第一篇：我國擔保物權制度的立法改進與規則完善

我國擔保物權制度的立法改進與規則完善

關鍵詞: 擔保物權 立法改進 規則完善

內容提要: 由于時代背景的局限和理論準備的不足，我國《擔保法》及其司法解釋中關于抵押、質押、留置的規定存在不少錯誤與疏漏。2007年頒行的《物權法》以基本法的形式對擔保物權制度作出了系統、完整的規定，并對既有規則作了較大改進，其中不乏制度設計的亮點、創新和具有特色性的規定，但其在擔保物權的類型取舍和若干具體規則設計方面也仍存在一些疏漏和值得推敲之處，不少規定在適用中還需進一步細化和完善。

一、《物權法》對于擔保物權的基本制度和共通規則的改進與完善

（一）確立了抵押權、質權、留置權的物權性質和地位

但我國1995年頒行的《擔保法》的功能和地位所決定，其側重于從擔保方式的角度分章對“抵押”、“質押”、“留置”作了規定，但并未明確上列三種擔保所形成的權利的性質。而在《物權法》這一民事基本法中，采納了學界通說，以“擔保物權”作為第四編的編名，分別以“一般規定”、“抵押權”、“質權”、“留置權”為章名對其各項制度作了詳細規定。這種作法，有利于構建物權制度的完整體系，協調各種物權之間的關系，同時也為擔保物權在未來民法典中的地位確立奠定了基礎；該法中抽取擔保物權的共通規則而設立“一般規定”一章，也表明了立法技術的提升。

（二）改進了擔保制度適用范圍的表述

《擔保法》第2條中將擔保的適用范圍表述為“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中”產生的債權；最高人民法院2000年發布的《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱為《擔保法解釋》）第1條中將其解釋為“由民事關系產生的債權”。《物權法》第171條將其修正為“在借貸、買賣等民事活動中”的債權，從而徹底剔除了體現計劃經濟時代烙印的術語，并實質上擴張了債權擔保制度發揮作用的空間。

（三）明確了擔保物權的設立與擔保合同的效力區分規則

《擔保法》第41、42條的規定，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押權設立的關系（注：參見《擔保法》第64條、第76條、第78第1款、第79條），并將“抵押權登記”或“抵押登記”不當地表述為“抵押物登記”；在質押的規定中，同樣存在將合同的成立、生效與質權的設立混為一談的問題。

《物權法》中匡正了以往立法中基于模糊認識和錯誤表述，于第15條明文規定了物權變動與債權合同的效力區分原則。在抵押權、質權的具體規定上，也依據區分原則的精神而修改了《擔保法》中的錯誤表述，如該法第187條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”第212條規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”在關于權利質權的若干規定中，則采用了“質權自登記部門辦理出質登記時設立”的表述模式。

（四）擴張了登記對抗主義的適用范圍

我國《擔保法》在抵押權這一最重要的擔保物權的設立問題上，采用了“以登記要件主義為原則，以登記對抗主義為例外”的規范模式。（如該法第41、42條的規定體現的是登記要件主義，而該法第43條的規定所體現的則是登記對抗主義的精神。）在《物權法》中，仍實行登記要件主義與對抗主義并存的模式，但拓展了登記對抗主義的適用范圍。具體到擔保物權制度中，這一變化主要表現在對各種動產（包括船舶、航空器、機動車、企業設備等）抵押權的設立，一律采用了登記對抗主義；同時，在表述上，將《擔保法》中的“未經登記，不得對抗第三人”的表述一律改稱為“未經登記，不得對抗善意第三人”。

（五）增加了擔保物權優先受償效力的例外規定

《物權法》第170條關于擔保物權的定義性規定中，在肯定擔保物權人“依法享有就擔保財產優先受償的權利”的同時，也明確指出“但法律另有規定的除外。”這里的“法律另有規定”主要指的是法律關于優先權的規定。這個但書規定，有利于協調基本法與特別法、擔保物權與優先權等特殊權利之間的關系，立法表述更為周延。

（六）明確了獨立擔保的法定性

《擔保法》第5條中規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”考慮到不受主合同效力瑕疵影響的“獨立擔保”主要適用于國際貿易、涉外擔保中的見索即付、見單即付的保證合同、保函，而《物權法》中實行物權法定原則，其規范內容多具有強制性，因此《物權法》第172條第1款中結合擔保物權的特點而將其修改為：“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外”。

（七）擴張了可用于擔保的財產范圍

首先，在《擔保法》中，經常使用的名詞是“抵押物”、“質物”、“留置物”等，而《物權法》中則將其改稱為“擔保財產”、“抵押財產”、“質押財產”、“留置財產”等名詞。

其次，《物權法》在對擔保財產的列舉規定中，增加了擔保財產的種類，如規定正在建造的建筑物、船舶、航空器及原材料、半成品、產品可以抵押；經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押；基金份額、應收賬款可以設立權利質押。

第三，《擔保法》第34條

（六）對抵押財產范圍的兜底規定是“依法可以抵押的其他財產”，而《物權法》第180條第（七）項中則采用了“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”之表述，使得這一兜底條款更具開放性。

（八）增加了擔保物權實行的約定條件

根據《物權法》第170條的一般規定及其他具體規定，抵押權、質權實行的條件包括兩種：一是債務人不履行到期債務；二是發生當事人約定的可以實現擔保物權的情形。其所增設的后項規定，既可以更好地維護擔保物權人的利益，也充分尊重了當事人對擔保物權的實現條件之約定，擴張了私法自治在物權法上的適用空間。

（九）修改了物的擔保與人的擔保并存時的處理規則

《擔保法》第28條關于同一債權既有保證又有物的擔保時的處理規則之規定，存在明顯的問題，廣遭垢病，后被《擔保法解釋》第38條第1款所修正。《物權法》第176條進一步明確：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”

（十）在擔保物權編的“一般規定”中還集中規定了其他若干重要事項 關于擔保的債權范圍、擔保物權的物上代位性、未經物上保證人同意而擅自移轉債務的法律后果、擔保物權的消滅事由等事項，在《擔保法》中已有相關規定，但分散于各處，表述上也有疏漏。《物權法》在 “一般規定”章的第173條～175條、第177條分別對上述共通事項作了集中統一的規定，不僅在立法技巧上有所提升，在表述上也更加周延。

另外，鑒于《物權法》施行后并未廢除《擔保法》，為解決兩法的效力關系和適用上的銜接問題，《物權法》第178條規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”（注：至于兩法的哪些規定不一致，還須根據具體情形和立法精神、法理通說而進行判斷。本文所提及的有關條文的變化及改進，基本都屬于兩法的規定不一致之處，應統一適用《物權法》。）

二、《物權法》中關于抵押權制度及其規則的改進與完善

（一）明確了房地產必須一并抵押的規則

《擔保法》第36條對于房地產應當一并抵押的問題雖有所規定，但強制性不足，并引發了對于房地產分別抵押的效力應如何對待的問題。為此，《物權法》第182條中增設第2款，規定抵押人未依照前款規定一并抵押的，“未抵押的財產視為一并抵押。”此一增補規定，維持了房地產須一體流轉、抵押的規則，妥善地解決了有關問題。

（二）增加了抵押權及其順位的放棄、變更的規定并完善了抵押權的順位規則

《物權法》第194條規定：“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。”“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。”這一增補規定所確立的規則，應屬允當。《物權法》第199條還修改了《擔保法》第54條對于抵押權順位確定的規則及其表述（尤其是其中的第三項規定），這一修改，同時也意味著徹底廢棄了《擔保法》第35條關于禁止超額抵押或重復抵押的規定。

（三）簡化了抵押權的實現程序

《物權法》制定過程中，對于如何解決抵押權實現中普遍存在低效率、高成本的現象予以了高度關注，一種意見主張可以廢棄流質約款無效的定制，允許當事人在自愿、公平、誠信、不損害他人正當權益的前提下約定到期不能償還債務或發生約定情形時由擔保物權人直接取得擔保財產；另一種意見主張可以減化抵押權實現中的訴訟程序，允許抵押權人直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。《物權法》最終選定了后一種意見，第195條規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。”“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”“抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。”

（四）增設了動產浮動抵押制度

斟酌國外的浮動抵押與財團抵押制度的利弊得失，吸收學界和金融機構的意見并考慮我國現實之需要，《物權法》中增設了適用于特定主體的動產浮動抵押制度。該法第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”第189條第2款規定：“依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”此外，該法第189條第1款和第196條中還對動產浮動抵押的登記機構及抵押財產確定（即所謂的“結晶”）的具體情形作了規定。

（五）完善了最高額抵押權的規則

《擔保法》第59~62條對最高額抵押制度的基本事項作了規定，《物權法》中又對其作了如下的修改和完善：其一，增設條款規定：“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍”（第203條第2款）；其二，修改了“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”的限制，規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外”（第204條）；其三，增加了“最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額”的規定，并明確“變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響”（第205條）；其四，增設條款對最高額抵押權中債權確定的具體情形作了明確規定（第206條）。

（六）修改了抵押權行使的期間規定

《擔保法》中對抵押權及其他擔保物權行使的期間問題未作規定，《擔保法解釋》第12條第2款中借鑒了其他國家或地區的作法，側重于擔保物權的獨立性而規定“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的2年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。《物權法》中則側重于抵押權對其所擔保債權的從屬性，并考慮到促使抵押權人積極行使權利和便利物上保證人清償債務后行使追償權的需要，于第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”（注：關于主債權罹于訴訟時效后，其對抵押權所產生的法律效果是僅僅消滅勝訴權，還是導致抵押權本身歸于消滅的問題，理論上有不同的認識。本人主張，抵押權因主債權罹于時效而應歸于消滅，抵押人得要求注銷登記；原抵押人自愿履行“擔保義務”的，等同于自愿代償債務，應屬有效，但此與抵押權是否消滅非為同一問題。）原司法解釋中的規定，對于質權和留置權也不再適用。[1]

三、《物權法》中關于質權制度的改進與完善

（一）允許質權人經出質人許可而使用、出租、處分質押財產

在吸收《擔保法解釋》第93條規定的基礎上，《物權法》第214條規定：“質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。”本條規定的精神，在正面理解上自無問題；而依反對解釋，質權人在質權存續期間經出質人同意則可以按照約定使用、出租、處分質押財產。這對于克服質押財產在質押期間用益價值的損失，殊有價值。

