第一篇：論《合同法》中的保險合同使用本科畢業論文（精選）

開放教育試點法學專業本科畢業論文

論《合同法》中的保險合同使用

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寫作時間： 2013年12月4日

目 錄

摘要..................................................................2

一、問題的提出............................................................3

二、保險合同訂立前之預先免除..............................................3

三、保險合同訂立、保險事故發生前之事免除..................................4

（一）危險程度增加通知義務之法理......................................4

（二）保險法的三個觀念................................................5

四、保險事故發生后、保險理賠前之放棄或和解................................8

五、保險理賠后之放棄或和解................................................8 結語......................................................................9 參考文獻..................................................................9

摘 要

在保險公司上班五年，學習《保險法》后結合現實中工作中對被保險人在“保險合同締結前”與“保險合同締結后、保險事故發生前”的免除行為，應分別適用“告知義務”與“危險程度增加通知義務”之法理予以規范，以填補現行法的漏洞；對被保險人在“保險事故發生后、保險理賠前”的放棄或和解，應舍現行法所采“免除保險給付義務”之立法政策，改采“依妨礙之程度減輕責任”之立法政策，以符公平正義之法諦；對被保險人在保險理賠后的放棄或和解，須強化被保險人積極協助代位的義務，以使保險人的代位權得以順利行使。

關鍵詞 保險學 合同法 保險法

一、問題的提出

我國現行《保險法》雖為妨礙代位設有專門規定，但其問題叢生，主要表現如下：（1）體系凌亂（2）內容殘缺。（3）邏輯混亂。（4）立場偏頗。（5）文法錯誤。鑒此，本文擬針對不同時段妨礙代位行為之特性，結合保險法學說與司法實踐試作探討，以期對完善我國保險立法有所裨益，并為正在擬議中的《保險法》司法解釋提供參酌。

二、保險合同訂立前之預先免除

以“告知義務之法理”為漏洞補充根據對國內外保險實務的觀察，該種情形最早發端于 19 世紀初葉的海上貨物運送合同，盛行于 20 世紀的海上貨物運送業，曾被美國著名保險法學者肯頓教授戲稱為“保險人與承運人之間最大的世紀爭斗事項”。投保人履行告知義務后，保險人仍同意承保的，保險人不得以投保人放棄對該第三者行使賠償請求權為由拒絕支付保險賠償金。投保人未履行告知義務，保險人請求解除保險合同的，應予支持。保險人可因此拒付保險賠償金；保險人已支付保險賠償金的，可以要求被保險人返還或向第三者追償。”

我國《保險法》第 16 條第 2 款關于“足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率”的規定即揭明這一意旨。重要事實之外延有二：第一，客觀的危險事實，即對危險發生的可能性產生直接影響的的客觀事實，如房屋火災保

險中房屋本身是木質結構還是鋼筋混凝土結構。該種事實的差異影響到保險合同當事人之間保險費與危險承擔對價的正當性，故學理上又稱之為“保險危險事實”。第二，主觀的危險事實，即保險人對于保險合同可能遭受不正當請求的危險事實，如被保險人重復投保情形。該種事實的存在與對價關系的正當性無關，但卻影響保險人承保與否的表意自由，故學理又稱之為“契約危險事實”。其次，以告知義務規范保險合同訂約前妨礙代位之行為，是否給保險人帶來不利益？保險人在締約之際，對于被保險人此前業已免除第三人應負責任的事實雖已無力改變，但并非一味地不愿承保。最后，以告知義務規范保險合同訂約前妨礙代位之行為，保險人在實務運作上是否存在障礙？從保險業發達國家的實踐來看，雖然在較長時期內的普遍觀點與通行做法是，“代位的臆測性與遙遠性使它無法成為保險費計算中的考慮因素”，但普遍認為：“可以將被保險人的權利放棄與保險人的代位求償權之關系問題還原為保險人于保險費算定時是否考慮到保險代位因素這一技術問題。”

目前，在保險實務運作上，國內各保險公司在核保過程中雖仍未將被保險人是否免除第三人之賠償責任列入風險調查的詢問內容，但這并不表明適用告知義務的規范在操作上存在障礙，因為常識表明，將其列入風險調查表中作為詢問事項只是舉手之勞而已。同時，這更不是反對適用告知義務規范的正當理由，而恰恰是未來我國保險實務運作方式所應改進的方向。綜上，由我國司法審判實務所倡行的、通過適用告知義務規范保險合同訂約前被保險人的預先免除行為，這一做法值得肯定，并應為我國《保險法》的未來修改所采納。

