕，未經男方同意流產，男方訴至法院要求離婚，并以侵犯其生育權為由，要求女方賠償。

對此，目前，大多數認為：公民有生育權，同時，根據婦女權益保護法，婦女有生育的權利，也有不生育的自由。所以，婦女流產，未侵犯男方的生育權。兩人就此不能達成一致，男方有權作為離婚理由，提起離婚之訴。賠償無依據。另外，如果雙方有生孩子的約定，女方擅自做人流，則要承擔相應的責任。如果約定賠償的，男方可主張賠償損失。

十三、離婚損害賠償

《婚姻法》46條，關于重婚、有配偶與他人同居導致離婚，無過錯方可以請求對方賠償。實踐中，主張少，支持更少。原因在于認定從嚴，并且舉證困難。

有配偶與他人同居，根據婚姻法司法解釋，指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定共同居住。婚外情、一夜情、嫖娼雖然傷害一方感情很重，甚至離婚，但是，均構不成“有配偶與他人同居”。

如何構成“持續穩定共同居住”，判定困難。廣東有過6個月構成持續穩定的規定。

關于有配偶者與第三人無同居但有子，其配偶能否要求賠償？

吳法官認為，不能依據《婚姻法》46條來要求，構不成同居。但是，對于精神之痛苦，可依民法通則及相關規定，提起精神損害之賠償。

關于，在離婚訴訟中，賠償訴訟是否可以反訴提出？

吳法官認為，不可以反訴。離婚為主訴，分割財產、子女撫養、損害賠償為附帶之訴，現在是否離婚未定，所以，不可反訴。可以另行訴訟，并可能合并審理。

十四，未離婚，一方可否依據《物權法》99條，提起分割財產訴訟

《物權法》99條，關于“共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由要求分割時可以分割”。一方可否依重大理由請求分割財產，何為重大理由？

司法實踐中，有依此起訴但被駁回。

國外，當出現一方惡意轉移財產，或者一方破產危及另一方生活時，可以主張特別財產。

實踐中，確有一方轉移財產，甚至已經離婚之訴但未未獲支持，轉移財產。還有，一方在外打工，一方出現生活窘境。

四川法院有突破，以夫妻共同財產支配權支持訴求。也有人認為，可以依據夫妻撫養義務主張權利。

吳法官曾就此征求過人大法工委相關立法人的意見，什么構成重大理由，無明確答案。

就此征求法院法官意見，擔心訴訟太多，均傾向于不支持。學者認為，應當支持。否則，對保護另一方利益不利。當前尚未討論清楚。

吳法官認為，總的原則是不分。個別情況，構成重大理由，法院要把握尺度。

十五、夫妻之間的借款，離婚主張債權，是否有效

比如，夫妻雖然無分別財產的約定，但各自拿各自的錢，一方炒股，出具借條給一方。離婚時，另一方主張債權。

爭議很大。一種認為：共同財產，不存在借款的問題。另一種認為：借條是對夫妻共同財產處分的約定，符合意思表示，應有效。

吳法官個人傾向于屬于一種特殊的約定，應認可。

十六、繼父母與繼子女何為形成撫養關系

繼父母對繼子女存在以下兩者之一，則可能形成撫養關系。一是，繼父母不支付撫養費，但是與繼子女共同生活，并且撫養教育繼子女。二是，繼父母與繼子女沒有共同生活，但是支付撫養費。

爭議在于：時間點，幾年構成撫養關系。因為撫養關系會產生繼子女對繼父母贍養的問題。

目前，司法解釋草案是撫養5年以上。

俄羅斯是6年以上。埃塞俄比亞是10年以上。

十七、父母出資購房，離婚房產屬一方還是雙方

對于結婚后，一方之父母出資購房，離婚，房產歸屬一方還是雙方，目前爭議較大。

按照《婚姻法》，在婚姻關系存續期間，除非贈與人特別說明贈與一方外，則一般視贈與雙方，屬于共同財產。

到了法院，難判斷。有以產權證登記認定的。

目前趨勢是，婚后，一方父母出資買房，如產權證登記在自己子女名下，視同對自己一方子女的贈與。產權證登記在雙方名下，為雙方財產。產權登記在另一方名下，為雙方財產。吳法官認為這樣相對合理，且容易操作。

第四篇：婚姻家庭案件調研報告

婚姻家庭案件調研報告范文

婚姻家庭案件調研報告范文

內容提要：

婚姻是家庭的基礎，家庭是社會的細胞，婚姻家庭關系是社會關系的縮影，婚姻家庭案件的妥善處理有利于有利于人們日常生活的正常進行、社會的安定及倫理道德的維護。經濟的高速發展，社會的不斷進步，使得婚姻家庭關系日益的復雜，法官在審理這類案件的過程中往往面臨著很大的壓力。本調研報告以宜都法院近三年的審判實際為落腳點，總結婚姻家庭案件的特點和案件審理中面臨的問題，分析相關原因并有針對性的提出對策和建議。