（二）增設了責任轉質的規定

《擔保法》中未規定轉質的問題；《擔保法解釋》第94條中對經“承諾轉質”予以了肯定，但否定了未經出質人同意而設立的“責任轉質”。依《物權法》有關規定的精神，當然允許質權人經出質人同意而轉質；同時，該法第217條規定：“質權人在質權存續期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。”該規定實際上承認了責任轉質的效力。

（三）明確了質權的放棄及其法律后果

與抵押權放棄的規則相應，《物權法》第218條規定：“質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。”

（四）賦予了出質人對質權人及時行使質權的請求權

《物權法》第220條規定：“出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。”“出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。”該項規定對于維護質權秩序和出質人的利益，具有重要的意義。

（五）修改、補充了權利質權的類型及其登記機構

《物權法》第223條在可出質的財產權利類別規定的第（四）項中，將《擔保法》第75條第（二）項的表述修正為“可以轉讓的基金份額、股權”，同時規定：以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，登記機構為證券登記結算機構；以其他股權出質的，登記機構為工商行政管理部門。在第（六）項中，新增了“應收賬款”質押（注：應收賬款質押是一個包容性極強的權利質權類型，以往的法規和司法解釋中規定的公路、橋梁、電信等收費權質押，也被并入其中；辦理此項質押登記的信貸征信機構已經制定了應收賬款質押登記辦法，并對登記事項實現全國聯網。由此做法的推進，通過互聯網進行的電子登記正在我國各項物權登記制度中逐步建立，其意義不容小覷），并規定其登記機構為中國人民銀行設立的“信貸征信機構”。

（六）增設了最高額質權制度

考慮到了當今一些質押財產的價值巨大，有必要準許在質押財產上設立最高額擔保，《物權法》第222條規定：“出質人與質權人可以協議設立最高額質權。”“最高額質權除適用有關質權的規定外，參照最高額抵押權的規定。”需要說明的是，該條規定盡管位于“動產質權”一節中，但其對于權利質權應當同樣可以適用。

四、《物權法》中關于留置權制度的改進與完善

（一）拓展了留置權的適用范圍并增設了商事留置權的特殊規定

根據以往的規定，留置權只存在于承攬、保管、運輸、行記、信托等特定的合同關系中，適用范圍過于狹窄，影響了留置擔保發揮作用的空間；而關于留置權成立要件中的“牽連關系”的概念和范圍也較為模糊，適用中易生分歧。因此《物權法》第231條中沒有沿用舊制，而是采用了頗有新意的規定方式：“債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。”依立法旨趣和多數學者的理解，該條前句中的“同一法律關系”，系指“同一個法律關系”且不限于合同關系，基于同一個侵權責任關系、無因管理關系、不當得利關系等，只要符合法律規定的條件，亦可有留置權的發生；雖屬同類但不屬于同一個法律關系的，不能發生留置權。該條后句的規定，意指某些商事留置權的成立，不受“同一法律關系”的限定。（注：本項規定借鑒了臺灣地區“民法”第929條關于“商人間因營業關系而占有之動產，及其因營業關系所生之債權，視為有前條所定之牽連關系”的規定。）這是考慮到在商業實踐中，企業之間相互交易頻繁，追求交易效率，講究商業信用，如果嚴格要求留置財產必須與債權的發生具有同一法律關系，則有悖交易迅捷和交易安全原則，因此而設置此項但書。[2]

（二）增設了債務人可以請求留置權人及時行使留置權的規定

與動產質押的情形相當，《物權法》第237條規定：“債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產。”

（三）確立了留置權優先于抵押權、質權的規則

這一規則，之前主要停留在理論研究中，《擔保法解釋》第79條第2款中也僅對抵押權與留置權并存時的順位問題作了規定。為統一規則，摒除爭議，《物權法》第239條規定：“同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。”

五、仍有爭議或有待進一步明確的幾個問題 由上所述可知，《物權法》擔保物權編中既有對傳統法律制度和共通性規則的承繼，也有許多具有中國特色的創新性規定和巧妙的制度設計，整體上是值得肯定的。但毋庸諱言，其也并非至善盡美。在此，就筆者的感知對其中的遺留爭議和值得檢討、需加完善的問題一并提及，供學界和實務界進一步討論。（注：囿于篇幅，本文在此主要是提出問題，深入的研究和討論尚待大家共同努力。）

（一）關于擔保物權類型取舍的爭議

關于讓與擔保、所有權保留、優先權、典權的性質及其在我國物權法上應如何取舍的問題，在物權法制定過程中即有不同意見，至今分歧仍在、爭議尤存，將來也還有結合社會發展的需要而再予斟酌的余地。

筆者的初步認識是：（1）讓與擔保制度和動產抵押、權利質押制度在功能、設立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我國的擔保物權制度中應著力于完善已有的動產抵押權和權利質權制度，而對讓與擔保則應予以舍棄。[3]（2）所有權保留乃是與讓與擔保類似的制度，只是當事人雙方的地位和角色互換而已。最高人民法院2012年5月發布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕7號）在第六部分中專門對所有權保留的問題作了規定（第34~37條），其處理方案可資贊同。（注：在實踐中，如果需要的話，保留所有權的債權人的完全可以在將所有權讓渡給對方的同時，要求其反過來在該財產上設立抵押權來擔保債務的清償；同理，讓與擔保的設定人（債務人）也完全可以通過為債權人設定動產抵押權的方式來擔保其債務的清償。）（3）法律上所規定的各種優先權，盡管具有“保障”（而非“擔保”）某種特殊權利優先實現的作用，但其與抵押權、質權、留置權在立法目的、特性、成立要件、基本規則等方面有重大差別，不宜與擔保物權相提并論，仍以維持現行法上的規范模式為宜。[4]（4）我國傳統法律制度中的典權制度，與日本、法國法上的不動產用益質權和韓國法上的傳貰權在功能和作用方面大致相當，可謂異曲同工；對兼具用益和擔保雙重功能典權制度可以加以改進和完善，使其適應當今之情勢而煥發出生機和活力。[5]

（二）關于物權法定原則的緩和適用及新類型擔保方式的認定問題

雖然我國《物權法》中擴張了擔保財產尤其是抵押財產的范圍，但該法第223條在涉及權利質權的范圍和種類的第（七）項中，卻維持了原有的“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”之規定。對此，立法機關并未給予合理的解釋，而現實生活中出現的諸多新型擔保方式，則使這一問題愈加凸顯。例如在《物權法》頒行前后尤其是近年來，一些中小企業在生產經營過程中，采取了以《物權法》和《擔保法》未予明確規定的財產和權益作為清償特定債權的擔保方式以融通資金，比如江浙粵地區部分商業銀行開展的商鋪租賃權質押（或抵押）、出租車經營權質押、排污權質押（或抵押）、銀行理財產品質押以及其他收費權質押（如電費或水費的收費權質押、租金收益質押、倉儲用戶的動產質押、票據池或應收賬款池等同質的物或權利的結合的質押）等，對這些“新類型擔保”或謂“非典型擔保”應如何認識和對待，頗值討論。（注：最高人民法院前不久曾專門召開了新類型擔保法律適用問題研討會，但與會的專家學者及金融實務界的同志的意見頗不一致。）

筆者主張，上開問題，某些可以在既有制度與規則的框架內予以解決（如既有的制度與規則已足可解決理財產品、保理中的問題，其他收費權質押則可以歸入應收賬款質押），但其另一些則須進行創制性的法律解釋或修改立法方可解決，大致有兩個方案可供選擇：其一，擴張解釋物權法定原則中的“法”的范圍，將地方性法規、規章或部門規章乃至司法解釋包含于其中，把有一定依據且經過適當方式公示的非典型擔保視為擔保物權；其二，通過司法解釋或修改立法，擴張可以質押的財產權利范圍，將第223條第（七）項的兜底條款修改為“法律、行政法規未禁止出質的其他財產權利”。

（三）擴張登記對抗主義適用范圍的作法是否妥當的問題

由于《物權法》中拓展了登記對抗主義的適用范圍，使其幾乎與登記要件主義處于“并重”的地位。此一改變是否允當、究竟應否評價為“改進”，學界尚有不同的見解。

筆者認為，公示要件主義意義上的物權公示原則與物權法的其他基本原則和重要規范具有內在和諧性和邏輯上的一致性，而意思主義和公示對抗主義模式下的物權公示原則與物權法上的其他制度則存在難以自圓其說的邏輯矛盾，將會出現物權分為“有對抗力的物權”和“無對抗力的物權”之窘境；未經登記的抵押權不得對抗的“善意第三人”的范圍，也成為一個頗難界定的問題；在我國物權法明確采用了物權變動與債權合同的效力區分原則的情況下，未經登記而不具有對抗善意第三人效力的抵押權，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其應指出的是，最高人民法院之前發布的關于承包合同和租賃合同的司法解釋以及最近發布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（第9條、第10條）中，均對合同的相對性有所突破，確認了在先訂立的承包合同、租賃合同、買賣合同不僅可以對抗惡意第三人，而且可以優先于后訂立合同的債權人。）因此，我國立法上應以公示要件主義為基礎而設計各類物權變動的規范模式，公示對抗主義只宜在極個別的場合下適用。[6]

（四）若干具體規定的妥適性檢討

1.關于共同擔保的一般規則及共同擔保人之間的追償權問題。我國《擔保法》、《物權法》中均未對共同擔保（包括共同保證、共同抵押、共同質押及混合方式的共同擔保）的一般規則作出規定，此亦屬立法漏洞，應予補充；而《物權法》第176條對物保與人保并存時的處理規則中，有意回避或者說是否定了共同擔保人相互之間的追償權，此點是否合理，也值得推敲。本人認為，基于共同擔保的原理和維護各擔保人利益衡平的考慮，應當承認債務人之外的擔保人承擔了擔保責任后的代位權；其向債務人追償不能的部分，亦可要求其他擔保人承擔其應當分擔的份額。在此問題上，《擔保法解釋》第38條第1款中的規定更為合理。

2.抵押人未經抵押權人同意而處分抵押財產的效力問題。《物權法》第191條第2款的規定，否定了抵押權具有“追及力”的通行規則，在非經抵押權人同意而轉讓抵押財產且受讓人支付的價款未代為清償債務而消滅抵押權的情況下，抵押權人得主張轉讓無效。而2011年10月最高人民法院辦公廳印發的《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號），在第二部分“房地產糾紛案件中關于合同效力的認定問題”中指出：“物權法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不應予以支持。受讓人因抵押登記未涂銷無法辦理物權轉移登記而請求解除合同的，可予以支持；受讓人要求轉讓人承擔相應民事責任的，應考慮當事人的過錯程度等因素進行處理。”筆者認為，該會議紀要的精神妥善地解決了當事人之間的利益衡平問題，也更符合抵押權的固有屬性。

