第一篇：在立法與司法實踐中貫徹_消費者權益保護法_基本精神的思考文庫

在立法與司法實踐中貫徹_消費者權益保護法_基本精神的思考文庫.txt10有了執著，生命旅程上的寂寞可以鋪成一片藍天；有了執著，孤單可以演繹成一排鴻雁；有了執著，歡樂可以綻放成滿圓的鮮花。[ 法律縱橫] 在立法與司法實踐中貫徹..消費 者權益保護法..基本精神的思考 李 微

(安徽財經大學研究生部, 安徽蚌埠233041)[ 摘 要] 消費者保護問題不僅涉及消費者個人的人身安全和財產權益, 還涉及經濟的健康發展與社會的

安定和諧, 隨著社會經濟的迅速發展, 越來越受到我國政府的重視。我國..消費者權益保護法..無論在立法中

還是在司法實踐中都充分體現了!特別保護消費者.的基本精神。但在立法和司法實踐中也存在著不足, 應采

取充分發揮消費者組織作用等方式, 來不斷完善..消費者權益保護法..。[ 關鍵詞] 消費者權益保護法;基本精神;基本原則;立法建議

[ 中圖分類號] D923.8 [ 文獻標識碼] A [ 文章編號] 1002-2880(2009)04-0105-02 我國1994 年1 月1 日施行的..消費者權益保護法..(以下簡稱..消法..)既是消費者維護自身權益的有效法律 武器, 也是維護社會主義市場經濟秩序, 構建和諧社會的 重要法律保障。

一、我國..消費者權益保護法..基本精神的內涵

綜觀我國..消法..的主要內容, 其基本精神的內涵可

概括為!特別保護消費者.。我國..消法..基于特別保護消 費者這一基本精神演繹出了對消費者特別保護、國家與 社會干預、綜合法律保護、消費者保護與經濟建設協調發 展這四項法律基本原則。其中, 消費者特別保護、綜合法 律保護和國家與社會干預這三項我國..消法..基本原則對..消法..!特別保護消費者.基本精神的體現尤為明顯。正 因為法律部門的基本精神具有指導立法、司法活動, 演繹 基本原則的功能, 有關我國..消法..的任何立法和司法實 踐都必須堅持以基本精神為指導。因此, 研究我國..消 法..基本精神就顯得尤為重要。

二、我國..消費者權益保護法..基本精神在立法及執 法中的體現

(一)我國..消費者權益保護法..基本精神在立法中的 體現

第一, 我國..消法..第1 條明文規定!為保護消費者的 合法權益, 維護社會經濟秩序, 促進社會主義市場經濟健 康發展, 制定本法.。這是其立法宗旨。且第6 條還規定!保護消費者的合法權益是全社會的共同責任;國家鼓 勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為

進行社會監督.。可見, 我國..消法..的立法宗旨, 及其對社 會的要求與期望都反映了!特別保護消費者.這一基本精 神。第二, 針對中國消費者處于的弱勢地位, 我國..消法..第二章專門規定消費者享有安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、獲得消費教育權、人格尊嚴受尊重權、監督權、求償權、結社權等共計九項權利, 并在第三章規定對經營 者課以遵守法律、保障消費者人身和財產安全、信息提 供、出具憑證或單據、品質擔保、保證提供可提供的商品 或服務、售后服務、接受消費者監督、不得從事不公平或 不合理交易、尊重消費者人格等共計十項義務。此外, 該 法第49 條還對經營者欺詐行為制定了懲罰性賠償的規 定:!經營者提供商品或者服務有欺詐行為的, 應當按照 消費者的要求增加賠償其受到的損失, 增加賠償的金額 為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。.這些都明確地體現了!特別保護消費者.這一基本精神。第三, 我國..消法..第34 條規定了消費者權益爭議(以 下簡稱消費爭議)的五種解決途徑, 這一方面使消費爭議 能得到更及時有效解決, 避免了損害的繼續擴大, 從而實 現!特別保護消費者.的權益。另一方面, 爭議解決方式 的多樣化也是!特別保護消費者.的重要體現。

第四, 從法條上看..消法..第7 條!消費者在購買、使用 商品和接受服務時享有人身、財產安全不受侵害的權利.的規定, 第28 條!各級人民政府工商行政管理部門和其他 有關行政部門應當依照法律、法規的規定, 在各自的職責 范圍內, 采取措施, 保護消費者的合法權益., 第11 條!消 費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害 的, 享有依法獲得賠償的權利.的規定也均充分體現了..消法..!特別保護消費者.的基本精神。

(二)我國..消費者權益保護法..基本精神在執法中的 體現

執法機關做到!有法必依、執法必嚴、違法必究., 就 是對法律部門基本精神的貫徹。但由于社會現象變化無 窮, 法律往往存有!漏洞., 故在執法中必須對法律加以解 釋方能填補此!漏洞., 維護社會的公平正義。實踐中, 要 對法律加以解釋離不開這部法律的基本原則, 而基本原 則又承載著基本精神。因此, 我國..消法..基本精神在執 法中的體現即為靈活運用對消費者特別保護、國家與社 會干預、綜合法律保護這三項基本原則處理消費爭議, 保 # 105 # 2009 年第4 期 總第178 期 黑龍江對外經貿

HLJ Foreign Economic Relations & Trade No.4, 2009 Serial No.178

護消費者權益。

三、我國..消費者權益保護法..不足及其完善建議

我國..消法..從1994 年實行至今, 已經經歷了14 個年 頭, 其對消費者保護的不足日漸突出。結合我國..消法..基本精神, 這些不足主要體現在以下方面:(一)我國..消費者權益保護法..在立法上的不足與完 善

1.消費者概念的問題

我國..消法..第2 條規定:!消費者為生活消費需要購 買、使用商品或者接受服務, 其權益受本法保護.。但是 關于消費者的范圍, 我國消費者權益保護法并無明確規 定。這就使得!職業打假人.即知假買假者是否可以包括 在消費者范圍內從而適用第49 條規則成為理論界和司法 界廣泛關注的焦點。單位是否可以構成消費者也在理論 上沒有效的支點。我國..消法..的基本精神既然體現為!特別保護消費者., 那么可否對消費者的概念作一個更 有利于消費者的理解, 這樣的話, 筆者認為, 單位和知假 買假者的法律屬性仍應定位為消費者, 可以要求獲得..消 法..中規定的懲罰性賠償。這更能體現我國..消法..的基 本精神。

2.對消費者權利設置的思考

從消費者權利的范圍來看, 目前,..消法..雖明文規定

了安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、求償權、監督權、獲得消費教育權、人格尊嚴受尊重權和結社權這九項消 費者權利, 但較之香港的立法, 尚缺乏享有誠實信用、安 定有序的消費環境的權利。消費者在有些商場因踩西瓜 皮而被摔傷, 在家樂福商場甚至出現了為搶購商品而踩 傷、踩死數人的惡性事件。從消費者權利的司法適用看, 由于立法較為抽象, 而相關司法解釋也沒能及時出臺, 導 致不能有效地規范某些侵害消費者權益的行為。如某些 格式合同, 尤其是手機雙向收費合同中的某些!格式條 款.是否侵害消費者的選擇權至今仍是消費者關注的問 題之一。筆者建議, 一方面應從立法上拓展消費者的權