三、保險合同訂立后、保險事故發生前之事先免除

以“危險程度增加通知義務之法理”為漏洞補充國內外保險實務表明，自保險合同訂立之時起至保險事故發生前，可能影響日后保險代位權行使的主要情形有：被保險人先與保險人訂立保險合同再與第三人訂立合同，而該合同中含有免除第三人損害賠償責任的“免責條款”（以下簡稱“事先免除”，以與前述之“預先免除”有別）。與前述保險合同訂立前第三人責任之預先免除情形不同，在本階段內，保險合同業已存在并有效成立，那么，被保險人的事先免除行為在性質上是否仍為有權處分呢？對此，解釋論上存在較大分歧。有觀點認為：“保險

契約訂立之后，于保險事故發生之前，保險人雖尚不能代位行使被保險人對于第三人之請求權，但保險人對之仍有‘期待利益’，故未經保險人許可，被保險人不得逕行拋棄其對第三人之請求權，否則應屬保險人代位權之侵害，應為法律所禁止。”我以為，上述解釋論及其觀點之妥當性殊值質疑。因為依民法原理而論，期待權須具備的特征之一是已經取得權利的部分要件，故有賦予權利性質的法律地位之必要，以利于法律保護，就事實層面而論，在保險合同成立后、保險事故發生之前，保險事故是否發生以及保險事故的發生是否一定會致害第三人，諸如此類問題均處于未知狀態。也就是說，在保險事故發生前，被保險人對第三人的損害賠償請求權之發生的可能性、內容及范圍完全不確定，其并未具備取得權利的部分要件。可見，此時即認定保險人享有一種具有期待權性質的代位權，不僅與民法上的期待權原理有違，而且與“保險代位為法定債權移轉”之本質不符。正如英美法院判例所指出的那樣：“在保險合同成立后、保險事故發生前，保險人具有的代位求償權只是一種‘可能產生’的權利，而不是一種‘實實在在’的權利。”因此，在保險合同訂立后、保險事故發生前，被保險人仍可自由處分其對第三人的請求權；第三人自得本于被保險人所為的有權處分行為有效對抗保險人的代位追償。只不過若日后保險事故確因第三人依法應負責的行為所致時，保險人的代位權勢必受到侵害，而應在保險合同法上賦予其以一定的效果。

因被保險人事先免除行為給保險人行使代位權所造成的妨礙，其法律效果應當如何？由于我國現行《保險法》對此問題漏而未定，我國法院在司法審判中大多在既有的其他保險法理基礎上，也試圖尋求一適當規范以補充現行法規范的不足。但究竟適用現行《保險法》中的哪一條款在司法實務中分歧較大，認識并不一致。

歸納起來，主要有以下三種觀點。

1． 主張適用現行《保險法》第 61 條第 3 款。

我認為，就我國現行《保險法》第 61 條規定的結構而言，其第 1 款和第 2 款分別規定了保險人在給付保險金之前與之后，被保險人放棄對第三者請求賠償權利的兩種情形，但實際上的情形可能不只上述兩種，為了避免掛一漏萬，該條第 3 款再行規定以規范其他侵害保險人代位權的情形。故從法條的結構來說，第 3 款是第 1 款和第 2 款的補充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表現。

基于上述認識，該觀點主張，在保險合同訂立后、保險事故發生前，被保險人免除第三者應負責任的法律后果問題不屬于我國現行《保險法》第61 條第1 款和第2 款所分別規定的情形，而應當適用該條第3 款關于“被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償的權利的，保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金”之規定。2． 主張類推適用我國現行《保險法》第 61 條第 1 款。