3.被查封、扣押、監管的財產為何絕對不得再予抵押、質押。依《擔保法解釋》第55條的規定，已經設定抵押的財產可以再被采取查封、扣押等財產保全或執行措施，惟不得影響在先設立的抵押權的效力。但是依據《擔保法》37條第（五）項和《物權法》第184條第（五）項的規定，依法被查封、扣押、監管的財產不得抵押（同理，亦不得再設立質押），此一規定的理由，立法上未有解釋，學理上也少有人討論。筆者主張，在不影響保全措施、執行措施的申請人及有權申請“參與分配”的債權人等的利益且被查封、扣押、監管的財產有價值余額的情況下，此類財產上應可以再設立抵押權或質權；此類財產上后來因修繕、運輸、保管等原因而發生費用、成立債權人的留置權的，留置權同樣具有優先受償的效力。

4.關于動產抵押權與質權競存時的效力關系。《擔保法解釋》第79條第1款中規定法定登記的動產抵押權一概優先于質權。而依據物權公示效力的法理，學界通常認為應依該兩種權利設定的先后定其位序，此條司法解釋的妥適性值得檢討。[7] 5.《物權法》第231條但書中關于商事留置權的特殊規定是否允當。盡管學界和實務界以贊同此一規定者居多而鮮有人提出質疑，但本人認為該規定至少有三點不妥：其一，將“企業之間留置的”情況一概排除于留置的動產應與債權屬于同一法律關系的限定之外，過于寬泛，極有可能導致留置權被無限擴張和濫用的情況發生；其二，因交易關系而發生留置權的情形，大多發生于從事經營活動的主力軍——“企業”之間，而如果企業之間發生的留置權不受“同一法律關系”的限定，無異于將本為適用于特殊情況下的”“除外規則”、“例外規定”事實上升格為了最常適用的“一般規則”，因而產生了本末倒置的效果，將會動搖留置權制度之根基；第三，《物權法》關于留置權優先于動產抵押權和質權的規定，對商事留置權也同樣適用，如此，倘若某一動產上在先設立了登記的抵押權，之后卻在與抵押權人和該抵押物無關的情況下出人意料地發生了其他企業的不具備“同一法律關系”要件的留置權，且其效力優先于抵押權，這顯然會對在先設立的抵押權人帶來不測之風險，有違法律原則。有鑒于此，為使留置權能夠依法準確的適用并與物權法定原則相銜接，本人認為此一但書更宜表述為“但法律另有規定的除外”。在解釋上還可對此表述稍作擴張，即目前的法律、法規和我國參加的國際條約、貿易規則以及公認的商業慣例中有除外的規定或規則的，自應遵從；將來的法律、法規或司法解釋也可根據需要而謹慎地作出其他的除外規定。[8]

（五）有待補充、細化和完善的幾個具體問題

1.抵押權人可以不經訴訟程序而直接申請執行的規定與訴訟法的相關規定如何銜接、協調的問題。其一，抵押權人直接申請法院執行的“執行根據”為何？對此，一種意見主張可以通過公證部門制作具有強制執行效力的債權文書作為執行根據；另一種意見認為可以由人民法院的執行機構對抵押權人的執行申請進行審查后下達執行令作為執行根據。目前實踐中這兩種方法均有采用，并未統一，有待明確。其二，在執行中，如果當事人雙方就主債務履行情況及抵押權本身是否有效等問題存在爭議，應如何處理？司法實踐中通常認為遇有此種情況，應終止執行并通過訴訟的方式解決。[9]而實踐中，鮮有抵押人甘愿抵押財產被迅即執行而不提異議，由此導致了物權法上的這一頗具效率的規定實際上被消解，極少能被采行。此一問題如何解決為妥，仍值進一步研究；而學者們對當今情勢下是否仍應固守“流押條款無效”的傳統規則所提出質疑，亦非全無道理，將來立法完善時不妨重新考量此一方案。

2.關于動產浮動抵押的規定在具體適用中的問題。第一，動產浮動抵押設立后，其與抵押財產范圍內的某一特定動產上后設立的固定抵押的關系問題應如何處理；第二，抵押人正常交易中處分浮動抵押的財產所獲得的價款或者應收賬款，為抵押財產的當然范圍還是原擔保財產的代位物？所獲得的對價是否還需公示及如何公示？應收賬款是應記載于原抵押財產的范圍內還是應登記為權利質權？前一個問題，依據《物權法》189條第2款的規定而推論，付出相應對價而取得的固定財產抵押權應當優先于浮動抵押權。而后一個問題應如何對待，尚值斟酌并有待司法解釋明確。根據浮動抵押制度的旨趣，筆者傾向于認為抵押人正常交易中處分抵押財產所獲得的價款或應收賬款，應為抵押財產的當然范圍；浮動抵押中的財產狀況的變化亦無須時時變換登記，抵押權人實行抵押權時能證明有關情況即可。

3.同一財產權利上設立兩個以上權利質權時，如何確定其順位。鑒于有些出質的財產權利價值巨大，因此完全可能發生權利質權競存的情形，而《物權法》中對此并無規定。本人認為，權利質權的順位應準用抵押權順位的確定。理由在于，以登記方式設立的權利質權與登記設立的抵押權（尤其是權利抵押權）除標的不同外，其性質、效力等并無差異，因此，除法律另有規定及因權利性質的差異不能準用或參照者外，抵押權制度中的許多規則可準用于權利質權或者可為其制度設計之參照。

4.關于質權、留置權的行使有無訴訟時效適用的問題。據權威解釋，由于《物權法》中已經規定了出質人和留置權關系中的債務人可以請求質權人、留置權人在債務履行期屆滿后及時行使其權利，權利人不行使的，其可以請求人民法院拍賣或變賣擔保財產，故此，有關問題已足以解決，無須再規定質權、留置權行使的時效或期間。[10]不過，于擔保人長期未請求質權人、留置權人及時行使權利而后者也未放棄其權利時，有關問題應如何處理，仍有不明；以登記方式設立的權利質權有無行使的時效問題，法律亦未作規定。本人的見解是：以登記方式設立的權利質權，應準用抵押權的時效之規定；而以占有標的物或其權利憑證為要件的動產質權、權利質權和留置權，則不應存在權利行使的訴訟時效或除斥期間問題（這也是國外立法例上通常采用的規則），質權人和留置權人在主債權的訴訟時效期間屆滿而未實行其權利也不放棄對擔保財產的占有的，應推定其意思為以擔保財產歸自己所有的方式抵償債務（擔保財產的價值如果低于債權額，因主債權已超過訴訟時效期間，其權利將不再受保護）；擔保財產的所有人如果認為這種依單方意思所做的處理損害了自己的合法權益（如擔保財產的價值超過債權數額），則其應在訴訟時效期間內主張自己的權利，否則人民法院法不予保護。

注釋: 本文為教育部重點研究基地—中國人民大學民商法法律科學研究中心重大招標項目“他物權制度的現代化”（項目號08JJD820171）的階段性成果。[1]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第439~441頁。[2]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第499頁；最高人民法院物權法研究小組編著：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第678頁。[3]參見劉保玉：“關于動產抵押權的幾個問題——兼及讓與擔保制度的取舍”，載鄒海林主編：《金融擔保法的理論與實踐》，社會科學文獻出版社2004年出版。[4]劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第345頁。[5]參見劉保玉、陳龍業、張珍寶：“典權、傳貰權與不動產質權之比較——兼論典權制度的現代價值”，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年出版。[6]參見劉保玉：“試論物權公示原則在物權性質界定與類別劃分中的意義—兼評公示要件主義與對抗主義的立法模式選擇”，載《政法論叢》2007年第3期。[7]參見劉保玉：“論擔保物權的競存”，載《中國法學》1999年第2期；房紹坤、鄭瑩：“擔保物權司法解釋的缺陷”，載《法律科學》2002年第4期。[8]劉保玉：“留置權成立要件規定中的三個爭議問題解析”，載《法學》2009年第5期。[9]參見最高人民法院物權法研究小組編著：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第583頁；胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第425～428頁。[10]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第440～441頁。

第二篇：試論我國不動產物權登記制度的立法完善

試論我國不動產物權登記制度的立法完善

不動產物權登記是不動產物權變動的公示形式，也是各國物權立法的重要內容。由于不動產登記制度影響交易安全和社會財產秩序甚大，現代各國莫不對之重視有加。我國目前尚沒有制定物權法，也沒有制定不動產物權登記法，這使我國不動產物權登記制度存在許多不完善的地方。本文擬通過對不動產物權登記制度基本理論的探討，以及對我國當前不動產物權登記制度存在的問題的分析，提出完善我國不動產物權登記制度的設想，以裨于我國不動產物權登記制度的立法完善。

一、不動產物權登記制度的基本理論。

1、不動產物權登記制度的法律意義。

不動產物權登記是指土地及其它定著物之所有權和他物權的取得、喪失與變更，依法定程序記載于有關專職機關掌管的專門薄冊上，它是不動產物權變動的公示形式。物權公示是物權法的一項重要原則，是指物權享有與變動的可取信于公眾的外部表現形式。根據現代各國物權法的規定，物權變動的公示方法，不動產物權以登記，即物權變更登記，為物權變動的公示方法;動產以交付，即占有的移轉，為物權變動的公示方法。物權以登物權變動之所以要公示，是由物權的性質決定的。物權是一種絕對權、對世權，具有絕對排他性效力，對物權人的物權，任何人都負有不得侵犯和不得干涉、妨礙的義務，但如果不能從其外部察悉物權變動的征象，則會給第三人造成難以預測的損害，直接威脅交易安全。物權公示就是要使物權具有可識別性，通過公示使物權法律關系得以公開透明，使當事人及第三人直接從外部就可以知悉物權的存在及其現狀，其目的就是要維護物的占有秩序和交易安全，保護善意第三人的利益。

2、不動產物權登記的性質及登記機關不動產登記的性質，依我國學者之通說，屬于一種行政行為，它體現的是國家行政權力機關對不動產物權合理干預，目的是為了明晰各種不動產物權，依法保護物權人的合法權益。

關于不動產物權登記之主辦機關，現代各國和地區做法不盡一致，但主要做法有二：一是由司法機關主辦。二是由隸屬政府的專門的不動產登記局或“地政事務所”主辦。如日本的不動產物權登記為法務局、地方法務局、支局及派出所，在瑞士則為各洲地方法院，在德國為地方法院中設立的“土地登記局”，在英國，統一管理城鄉土地權屬的登記機構是“政府土地登記局”。