利范圍, 可結合我國實際, 在..消法..消費者權利一章中增 補消費者享有誠實信用、安定有序的消費環境的權利, 以 促使商家提供安全消費的環境。另一方面, 對..消法..的 司法適用, 可采取及時進行司法解釋的方式, 以適應新情 況的需要, 彌補消費者權利立法滯后的不足。對于!格式 條款., 可對其實行備案制度或出臺關于否認格式合同中 違法的免責條款(即霸王條款)效力的法規, 以防止!格式 條款.被濫用, 損害消費者權益。此外, 還應隨著市場消 費形式和內容的發展, 補充相關立法, 及時擴展消費者的 權利, 以更好地適應現代社會保護消費者權益的需要, 以 貫徹..消法..!特別保護消費者.的基本精神。3.充分發揮消費者組織作用的建議

消費者組織是由消費者設立的以保護消費者利益為 宗旨的社會團體, 其作用在于代表消費者維護消費者利 益。我國現行..消法..對消費者組織的產生和組織規定不 明, 致使其獨立性、代表性不足, 易受到國家行政機關的 干預, 不能較好地履行其職責。并由于立法未對消費者 組織賦予訴權, 使其不能主動地對侵害消費者權益的不 法經營者進行起訴;且在消費者組織防止因部分商品、服 務價格隨意漲價侵害消費者權益方面, 立法也無具體規

定, 已寫入..政府價格聽證決策辦法..的!消費者組織的政 府價格決策聽證申請權.也尚無具體配套實施辦法。這 些都有可能影響到消費者組織作用的發揮。

為了充分發揮消費者組織作用, 筆者提出以下建議:(1)法律應在規定消費者協會的性質及職能的同時, 對其各級組織的產生及機構加以規定, 使其更具有獨立 性與代表性。

(2)還應為其提供工作經費并賦予相應的訴權, 使其 能依法主動代表消費者對侵害消費者權益的不法經營者 起訴, 積極維護消費者的權益。

(3)可賦予消費者協會對商品價格定價的質詢權。應 盡快建立消費者協會申請聽證的制度, 出臺對..政府價格 決策聽證辦法..的具體配套辦法, 填補立法空白。這樣使 各級消費者協會能更加充分地發揮其職能與作用, 將!特 別保護消費者.這一我國..消法..的基本精神落到實處。(二)我國..消費者權益保護法..在司法實踐中的不足 與完善

我國由于..民事訴訟法..中未設立小額訴訟程序, 其..消法..也未設立消費者訴訟基金, 而消費者訴訟權益爭 議的金額一般不大, 普通訴訟程序卻較為耗時費錢;簡易 程序又因適用范圍受到嚴格限制, 在消費爭議解決中運 用并不十分廣泛;并且即使勝訴, 消費者的訴訟花費卻可 能大大超過得到的賠償金額。因此, 目前的消費者訴訟 程序便捷性較差, 這導致消費者往往不愿起訴, 使其權益 難以得到及時有效的維護。對此, 筆者認為為使消費者 訴訟維權程序更加便捷, 我國..消法..可借鑒香港地區及 其他國家的一些做法。如香港地區的政府和消費者委員 會為消費者提供消費訴訟基金, 司法機關設立小額錢債 審裁處;美國在消費者訴訟維權程序中確立的!減少費

用.(如小額法庭)和!增加補償.(如最低補償)這兩種方 式, 可以減少消費者的訴訟開支并獲得相對較高的補償。這些方法都極大地方便了消費者通過訴訟維護自己的權 益。筆者建議, 可結合國情使..民事訴訟法..中簡易程序 的有關規定與..消法..相協調, 設立特別的小額訴訟程序, 適用于有關消費者的權益爭議, 以方便消費者訴訟。并 設置專門的消費者訴訟基金, 對某些需要高額商品檢測 費的, 有條件地給予經濟救濟。[ 參考文獻] [ 1] 王利明...消費者權益保護法..的完善[ J].上海政 法學院學報, 2005(4).[ 2] 李昌麒.經濟法學[M].北京: 中國政法大學出版 社, 2002.[ 3] 徐國棟.民法基本原則解釋# # # 成文法局限性之 克服[M].北京: 中國政法大學出版社, 1992.[ 4] 楊仁壽.法學方法論[M].北京: 中國政法大學出 版社, 1999.[ 5] 李昌麒, 許明月.消費者保護法[M].北京: 法律出 版社, 2005.[ 6] 梁彗星.民法解釋學[M].北京: 中國政法大學出 版社, 1995.(責任編輯: 陳鴻鵬)# 106 # 李 微: 在立法與司法實踐中貫徹..消費者權益保護法..基本精神的思考

第二篇：消費者權益保護法案例與分析

2004年10月，洛陽某旅行社接待了JBW-9710的香港旅游團，委派導游員謝某為全陪隨團服務，謝某為提取回扣，向客人建議將原定餐食改為“洛陽水席”，并進行了言過其實的夸張的宣傳，當客人詢問是否需要增加費用時，謝某答復水席不會超過原定餐飲標準。但當客人面對“洛陽水席”的湯湯水水時，發覺與謝某宣傳的不相符，連呼上當。不料，第二日，謝某又向游客宣布，因“水席”標準超過原定標準，故需要加收少量餐費。對此，部分團員表示不滿，但因已經食用了“水席”不得不交出超支餐費。

事后，游客投訴該旅行社未按合同履行，存在欺詐。謝某則稱，為了使客人品嘗地方風味，做了夸張的宣傳，但動機是好的，而客人食用“水席”加收餐費是理所應當的，并無不妥。

討論：根據上述案情，試分析下列問題

1、該案例中的導游員的做法是否存在過錯？事后他的辯稱是否合法？為什么？

2、該導游侵犯了旅游消費者的哪些權利？經營者應該履行哪些義務？

3、本案如何處理？

答案：

1、根據《導游人員管理條例》第十六條 導游人員進行導游活動，不得欺騙、脅迫旅游者消費或者與經營者串通欺騙、脅迫旅游者消費。

本案中謝某的做法存在過錯和事后的辯稱不合法。謝某違背了誠實信用原則，故意誤導消費者食用“洛陽水席”，在承諾不超過原定餐飲標準后提供質低價次的湯湯水水，這是明顯的欺詐行為,存在過錯。然而謝某并未就此打住，在第二天，又以餐飲超標為由，加收費用。謝某依法收取必要費用是其權利，但同時謝某負有保證給游客提供與所支付費用相稱的服務，謝某不履行義務就是侵犯他人的權利。所以他的行為是不合法的。

2、根據《消費者權益保護法》可知：

該導游侵犯了旅游消費者的知情權，自主選擇權，公平交易權．

旅游經營者應該履行以下義務：

一）遵守法律，按照約定履行合同．

二）提供真實信息，三）保證商品或服務的質量．

3、根據《旅游投訴暫行規定》以及《消費者權益保護法》對導游以及旅行社處以以下處罰：

由旅游行政部門責令導游人員改正，并 處以罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；吊銷導游證并予以公告；對委派該導游人員的旅行社給予警告直至停業整頓。