我認為，保險合同訂立后、保險事故發生前，被保險人免除第三者應負責任的法律后果問題雖不屬于我國現行《保險法》第 61 條第 1 款所規定的“保險事故發生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者請求賠償的權利的，保險人不承擔賠償保險金的責任”之情形，但其法理應與該款的法理相同。基于上述認識，該觀點認為，我國現行《保險法》第61 條第 1 款之規定，特別將適用范圍限于“保險事故發生后”并無充分理由，實屬立法者因未充分考量相關情況而造成的，屬本應列為法律調整范圍的法律漏洞。根據同等實務同等對待的基本法律原則，應將第 61條第 1 款規定的法律結果類推適用于保險事故發生前被保險人的事先免除行為。換言之，只要是在保險人給付保險金之前，無論是在保險事故發生之前還是之后，被保險人免除或者放棄對第三者請求賠償的權利的，保險人均不承擔給付保險金的責任。3． 主張適用“危險程度增加通知義務”之法理。

我認為，應當適用現行《保險法》第 52 條有關“危險增加通知義務”之規定，來解決在保險合同訂立后、保險事故發生前被保險人免除第三者應負責任的法律后果問題。前述《北京市高級人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》即采此觀點，該意見第 22 條第（3）項與第（4）項分別規定：“（3）保險合同簽訂之后被保險人放棄對第三者請求權的，被保險人應當及時通知保險人，否則保險人不承擔保險責任；（4）保險合同簽訂之后被保險人放棄對第三者請求權，保險人同意繼續承保的，發生保險事故后，保險人應賠付保險金，但無權向第三者行使代位求償權。”

就上述第一種觀點而言，姑且不論我國現行《保險法》第61 條第1 款和第2 款與第3 款在邏輯結構上究竟是一般與個別的關系，還是“區分說”與“不區分說”兩種立法例的不同，僅就其推論認為，“被保險人先于保險事故的發生

放棄對第三人的賠償請求權，有違保險合同的最大誠信原則，可以認定是導致保險人在保險事故發生后不能行使保險代位求償權的‘故意或重大過失’。”其簡單地以被保險人的事先免除行為即推定其在主觀上有侵害保險人代位權的故意或者重大過失。該推論的謬誤之處在于，在保險合同訂立后、保險事故發生前，除法律另有規定或合同另有約定外，被保險人可自由處分其對第三者的請求權已如前述，既然被保險人在此期間有權處分，那么其處分行為根本就不是“過錯”之有無的問題，而是私法自治的體現。

就上述第二種觀點而言，在保險合同訂立后、保險事故發生前被保險人的事先免除行為是否等同于我國現行《保險法》第 61 條第 1 款規定所謂之“放棄”值得深究。我以為，二者雖均屬被保險人的有權處分行為，但是仍有本質區別。申言之，現行《保險法》第 61 條第 1 款規定之所謂“放棄”，是指對已經存在的權利以單方的意思表示行為使之歸于消滅，其隱含的前提為：第三人已經導致保險標的的毀損，故被保險人對第三人的請求權已經確定。而在保險合同訂立后、保險事故發生前的期間內，被保險人事先免除第三人的責任既然是在保險事故發生之前，則被保險人的請求權尚未發生，而請求權既未發生自無“放棄”可言。因此，現行《保險法》第 61 條第 1 款之規定并未涵攝在保險合同訂立后、保險事故發生前之期間內被保險人與第三人訂立免責條款的情形，由于其既未被涵攝于內，自無類推適用之余地。

就上述第三種觀點而言，雖然其已成為主流觀點而為我國多數法院所采，但并非沒有任何爭議。有觀點認為，在保險合同訂立后、保險事故發生前，被保險人免除第三人應負之責任的行為，“并未增加保險標的的風險，只是增加了保險人實現代位求償的風險”，其并不符合我國現行《保險法》第 52 條第 1 款規定的“保險標的的危險程度顯著增加”之前提，因此能否適用“危險程度增加通知義務”之規定存有疑問。我以為，能否適用“危險增加的通知義務”之規定，關鍵在于保險合同訂立后保險事故發生前被保險人與第三人訂立的免條款是否會破壞對價平衡。申言之，保險法之所以規定被保險人有危險增加的通知義務，與前述告知義務規定一樣，乃在于維護對價平衡，只不過告知義務是在保險合同訂立之前使保險人評估其所承擔的危險，據以厘定保險費率；而危險增加的通知義務則是在保險合同訂立之后，當原先承擔的危險程度顯著增加時，使保險人得