關于登記機關的職責，綜合民辦各國的立法例，主要有三種做法：

一是登記采形式審查主義。登記機關對不動產物權登記申請，只進行形式上的審查，倘若申請登記所提出的書件完備，即依照契據所載的內容，予以登記。至于契據所載權利事項，在實質上是否存在，有無瑕疵，則不過問，登記機關也不承擔錯誤登記的責任。

二是登記采實質審查主義。即登記機關對于登記之申請，除須審查登記書件是否完備外，對于不動產物權變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵，也須詳加審查，經確定后方予登記。如果登記有錯誤、遺漏、虛偽，而致權利人于損害時，受害人得請求國家賠償，但登記機關本身不予賠償。

三是任意登記主義。對于不動產物權變動不作強制要求，但是一經登記，則登記具有不可推翻之效力，如登記有錯誤、虛偽、遺漏而致真正權利人受損害時，登記機關則負損害賠償之責。

3、不動產物權登記的法律效力。

不動產物權登記的法律效力，世界各國民法有以下幾種不同的立法例：

一是登記對抗主義。認為不動產物登記并非不動產物權變動的必須程序。不動產物權的變動依當事人的意思表示而發生法律效力，但非登記不能對抗第三人。法國、日本等國采此立法例。

二是登記要件主義。認為登記是不動產物權變動的要件，不動產物權變動除了當事人之間的合意外，還要進行登記，非經登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不發生法律效力。德國等國采此立法例。

三是地券交付主義。又稱托倫斯登記制，該制度采任意登記制，不強制一切土地都必須申請所有權他項權利登記。但如申請不動產物權登記，則登記是不動產物權變動的生效要件。

另外，對不動產物權登記的效力，多數國家及地區還根據登記原因的不同而賦予登記不同的效力。

一是依當事人的民事法律行為而變動不動產物權者，非經登記不生效力。這里所說的民事法律行為包括買賣、贈與、互易及在不動產上設定物權的行為。“非登記不生效力”是指只有當事人的法律行為與國家專職機關的登記行為相結合，才能實際發生物權變動的法律效果。

二是依法律行為以外的法律事實而取得物權者，不以登記為生效要件，如因繼承、沒收、征收、法院判決、強制執行、土地回復、附和、房屋新建等原因而取得物權者，均不以登記為物權變動的生效要件。但是出于維護交易安全的考慮，各國和地區的民法同時規定，此等場合，物權人在登記以前，不得處分已取得的物權。

二、我國不動產物權登記制度的現狀及其存在的問題。

我國迄今尚未制定物權法，也沒頒布專門的不動產登記法，有關不動產物權登記的規定主要散見于各項單行民事法律法規及一些司法解釋，不動產物權登記制度尚未在中國得到系統地建立，而且現行法規中的有關制度基本上說不上完全是民法物權法意義上的制度。其存在的主要問題有：

1、登記的法律依據不統一。不動產物權登記，通行的做法，實質上依據一國民法典之有關規定，程序上則依據專門制定的不動產登記法。而我國不動產物權登記的法律依據主要是單行民事法律、法規，如《中華人民共和國房地產管理法》、《中華人民共和國土地管理法》及國家土地管理局頒行的《土地登記規則》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，政出多門。

2、登記機關不統一。根據不動產物權類型的不同，我國的不動產物權登記分為土地物權登記、房屋物權登記、礦產物權登記、水權登記、漁權登記和林權登記，相應地，我國不動產物權登記的機關也有六家之多，分別是國土管理機關、房產管理機關、礦產管理機關、水行政管理機關、漁政管理機關以及林業管理機關。登記機關不統一，損害了登記制度的基礎權威。

3、登記效力不區分不動產物權變動的原因。如前所述，世界上多數國家和地區大都根據登記原因之不同而分別賦予登記以不同的效力，而我國現行法不區別不動產物權變動的原因，而一律規定非經登記不生物權變動的效力。如1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定，凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、移轉、變更和他項權利的設定，均為無效。這一規定，是與我國《繼承法》的規定明顯相違的。按照我國《繼承法》第二條的規定，繼承人從被繼承人死亡時起即取得被繼承人遺產房屋的所有權，而不是繼承人于房管部門進行變更登記后才取得遺產房屋的所有權。又如，1987年的《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》第10條規定：“新建房屋，應于竣工后三個月內申請辦理所有權登記”。問題

是，如果建房人在辦理登記后才能新建房屋的所有權，那么在這三個月內新建房屋的所有權歸誰所有，就很難作出合理的解釋了。

4、絕對化的登記要件主義。對于不動產物權登記的效力，我國立法一向采納登記要件主義，如1983年的《城市私有房屋管理條例》、1987年城鄉建設環境保護部制訂的《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》、《土地管理法》，以及《土地管理法實施細則》等對此都作了明確規定。根據我國學者的一般看法，不動產所有權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力。我國司法審判實踐對不動產物權特別是房屋所有權的確認原則上也以登記為準。我國現行立法也安全采納了登記要件主義。登記要件主義立法，有利于保護原所有人的利益，并因增強登記效力而有利于強化國家對不動產的管理。但是，絕對適用此原則又難免存在不合理現象。在房屋買賣中，如果將登記要件主義絕對化，對因各種原因未登記的交易一概宣布無效，就會諸如不利于保護善意一方當事人、沖擊現有財產秩序等問題。

5、把登記作為不動產物權移轉合同生效的要件，混淆了物權變動和債權變動。我國擔保法第41條規定：“抵押合同自抵押登記之日起生效”。根據此條規定，不動產抵押合同必須登記才能生效。同樣，我國現行行政法規和司法解釋還規定房屋買賣合同須經登記方能生效，如1990年最高人民法院《關于私房買賣的一般應以產權轉移登記為準的復函》規定：“簽訂房屋買賣協議以后，提出解除買賣協議，末辦理產權轉移登記手續，應認為該民事法律行為依法尚未成立。一方翻悔是允許的”。

顯然，現行法律和司法解釋的上述規定不適當地擴大了登記的效力范圍，把登記作為不動產物權移轉合同的生效要件，誤解了登記制度屬性，混淆了物權變動和債權變動。不動產物權移轉合同，是以移轉不動產物權為內容的債權合同，屬諾成性合同，該合同只要具備書面形式、主體適格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益的生效要件，便在訂約當事人之間發生

法律效力，即發生債權的變動，當事人開始享有債權法上的請求權。依據合同的規定，不動產物權的出賣人有義務轉移不動產物權，其在法定期限內應協同買受人前往登記機關辦理物權變動登記手續，而買受人則有義務向出賣人支付價款，并有權請求出賣人交付不動產、及時與自己前往登記機關進行登記。不動產物權變動僅是不動產物權移轉債權合同履行效力所致，不動產物權登記也是合同的履行行為，其法律效力是發生不動產物權的變動，本質上并不影響合同的效力判斷。因此，沒有進行不動產物權登記，只是未能發生物權變動，而不能否認有效成立的合同的效力。

三、我國不動產物權登記制度的立法完善。

如上所述，目前我國的不動產物權登記制度已不能滿足不動產市場的發展對登記職能的要求，亟待完善，筆者以為，應從以下幾個方面對我國不動產物權登記制度予以立法完善：

1、通過物權立法，統一不動產物權登記的法律依據，消除目前“政出多門”、“各自為政”的不正常現象。

2、制定不動產登記法，規定不動產物權登記機關的組成、登記工作人員的資格，以及登記程序等，從程序上完善不動產物權登記制度。

3、統一不動產物權登記機關。不動產物權民登記，是維系現代財產秩序非常重要的一環，具有技術性、專業性的特點，只有由專門機關專司其職，才能收到事半功倍的效果。因此建議設立專門的不動產物權登記機關，統一管轄不動產物權登記工作。

4、登記機關對不動產物權登記申請，實行實質審查主義，以確定登記內容的真實性。登記機關因自己過錯造成登記錯誤，給當事人造成重大損害的，應負賠償現任。

5、在登記的效力上，區別不動產物權變動的原因，規定不同的效力。對于法律行為取得、設立、喪失及變更不動產物權的，實行登記生效主義，非經登記，不生不動產物權變動的效力;對于因非法律行為取得、設立、喪失及變更不動產物權的，則不以登記為生效要件，但在登記之前不得處分已取得的不動產物權，理由如前所述，在此不再累述。

6、明確登記的物權制度屬性，正確區分不動產物權移轉合同的生效要件和物權變動的生效要件。如前所述，登記只是不動產物權變動的生效要件，而不是不動產物權移轉合同的生效要件。對于依法生效的不動產移轉合同，不登記則不生物權變動的效力，同時也不能對抗善意第三人。因此，建議將來在制定物權法時，應規定如果當事人未就不動產物權的轉移及時辦理登記手續的，只要合同合法有效，應當允許當事人繼續補辦登記;如果出賣人違反合同規定，“一物二賣”，并辦理了不動產物權變動登記的，買受人則不能要求繼續補辦登記，但可以要求出賣人承擔違約責任。

第三篇：我國民事立法需要“物權行為理論”

[關鍵詞]物權行為理論 獨立性 形式主義原則 無因性

一.“物權行為理論”的起源

“物權行為理論”一般認為起源于《學說匯纂》體系關于民事權利制度的 研究 以及格老秀斯等人提出并 發展 了的意思表示理論。意思表示理論把私法上效果的根源確定為當事人自己的意思表示，這一點為民事權利的變動找到了 科學 的根據。該理論是近現代 民法最杰出的成就之一。德國 歷史 法學派的創始人，著名的羅馬法學家薩維尼提以當事人之間關于物權變動的意思表示確定物權變動效果的理論。這是一個全新的關于物權變動的理論，即抽象原則理論，也有人叫做處分行為理論。中國 學者則稱為物權行為理論。

德國民法典完全采納了薩維尼的理論，第873條等規定的“合意”就是薩維尼所說的當事人之間達成一致的物權變動的獨立意思表示。在法學理論上，德國法首先承認負擔行為和處分行為的區分，然后確定物權行為就是處分行為的一部分，同時也是處分行為的最高形式。

現代德國法學家一般把物權行為理論概括為三個原則：區分原則，指將物權的變動和債權的變動作為兩個 法律 事實處理的原則；形式主義原則，指物權變動的獨立的意思必須依據能夠客觀認定的方式加以確定的原則；抽象性原則，中國學者稱作無因性原則，指物權變動不受其原因行為效力制約的原則。