一、我院審理的婚姻家庭案件的特點

（一）案件數量大

表一 **-**年各類婚姻家庭案件結案情況統計表

略

婚姻家庭案件作為傳統的民事案件，案件數量大，占我院民事案件的30%以上，向來是法院審判工作的重點。婚姻家庭類案件以離婚糾紛、撫養糾紛和贍養糾紛為主，特別是離婚案件，占到婚姻家庭案件的85%以上，案件數量居各類民事案件之首，而且呈逐年上升的趨勢。離婚率上升的原因，主要是經濟社會的不斷進步，推動了婚姻道德觀念的變化，離婚的社會認同度變高，對個人生活的影響變小，一旦婚姻家庭生活中產生不可調和的矛盾，離婚便成為很多人的必然的選擇。贍養、撫養二類案件數量也有所上升，贍養案件由**年的8件，上升至**年的14件；撫養案件主要包括變更撫養關系和撫養費糾紛，由**年的10件上升到**年的18件。其他案件主要包括確認婚姻無效糾紛、登記離婚后財產糾紛、分家析產糾紛，確認/解除收養關系糾紛等，案件數量維持在1-5件。

（二）案件調撤率高

表二 **-**年婚姻家庭案件調解、撤訴情況統計表

略

由于婚姻家庭案件的特殊性，案件中的雙方當事人有著親緣或血緣關系，但雙方間的矛盾卻是“冰凍三尺非一日之寒”。

因此，法官在審理這類案件的過程中，更加注意運用調解的方法來解決此類糾紛，以求達到最好的社會效果?；橐黾彝ゼm紛通常發生在家庭成員之間，調解工作也相對容易開展，特別是離婚案件中，隨著當事人思想觀念的開放，雙方通常能夠以正常的心態對待離婚，財產的處理和子女撫養爭議不大的情況下，通常都能達成調解。

（三）案件起訴人多為女性

略

近三年以來，我院受理的婚姻家庭類案件中，女性提起訴訟的占60%以上，而且呈逐年上升的趨勢。一方面反映了女性自我保護的法律意識、權利意識的提高，另一方面也說明女性仍在婚姻家庭中處于相對弱勢的地位。

（四）離婚案件中判決離婚率抵，調解離婚率高

表三 **-**年離婚案件處理結果統計表

略

從我院近三年的離婚案件統計數據來看，判決解除婚姻關系的案件數量相對較少，而調解解除婚姻關系的案件達到80%以上。為了維護家庭和睦和社會穩定，對于初次起訴離婚，沒有達到法定的離婚條件，且有一方堅決不同意離婚的案件，法院一般都會判決維持婚姻關系，給雙方當事人恢復感情的機會。但是，隨著人們精神文化生活的豐富，觀念的逐步開放，多數當事人面對離婚情緒相對平穩，容易接受調解并能夠達成一致，和平分手。

二、婚姻家庭案件審理中存在的主要問題

（一）證據不易取得，事實難以查清

由于婚姻家庭案件涉及男女間的婚姻及親屬間的血緣關系，矛盾常常積累在日常生活中，日常生活是一種持續的時間狀態，雙方當事人本是一家人，一家人在屋子里發生的事，不可能寫什么字據，也不可能時時、事事讓別人看到。正所謂“清官難斷家務事”，家庭以外的人一般也不愿作證。當事人的家庭內部事務只有當事人本身最清楚，加上法律意識的欠缺，在婚姻家庭案件的處理中當事人往往容易忽略證據的收集。如起訴離婚，當事人提供的證據絕大多數只有結婚證一份，雙方感情破裂與否，全憑當事人的陳述。在訴訟雙方各執一詞的情況下，使得法官對夫妻感情是否確已破裂的認定難以把握。另外，對于重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄等過錯行為，受害人取證也面臨很多困難，許多當事人又不懂得如何收集證據、應該收集哪些證據，使得無過錯方要求損害賠償的訴訟請求很難得到支持。又如贍養糾紛案件中，被贍養人年齡普遍較高，文化水平低，作為弱勢群體在舉證能力受限的情況下，按照“誰主張，誰舉證”的證據規則，仍然承擔主要的舉證責任，使得贍養案件事實方面的證據主要是當事人陳述，其他相關的書證和證人證言較少。

（二）缺席審理案件較多，案件執行困難

在我院**年判決結案的108件婚姻家庭案件中，缺席審理26件，缺席審判率為24.1%。的審判實踐中，缺席審理主要有一下幾種情況：一是由于一方長期在外打工，不與家人聯系，處于下落不明狀態，采取公告送達而缺席開庭審理；二是被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭而缺席審理。缺席審理過程中，僅有一方當事人到庭，法庭往往無法調查核實案件的真實情況。以離婚為例，僅憑原告的陳述和證據審理，難以認定夫妻感情是否破裂，財產、子女等問題均難以查明，無法處理，可能損害一方當事人的利益。同時，缺席審理的案件往往不能實際執行，特別缺席審理判決的贍養和撫養費糾紛，無法解決案件當事人的實際困難。

（三）連帶問題多，情、理、法矛盾突出

婚姻家庭關系中的情即為感情，是基于人的血緣關系、婚姻關系、撫養、贍養關系所產生的母子之情、夫妻之情、兄弟姐妹之情等這些人類特有的感情。自從有了婚姻家庭關系，情就一直在起著調整家庭成員間關系的作用。所謂理即依據民間的習慣和禮俗所認定的“是”與“非”，也就是倫理道德。法是經國家制定或認可，通過國家的強制力保證其實行的規定人們之間權利義務的行為規范。正因為如此，婚姻家庭糾紛有別于其他民事糾紛，其中的權利和義務相對復雜，不能簡單地以權威性的裁判來分清是非，或者即便分清是非，糾紛也不一定得到合情合理的解決，甚至有時表面上的糾紛解決了，卻帶來更多更嚴重的問題。同時，我國的婚姻家庭立法相對滯后，立法不完善，法律規定針對性較差，多是一些原則的規定，要求法官在審理案件時要考慮諸多的情理因素，以法律為依據，但從結果和過程兩個方面來看注重合理性，要符合人情，加大了審判的難度。