第三篇：醫療行為與消費者權益保護法的適用

【摘 要】患者為消費者，應受消法的保護。醫師、醫院皆為消法上的經營者，為消法責任的主體，醫患關系為消

費關系的一種形態。對于醫師的責任，由于消法本身責任規范規定不清，不能適用。

【關鍵詞】醫療行為；消費者權益保護法；法律適用

【中圖分類號】d9

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2007)04-0290—

06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如，dongguan,523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

醫療行為是否適用《消費者權益保護法》(以下

簡稱消法)呢?我國消費者權益保護法關于服務業責

任的規定，自公布以來，一直成為爭論的話題。醫師

作為醫療行為的主動實施者．而患者是醫療行為的承受者，那么患者接受醫療行為．是否為消費行為

呢?同時醫院、診所是否為企業經營者呢?醫療界人

士大多以醫療行為并非消費行為，病人不是消費者．

醫院也不是企業經營者．而排除消法對醫療行為的適用。本文將對此主要運用案例分析和比較的方法

進行探討。

一、醫療行為是否為消費行為

(一)醫療行為與服務、經營者、消費者

1．醫療行為與服務

[作者簡介]李大平(1970--)，男，漢族，碩士，主治醫師，律師，現任職于廣東醫學院東莞校區。

法律與醫學雜志2007年第l4卷(第4期)

世界上目前除我國消法之外，尚有巴西的《消費

者保護法》，以及臺灣的《消費者保護法》(以下簡稱

消保法)等幾部法律將服務與商品并列納入消費者

權益保護法的范圍，但這幾部法律都沒有對服務的概念加以明確界定。只是歐共體理事會《關于服務提

供責任的指令》第二條規定：服務系指在營業活動中

或公益事業的領域內． 自主地被加以提供有價或無

償的所有給付行為。這一概念并不包括直接或專門的生產財物的行為或讓與物權或著作權的行為。也

不適用基于維護公共安全的公共事業，主辦旅游以

及與廢棄物有關的服務。

我國臺灣在其制訂《(消費者保護法)實行細則》

研究階段．起草人最初曾提出4個議案：其一．是將

服務設定義性文字，其內容參考歐盟指令案：另一案

則建議不說明，留待法院及學說依社會經濟發展及

消費者保護之需要決定之；其三。則將服務界定為本

法第七條第一項所稱服務，系指以處理或使用商品

為內容而提供之勞務；其四，則為稱服務者系指醫療

診治，提供住宿飲食，從事車船運輸等本質上具有衛

生或安全危險之勞務行為。后采第二方案．在施行細

則并未對其明文規定。

學者phillip kotter曾對服務界定義為：服務是

指一方提供另一方之任何活動與利益。屬于無形，與

所有權無關。而且不一定要附在事實的產品上．其可

以獨立自行產生。① 臺灣學者朱柏松將服務定義為：

指不以物之提供為目的。由特定人對特定人所直接

或間接加以給付具有自然科學危險性之作為或不作

為。② 這一概念的提出是為了對臺灣消保法中的服

務作出一定的限制性的解釋。

從以上關于服務的一般概念及構成可見。盡管

學者認為將服務一體納入消法關于服務責任的對象

存有質疑。但皆認為醫療服務應當屬于消法所稱的服務范圍。醫療行為既具有不以物的提供為目的。又

具有自然科學危險性的特征，恰恰符合學理上服務

適用的對象。我國消法上并沒有將

服務定義。而將服

務同商品并列。從法的解釋上亦無法將醫療服務排

除在消法所指服務之外。

2．醫療行為與經營者

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我國消法未對經營者作明確的定義，考慮“經營

者”的定義時，應當注意“經營者”是以“與事業相關

聯的目的”反復連續地實施各種各樣的行為，而這些

行為人是與具有專

門性的業務相聯系的，進行這些

業務須掌握有關處理商品，提供服務方面的專門知

識和圍繞專業須掌握有關處理商品、提供服務方面的專門知識和圍繞專業的各種相關信息，而且還須

具備交易中進行交涉的能力。③ 比較有問題的是消

法所規定的經營者是否僅限于商業上的盈利行為。

這一點被醫療界大為強調。認為是排除消法適用的又一理由。事實上，企業的經營性，是指它基于一定的經濟且進行籌劃運作、計較投入產出、進行經濟核

算，以參與社會的經濟、文化活動。經營的目的一般

是追求利潤，在企業的運作中，設法獲得超出所投入的資金和財務盈余或經濟利益也即營利性。但是經

營性不等于營利性。企業可以從事營利性經營，如一

般的競爭性企業；也可從事政策性經營或公益性經

營，如政府設立的水、電、公共交通等公用事業性企

業或國有控股公司、政策性銀行等。政策性、公益性

經營的企業所追求的不是在每一項具體的經營或交

易中獲利．也未必是為其自身獲得利潤．而是在某種

宏觀范圍內追求一定的經濟目的或社會經濟效益。④

消費者權益保護是消費時代到來的結果。消費

者權益保護上的商品或服務責任是因消費目的而使

用商品或服務而產生的責任。而不是單純的商業行

為所產生的責任。只要經營者將商品或服務提供給

消費者。是否營利并不在考慮之列。其關鍵并不在于

提供商品或服務之人究竟是不是營利。而在于其提

供的商品或服務是否為消費之用。解釋上，區別消費

者和經營者的關鍵在于，二者在信息和談判能力上

存在著差距。而這種差距的形成原因在于：第一。是

否反復持續進行同種行為(契約的締結和交易)；第二，社會是否要求其承擔經營者的責任。⑤ 消法的目的重在消費者本身這一概念。只要消費者身份成立，對方即可稱為經營者。

3．醫療行為與消費者

消費本來為經濟學所使用，是相對于生產這一

概念的專門用語。是指人類在生活過程中。使用物或

① 朱柏松：《消費者保護法論》【m】，五南圖書出版公司，1999：19

5② 朱柏松：《消費者保護法論》【m]，五南圖書出版公司，1999：196

③ 張嚴方：《消費者保護法研究》【m】，法律出版社，2003：1

21④ 史際春：《企業法·公司法》fm]，中國人民大學出版社，2001：2

⑤ 杜穎：《日本(消費者契約法)的制定歷史背景》【j】，載梁慧星編，《民商法論叢》，第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2o02：556