二.“物權行為”理論的內涵

作為物權變動原因的“物權行為”，其內涵主要有：

㈠區分原則（獨立性）

單純的意思表示不會發生物權的變動，還需要有物權合意及證明這種合意存在的交付或登記等公式行為存在。引起物權變動的債權行為稱為原因行為，物權變動的行為成為結果行為，即物權行為。只有原因行為，不必然產生物權變動的結果。孫憲忠教授在其《論物權變動的原因與結果的區分原則》中論述到“其基本要求有二：

在未能發生物權變動的情況下，不能否定有效成立的合同的效力。因為合同仍然是有效的合同，違約的合同當事人一方應該承擔違約責任。依不同情形，買受人可以請求法院判決強制實踐履行，或辦理登記或判決其支付損害賠償金；

不能認為已經生效的合同均能發生物權變動的效果。“

譬如，一個物主將其所有物先后賣給兩個買主。在第一個買賣契約簽訂后，可能由于另有高價買主而毀約，簽訂另一份買賣契約。根據“物權行為”理論，在賣主與第二個買主完成物權登記后，所有權轉移給第二個買主，賣主對第一個買主只承擔違約責任。

㈡形式主義原則

當事人發生物權變動時，有發生物權變動的排他性意思。這也是物權作為絕對權，對世權的體現。由于它產生對第三人的排斥，為貫徹民法的一個最重要原則——公正原則，必然要求用公示的 方法 將這種物權變動的合意表示出來，公諸于眾。在《德國民法典》第873條第1款規定了物權變動的一般原則（動產交付，不動產登記），第2款中規定，因正當原因沒有進行物權登記，如用公正證明，轉移證書，提交登記的意思表示等客觀形式能認定物權轉移的意思，可以認為物權已發生移轉。這就是貫徹形式主義原則的典型體現。

㈢無因性原則（又稱抽象性原則）

薩維尼強調，物權契約在其效力上，應與原因行為是否有效的問題相分離，使其“無因化”。例如，買賣契約履行中，買賣雙方已訂立了有關物權轉移的“物權合意”并已公示，則買賣契約即使因違反法律強制或禁止性規定，或違反公序良俗，或因理解錯誤或受欺詐，脅迫而被撤銷時，根據無因性原理，債權契約無效，物權契約繼續有效，標的物的受讓人仍享有標的物的所有權。但出賣人能夠以不當得利請求返還標的物，而不能基于物權請求權要求返還標的物。它與“形式主義原則”相輔相成，對于保障交易安全發揮著巨大作用，但它同時也是我國理論界批評“物權行為理論”的矛頭集中所在。后文將對其做具體分析。三.物權變動的立法選擇

從薩維尼明確提出“物權行為”理論至今，世界各國對物權變動中是否存在“物權行為”，有著不同的態度，因此存在著不同的立法例。主要有以下三種形式：

1、采意思主義的立法例

在以《法國民法典》為代表，否認物權行為存在的國家，認為物權的變動是債權契約的效果，在債權契約之外，不認為有直接引起物權變動的其他契約的存在，而交付和登記不過是對抗第三人的要件而已，對當事人之間的效力沒有任何 影響 ；

2、采形式主義的立法例

在以《德國民法典》為代表，肯定物權行為存在的國家，認為債權契約僅發生以物權發生、變更、消滅為目的的債權和債務，而物權變動的效力的發生，直接以登記或交付為條件，即在債權契約之外，還存在一個以直接發生物權變動為目的的物權契約；

3、采折衷主義的立法例

它以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表，其做法介于意思主義與形式主義之間，對物權行為持折衷主義立場。比如，在瑞士民法中，不動產物權變動效力的產生必須具備三個要件：

要有法律上的原因（包括轉移不動產所有權的契約和設立不動產他物權的契約）；

要有不動產所有人的登記承諾；

要有國家主管機關根據不動產所有人承諾所做的登記。

可見，瑞士民法既沒有把不動產物權的變動單純系于主體的債權行為，也沒有把不動產單純系于主體的物權行為，而是把不動產物權變動的根據看作一個有原因行為（債權行為），登記承諾（物權行為），登記相結合的法律事實構成??采意思主義立法例在實踐中容易發生重復物權的現象。因為在物權轉讓時，受讓人與轉讓人之間僅憑意思表示即生效力，受讓人取得物權。但在與第三人的關系上，沒有進行登記或交付，讓與人仍保有其權利，第三人仍有效地受讓其權利。這種重復物權的現象，是法律關系過分繁雜，會在實踐中產生很多困難。故我國理論界幾乎都對此立法例持否定態度。[1] 折衷主義與以《德國民法典》為代表的形式主義立法例相比較，一個明顯的區別就在于，《德國民法典》中規定的登記依據是雙方關于權利變動的協議，即物權合意。僅規定向登記機關表示“物權合意”時，須提示符合形式要求的債權行為的證書。而折衷主義登記的依據是所有人的承諾，且在立法上規定，無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記為不正當，得請求更正。兩者之間的本質差別就在于，前者不對物權變動發揮的作用，而只對物權變動之后發揮權利證明的作用。而以《德國民法典》為代表的后者則將登記的法律效力滲透到不動產物權的變動之中，使其對物權變動發揮決定性作用。

從我國現行的民事立法上看，關于物權變動的問題基本上是采折衷主義立法例。如《擔保法》第41條規定，當以合同設定抵押權時，“抵押合同從登記之日起生效”，又如第64條第2款規定“質押合同自質物移交于質權人占有時生效。事實上，這種不把物權公示行為作為物權變動成立，生效的條件，而將其當作債權法上的合同成立生效要件，必然會導致損害合同當事人中無違約責任一方當事人的正當利益的不公平結果。因為這種情況下認定合同無效，則合同對即便對當事人之間也沒有任何法律約束力，一方當事人就可以毫無顧忌地違約，而另一方當事人對此不公正待遇卻無救濟請求權。這樣的顯失公平的狀況，在我國 目前 的商品房買賣過程中，屢見不鮮，嚴重影響了社會經濟秩序的穩定。而在立法上如果能夠肯定”物權行為理論“，根據物權行為的”獨立性“原則來認定相應的權利歸屬，問題就很容易解決了。

但是，我國2003年公布的《中華人民共和國民法（草案）》第二編（物權編）中第6條規定“物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規定外，不動產應當登記，動產應當交付。記載于不動產登記簿的權利人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人，但有相反證據的除外。”第16條規定“權利人及利害關系人認為不動產登記簿記載有錯誤的，有權申請異議登記。登記機構應當將該異議記載于不動產登記簿”。可見，我國“物權法草案”對物權行為是否獨立存在的態度仍與瑞士的折衷主義類似，即規定物權的變動是基于債權契約的合法有效存在而發生，要求法定方式（以登記或交付為主）才發生效力。也就是說，我國目前立法上尚不承認物權的獨立性和無因性，認為物權變動是債權變動的必然結果。

然而，折衷主義立法例的一個嚴重缺陷就是，其登記的依據是所有人的承諾，且對于無法律原因或依無拘束里的法律行為而完成的登記可能是不正當的。那么，在當事人或者第三人提出異議，請求變更之前進行的交易行為就存在瑕疵，就有被變更或撤銷的危險。也就是說這種情形下，登記的 內容 無法真正達到公示公信的效果，而且因誤信登記而發生物權變動行為造成的損失由誰來賠償又是一個問題。雖然我國2003年公布的“物權法草案”中，第23條規定“因登記機構的過錯，導致不動產登記簿錯誤記載，對他人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。”，但是這樣的規定顯然會加重登記管理機關的工作負擔。如果對每一個登記事項都要一一審查，必然耗費大量的人力和物力，增加社會的管理成本，是不經濟的，也未必能達到比承認物權行為“無因性”原則更好的社會效果。

相比之下，我認為，承認物權行為，采形式主義立法例要比采折衷主義立法例更有利于我國市場經濟體系的建立和長遠發展。

四。我國民事立法，特別是未來民法典需要肯定“物權行為”

㈠我國民法理論中需要“物權行為理論”，不應予以否定

正如 臺灣 學者蘇永欽所言，“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼切的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的，請求性質的債券，與絕對的，支配性質的物權區隔時，生活中的一筆交易可能在法律關系上要拆為數個行為，就已經無可避免了。在這一體系下的買賣，既只就財產權與金錢互負轉移的義務有合意，而非對支配權轉移本身有合意，則買賣只能創造買受人的物權移轉債權，和出賣人的金錢移轉債權，而不能創造物權移轉的效力，可以說是邏輯的結果。”[2] 如果否認物權行為的存在，那么民法典的理論體系和邏輯將會受到挑戰：物權行為和債權行為是法律行為理論的兩大支柱。如果否定了物權行為，法律行為也就沒有了抽象出來，在總則中規定的必要，則債的概念也就去了存在的意義。孫憲忠教授在其《物權行為理論的起源及其意義》也曾表示“（物權行為理論）的承認，導致了法律行為規則成為民法典總則編的重要組成部分，也導致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。如果不承認物權行為理論，法律行為理論就無法建立；如果法律行為理論無法建立，則民法總則理論也無法建立”。就象2003年，在中國政法大學舉辦的“民法典論壇”第一場中，當江平教授提出取消債的概念的主張時，梁慧星教授雖然表示反對，卻沒能拿出充分的理由來。其原因就在于，梁教授否認“物權行為”理論。否定了物權行為，也就相當于否定了制定法律行為制度的必要性，那么債的概念及其制度的制定也就無從談起了。可見，如果拋棄“物權行為”理論，將會影響我國未來民法典的體系的嚴密性和邏輯性，容易造成理解和表述上的混亂。而且，從我國1999年3月15日頒布的《合同法》第51條確立的“無權處分”制度來看，如果不承認物權行為的存在，將無權處分解釋為無權處分人訂立的合同，則“該制度與善意取得，不當得利，權利擔保瑕疵等制度的矛盾就無法調和，容易導致民法體系的混亂”[3] 而承認“物權行為”，則有利于我國在民事立法體系上的配套和協調，發揮民法總則、物權法、債權法在規范民事主體行為是的最大效用。可見，只要我國還承認民事法律行為理論的存在，還有物權和債權的劃分，“物權行為理論”就有存在和繼續為我們所研究的必要，而不應該予以否定。