（四）婚姻家庭案件中財產和債務處理困難

隨著商品經濟的發展和物質生活水平的提高，家庭財產呈現出內容新、數額大、資來源復雜的特點。因各種形式而產生的債務都可能在婚姻家庭案件中產生，共同債務的認定處理也成為復雜的問題。離婚糾紛、登記離婚后財產糾紛、分家析產糾紛等案件中涉及財產債務處理的問題認定和處理通常比較困難?；橐黾彝グ讣袪幾h最多的財產是房屋，農村在老房宅基地基礎上所建的房屋，一方父母或成年子女與其共同生活，離婚案件或登記離婚后財產糾紛案件案外人中主張訴爭房屋為家庭共同共有，要求參與不動產分割的現象普遍存在，導致夫妻共同財產不能一次性分割，引發更深層次的矛盾。

離婚案件引起的債務糾紛中，哪些債務屬于夫妻共同債務、用于家庭共同生活沒有明確的判斷標準、找親戚朋友所舉債務沒有借據的情況難以認定、一方在離婚時偽造債務以減少另一方在共同財產分割中的份額難以查清等問題也很常見。親朋間的債務一般考慮“面子”一般不出具借條，當債務人的婚姻出現問題，這些債務人只能是補打借條。這種白條從證據認定角度來講，債務人配偶一般否認債務的真實性，法院也不易認定，解決此種糾紛也變得很復雜。

除此之外，婚姻家庭糾紛還常常涉及彩禮的返還問題，彩禮在我國大部地區不同程度的存在著，實務中因彩禮引起的糾紛也不在小數。我國相關的法律規定未對彩禮定性，理論上和實踐中也存在爭議。《婚姻法》相關解釋中僅規定了返還條件。即以當事人是否締結婚姻關系為主要判斷依據。其次關于返還的主體，因彩禮或者收受彩禮的主體有時不是婚姻的男女雙方，可能是雙方父母、親友或媒妁的行為，那么一旦發生糾紛，誰來返還?最后關于訴訟時效如何把握，有的男女雙方結婚多年子女也已出生，法律也未明確婚后多年彩禮可以不返還，故一旦離婚也會有一方提出返還的問題，這時到底如何返還，返還多少，實踐中如何處理各有不同。

三、婚姻家庭案件審判中問題解決的對策和建議

（一）加強對婚姻家庭案件當事人的訴訟引導

針對婚姻家庭案件當事人訴訟能力差異大，社會影響大，收集證據困難的特殊性，在訴訟過程中加強對當事人的訴訟引導十分必要。一方面，要強化庭前引導，做好釋明工作，提高當事人的舉證能力，了解舉證責任，知曉證據不足的后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。對于當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的必要證據，經其提出申請并說明理由后，凡符合條件的，審判人員應當及時采取措施并進行調查和收集證據。另外，在庭審過程中，適當的引導當事人舉證、質證、辯論，確保庭審的效果。

（二）進一步強化婚姻家庭案件的調解工作

調解重情感，判決重規則，鑒于婚姻家庭糾紛人身性、道德性、情理性強的特點，調解對于婚姻家庭糾紛的解決更具有優勢。最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定中將婚姻家庭糾紛納入調解前置程序的框架，也是基于對婚姻家庭案件該種特殊性的考慮。庭前調解便于法官及時了解當事人的婚姻家庭情況，訴訟原因，是否有調解的希望，做到心中有數“對癥下藥”?；橐黾彝ヮ惏讣奶幚碇?，常常出現人情、道德與法律的交織，貫徹“能調則調，多調少判”的原則，往往能取得更好的社會效果。

（三）建立多元化調處化解婚姻家庭糾紛的機制

婚姻家庭關系的人身性和社會性增加了這類案件的審理難度，同時也為這類糾紛的解決方式提供了廣泛的可能性。在強化婚姻家庭案件訴訟調解的同時，針對不同年齡、不同層次的當事人和案件特點，廣開調解渠道。如邀請當事人共同尊重、家庭成員中資歷較深、威信較高的親戚朋友參與調解；邀請當事人所在單位領導或婦聯等基層組織、當事人所在鄉鎮社區辦公人員或鄰居協助調解；邀請人民調解委員會和鄉鎮基層組織、鄉鎮司法所積極參與調解。正對婚姻家庭案件建立專門的共建聯調機制，通過各方力量，從根本上解決婚姻家庭中的沖突和矛盾。

（四）重視巡回審判，擴大案件社會效果

婚姻家庭案件審理涉及社會穩定和家庭倫理，與人民群眾的生活息息相關，對于適宜公開審理的婚姻家庭糾紛，贍養糾紛開展巡回審判，除了能夠方便群眾，更能以案說法、以案釋法、以案普法，擴大社會影響，真正起到“審理一案，教育一片”的良好社會效果，引導群眾自覺履行義務，把矛盾化解在萌芽狀態，促進社會和諧。）