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消耗服務的行為。而法學上使用消費、消費者則是自

1950年消費時代來臨．人權、消費者權利運動發展的結果。國際化標準組織iso認為：消費者是以個人

消費為目的而購買或使用商品和服務的個人。歐盟

指令定義消費者為：非以他的經營或職業為目的的自然人主體。《牛津法律詞典》定義消費者為：那些購

買、獲得、使用各種商品或服務的人。依美國1990年

版的blacks law dictionary對消費者定義為：購買、使

用、持有及處置產品及服務之個人。從上定義可以看

出．經濟學上的消費系在于謀求財貨之取得、利用以

及分配．與法律之目的系在于論斷當事人間之權利

義務．以及公平、正義之分配有所不同。故基于生產

或基于經銷而接受商品或服務者，在經濟學上，因生

產而消費故仍為消費之概念所吸收，但在法學上，則

不被納入消費或消費者應有之概念、范疇之內。① 法

學上的消費者是指非以盈利為目的購買商品或接受

服務的個人。消費者有以下幾點特征：(1)消費者是

指購買或接受服務的人；(2)消費者購買商品或者接

受服務時非以盈利為目的；(3)消費者是指購買或者

接受服務的個人。②

從以上概念可以看出醫療行為不是商品但屬于

服務．病人接受醫療服務也即消費，患者接受醫療服

務是為了個人生命健康，為生活目的也極為明顯。很

難說患者不是消費者，而不能以醫療行為的特殊性

而否認患者是消費者這一事實。“消保法既然在于規

范消費社會為消費者之任何國民之一切事物，則對

于行為之概念自應就各種行為之價值予以舍具而使

之抽象。因此，就消保法之立場而言，醫療行為也好，或教育行為也好，均應不脫消費行為之抽象概念。只

是消保法即在規范消費社會．其消費行為或消費之

概念．自與市民法之行為概念應有區別之所在，而

且，醫療行為既然系以他人人體的診斷與治療為其

客體，在其責任論斷之具體內涵上，亦與其他行為有

差異之理由。”⑧

醫療行為本身極具科學性，但就人類滿足生活

需要，就人類社會生活而言，仍屬不可或缺的一種行

為類型。從法解釋學上看，醫療行為不能不視為消費的一個類型，患者就醫不能不視為消費者。醫療消費

不僅是人類生活的重點．而且是極其重要的重點，它

畢竟是其他消費的前提。只要基于生活之目的的接

法律與醫學雜志2007年第14卷(第4期)

受服務就應視為消費，法律并沒對消費設定范圍。而

且現實上，消費、消費行為本身也無法有一個特定性的概念界定。醫療界以醫療行為不是消費行為，患者

不是消費者，在說理上無法讓人信服。固然，醫療行

為是有專業上的風險．但對患者來說何嘗不是一種

危險承受。至于醫師是不是應該依據消保法對其課

以無過錯責任，這要從公平分配醫患之間的利益和

風險．及消法立法的本旨來解決。

-)從消法立法目的看其對醫療行為的適用

從抽象的立場去認識消費行為的對象，顯然在消費對象上除了商品外應只有服務了，因此一定將

類似于醫療服務、教育服務、律師服務排除于服務概

念之外顯然并不適當。不過最重要的問題在于，國家

為何對消費者特別立法，將服務類同于商品并加以

規范．并課以經營者較重的責任。

在一個高度發達的市場經濟社會中，由于商品的生產加工是在科技的主導下進行，并由此導致壟

斷的形成。在廣大消費需要的帶動下，導致了生產和

服務的兩極分化．使消費者同生產者在人力、財力、物力3個方面差距巨大．淪為徹底的弱勢群體。大規

模的生產總是意味著層層密密的銷售網，生產者同

消費者之間的距離拉大。在科技主導下的商品有較

高的科技信息，是普通消費者難以理解和掌握的，使

生產者和消費者之間的自由平等性喪失，一個普通的消費者能同一個強大的醫療機構平等協商嗎?消

費者能真正的自愿選擇商品或服務對象需要有幾個

假定的前提：(1)消費者同經營者地位平等；(2)消費

者應得到足夠的信息，信息不完全就會影響決策的理性；(3)必須有足夠的可選擇的伙伴。就第一個條

件。在民法上被抽象為“人”這一法律人格。“人”包括

“自然人”和“法人”。自然人，當然是指有血肉之軀、有理智和感情的人類．但它是一個抽象的概念，把各

人的具體情況，如男女老幼、政治地位、經濟實力的差別．以及是雇傭人或者受雇傭人、生產者或者消費

者等等，全都抽象掉了，只剩下一個抽象的符號“自

然人”。規定自然人的權利能力始于出生，終于死亡，權利能力完全平等。對于社會中各種組織體，也是如

此? ?無視其大小強弱而抽象為法人，這樣就把復

雜社會中千差萬別的民事主體簡單化。④ 就第二個

條件，經營者提供的科技含量的增高，消費者掌握充

① 朱柏松：《消費者保護法論》【mj，五南圖書出版公司，1999：23

3② 王利明：《消費者的概念及消費者權益保護法的調整范圍》【j]，《民商法學》，2002：7

③ 朱柏松：《消費者保護法論》【m]，五南圖書出版公司，1999：231 23

2④ 梁慧星：《從近代民法到現代民法》lj1，載梁慧星編，《民商法論叢 第7卷，法律出版社，1998：237

法律與醫學雜志2007年第14卷(第4期)