同時，作為“物權行為”理論重要組成部分的“形式主義”原則為“公示公信原則”提供法理基礎。它把物權的優先性與當事人物權意思表示相結合，從而實現了意思自治的私法原則與物權特性的有機結合，最終合理地解釋了物權為什么必須公示后方可取得對抗任意第三人的效力的問題。如果沒有物權行為理論的支撐，公示公信原則就會像空中樓閣，沒有基礎，很容易導致理論研究上的邏輯混亂，也會給司法實踐工作造成困難。

第四篇：試論我國立法聽證制度之完善

毫無疑問，“聽證”一詞，往往都是與“民主”相伴隨而存在的，在現代國家和社會，立法民主原則，已經成為人們的共識。所謂立法聽證，就是讓與一部即將出臺的法律有直接或間接利益關系的公眾，或者法律專家、學者積極參與了解該法律的立法背景、宗旨、體例及具體內容，并發現、質疑該法律中存在的問題，以監督、保障該法律趨于完善的一種立法程序，它是立法民主的一種具體體現形式。

正是因為體現著民主的精神，立法聽證制度在西方國家也是隨著民主精神的發展而得到不斷健全完善的，有論者甚至認為，其最初甚至可以在英國1215年的《自由大憲章》有關公民的“法律保護權”的觀念和制度中找到影子[1].它的發展經歷著一個從司法聽證到立法聽證的過程，最初在英國、美國的司法審判制度中確立了聽證制度，如美國司法制度中著名的“正當法律程序”就包含著聽證程序；隨著民主和法治的發展，西方社會公眾參與立法和行政的事務的呼聲高漲，立法聽證制度便應運而生，受到普遍認同，特別是二戰之后，日本和拉美等一些國家相應實行了立法聽證[2].對立法聽證制度的作用，美國學者D??杜魯門的闡釋最為精辟：一是從政策和技術上就法案的條款、名詞等作出正確的解釋；二是作為傳播手段向公眾灌輸法案的內容；三是通過聽證會這一安全閥為公眾提供緩和沖突及解除困擾的手段[3].我國的司法聽證制度起步較晚，第一次規定聽證制度始于1996年頒布實施的《行政處罰法》，立法聽證制度的確立又延遲了幾年時間，直到2000年頒布實施的《立法法》才得以正式確立，體現在該法三個條文之中，第五條規定“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，第三十四條規定“列入常務委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關的專門委員會和常務委員會工作機構應當聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”以及第五十八條規定“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。其中，第五條規定是一條原則性的規定，即奠定了立法聽證制度的民主立法原則基礎；第三十四條和第五十八條規定則明確規定了立法聽證是立法前征求各方面意見的法定選擇性程序。

其實，在《立法法》頒布的前一年，1999年6月，廣東省人大常委會就《廣東省建設工程招標投標管理條例》舉行了聽證會，開創了我國立法聽證的先河。同年，深圳市更是制定了全國首個地方人大部門立法的聽證規則《深圳市人大計劃預算委員會聽證制度》[4].《立法法》頒布實施之后，全國多數省市相繼以條例、辦法或規定等形式制定了本地的立法聽證規則，也進行了許多立法聽證嘗試。應該肯定，這些立法聽證嘗試都是有益的，對促進我國立法的民主化和科學化都起到了一定的推動作用。但是，由于《立法法》對立法聽證制度只是做了一個原則性的規定，于是在具體操作實踐過程中，各地就仁者見仁、智者見智，在立法聽證的范圍、主體、程序以及效力等各方面，并沒有一個統一的標準。而且，全國人大及其常委會和國務院在立法過程中，目前還沒有開始運作聽證程序。因此，只能說立法聽證制度在我國，只是開始初步建立，在地方立法中開始正式運作，而談不上已經建立了完整的立法聽證制度。

為此，在《立法法》頒布實施五周年之際，筆者認為，有必要對目前我國立法聽證制度的執行情況進行一次重新審視，深入分析其執行執行過程中存在的問題及原因，為進一步健全完善立法聽證制度，促進立法的民主化、科學化提供有力的法理理論和實踐經驗支持。

一、目前我國執行立法聽證制度存在的主要問題

結合對《立法法》制度設計本身的缺陷和各地進行立法聽證做法不統一的實證分析，筆者認為，當前我國立法聽證制度主要存在以下問題。其一，立法者的立法理念沒有真正更新。雖然《立法法》確立了立法聽證制度，但是由于受到舊觀念的影響，我國享有立法權的國家機關、部門和立法者還帶著濃厚的長官意識和官僚主義思想，認為立法只是職能部門的事，與社會公眾無關，于是在立法時不愿意聽證，對立法聽證告知義務履行不到位。而且，更關鍵的是，對此，目前尚無法監督，更談不上追究責任。其二，立法聽證制度的社會認知程度不夠。由于《立法法》的宣傳工作沒有深入開展，社會公眾往往不了解自己可以參與立法的政治權利，自然就很少參加立法聽證會；更嚴重的是，長期以來，我國社會公眾有著較為頑固的“政治冷漠”情結，其參與立法的積極性不高，不愿去行使自己的立法監督權，甚至在一部關系自己的切身利益的法律、法規即將制定出臺前，也不要求立法者召開立法聽證會，對立法者就缺乏必要的監督。其三，沒有建立獨立的聽證主持人制度。當前，在我國行政執法聽證中主持人的地位就不明確，只要求其不是本案的調查者，在實踐中主持人往往是調查者的同事或上司，就不能不讓人對其公正性產生合理懷疑。于是，在我國行政執法聽證中主持人的地位尚不獨立，在立法聽證中獨立的主持人制度更是談不上。其四，由于《立法法》沒有賦予立法聽證程序應有的法律地位，在實踐中往往導致立法者將立法聽證程序視為“走過場”，聽證的記錄結果得不到應用，立法者不吸收公眾在聽證會上提出的意見和建議，使得立法聽證流于形式。

二、關于完善我國立法聽證制度的幾條思路

完善的立法聽證制度，筆者認為至少包含著三個方面的內涵。一是立法聽證主體，即立法者、聽證主持人、聽證參加者。二是立法聽證客體，即需要進行立法聽證的法律、法規或其他規范性文件，就是需要聽證的規范的范圍。三是立法聽證程序，包括聽證準備工作程序、聽證會進行程序，還包括立法聽證效力規定，即聽證會記錄如何使用的問題。

（一）立法聽證主體制度的完善。

立法聽證主體，有三個方面，一是立法者，二是聽證參加者，三是獨立于二者之間的聽證主持人。對立法者而言，應該進行廣義的界定，即包括法律規范的起草者和審議、批準機關。在法律規范的起草階段，負責起草的機關需要廣泛征求意見，就得進行聽證。當法律規范提交審議、批準后，負責審議、批準的機關，即人大或其常委會及政府主管部門，也要進行聽證。立法是一項嚴肅的工作，采取這種在起草和審議、批準階段的“雙重聽證”，是完全有必要的。而且，應該對負有舉行聽證義務的機關進行必要的法律監督，就是要追究沒有履行應盡的立法聽證義務的機關及其負責人的法律責任，以避免《立法法》規定的立法聽證制度處于形同虛設的尷尬境地。

對立法聽證的參加者來說，應該堅持盡可能廣泛而窮盡的原則。就是在一個法律規范即將制定出臺舉行立法聽證會時，要確保有關系的更多的對象參加，包括法律規范涉及的利害關系人、法律專家學者、人大常委會組成人員、政府官員及司法實務部門的代表，等等。法律應該規定上述人員必須參加立法聽證的法定義務，督促他們能夠參加立法聽證會。特別是對利害關系人，尤其要確保通知到會，一方面，負有舉行立法聽證義務的起草者或審議、批準機關要盡到必要的通知義務，要窮盡一切可能的方法將利害關系人代表通知到會；另一方面，立法者已經盡到必要通知義務而利害關系人無正當理由拒絕到會的，從提高立法工作效率的角度考慮，到法律規范正式頒布實施后，利害關系人則不能以未參加立法聽證為訴由來否定該法律規范的法律效力。

居中裁判，是對任何事項裁判者的基本要求。正如掌握司法審判權的法官必須做到獨立、中立、公正，立法聽證的主持人在立法者和聽證參加者之間，應該保持獨立、中立，這樣才能確保立法聽證程序的公正。為保證主持人的獨立與公正，進而保障聽證職能的獨立地位，有論者提出可以參照律師、法官、檢察官等資格的選拔任用要求，通過考試來取得聽證主持人的資格，建立獨立的選拔任免制度，把聽證主持人的管理與其他行政人員的管理獨立出來[5]，筆者認為，這種思路是值得嘗試的。

（二）立法聽證客體制度的完善。

所謂立法聽證客體，就是指需要進行立法聽證的法律規范。目前，我國《立法法》對需要聽證的法案范圍并沒有作出明確規定。其一，該法僅在第三十四條、五十八條規定了法律案和行政法規應該聽取有關方面的意見，而對地方性法規、自治條例和單行條例、規章，則沒有明確規定要采取座談會、論證會和聽證會的形式聽取意見，只是要求其不能與憲法、法律、行政法規相抵觸，但所幸各地人大、政府在制定地方性法規、自治條例和單行條例過程中，大都進行了立法聽證的有益嘗試。其二，該法第三十四條、五十八條規定對立法聽證僅是一個選擇性的規定，即聽取意見的形式可以多種，包括座談會、論證會和聽證會，可見聽證會僅是可選擇的其中之一，并不是強制性的。

在民主和法治得到進一步發展的今天，結合國外立法聽證的先進經驗來考量，筆者認為，將立法聽證作為強制性的規定，已成為必要。因為，不管是從議題、參加者的范圍及其責任義務，還是從討論問題的程序及其效力等方面分析，立法聽證會與立法座談會、論證會都有很大的不同。

其一，議題內容不同。立法座談會議題比較寬松、廣泛。立法論證會的議題多是立法的必要性、可行性以及具體規定的合理性、可接受性、可操作性等。立法聽證會的議題則主要是就立法過程中出現的具體的、存在有利害雙方利益沖突或爭論的有關問題進行質證與辯論。

其二，參加人范圍不同。立法座談會參加人的范圍比較廣一些。論證會的參加人大部分情況下是專家學者和與議題有關的國家機關或國家機關的代表。而立法聽證會的參加人有特別的規定，其中與所立之法有利害關系的人應是參加的重點對象。