第五篇：江蘇省高級人民法院民一庭婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述

江蘇省高級人民法院民一庭婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述（2005）

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發布時間：2008-8-8 閱讀：395次

2005年5月12日到13日，省法院民一庭在徐州召開了蘇北片婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會。徐州、鹽城、連云港、淮安、宿遷、南京、常州市中院民一庭庭長及部分基層人民法院民一庭庭長及部分審判骨干、省法院民一庭負責人和審判長參加了本次研討會。會議主要圍繞全省各地法院在審理婚姻家庭案件中所遇到的涉及當事人民事行為能力認定、彩禮、離婚、探望權、夫妻共同財產、夫妻共同債務等幾大類問題展開了討論?，F將研討會討論情況綜述如下，供全省法院民一庭系統在實踐中參考。

一、關于民事行為能力

離婚訴訟中，當事人及利害關系人提出一方當事人患有精神疾病，人民法院認為有必要認定其是否為限制民事行為能力人的，應當依照民事訴訟法規定的特別程序進行認定。但是，在審判實踐中，法官明顯感覺一方當事人患有精神疾病，但當事人及利害關系人均怠于履行義務，不申請人民法院對當事人的民事行為能力進行鑒定，人民法院應當如何處理？

與會代表認為，當事人的民事行為能力決定了當事人的訴訟能力。如果審理中明顯感覺一方當事人的民事行為能力存在缺陷，人民法院應當向當事人、利害關系人進行釋明，詢問是否申請對當事人的民事行為能力進行鑒定。如果當事人、利害關系人申請確認其民事行為能力，人民法院則應當依照民事訴訟法規定的特別程序，先行認定當事人的民事行為能力。對于當事人、利害關系人拒不申請的情形，與會代表形成兩種意見：

一種意見認為，如果當事人、利害關系人拒不申請，人民法院不宜進行強制鑒定，應當依照最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第7條的規定，對于曾進行過司法精神病學鑒定或者醫院診斷的，可根據鑒定結論或者診斷結果確認；未進行過司法鑒定或醫院診斷的，可以參照當事人單位或者住所地一般人公認的當事人精神狀態直接進行認定，但以利害關系人沒有異議為限。

另一種意見認為，人民法院應當以司法精神病學鑒定為依據，依照民事訴訟法規定的特別程序，先行對離婚案件當事人是否具有完全民事行為能力進行認定。由于當事人的民事行為能力涉及到當事人的人權，出于對當事人人權的尊重，人民法院不宜以一般人的普通評價、當事人的訴訟意識表達程度、思維狀態等模糊標準來確認。

多數與會代表傾向于第一種意見。

二、關于彩禮

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱《解釋二》）第十條對彩禮問題進行了比較明確的規定，但是實踐中仍然存在著許多具體問題：

一是彩禮的范圍?！督忉尪冯m然明確規定了彩禮返還，但對彩禮范圍未予明確。除了金錢之外，實物是否也可納入彩禮的范圍？多數代表認為，金錢與實物雖然表現形式不同，但性質相同，均可以成為彩禮，人民法院應當結合當地的具體情況以及客觀案情進行認定。如果當地有彩禮給付的習俗，且給付的金錢數額較大，或者給付的實物價值較高，均可以認定為彩禮。至于達到多大的數額或者多高的價值，由人民法院結合各地的經濟狀況等實際情況酌情確定。

二是返還彩禮訴訟當事人的范圍。實際生活中，彩禮問題比較復雜。返還彩禮訴訟的當事人如何列，誰為彩禮返還的義務人，實踐中爭議較大。

多數意見認為，如果男女雙方未辦理結婚手續，一方當事人提起彩禮返還之訴的，由于彩禮的給付人與收受人并不僅限于同居雙方，還可能包括同居雙方的父母或者其他近親屬；彩禮的用途上，既有可能是同居當事人所用，也有可能為雙方家庭所用。因此，可以列直接給付人、收受人為案件當事人，彩禮返還義務人為實際收受人，不僅限于男女當事人。這樣既符合實際的權利義務狀態，也利于真正解決糾紛。如果男女雙方辦理結婚手續后，一方當事人提起離婚訴訟，并在離婚訴訟中要求返還彩禮的，由于離婚案件審理過程中除非法律另有特別規定，一般不列第三人，故不應列彩禮的實際給付人、收受人為當事人。因彩禮的給付實際是以男女雙方為利益對象或者代表，故應以婚姻當事人為彩禮的返還義務人。一方以不是彩禮的實際給付人或者不是彩禮的實際收受人為抗辯，拒不返還彩禮的，人民法院不予采信。

少數意見認為，離婚案件中不宜列男女雙方的父母或者其他近親屬等彩禮實際給付人、收受人為案件當事人，在離婚訴訟中不處理彩禮返還問題，可以告知當事人在離婚案件結束之后，就彩禮返還另行訴訟。

多數代表傾向于第一種意見。

三是返還尺度的掌握。代表們一致認為，人民法院應當結合當事人同居時間長短或者結婚時間長短、雙方的家庭狀況、財產用途去向、有無子女、當地經濟條件等具體情況，酌情全部或者部分返還。

四是“生活困難”的認定。《解釋二》規定“婚前給付并導致給付人生活困難的”，應當返還彩禮。但對“生活困難”如何理解，實踐中有不同意見。實踐中如何把握“生活困難”標準，與會代表形成兩種意見：

一種意見認為，《解釋二》規定的“生活困難”是一種相對困難，即因彩禮的給付使得給付人的生活與給付之前發生巨大變化，相對于原來的生活條件而言，生活變得相對困難的，即使雙方結婚后又離婚的，也應當返還彩禮。如果以絕對困難作為判斷標準，容易造成對給付方的不公，使得當事人的利益無法得到真正的保護。