分信息的機會越來越少，故因錯誤的信息而作出的非理性選擇會越來越多。就第三個條件，競爭導致壟

斷的形成，可選擇的交易對象越來越少。即使說有許

多銀行、保險、醫療機構的格式條款也是驚人的相

似。這是古典契約理論的基本假定，實質上契約關系

是市民社會廣泛的基礎的社會關系，它也真實的反

映了經營者同消費者關系的現狀。

特別是二戰之后科技的應用、經濟的高度發展，形成了完全成熟了的市場，并繼承了從前已具雛形的消費社會結構，而開創了一個大量生產、大量銷

售、大量消費的消費時代的到來。1962年美國總統

肯尼迪向國會提出保護消費者的《特別咨文》，即是

這一時代的宣示。

在這種社會結構中，消費者同經營者的平等性

互換性喪失。如果一旦消費者在消費過程中受到損

害，勢必難以依現存的私法體系特別是民法獲得救

濟。為了法所追求的實質公正，迫切需要對消費者這

一特別的弱勢群體予以救濟。美國總統肯尼迪在特

別咨文中提出了消費者應有享有安全的權利、資訊的權利、選擇的權利、被重視的權利，后尼克松總統

又補充一個方便救濟的權利。以后這些權利法案，不

但在各國確立，形成消費時代的特有法律— — 消費

者保護法。有別于民法的另一個社會法。市場供給的商品的種類和量的增大，消費主體也擴大到幾乎整

個市民社會的個體。傳統法律將法基本上分生活世

界的法和交易世界的法兩種．而隨著消費問題的出

現，生活世界與交易世界發生接觸，對調整該領域的法提出了要求。①

消費行為在今天已不是一個單純的事實問題．

而是人與人之間，人與國家、社會之間屬于權利保

護、義務履行的問題。換言之消費者的問題已進展到

權利意識的層面，屬于消費者權利保護的問題。②

現在的服務業具有同樣的高科技品格。因此，一

旦消費者遇到提供服務業之人所提供的服務具有缺

陷時，往往對被害人造成巨大的損失．而被害人在權

益受到損害去尋求救濟時。會面臨同商品損害救濟

一樣的難題。如以現有的私法體系去主張必然會遇

到敗訴的命運。所以包括我國少數立法在內將服務

同商品一并規定在消法中，對消費者予以保護。

就醫療服務而言，醫療服務提供者同患者不平

等的地位極其明顯。

· 293 ·

(1)醫療服務行為的無形性。醫療服務行為的無

形性，致使患者難以把握其內容，更難以對其進行規

范化，結果必然導致患者難以做出合理的選擇，當然

使患者受到損害時就構成救濟上的死角。

(2)醫療行為的提供和接受具有同時性。由于醫

療機構分配的地域性，在一個地域的范圍內無法形

成競爭，地域壟斷優勢比商品要更加明顯，特別是交

通、信息不便的地方這種情況更為嚴重。

(3)信息不對稱更甚。由于醫療行為的內容不確

切加上其高度的技術性，使患者的意向同醫療專業

者之間的信息無法廣泛交流，無法形成合理的交易

基礎條件。

這幾個特點決定了國家勢必要從立法上給患者

以救濟。這幾個不平等的特點也正是消法所要確保

救濟的。從消法的立法目的上看，醫療行為正是消法

所要規范的對象。

二、消法的責任規范與醫療行為的適用

將服務比同商品一起課以嚴格責任，而不以醫

師違反其注意義務為前提，目前除我國消法之外，尚

有巴西的《消費者保護法》，以及臺灣的《消費者保護

法》。歐共體市場理事會亦曾在1990年提出提供服

務者之責任的指令案，欲將服務課以嚴格責任，但該

指令案目前仍未完成立法程序。本部分將針對消法的規定，參照國外相關的規定與判例，最后通過法學

解釋方法，以求合理的解決方式。

(一)國外關于服務業責任的規定

就國外有關服務業的立法，除對高度危險作業

如航空業采用無過失原則外，對其他服務業很少有

采用。

歐盟理事會在1998年通過關于產品瑕疵責任

指令，但該指令明白指明只限于商品責任。歐共體

1987年頒布的有關保護消費者安全和健康的指令，亦將其責任范圍限于產品，并不包括服務。

歐盟執委會于1990年12月通過《瑕疵服務責

任指令草案》，在前言中表示，該指令草案欲就瑕疵

服務所造成的損害．與歐共體產品責任指令作相同

規范，亦采取無過失責任制度。但是考慮大多會員國

中．除某些特殊行業之外．仍然以提供服務的經營者

有過失為前提，若驟然采用無過失原則，必然會造成極大的反彈．而后放棄無過失責任計劃，而采用舉證

① 杜穎：《日本(消費者契約法)的制定歷史背景》[j-i，載梁慧星編，《民商法論叢》，第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2002：5

54② 朱柏松：《消費者保護法論》【m】，五南圖書出版公司，1999：

1· 294 ·

責任倒置。在其第一條原則中規定：提供服務之人因

故意或過失于提供服務時，對于他人的健康以及身

體的完整性，或對于包含服務對象物的動產或不動

產的完全性所加的損害，負賠償責任。證明故意或過

失不存在的責任，由提供服務的人負擔。對故意或過

失的判斷，應以提供服務的人的行為在通常而且可

預見條件下，是否確保正當可期待的安全性來考慮。

既便是在美國對于消費者保護高度重視的國

家，也只就少數與安全、衛生有關的服務業如租賃、餐飲業等混合消費適用瑕疵擔保責任。

對服務業一律課以無過失責任的國外立法僅有

巴西和臺灣。在巴西《消費者保護法》第17條規定，服務的提供人，不論是否具有過失，就其提供服務的缺陷，服務的享受，以及費用不是或不正確的導致消

費者的損害，負賠償責任。由于巴西立法技術較不發

達，無太大的借鑒意義。

最值得討論的是我國臺灣的消保法關于服務業的規范，依臺灣《消費者保護法》第7條規定：從事設

計生產制造商品或提供服務之企業經營者應確保其

提供之商品或服務無安全或衛生上的危險。企業經

營違反前二項規定，致生損害于消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失

者，法院得減輕其賠償責任。該兩條立法將所有服務

業一并納入無過錯責任體系并課以嚴格責任，在臺

灣引起很大的爭議，并且隨著臺灣肩難產案的判決，爭論更為激烈。

由上比較分析可見．世界各國先進立法課以全

部服務業無過失責任只是極少數．且這少數立法在實施過程中招致極大的非議．對這種立法的妥當性

表示懷疑。

(二)我國消法關于服務業責任的規定

我國消法第18條、第40條、第41條、第42條

規定了經營者的責任。如果單從第40條、第41條、第42條看，我國消法對服務業的責任格式是：

由服務引起的損害—— 經營者承擔賠償責任

即未規定損害是由服務缺陷引起的損害，也沒

相應的免責事由，事實上是一種絕對責任，將合理的風險，發展的風險等皆歸由經營者承擔。如果依此理

解顯然違背立法者本意。

我國臺灣消保法在第7條中，將商品或服務的企業經營者規定為結果責任，同我國消法極其類似。

不過在隨后的實施細則中又作了限制規定．施行細

則第5條規定：商品于其流通進入市場，或服務于其

提供時，未具有通常可合理期待之安全性質．為本法

法律與醫學雜志2007年第14卷(第4期)

第7條第1項所稱安全或衛生上的危險。但商品或

服務已符合當時科技或事業中水準者不在此限。(第1項)前項所稱未具有通常可合理期待之安全性，應

考慮就下列事情認定之：(1)商品或服務的標識說

明；(2)商品或服務可期待之合理使用或接受；(3)商

品或服務流通進入市場或提供之時期。(第2項)商

品或服務不得僅因其后有較佳之商品或服務，而被

視為有安全或衛生上的危險。(第3項)

安全性．在外國法中是納入成立商品缺陷的必

要因素，如果商品欠缺當然被期待的安全性應認為

商品具有缺陷。從法條上看，我國消法第18條“符合保障人身或財產安全上的要求”，似乎也是缺陷的判

斷標準，同臺灣的“通常可期待，安全性”、外國法上的“當然被其待之安全性”相似。歐盟理事會1990年

公布《關于一般制造物安全之補充建議》中關于商品的安全概念規定在第2條中，稱安全產品者，系指包

括預計的耐用期間，在通常或合理的預見可能使用

狀態下．特別是在考慮下列各點的前提下，不具有任

何危險，或雖具有危險，但其危險被加以容許，而且

系被認為對于人類的安全與健康加以保護的高度標

準相互一致的產品：(1)包含關于構造、制作、包裝、組合條件、保持或配置等在內的產品的特質；(2)關

于產品的表示、標簽、操作上或使用上的指示等制造

人所給予的信息；(3)該產品所產生的直接或間接的影響，以及其與其他產品相互使用時所產生的影響；

(4)該產品合目的性的使用，或合理的預見使用，特

別是產品提供者關于產品使用的特別表示，當然，產

品對小孩亦應屬于正常無疑；(5)較高安全性或較低

危險性產品的取得可能性，不能作為產品系屬不安

全或危險的判斷依據。

以上為歐洲理事會關于產品“當然可期待安全

性”的判斷．盡管以上的解釋只適用商品，但由于服

務本身的科技性，我國將商品和服務并列，應當認為

這種判斷對解釋我國消法第18條有重要的參考價

值。

由上分析可見我國消法盡管在18條規定了商

品或服務應符合安全期待，并用了“缺陷”二字，似乎

應為無過失責任。但在后面條文卻將服務責任規定

為絕對責任，立法技術明顯粗糙，離開強大的侵權責

任原理，消法實難建立自己獨立的責任體系。將所有

服務業不分服務內容的不同一并課以絕對責任，無

視服務的多樣性及其性質的差異性，嚴重違背類型

化立法原則。以特別法的形式擴大其適用范圍，對民

法產生巨大的排擠效果，也使法律體系發生混亂。

法律與醫學雜志2007年第14卷(第4期)