其三，參加人的權利義務不同。立法聽證的參加人所享有的權利以及所應承擔的義務都規定得比較嚴格。比如，在立法聽證制度較為發達的美國，其行政立法機關作為立法聽證的一方當事人，在立法聽證時必須作出事先通知，必須向利害關系人提供參與聽證的機會，還要答復立法相對人的意見，等等。作為立法聽證的參加人的利害關系人也同樣享有一定的權利和承擔一定的義務，比如，利害關系人有得到立法聽證通知、聘請律師參加聽證、提供證據、互相辯論并獲得立法機關答復等權利。另外，利害關系人還須承擔一定的義務，如按時參加聽證、不得提供虛假證據義務，等等。而在立法座談會、立法論證會中，參加人的權利義務沒有嚴格的規定，他們主要是發表意見。其四，程序上有較大區別。立法座談會、立法論證會的程序比較自由，沒有法律的硬性規定，也沒有一般的正式要求。立法聽證會則不同。比如，在美國，立法聽證程序有正式聽證程序和非正式聽證程序，還有近些年發展起來的結合正式聽證程序和非正式聽證程序優越性的混合聽證程序。美國的正式聽證程序也稱為“審判式聽證程序”，其特點在于準司法化，即立法機關仿照法院的審訊程序來進行立法聽證。其五，聽取意見的效力不同。在立法聽證過程中，立法決策機關一般來講受到較多限制，其自由裁量權受到必要的限制。而在立法座談會、立法論證會中，決策機關所受的限制要小得多。例如，在美國的正式聽證程序中，決策必須根據聽證筆錄作出，而在座談會、論證會等非正式程序中，立法機關所獲得的信息、資料及其他證據，僅供決策部門作決定時參考，不受其嚴格約束[6].鑒于上述分析，很顯然，立法聽證會從議題、參加對象及其權利義務、程序和聽取意見的效力等各方面，在促進立法民主化、科學化的作用上都要優于立法座談會和立法論證會，因此我國《立法法》實該把立法聽證作為法律、法規以及地方性法規、自治條例和單行條例、規章等法律規范立法過程中的強制性程序加以規定，而不是現在的選擇性規定。當然，立法座談會和論證會也不能摒棄，應發揮其靈活機動的優勢，作為立法聽證程序的有益補充。

（三）立法聽證程序的完善。

立法聽證程序問題，也是我國《立法法》尚未明確規定的一個缺陷。筆者認為，立法聽證主要包括聽證準備工作程序、聽證會進行程序，以及聽取意見的效力規定，即聽證會記錄如何使用的問題。

立法聽證會進行程序，主要是對聽證主持人、立法者和參加人而言。在聽證會進行過程中，聽證主持人始終居于中立地位，先由立法者說明立法的理由、提供證據，介紹法案內容及其立法背景資料等等。再由聽證參加人對立法理由及法案具體規定等提出質疑，并提供證據，立法者必須對他們提出的問題作出回答。在聽證過程中，可以參照法院審判案件的庭審程序進行，允許雙方展開辯論，還可以允許法案利益關系人聘請律師參加聽證會。

立法聽證程序的最后一個問題，就是聽證記錄的使用問題。對立法聽證會中收集到的意見的效力問題，我國《立法法》也沒有作出明確規定。為了讓立法聽證會對相關的法案產生實質性的影響，必須賦予聽證記錄應有的法律地位，就是要借鑒美國行政裁決聽證程序中的“案卷排他原則”，將立法聽證會記錄作為立法決策的唯一證據來源，未在聽證會上出現的、并經雙方辯論的材料不能影響、左右未來立法的內容。這樣才能使立法決策者的自由裁量權受到必要的限制，讓立法聽證會真正發揮作用，為立法的民主化、科學化奠定堅實的基礎。

[參考資料]

[1]許華、王鄴《立法聽證制度初探》，載《人大研究》2002年第4期，第19頁。

[2]李淑英《立法聽證制度的功能分析》，載《華東政法學院學報》2002年第4期，第66頁。

[3]周偉《完善立法聽證制度研究》，載《現代法學》1999年第6期，第133頁、134頁。

[4]唐娟《地方立法民主發展的實證分析》，載《云南行政學院學報》2004年第4期，第27頁。

[5]蔡紹輝、柯敏《我國聽證制度的現狀及其完善》，載《湖北職業技術學院學報》2004年第4期，第69頁。

[6]汪全勝《立法聽證初論》，載《法學雜志》2002年第4期，第60、61頁。

張海光

第五篇：我國贍養制度的立法完善

我國贍養制度的立法完善

內容摘要：在物質生活日益豐富的今天,關注老年人的精神狀態,加強對老年人的精神贍養已變得刻不容緩。當前,我國老年人的吃飽穿暖問題已基本得到解決，隨之而來的是老年人的心理健康、精神需求問題日益突出，這就向全社會提出了一個緊迫的課題，在物質生活日益豐富、保障逐步完善的今天關注老年人的精神狀態、加強對老年人的精神贍養十分重要。

關鍵詞：中外、精神贍養、借鑒

聯合國規定，65歲以上老年人人口占社會總人口的7％，60歲以上人口占總人口的10％，即進入老齡化社會。21世紀是人口老齡化的時代。目前，世界上所有發達國家都已經進入老齡社會，許多發展中國家正在或即將進入老齡社會。1999年，中國也進入了老齡社會，是較早進入老齡社會的發展中國家之一。中國是世界上老年人口最多的國家，占全球老年人口總量的五分之一。中國的人口老齡化不僅是中國自身的問題，而且關系到全球人口老齡化的進程，備受世界關注。據國家統計局2008年2月28日發布的《2007年國民經濟和社會發展統計公報》顯示：2007年全國總人口132129萬人，60歲及以上15340萬人，占總人口的11.6％，比2006年提高0.3個百分點。其中65歲及以上10636萬人，占

8.1％，比2006年提高0.2個百分點。到2020年，老年人口將達到2.48億，老齡化水平將達到17.17%。到2023年，老年人口數量將增加到2.7億，與0-14歲少兒人口數量相等。到2050年，老年人口總量將超過4億，老齡化水平推進到30%以上。2051年，中國老年人口規模將達到峰值4.37億，約為少兒人口數量的2倍。

隨著我國社會的進步，物質生活水平的提高，老年人的物質贍養問題得到基本解決，老年人的物質需求得到了滿足，高層次的需要、精神需求就會凸現。全國老齡辦發布的《中國人口老齡化發展趨勢預測研究報告》中指出，二十一世紀的中國將是一個不可逆轉的老齡社會。其中老年人精神缺少慰藉是其中一個重要的方面。老年人精神贍養權益的保護正在成為日趨嚴重的問題，如果不解決或解決得不好，不僅影響到億萬老年人的切身利益，也影響到社會的和諧穩定。所謂老年人的精神贍養，是指在家庭生活中，贍養人根據法律規定或約定，在對被贍養人履行物質贍養的同時，關注老年人的心理需求和精神需求，照顧老年人的特殊需要，使被贍養人在感情和心理上得到精神的慰藉，能夠愉悅地安享晚年，享受家庭特有的天倫之樂。在現階段，我國老年人的贍養仍然主要依靠家庭。子女贍養父母是憲法明文規定的，也是中華民族的傳統美德。但目前相當多的子女習慣把養老理解為物質與生活的照料，認為贍養老人就是讓老人不愁吃不愁穿就算孝順到家了，忽視了老年人的精神贍養，甚至出現了老年人的精神贍養被侵害的現象。本文借鑒我國古代、外國有關制度的有益經驗，結合目前的實際國情，就完善我國老年人的精神贍養制度談談一些粗淺的看法。

一、中國古代對老年人精神贍養的規定

孝是中華民族的一種傳統美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德規范。孝包含養老和敬老兩個方面，精神贍養就是敬老的表現。中國古代孝文化中精神權益保障的世代延續，除了依靠大量的社會倫理道德規范的潛移默化力量以外，更多地取決于政府對家庭精神贍養做出了很多法律上的強制規定。

（一）傳統孝道的內容

贍養和尊敬老年人是傳統孝道的基本要求。傳統孝道中包含“精神贍養”的內容，精神贍養是我國幾千年的優良傳統。《爾雅》記載：“善父母為孝。”《說文解字》也指出“孝，善事父母者，從老省，從子，子承老也。”贍養老年人，不僅要求物質上的供養，更要求精神上的尊重敬愛。而后者才是更高層次的孝。孔子認為“今之孝者，是謂能養。至于犬馬，皆能有養。不敬，何以別乎？”如果把孝僅僅看作養，那么犬馬同樣能得到供養，對老年人養而不敬，就和供養犬馬沒有區別。孟子說：“孝子之至，莫大乎尊親。”《禮祭?祭文》也主張：“孝有三，大孝尊親，其次弗辱，其下能養。”尊重老年人，是孝養關鍵，古人用“順從”來實現“孝”和“敬”。“樂其心，不違其志。” 及“不得乎親，不可以為人，不順乎親，不可以為子。” “孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰為本，意以承之，順承顏色，無所不至，發一言，舉一意，不敢忘父母；營一手，措一足，不敢忘父母。”自西漢以后直到清代，朝廷都以法令的形式規定敬養老人的具體內容，違者將作為“十惡不赦”罪之一予以嚴懲。而這些具體內容中不僅包含物質的贍養，還包括精神方面的贍養。

（二）歷代統治階級的相關規定

1、夏、商、周朝的規定

早在夏朝就有了不孝罪。《孝經·五刑》：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝為重罪。《呂氏春秋·孝行》引《商書》載：“刑三百，罪莫大于不孝。”到西周，“不孝之友，是元惡大憝”，要“刑茲無赦”。

2、秦朝的規定

秦朝已將不孝罪入律。秦律將侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，視為重大犯罪，“毆大父母（祖父母），黥為城旦舂”、“今毆高大父母（曾祖父母），可（何）論？比大父母。”秦律還限制子女告父母，將自訴案件分為“公室告”與“非公室告”兩種。所謂“公室告”是指控告他人的殺傷和盜竊行為；所謂“非公室告”是指父母控告子女盜竊自己的財產，以及子女控告父母肆意加諸自己各種刑罰的行為。對于這兩類告訴，只有“公室告”才予受理；凡屬“非公室告”，官府不予受理，若當呈人堅持告發，則告者有罪；若是他們接替告發，也不能受理。

3、漢朝的規定

漢朝中期，為鼓勵孝行，在選拔官吏的察舉制度中，特設孝廉一科，將孝子廉吏選拔為國家的待職官員，這是漢代官吏晉升的正途。不孝則受到法律的嚴懲。子女狀告父母、毆打父母，都被視為不孝。甚至在為父母服喪期間與人通奸，也被視為不孝，處以死刑。至北齊律將不孝列為“重罪十條”。