另一種意見認為，給付彩禮的目的是為了締結婚姻關系。男女雙方在締結婚姻關系之后，彩禮給付的目的已經實現，原則上收受方已經無須返還彩禮。如果以生活困難作為參考因素，所體現的是法律及審判實踐對生活確有困難的當事人的幫助。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《解釋一》）第二十七條對《婚姻法》第四十二條規定的“一方生活困難”解釋為“依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平”，故從立法本意上說，《解釋二》第十條規定的“生活困難”，應屬絕對困難，即以因彩禮的給付導致給付人無法維持當地最基本的生活水平為前提。這也與《解釋一》第二十七條精神相吻合。與會大多數代表同意這種意見。

五是離婚案件中一方起訴離婚，另一方提出返還彩禮的，是否作為反訴處理。大多數代表認為，離婚案件屬于復合之訴，當事人返還彩禮的請求，不作為反訴處理。但返還彩禮部分的訴訟費用應由提出返還請求的當事人預繳。

三、關于離婚

（一）關于騙取結婚證案件的處理

目前在實踐當中經常出現這樣的情況：當事人未按婚姻登記條例的規定，親自辦理結婚登記；或者當事人由于未達到法定婚齡，而冒用他人名義登記或用虛假的姓名登記結婚，而民政部門由于審查不嚴給當事人頒發了結婚證。

如果是前一種情況，當事人如以登記程序違法而要求法院撤銷結婚登記或宣布登記無效的，該請求不屬于民事案件審查范圍，人民法院可告知當事人通過行政途徑解決。如果當事人拒絕通過行政途徑解決的，不影響人民法院對當事人婚姻效力的認定。

如果是后一種情況，則存在著登記主體與真實同居生活主體不一致的情況。對結婚證如何認定與處理？民政部門認為，只有符合婚姻法規定的可撤銷婚姻，民政部門才撤銷結婚登記，此外，如果因當事人弄虛作假而騙取結婚證的，應由法院處理。對此，代表們討論認為，只要民政部門頒發了結婚證，應推定登記婚合法有效。法院審理離婚案件，也應當以結婚證上登記主體為離婚當事人。如果當事人提出自己姓名被他人冒用而要求撤銷結婚證，或者以虛假名義登記結婚的雙方要求撤銷結婚證的，都不屬民事案件審查范圍。

人民法院在審理離婚案件中發現離婚的主體非結婚證上登記的主體時，不應認定當事人為登記婚。而應以真實同居主體之間是事實婚姻關系或同居關系作相應處理。

（二）關于男女雙方起訴離婚前所達成的離婚協議中關于子女撫養、財產分割的約定效力的認定

與會代表一致認為，離婚前男女雙方所達成的離婚協議中關于子女撫養、財產分割的約定，是以雙方協議離婚為前提，一方或者雙方為了達到離婚的目的，可能在子女撫養、財產分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機關協議離婚的情況下，該協議沒有生效，對雙方當事人均不產生法律約束力，其中關于子女撫養、財產分割的約定，不能當然作為人民法院處理離婚案件的直接依據。但是，一般說來，這種協議有可能是男女雙方對子女撫養、財產分割的底線，如果人民法院的判決遠遠超出這種底線的話，可能會引起雙方矛盾激化，因此，人民法院在處理案件時不妨將之作為子女撫養、財產處理的參考。

（三）關于解除同居關系所形成的債務的認定

“有配偶者與他人同居”，為解除同居關系，當事人以借款形式確定補償金的，類似的借款協議是否應予支持？多數代表傾向認為，由于這種同居關系是一種非法的人身關系，不受法律保護，因此，解除這種同居關系所承諾的補償，無論由哪一方作出，在性質上均屬于不可強制執行的債權或債務，如果能夠查明這種借款是一方為解除這種非法同居關系，補償對方而出具的，則一方起訴要求其履行的，不應支持。如果一方履行后又反悔，向人民法院主張返還的，也不予支持。但如果這種補償侵犯了合法配偶的權利，合法配偶向法院起訴要求返還的，人民法院應予支持。

（四）關于禁止結婚的疾病如何掌握

《婚姻法》第十條第（三）項規定：“婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻關系無效。該條規定相當原則，實踐中，哪些疾病屬于影響婚姻效力的疾??？遇到此類問題時人民法院應當如何處理？與會代表一致認為，醫學是一門發展的科學，不同時期，“醫學上認為不應當結婚的疾病”范圍也不同。實踐中遇到具體問題難以判斷時，人民法院應當征詢醫學專家的意見，結合醫學專家對疾病的意見，對婚姻效力作出相應認定。

（五）關于事實婚姻的處理

最高人民法院1989年《關于人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第6條規定，對于事實婚姻，調解不成的，一律判決準予離婚。新婚姻法實施后，該條規定是否還適用，實踐中有不同認識。對此，與會代表一致認為，法律在不同歷史時期對事實婚姻態度是不同的?？紤]到事實婚姻形成的具體情況比較復雜，總體上法律對事實婚姻是不承認的，但是，為了保護婦女兒童的合法權益，法律有條件地承認事實婚姻。但是，從《解釋一》第五條的規定來看，一方面法律對事實婚姻的認定從寬，另一方面，如果符合事實婚姻構成條件，則與合法登記的婚姻同等對待。因此，事實婚姻與合法登記的婚姻處理原則是相同的，可以調解或判決準予離婚，也可以判決不準離婚。