事實上，是否應對服務業(包括醫療服務)課以

無過失責任，乃系關系重大的一種政策問題，涉及社

會整體資源運用與責任的分擔問題，在國外往往涉

及社會資源之有效分配問題，亦于法律經濟攸關，故

國外政策往往系以法律經濟分析的角度分析得失利

弊。① 我國消法立法過程未見相關利弊分析，亦未見

對此種立法可能產生的影響的評估，明顯不當，這并

不是立法者本意。我國臺灣自其消保法實施以來，對

服務業一律課以無過失責任引起較大反響。特別是

肩難產案判決后，紛紛要求對其做出限制解釋，將醫

療服務無過失責任排除在外。臺灣肩難產案．② 原告

主張其母自民國八十三年六月起到被告醫院，由鄭

醫師進行產前檢查，并由同年1o月5日由鄭醫師接

生，產下原告。原告父母不久發現原告右手不能活

動，經診斷為右肩神經損傷，系屬肩難產。就被告是

否有過失，臺灣大學醫學院意見書認為：肩難產在科

學上有時不可預測。臺灣”衛生署”醫事審議委員會

亦認為現代醫學認為肩難產是個不可預知。無法完

全預防的緊急狀況??本案肩難產后．醫師處理過

程符合目前醫學的認知。臺北地方法院判決認為：本

案醫師在醫療過程中，并無應注意而不注意的情況，因而認定被告并無過失，乃依消保法第7條第3項。

減輕被告十分之一之賠償責任。此案判決后．臺灣醫

· 295 ·

學界、法學界學者紛紛發表論文表示不同見解，大多

對此案判決提出不同意見。

值得注意的是無過錯責任不是結果責任，在國

外就商品無過失責任而言有大量的除外規定。如未

將產品投入流通、不可避免的危險、不可預見的瑕疵

等。我國在產品責任中亦規定不可避免的風險，發展

風險作為免責事由。我國消法將服務、商品并列，商

品責任這些除外規定，事實上對我國服務業責任除

外規定不無借鑒意義。

三、醫療行為適用消法的范圍

根據前幾部分的討論醫療行為適用消法的范圍

總結如下：

1．者為消費者，受消法的保護。

2．師、醫院皆為消法上的經營者，為消法責任的主體。

3．患關系為消費關系的一種形態。

4．療服務受消法規范，特別是消費者權利、經營

者義務、定型化契約、消費資訊方面的規范。

5．于消法本身責任規定不清，不能適用。對醫師的責任應以過失責任為原則。

6．醫療廣告、包醫包治、祖傳秘方等醫療行．為，構成民事欺詐行為的可適用懲罰性賠償。

(收稿：2o07一o9—05)

第四篇：淺談老年人精神贍養立法與思考

淺談老年人精神贍養的立法與思考

【內容摘要】目前，我國60歲以上的人口已達1.67億。按國際上老年人占人口比例10%的通行標準，事實上我國已經進入老齡社會。近期修訂的《老年人權益保障法》草案在“精神慰藉”一章中明文規定對老年人的贍養擴大到精神贍養層面。對立法機關的這一做法，人們議論紛紛，褒貶不一。本文從精神贍養的表現形式及內容、我國現行的法律制度、司法實踐等角度對精神贍養的合理性和必要性做些粗淺分析，在此基礎上就我國精神贍養制度的完善提出一些對策。

近期修訂的《老年人權益保障法》草案在“精神慰藉”一章中規定，“家庭成員不得在精神上忽視、孤立老年人”，特別強調“與老年人分開居住的贍養人，要經常看望或者問候老人”。用法律規定對老年人精神贍養，是符合我國法律精神和司法實踐的。

許多人認為，精神贍養屬于道德范疇，不能用法律明文規定。但筆者認為，精神贍養的內容和范圍很廣，在立法上，可以也必須用法律的條文明確規定；在司法上，應當明確精神贍養具有可訴性。法院能否支持精神贍養的訴訟，是由精神贍養的具體內容決定的，而不是衡量精神贍養法制化是否合理的標準。

一、從精神贍養的表現形式及內容上看，精神慰藉適合用法律制度來保護，具有可強制性。精神贍養的表現形式主要有兩種：

一種是作為式的精神贍養，其含義是積極滿足老年人的精神生活需要。它包括：為老人提供必要的精神生活的物質保障，滿足老人精神生活的物質需求，即物化的精神贍養；也包括:對老年人必要的探視或看望等，這是對老人進行親情慰籍，即情感的慰藉。物化的物質保障是精神贍養的前提和基礎，情感的慰藉是精神贍養的升華和提高。二者渾然一體，密不可分，都是老年人精神慰藉中不可或缺的。

另一種是不作為式的精神贍養，是指不對老人制造精神痛苦或精神虐待。包括：在行為上，不能有侮辱、毆打等傷害老人的行為或動作；在言語上，不能有諷刺、挖苦、辱罵等傷害老人的言論；在人身關系上，不能限制老人生活自由和人身自由，如老人再婚，找伴侶、交朋友，參加文體等有益的社會活動，以及對其他精神生活的追求，都不能進行限制。從性質看，不作為式的精神贍養，主要是法律層面的。也就是說，不作為的精神贍養，要求贍養義務人通過不作為的形式來實現精神贍養。如果作為了，往往會觸犯法律，情節嚴重的，則應承擔相應的法律責任。

可見，無論是形式上有作為的精神贍養，還是不作為的精神贍養，也不管是內容上的物化精神贍養，還是情感上的精神贍養，都可以用法律的條文來明確，具有可強制性。

二、從我國現行的法律制度來看，精神贍養是有法律依據的，具有可訴性。

有人認為，《老年人權益保護法》只是一個倡導性條款，沒有具體法律規定。“《老年人權益保障法》等法律法規并沒有對不履行精神贍養的法律責任作出規定，而且強制履行精神贍養的判決會在執行中遇到困難。精神贍養可以通過社會輿論、贍養人所在居委會、單位的批評、教育加以解決”。還有人認為，“對于經濟上不需要幫助，但精神上需要慰籍的贍養，由于其內容的主觀性，應以道德進行調整 ”。以此來否定精神贍養的可訴性，這是不符合我國的法律精神的。

我國《憲法》第49條規定：“成年子女有贍養扶助父母的義務”。1996年的《老年人權益保障法》第11條具體規定：贍養就是“經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉”等。《憲法》沒有排除精神贍養，《老年人權益保障法》明文規定有精神贍養。可見，精神贍養是有法律根據的。至于法律對精神贍養規定的是否具體，則不是能否定精神贍養的理由，而是一個司法實踐需要探討或具體執行的問題。試想，法律對物質贍養也沒有作出具體規定，是否在司法實踐中也不予適用或不予執行呢？