4、唐朝的規定

隋唐律將不孝列為“十惡”之一。唐代社會提倡對父母等長輩要做到色養。所謂色養，即指養老要尊敬長輩，承色順志，恭敬柔色，好之所好，惡之所惡，處處順從父母的意愿，滿足父母的要求。唐政府十分重視通過法律的約束來確保子女對父母的贍養，對哪些行為屬于不孝及其刑罰做了明確具體的規定，宋、元、明、清各朝基本沿襲。《唐律疏議》規定：“父母在，不遠游，不別居，不異財。”即明文規定父母健在，子女不能夠出遠門，不能與父母析產別立門戶。這樣能夠有效地保證子女不離父母左右，時刻與父母生活在一起，盡到贍養老人的義務。對社會上出現的不敬老、不養老甚至虐老的現象，堅決給予法律的嚴懲。父母老

了以后，子女要供給飲食、精心服侍，否則處兩年的徒刑，若子孫家境貧窮實在無法供養，則不在此限。但唐律規定，此類案件須父母控告才受理。子孫違反家長的教令，被處兩年的徒刑。“諸養子所養父母，無子而舍去者，徒三年。”凡辱罵祖父、祖母和父母的人都要被處以絞刑，毆打他們的，要問斬，過失殺死他們的，要流放到三千里之外，打傷他們的，要判徒刑三年；如果兒媳不孝順公婆，應被休掉；媳婦辱罵或毆打公婆的，要加重處罰等。

5、明、清朝的規定

在明朝出現了官員親老的養老保障制度——終養制。所謂“終養”，是指官員因祖父母、父母等尊親屬年老，依例具呈暫離職務，回籍伺養。伺養終止起復后，聽部坐補。官員可依下列等情形具呈終養：祖父母、父母年八十以上；為人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而獨子，其家無次丁者，及有兄弟而篤疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟篤疾，或家無次丁不能迎養。該制度遂官員孝順之心，體現禮治和仁政。在清朝任官制度中，有與終養之制立法精神相一致的類似規定。官員親年六十五歲以上，準其預行告近存案。

二、外國精神贍養的相關制度

（一）西方國家的有關規定

古羅馬時，虐待尊親屬、遺棄患精神病的卑親屬，分別構成剝奪卑、尊親屬繼承權的法定理由。甚至還有一種懲罰“精神遺棄”之不作為的規定“直系尊親屬下獄時，卑親屬能保釋而不為保釋者，喪失繼承權；卑親屬為俘虜時尊親屬有資力救贖而不為者，喪失繼承權。

瑞典、芬蘭等北歐福利國家的法律中，都有有關子女對父母精神贍養的具體要求，以保證老人們晚年的幸福。這些要求以量化的方式具體規定了子女與父母的居住距離，每年、每月、每周甚至每日應當與父母接觸的時間和次數；連子女與父母談話的忌語都受到限制，從而最大限度地從立法上保證贍養行為的質量。

有些國家雖未采用專門條文規定精神贍養的問題，但在法律條文中均體現有這一精神。如《俄羅斯聯邦家庭法典》規定“有勞動能力的成年子女，應贍養其無勞動能力需要幫助的父母，并關心他們。”《法國民法典》第206條規定“女婿與兒媳也應當并且在相當的情形下對公、婆或岳父、母負相同義務，但是，在產生姻親關系的夫妻一方及其與另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡時，此種義務即告停止。”第210條規定“如應當給予贍養費的人證明其不能支付的（1993年1月8日93－22號法律），家事法官得在查明情形后，命令該人將其應負擔撫養的人接至家中，給予衣食、心靈感應。有些法律條文還加重了親屬間遺棄的懲罰力度。1994年《法國刑法典》第223－3條、227－1條、227－15條規定“常人拋棄因年齡、健康狀況或精神狀態無自救力之人于任何場合者，分別處五年監禁和七年監禁。”1968年《意大利刑法》第591條亦規定“對未滿十四歲或因精神身體疾病無自救力之人負有保護教養義務而遺棄者處六月至五年徒刑；如父母、子女、監護人、配偶或養父母子女犯之者加重其刑。”

巴西也是人口老齡化國家。各級政府和社會一直重視保障老年人權益。巴西憲法明確規定“家庭、社會和國家有義務贍養老年人，保障他們參與社會，捍衛他們的尊嚴和福祉，保證他們的生活權利。”1994年和1996年，巴西先后以法律形式頒布了《國家老年人政策》，對政府和公共部門應為老年人提供的服務和

老年人應享有的權利作出了規定。為了保障老年人的合法權益不受侵害，法律規定政府應為老年人提供法律咨詢，各級法院優先審理65歲以上老人提出的訴訟。每個公民都有義務投訴任何忽視和損害老年人權益的現象。

（二）亞洲國家的有關規定

新加坡于1994年制定了《奉養父母法》，成為世界上第一個將“贍養父母”立法的國家。1995年11月頒布的《贍養父母法》規定凡拒絕贍養或資助其年邁雙親和處于貧困狀態的雙親者，其父母可以向法院起訴。如發現被告確實未遵守《贍養父母法》，法院將判決對其罰款一萬新加坡幣或判處一年有期徒刑。1996年6月根據該法新加坡又設立了贍養父母仲裁法庭，仲裁庭由律師、社會工作者和公民組成，地方法官擔任主審，若調解不成再由仲裁法庭開庭審理并進行裁決。

韓國作為我國近鄰，是受孔孟儒家孝道學說影響最深的亞洲國家。在韓國，90%的國民認為，行孝是家和萬事興的基礎，也是做人的美德。只有在家庭中盡孝，在工作上才能敬業，對國家才能盡忠。年俗是韓國人祭祖盡孝的最直接體現。每年春節期間，韓國也會出現“春節潮”。家中外出的人不管離家多遠，都要在正月初一之前趕回供奉祖先的長兄（或長子、長孫）家，參加祭祖的“茶禮儀式”。為弘揚儒教提倡的孝義精神，韓國政府還通過福利政策補償贍養父母的孝順子女的孝義，實施與父母同住者和贍養父母者給予稅收上的優惠或住房上的補貼。韓國建設交通部2006年9月發布的《住房認購制度改革方案》規定那些贍養父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭將獲得優先購房權，最高可在申購房屋時加上3分。這項規定一方面緩解了孝順子女的購房壓力，另一方面也鼓勵了贍養老人的良好風氣。韓國有關部門還對那些與老人同居，贍養老人的家庭，在課稅制度上規定了優惠的政策。例如，子女為了贍養父母，與第一世老人合住時，那么一世一住宅是可以免稅的。現在若是有了新居，即有了相當于一世一住宅的第二個住宅時，如果能在一年內將老住宅退出，那么仍按一世一住宅計算，而免予課稅。在日本，老人與子女的同居率非常高，從人們的家庭觀念和養老觀念來看，日本“至今還存在一種社會習俗，即只有父母與已婚孩子共同生活才被認為是正常的、能給人以安寧的生活形態。”老人即使與子女分開居住，居住的距離也不遠，以送過去一碗湯而不會涼為標準。日本政府規定和實行了一系列有利于推進家庭養老的社會保障措施，包括：如果子女照顧70歲以上收入低的老人，可以享受減稅；如果照顧老人的子女要修建房子，使老人有自己的活動空間，他們可以得到貸款；如果臥床老人需要特殊設備，政府予以提供；同時在社會輿論上提倡三代同堂，提倡子女盡撫養老年人的義務。并規定每年九月十五日為“敬老日”，九月十五日到二十一日為“老年人福利周”。

三、幾點借鑒

家庭精神贍養不僅在目前而且在今后，不僅在中國而且在其他國家仍然保持著旺盛的生命力。雖然外國與我國目前的社會經濟條件不同，但他們的養老方式及實踐在一定程度上對于我們存在著積極的意義，我們應予借鑒。

首先，加強精神贍養的立法，將精神贍養納入法律的規制范疇。運用法律手段強制子女承擔起照顧父母、撫慰老人的責任，使老人的精神贍養得到法律保障。具體而言，以《老年人權益保障法》為基礎，在《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等相關法律中增加有關精神贍養的內容，應全面規定贍養扶助所包含的三方面內容，規定成年子女對父母有物質贍養、精神贍養和生活扶助的義務。針對實際生活中子女侵犯父母的人格尊嚴，對老人進行精神虐待行為多發性和嚴

重性的實際情況，有必要增設禁止性規范，即嚴禁子女對父母進行歧視、謾罵、侮辱、誹謗或者其他精神虐待行為。明確規定，子女進行精神虐待或不履行精神贍養義務時，父母有要求子女停止虐待、賠禮道歉和滿足基本精神生活需要的權利。可參照婚姻法中的探望權，規定老年人享有“要求子女探望”的權利，并對精神贍養義務的內涵、違法責任等進行明確規定。可在刑法中充實遺棄、虐待罪的法律解釋：犯罪主體明確為子女、兒媳、女婿及其他負有贍養義務的家庭成員；客體為尊老、愛老的社會主義道德風尚；主觀方面為故意；客觀方面充實兩種行為方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊嚴、隱私、婚姻等合法權益，情節嚴重的行為；二是拒不看望、照顧、關心父母、祖父母、外祖父母，情節嚴重，經有關部門教育仍不悔改的行為。在刑法中加大遺棄、虐待罪的處罰力度等。其次，完善精神贍養的司法。我國法律法規等規范性文件只是在宏觀上對保障老年人合法權益作了規定，而在法律實施的層面沒有具體規定。我認為可以參照新加坡的做法，在司法部門嘗試設立適應審理老年人案件的專門法庭，更好地保障法律法規的實施，以保障老年人合法權益。

再次，政府應從建設和諧社會的高度有所作為，賦予孝道新的內涵和時代精神，并把其作為當前構建社會主義核心價值體系的一項重要內容來抓。我們可以借鑒古代各朝代和一些歐美國家的做法，制定相關法律法規，如將精神贍養納入公務員體制，為盡精神贍養義務的贍養人提供稅收、貸款、購房上的優惠等，將精神贍養與子女的職業前途、個人信用和社會評價掛鉤，以此弘揚孝道文化，使尊老敬老成為社會的基本準則。

最后，可以參照日本的“一碗湯”距離，設計有利于養老的新型家庭居室，使贍養義務人既能照料老年人又能獨立居住。為老年人精神贍養提供舒適的居住和社會環境。這是非常有意義的。同時又要鼓勵老年人力所能及地主動承擔部分家務和小孩的照顧任務，從而既避免婆媳之間為家庭瑣碎事情而產生矛盾，使老年人活得充實，又保留了傳統大家庭的長處。