（六）關于離婚損害賠償的處理

有同志提出，因重婚導致離婚，重婚一方已經受到刑事處罰，另一方可否依照《婚姻法》第四十六條的規定要求重婚方給予離婚損害賠償。對此，與會代表意見基本一致。大家認為，《婚姻法》第四十六條明確規定，重婚導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，這種損害賠償不以重婚方是否受到刑罰處罰為條件。一方因重婚給對方造成了巨大的精神傷害，另一方請求精神損害賠償的，人民法院應當支持。而如果不支持當事人離婚損害賠償，那么，婚姻法四十六條的規定將變得無任何意義，故該類訴訟不適用最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事附帶民事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》的規定。

四、關于探望權

《婚姻法》第三十八條以及《解釋一》第二十四、二十五、二十六、三十二條對探望權作了相對具體的規定，但是實踐中仍然存在許多問題。

（一）人民法院對探望權的判決是否以當事人明確提出請求為前提

與會代表形成兩種意見：

一種意見認為，現代社會，子女是家庭的核心，子女的撫養權與探望權往往是男女雙方離婚時爭議的焦點，處理不當易導致矛盾激化。因此，在處理離婚案件時，即使雙方當事人均未主張探望權，法官也應當積極履行釋明義務，除非當事人明確表示無須判明探望權，否則均應當在離婚判決時判明。

另一種意見認為，法院的判決應當針對當事人的訴訟請求進行，不能超出當事人請求的范圍。在雙方當事人均未主張探望權的情況下，法官應當就探望權問題向當事人進行釋明。如果當事人在法院釋明后仍不主張探望權的，人民法院則不應當就探望權作出判決。當事人在離婚后就探望權發生爭議的，可以依照《解釋一》第二十四條的規定，另行起訴。

多數代表傾向于第二種意見。

（二）人民法院對探望權的判決內容宜粗還是宜細

實踐中常常會出現這樣的情形：人民法院對探望權的判決過于詳細具體，實際執行時難于操作；但判決主文過于原則，執行時當事人又容易產生爭議。人民法院如何把握探望權判決內容，與會代表形成不同意見：

一種意見認為，依照法律規定，發生探望權糾紛時，首先應當由當事人雙方協商解決。人民法院審理期間，也應當讓雙方盡量化解糾紛，從更有利于子女健康成長的角度出發，組織雙方當事人對探望時間、地點、方式等具體情況進行協商。如果雙方當事人自愿協商，并能就探望細節達成一致意見的，人民法院可以不對探望細節作出判決。如果當事人不能自愿協商，探望權判決主文的表述應當根據案件的具體情況決定。一般情況下，探望權的判決主文不宜過于詳細。但如果子女年紀較小，或者雙方當事人對探望權爭議較大，或者雙方矛盾過于尖銳，判決主文宜詳細具體。但無論“細”還是“粗”，均應以利于子女健康成長、便于雙方當事人、易于執行為基本原則。

另一種意見認為，子女是家庭的核心。對子女的探望權，不僅涉及到男女雙方當事人，還有涉及到男女雙方的大家庭，如果處理不當，很有可能使男女雙方、甚至整個大家庭的矛盾升級。因此，人民法院對探望權的判決應當盡可能的詳細、具體，這樣更利于矛盾的解決。

多數代表傾向于第一種意見。

（三）關于探望權發生的費用負擔

審判實踐中往往會有一方當事人要求對方當事人承擔因探望子女發生的費用。對此，有兩種意見，一種意見認為，撫養子女方對子女的付出，一般情況下遠遠大于對方當事人，即使是因撫養子女方的原因，導致了探望方探望費用的增大，也不宜讓撫養子女方承擔對方因探望子女而發生的費用，否則，對撫養子女方不公平。另一種意見認為，探望權費用產生的原因較多，有的是因撫養子女方拒不協助對方行使探望權，導致探望費用的增加，故法院對此問題不宜作出規定，由法官根據個案情況而定。多數代表同意第二種意見。

五、關于夫妻共同財產

隨著社會生活的發展變化，家庭財產結構也向多元化發展。《解釋二》對住房補貼、住房公積金、養老保險金、知識產權中的財產權等進行了定性，財產的取得時間對財產性質的影響也作了明確的規定，但是實踐中，如何對財產性質進行界定，如何分割夫妻共同財產，還存在許多具體問題。研討會中，與會代表就夫妻共同財產中的有關具體問題進行了研討。

（一）關于夫妻共同財產中涉及的違章建筑的處理

夫妻共同財產中的違章建筑是否進行分割？如何分割？違章建筑所產生的收益如何處理？這些問題也是審判實踐中的難點。

與會代表對違章建筑的處理原則達成三點共識：第一，要防止通過人民法院的判決將違章建筑合法化的傾向；第二，除非行政機關已作出明確認定，否則，人民法院不宜在判決書中認定建筑物是否為違章建筑；第三，違章建筑的既得收益應當在離婚案件中作為夫妻共同財產進行分割。對于具體問題，與會代表意見不一。

一種意見認為，對于違章建筑本身，如果行政部門明確認定是違章建筑的，則不納入夫妻共同財產進行分割；如果行政部門尚未明確為違章建筑，從利益平衡上來說，應當進行處理，否則易導致雙方矛盾激化。對于預期收益，也應當從平衡雙方利益的角度進行分割。