三、從司法實踐上看，精神贍養在量化、判決和執行等司法程序上都具有可操作性。精神贍養既是道德義務，也是法律義務。從法律層面上看，為老人提供必要精神物質保障；必要的看望或探視；不能對老人進行精神虐待；不限制老人追求精神生活的人身自由等，都是必要的法律義務。對于需要對老人提供精神贍養的作為行為，即應當作為而不作為的，包括提供精神需求上的物質保障和精神慰籍，屬于給付之訴的，老人可以提起給付之訴；對老人進行精神虐待或限制老人人身自由（包括精神生活自由）的行為，即不應當作為而作為的，屬于侵權，老人可以提出排除妨害和停止侵害之訴。

對于贍養人探視或看望老年人問題，在司法實踐中，筆者認為可以比照或借鑒離婚父母對子女探望權的規定和司法實踐經驗來處理。既然法律規定離婚的父母有探望子女的權利和義務，那么年老父母也有要求子女探望的權利，子女相應地就有探望父母的義務。實踐中，老年人所要求的精神贍養，一個重要內容之一，就是要子女“常回家看看”，以解老年人的思念之情，使老人精神得到安慰。父母享有子女對其探望的權利，屬于親屬權的范圍，父母1寶山：《精神贍養是不是義務》，載《人民法院報》2003年1月9日1

2楊遂全等著《婚姻家庭法典型判例研究》人民法院出版社2003年5月一版第326頁 3王禮仁：《一個不容忽視的問題》載中國法院網3

21與成年子女之間的親屬權包括父母享有請求成年子女贍養的權利，也包括探望在內的精神贍養。只要我們認識到父母有要求子女探望的權利，并形成共識，法院對探望權的判決就有了依據，在司法程序上就可以操作。

四、根據我國《刑法》規定的“告訴才處理”的司法精神，精神贍養訴訟具有必要性。精神贍養不僅具有可訴性，而且也是必要的。“告訴才處理”的犯罪，多數集中在婚姻家庭領域。如果排除精神贍養的可訴性，老年人的合法權益就不能得到全面有效的保護。

物化形式的精神贍養需要通過訴訟解決，單純的親情精神贍養或情感慰籍，也需要通過訴訟解決。如必要的探望和同居生活，有時也只能通過訴訟解決。如有的子女長期不探望父母的，或把父母寄養他人，或在外面另租房屋給父母居住。父母要求子女看望或共同居住，子女具備條件卻加以拒絕的，也只能通過訴訟手段解決，否則，老人的合法權益就得不到保障。

對老年人精神虐待或者限制老年人精神生活自由的行為，不僅具有可訴性，而且有的也只能通過訴訟，才能得到有效的解決。

因此，筆者認為，只存在具體的精神贍養是否可訴或合情合理，不存在整個精神贍養不可訴問題。這就是說，精神贍養也和物質贍養一樣，都要從雙方的實際出發，對于不切合實際的精神贍養，法院可以不予支持。這就如同物質贍養，過高的要求不能滿足一樣。但絕不能因為某一具體的或個別的精神贍養不可訴或不能支持，而否認整個精神贍養的合理性。

不可否認，我國現行法律法規對不履行精神贍養的法律責任的規定確實過于原則和粗疏，對精神贍養的內容、承擔精神贍養義務的類別、履行的具體方式以及違背精神贍養的法律后果等方面都沒有具體規定和細化。在司法實踐中，對相關的法律條文理解也不夠準確。在判決、執行等方面要比物質贍養復雜的多。筆者就如何完善老年人精神贍養的法律制度提出幾點不成熟的看法。

首先、在立法上，加強精神贍養的立法工作，完善精神贍養制度，將精神贍養納入法律軌道。運用法律手段強制子女擔負起照顧父母、撫慰老人的責任，使老人的精神贍養得到法律保障。具體來說，第一，以《老年人權益保障法》為基礎，在《婚姻法》《繼承法》《收養法》等相關法律中增加有關精神贍養的內容，充實完善精神贍養的法律法規，應明文規定“贍養老人”要包含三個方面：即規定贍養人對老人有物質贍養、精神贍養和生活扶助的義務。針對實際生活中子女對老年人進行精神虐待的多發性和嚴重性行為，有必要增設禁止性規范，即嚴禁子女對父母進行歧視、漫罵、侮辱、誹謗或者其他精神虐待。明確規定，子女對老年人進行精神虐待或不履行精神贍養義務時，父母有要求子女停止虐待、賠禮道歉和滿

3足基本精神生活需要的權利。第二，以《婚姻法》中的“探望權”為參照，在《老年人權益保障法》《婚姻法》等相關法律法規中，明確規定老年人享有“要求子女探望”的權利，并對精神贍養義務的內涵、違法責任等作出具體的規定。第三，可在《刑法》的“遺棄罪”和“虐待罪”中增加精神贍養的相關內容，以加強對不履行精神贍養義務的、情節惡劣的責任人的懲罰力度。

其次、在司法機制上，建立老年人法律援助制度，在基層法院專門設立老年人法庭。為更好地保障精神贍養相關法律法規的實施，保護老年人合法權益，筆者建議，建立完善老年人法律援助制度，建立健全老年人法律援助機構網絡，深入開展老年人法律援助工作，為老年人提供形式多、效率高、質量好的法律援助。如：法院指定律師給予法律援助；在訴訟費用上酌情減免；為方便老年人，可在老年人居住的街道、居委會、村委會、甚至在家中處理老年人的精神贍養糾紛。

在全國基層法院設立老年人法庭，專門受理有關老年人贍養糾紛的案件，保證此類弱勢群體的糾紛案件能及時得到處理。選擇典型案件在社區開庭，加強社會對精神贍養的重視，注重情、理、法相結合的教育和調解，使贍養人在倫理道德的感化下自覺履行贍養義務，以避免對簿公堂、親情破裂的尷尬。對較復雜、易反復的精神贍養案件進行回返跟蹤服務，架設老年人和贍養義務人之間溝通的橋梁，消除雙方隔閡，使精神贍養真正落到實處。老年人法庭作為一種新型的老年人維權保障司法機構，是一種值得嘗試并推廣的運作模式。令人欣慰的是，1991年上海靜安區人民法院在全國率先成立了老年人法庭，對老年人的贍養糾紛案件采取“優先受理、優先審結、優先執行”的做法深受人們好評，被社會稱為“老年人的保護神”。此后，四川金牛法院建立了全省第一個“老年維權審判法庭”；南京市秦淮區人民法院成立了全市首家“保障老年人權益合議庭”。老年人法庭的出現既是司法實踐的需要，更是社會的召喚，真實地反映了當今時代對老年人問題的密切關注，它必將在今后的審判實踐中體現出應有的價值。

再次，在審理程序上，建立“調解”必經制度。

當法律規定精神贍養是一種法定的贍養義務時，精神贍養就帶有強制性。但在處理精神贍養的糾紛案件中，一般適宜采取調解方式解決。這樣，可最大限度地消除雙方當事人的對立情緒，凝聚親情。因為精神贍養糾紛的雙方當事人一般都是親情的父子關系，調解時要將親情感化與法律義務相結合，要有效地運用調解手段將糾紛解決在萌芽狀態。這樣，既避免4包文捷：《試析涉老案件的若干法律問題》載《政治與法律》2005年第四期，第159頁

4了老年人的訴訟之苦，又和諧了家庭關系。調解這種處理方式，也容易被當事人雙方接受。在訴訟活動中應加強對贍養人的宣傳教育工作，使贍養人自覺履行贍養義務。因此，筆者認為可以在精神贍養糾紛案件的訴訟程序中作出明確規定，即在《民事訴訟法》中規定：涉及精神贍養的訴訟案件，人民法院必須先行調解，調解不成，再及時判決。

最后，在執行程序上，要重視親情和感化的作用，慎用強制手段。

在司法實踐中，執行是一道棘手的司法程序，精神贍養的執行則更難。由于老年人的精神贍養很難用某個標尺來衡量，法院執行老年人的贍養內容往往只能是物質層面，而無法解決如老年人孤獨、子女對老年人的關心愛護等方面的問題。這些都因沒有統一的標準而難以操作。從某種意義上說，精神贍養的執行，是一種要求更高、更全面的綜合處理，是一種人與人心靈交融的藝術。為此，筆者建議，精神贍養的執行要重視親情和感化作用，慎用強制手段。第一，要宣傳法律法規，讓被執行人知道自己的責任和義務；第二，要主動了解雙方當事人的內心真實想法，以實際行動感化被執行人，使之自覺履行精神贍養的義務；第三，根據案件的實際情況，可選擇迂回等多種方式，如請居委會干部監督，請有威望的長輩出面協調等，讓被執行人不知不覺地步入正常兌現精神贍養的軌道；第四，及時回訪，消除分歧，保持精神贍養兌現的穩定性和長期性。

綜上所述，精神贍養既是法律意志在當今社會的體現，也是衡量老年人精神生活質量的一個重要因素。將精神贍養納入法制軌道，是大勢所趨。“羊有跪乳之心，鴉有反哺之意”。要充分發揮傳統孝文化的優勢，在實踐上加強立法和司法，有計劃、有層次的建立和完善具有我國特色的家庭精神養老保障體系，使老年人有個安寧、幸福、美滿的晚年生活。

5肖坤瓊、蒲云龍：《小議“精神贍養”的執行》載中國法院網5

第五篇：淺談知假買假行為與消費者權益保護法論文

摘要：我國的消費者權益保護法是為了保護消費者的權益而制定的，但其保護的消費者是社會經濟弱者，知假買假者并不屬于社會經濟弱者的范圍，其知假買假的行為也并非一種正常的生活消費行為，所以針對消費者權益保護法是否應該保護知假買假行為一直存在較大的爭論。雖然有些時候知假買假行為可以用來打擊假冒偽劣者，但是其在尋求消費者權益保護方面卻存在一定的風險。本文主要探討了知假買假行為與消費者權益保護法的相關問題。

關鍵詞：知假買假；消費者；消費者權益保護法

如今，隨著商品經濟的發展，假冒偽劣產品也越來越多，與此同時，出現了一些知假買假行為。自知假買假行為出現以來，一個備受爭議的話題就成為了社會各界的討論熱點：知假買假行為到底是否應該受消費者權益保護法的保護？認為應該受保護的一方認為，知假買假者買到假冒偽劣產品后自身的消費者權益同樣受到了侵犯，所以消費者權益保護法應該保護知假買假行為。而認為不應該受保護的一方則認為，知假買假者并非是受欺詐的消費者，而且其購買商品的目的也不是消費，所以消費者權益保護法不應該保護知假買假行為。對此，筆者也有著一些自己的看法。

一、對知假買假行為的立法爭議

我國第一例知假買假行為發生在1995年，自此開始關于知假買假行為是否應該受消費者權益保護法的保護成為了社會爭論的熱點。雖然各地區都對此制定了相關條例或辦法，但各地的規定各有不同，一直未形成統一的觀點。2000年浙江省人大曾對知假買假行為予以消費者權益保護法的保護，而同一時間上海市則對知假買假行為不予以消費者權益保護法的保護。同樣，在司法實踐之時也出現了多種不同的案例，同樣情況的案件，有的知假買假者獲得了勝訴，有的知假買假者則敗訴。甚至于案情基本相同的案件，在同一個中級人民法院起訴，卻獲得了一勝一敗的判決結果。由此可見，在我國的立法及司法實踐中，關于知假買假行為是否應該受消費者權益保護法的保護存在較大的爭議。

二、認為消費者權益保護法不應該保護知假買假行為一方的觀點

饒世權、郭衛斌等人認為，我國的消費者權益保護法所保護的是屬于社會經濟弱勢一方的消費者，而知假買假者并不屬于社會經濟弱者的范圍，其在購買商品前已經知曉了該商品是假冒偽劣產品，甚至于有的知假買假者比假冒偽劣者更加了解該商品，并非是受欺詐的消費者，與在購買前不知情的消費者情況不同，所以不應該受到消費者權益保護法的保護。還有人認為，知假買假的行為并非一種正常的生活消費行為，其購買商品的目的也不是消費，而是所謂的“替天行道”，或者純粹為了謀取利益，這與消費者權益保護法的功能不符。消費者權益保護法的功能應當是保護消費者在消費過程中免受損失及在受到損失后能夠得到相應的補償。

三、認為消費者權益保護法應該保護知假買假行為一方的觀點

1.知假買假者同樣是消費者

持消費者權益保護法應該保護知假買假行為一方的觀點認為，知假買假者同樣是消費者，因為其同樣消費購買了商品，而只要消費購買了商品就可以認定為是消費者。而我國的消費者權益保護法是為了保護消費者的權益而制定的，知假買假者既然也是消費者，那么就應該受到消費者權益保護法的保護。如果對消費者的界定進行進一步劃分的話，應當將一切非是為了生產經營才購買商品的都列為消費者范疇之內，不能否認其消費者的身份。

2.保護知假買假行為符合消費者權益保護法的立法目的消費者權益保護法法的核心內容是打擊假冒偽劣產品，同時這也是其保護消費者權益的主要方式。從我國的消費者權益保護法的立法本意來看，保護消費者的合法權益是第一位的，無論知假買假者的主觀目的和意圖為何，其在消費過程中都受到了權益侵害，這就在消費者權益保護法的保護內容之列。在市場交換關系中，購買者是處于弱勢地位的，消費者權益保護法的立法目的也是為了保護弱者，而知假買假行為同樣也是打擊假冒偽劣者的一種手段和方式，與消費者權益保護法的立法宗旨是一致的，所以不應該受到消費者權益保護法的排斥。

3.知假買假行為的社會功能

目前我國市場上假冒偽劣的“山寨”產品橫行，這極大地影響到了市場的良性發展，社會公眾都對此深惡痛絕，卻苦于沒有很好的方法制止和打擊這種現象。如果知假買假行為可以受到消費者權益保護法的保護，那么人們就可以通過這種方式來打擊假冒偽劣者，從而彌補了政府在這方面監督力度的不足，是具有積極的社會功能的。因此筆者認為，消費者權益保護法應該保護知假買假行為。

結語

綜上所述，關于知假買假行為是否應該受消費者權益保護法的保護都是社會的熱點爭論話題，對此正反雙方都持有不同的意見，筆者認為，知假買假行為是有益于市場監督的，所以應當受到消費者權益保護法的保護。

參考文獻：

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