另一種意見認為，合法財產方受法律保護，沒有依法辦理相應手續的違章建筑不受法律保護。因此，無論行政主管部門是否已明確確認為違章建筑，當事人請求對違章建筑進行分割的，人民法院均不予處理。如果離婚后，當事人補辦了相應合法手續，違章建筑成為合法建筑，當事人可以依照法律規定，另行提出分割主張。對于違章建筑已經產生的既得收益，應當作為夫妻共同財產進行分割。對于違章建筑可能產生的預期收益，人民法院不予處理，預期利益轉為現實利益后，當事人可另行主張。

多數代表傾向于第二種意見。

（二）關于房屋權屬性質的認定

代表們普遍認為，《婚姻法》確立的法定財產制是夫妻婚后所得共同制，除夫妻個人特有財產和夫妻另有約定外，夫妻雙方或者一方在婚姻關系存續期間所得財產，均為夫妻共同所有。因此，房屋所有權的取得時間，應當是界定該房屋為夫妻共同財產還是一方個人財產的根本依據。只要婚姻關系存續期間取得所有權的房屋，無論是登記于一人名下還是雙方名下，原則上均為夫妻共同財產。但是，如果一方當事人能夠舉出足夠的證據，證明房屋系其以婚前個人財產購買，且所有權登記于個人名下，只是婚后方領取權屬證書的，該房屋應視為一方個人財產在形態上的轉化，仍應認定為一方個人財產。

（三）關于一方婚前以個人名義支付首期付款、辦理房貸，婚后以夫妻共同財產支付房貸的房屋性質的認定及處理 與會代表認為，應當區分不同的情況分別進行認定。一方婚前以個人名義支付首期房款并辦理房貸，如果婚后取得房屋所有權，無論登記于一方還是雙方名下，均應當認定為夫妻共同財產，離婚時作為夫妻共同財產進行分割；對于一方婚前支付的首期付款，可由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。如果所有權系婚前取得，則應當結合產權登記情況進行認定。如果登記于雙方名下，則認定為夫妻共同財產，處理原則同上；如果登記于一方名下，則認定為一方個人財產，對于婚后以夫妻共同財產償還的貸款部分，由享有所有權的一方予以返還；不享有所有權一方要求分割房屋增值部分相應收益的，人民法院應予支持。

（四）關于一方婚前承租公房、婚后以個人財產購買，且登記于一方名下的房屋性質的認定

《解釋二》明確了一方婚前承租、婚后以夫妻共同財產購買并登記于一方名下的房改房為夫妻共同財產。但如果一方婚前承租、婚后以個人財產購買并登記于一方名下的房改房，性質上如何認定，解釋未作規定。實踐中應當如何處理？

代表們一致認為，房改房的出售和價格都受國家房改政策的調整，夫妻雙方的工齡、職務、人口等因素均影響到房屋的價格，且一方購買房改房影響到另一方福利政策的再次享有，使得對方失去享受福利購房的可能性。因此，無論是從所有權取得時間上，還是從房屋的福利性質上，都應當認定為夫妻共同財產。只是在實際分割時，應當適當考慮出資方的利益。如果一方當事人能夠舉出足夠的證據，證明該房改房的取得完全是利用個人的福利因素取得，與對方沒有任何關系，且沒有影響對方享受房改房福利政策的，可以認定為一方個人財產。如果購買的房屋系不含福利性質的商品房，則依照第（二）項所確定的原則進行認定。

（五）關于婚姻關系存續期間，以一方名義在有限責任公司出資的處理

這個問題是司法實踐中的難點。以一方名義在有限責任公司的出資如何處理，解決的途徑有兩條：一是另一方承受公司股份，成為公司的股東；二是對公司股權折價補償。一方如何成為公司的股東，《公司法》第三十五條以及《解釋二》第十六條均有明確的規定，但該規定的前提是夫妻雙方就轉讓的份額和價款達成了一致意見。如果夫妻雙方離婚時無法就轉讓份額與價款達成一致意見，人民法院如何處理？與會代表形成兩種意見：

一種意見認為，如果夫妻雙方無法達成一致意見，如條件許可，經當事人申請，人民法院可以啟動鑒定程序，確定股權價值，對另一方當事人進行折價補償。如果當事人不申請鑒定，或者當事人雖申請鑒定，但因涉及到公司其他股東等案外人的利益，鑒定無法進行的，人民法院可告知當事人就公司股權問題另行訴訟，離婚案件中不予處理。

另一種意見認為，當事人無法達成一致意見時，如果當事人申請且具備了鑒定條件，人民法院可以啟動鑒定程序，以確定股權價值，對另一方進行折價補償。如果鑒定無法進行的，可以由婚姻當事人征求公司其他股東的意見，如果超過半數的股東同意轉讓，其他股東明確表示放棄優先購買權的，股東的配偶可以依照公司法的規定，成為公司股東；如果過半數股東既不同意轉讓，又不購買該出資額的，視為同意股東配偶成為公司股東。因此，無論夫妻雙方是否達成一致意見，均參照《解釋二》第十六條的規定處理。

多數代表傾向于第二種意見。

六、關于夫妻雙方對共同財產的平等處理權

《婚姻法》第十七條第二款規定：夫妻對共同財產有平等處理權?！督忉屢弧返谑邨l對此作了進一步明確。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有決定權，這是一種當然代理權，第三人可以將此認定為夫妻雙方共同意思表示；對于非因日常生活需要對夫妻共同財產所作出的重要處理決定，雙方須在平等協商的基礎上，取得一致意見。除非他人有理由相信是夫妻共同意思表示，否則該行為是無效的。但是實踐中遇到這樣的問題：夫妻雙方共有的房屋，只登記于一方名下，登記一方未經另一方同意將房屋出售與第三人，夫妻另一方起訴要求確認房屋買賣合同無效。該房屋買賣合同效力如何認定，與會代表形成兩種觀點：

一種觀點認為，房屋雖然只登記于一方名下，但屬于夫妻共同財產。夫妻雙方對共同財產享有平等處理權，一方當事人未經另一方同意，擅自處分房屋，屬于無權處分，另一方不予追認的，房屋買賣合同無效。

另一種觀點認為，從物權理論角度出發，買受人沒有義務審查出讓人是否結婚、房屋是否為夫妻共同財產的義務，依照所有權登記的公示公信力，第三人有理由相信權屬證書登記人有權處分房屋，且從保護交易安全出發，亦應當認定房屋買賣合同有效。如果第三人已取得物權，應予保護；如果第三人未取得物權，可向出售人主張違約賠償。

還有一種觀點認為，如果夫妻雙方僅此一套房屋且用于居住，應認定合同無效。如非此種情形，同意第二種意見。

七、關于夫妻共同債務

《解釋二》第二十四條規定“婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義所負債務，應作為共同債務處理”。根據該條規定，判斷夫妻共同債務的標準是看債務是否于婚姻關系存續期間形成。實踐中，一些當事人在離婚訴訟時，往往提供親戚朋友出具的債務“白條”，要求作為夫妻共同債務由對方共同償還。甚至有些當事人為準備離婚，事先與虛假的債權人進行債務訴訟，以生效裁判文書已確定的債務為依據，在離婚案件中主張權利。這樣的債務如何認定，實踐中難以把握。因此，與會代表認為，如何有效防止虛假債務，是目前亟須解決的問題。

討論中，有觀點提出，《解釋二》第二十四條是從夫妻債務的外部關系而言，從保護債權人合法權益、維護交易安全的角度所作的規定。也就是說，只要是婚姻關系存續期間，一方所欠債務應作為夫妻共同債務處理，債權人有權要求夫妻雙方共同償還。但在夫妻關系內部，如果舉債方要求配偶共同償還債務，必須要舉證證明這筆債務是基于雙方共同的意思表示對外所借，或者該債務是用于共同生活。如果舉債方無法證明，則配偶不應承擔還款義務。因此，即使夫妻雙方共同對外償還了債務，夫妻一方在向另一方追償時，也應當由舉債方承擔債務的發生系基于雙方共同的意思表示，或者債務系用于共同生活的舉證責任。

多數與會代表傾向于這種觀點。

與夫妻共同債務認定相關的另一問題是，夫妻中的一方因承擔侵權賠償而產生的債務，是作為夫妻共同債務還是個人債務？對此，與會代表形成不同意見：

一種意見認為，《解釋二》第二十四條是針對財產流轉過程中形成的債務作出的規定，對一方因承擔侵權責任形成的債務性質的認定，司法解釋沒有明確。對此，債權人應承擔舉證責任，根據不同情況作出認定。如果債權人能證明侵權人債務的形成與家庭共同生活有關，則債務人的配偶應共同償還，比如從事交通運輸，因自己有過錯而致交通事故引起的賠償。但如果侵權債務的形成純屬侵權人個人行為，則其配偶無義務承擔責任，如因打架斗毆或其他犯罪行為形成的侵權之債。

另一種意見認為，將侵權之債的形成是否與家庭生活有關的舉證責任賦于債權人，對債權人而言舉證困難，不利于對債權人利益的保護。且由于夫妻財產共同（約定財產制除外），如判定由一方承擔，客觀上債權也無法實現。因此，對婚姻關系期間，因一方侵權行為所生之債，應認定為共同債務，夫妻雙方對外應共同償還。夫妻一方承擔共同償還之責后，可向對方追償。此時，應由實施侵權行為的一方舉證證明債務的形成與家庭共同生活有關。如果侵權一方無法舉證證明，則由侵權人承擔返還責任。

多數代表同意第二種意見。

八、關于親子鑒定

與會代表在親子鑒定問題上取得了基本一致的意見。代表們認為，親子鑒定應當以雙方自愿為原則。申請親子鑒定的一方應當完成相當的證明義務。在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應當承擔與其主張相適應的證明責任。只有在申請人完成了行為意義上的舉證責任，足以使法官產生內心確信的基礎上，才能夠請求進行親子鑒定。在司法實踐中，正確掌握申請親子鑒定一方的證明責任，合理及時把握行為意義上舉證責任轉換的時機，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。既不能過分強調申請一方的證明責任，也不能輕視或忽略申請一方的證明責任?？傊苊庥H子鑒定的隨意化。在親子鑒定中對于舉證妨礙的認定條件應當從嚴掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導致親子關系無法確認的，在同時具備以下條件時，應當推定對其不利的事實成立：

1、提出申請的一方應當是亟待撫養和教育的非婚生子女或與非婚生子女共同生活的父母一方；

2、提出申請的一方已經完成了與其請求相當的證明責任；

3、被申請人提不出足以推翻親子關系存在的證據；

4、被申請人拒絕做親子鑒定。