以調整保險費率或者終止合同。所以，無論是訂約前的告知義務，還是訂約后危險增加的通知義務，均以足以影響對價平衡的事實——重要事實為限。

綜上，上述由我國司法審判實務所倡行的、通過適用通知義務來規范保險合同訂約后、保險事故發生前的妨礙代位行為這一做法值得肯定，其也應為未來我國《保險法》的修改所采納。

四、保險事故發生后、保險理賠前之放棄或和解：從“免除給付義務”向“依妨礙之程度減輕給付責任”之轉向

在保險實務中，在保險事故發生后、保險人理賠前的期間內可能構成妨礙代位的情形，除我國現行《保險法》第 61 條第 1 款所規定的被保險人的放棄行為之外，還有被保險人以低于損害額度之金額與第三人達成和解。二者的主要區別，一般而言，放棄是單方的、無償的行為，而和解則屬雙方的、有償的行為，但在結果上，均可構成保險代位之妨礙。

總之，在保險事故發生后、保險人理賠之前，被保險人仍享有對于第三人的請求權。倘若被保險人自甘冒減免保險理賠的風險而處分其對于第三人的權利，此乃被保險人之自由意志選擇，實無不許之理。至于被保險人的這種有權處分行為對保險人的代位權所構成的妨礙，乃屬保險合同法律關系的問題，應當由保險合同法予以規范。那么究竟應當賦予其以何種法律效果方為妥當呢？我國《保險法》第 61 條第 1 款與《海商法》第 253 條采兩種截然不同的學說及其立法例。其中，《保險法》第 61 條第 1 款所采的是“免除給付義務說”，依其規定，在保險事故發生后、保險人為理賠前之期間內，只要被保險人放棄或和解，保險人就可據以免除給付義務。我國《海商法》第 253 條規定：“被保險人未經保險人同意放棄向第三人要求賠償的權利，或者由于過失致使保險人不能行使追償權利的，保險人可以相應扣減保險賠償。”

五、保險理賠后之放棄或和解：“禁止侵害”與“協助代位”之連結

考察國內外的保險實務可知，在保險人理賠后，被保險人可能妨礙代位的行為主要有：放棄對第三人之損害賠償請求權；以低于損害額度之金額，與第三人達成和解等。

那么在保險理賠后，被保險人在不得侵害保險人代位權的原則下是否應負有協助保險人行使代位權的積極義務呢？對此問題，英美保險法判例一直持肯定性觀點。“只要保險公司有權代位行使被保險人對被告的權利，被保險人就有義務提供一切必要的協助。” “被保險人有義務協助承保人行使代位權。這種義務是法律‘暗含’的，通常被保險合同延伸或擴展。”只不過，在法無明文規定的情形下，其被視為一種“隱藏性義務”而直接加諸于被保險人。我國《保險法》第 63 條明文規定：“保險人向第三者行使代位請求賠償的權利時，被保險人應當向保險人提供必要的文件和所知道的有關情況。”我國《海商法》第 252 條第 2 款也規定：“被保險人應當向保險人提供必要的文件和其所需要知道的情況，并盡力協助保險人向第三人追償。”衡諸被保險人應負協助義務之理由，乃根源于保險人與被保險人之間的信息分布不對稱。申言之，保險人代位行使的請求權，原本屬于被保險人享有；被保險人作為受害人，對于事故的原因及責任的歸屬具有直接的認知，其認知程度不僅遠勝于保險人通過輾轉調查、間接取證所得到的粗淺認識，而且成本更為低廉。一言以蔽之，法律課以被保險人負有積極履行協助代位義務的正當經濟理由正是基于“被保險人通常是最廉價的信息提供者”之事實。

結語

綜上，在保險人理賠后，被保險人在不損及保險人代位權利的同時，還應積極地協助保險人行使代位求償權，二者本為一事之兩面的關系，其目的旨在使保險人代位權能順利的實現。有鑒于此，解釋論上實有必要將協助義務與妨礙代位作一連結，即不論是消極地不予協助配合還是積極地為妨礙代位行為，其本質上均屬對代位權的妨礙，應以同一規定予以規范。

參考文獻

[1] 張長青。合同法（第一版），北京：交通大學出版社。2005.6 [2] 孫祈祥。保險學（第三版）。北京：北京大學出版社.2005.1 [3] 薄守省.中國合同法案例（第一版）。北京：對外經濟貿易大學出版社。2005.1

第二篇：本科畢業論文使用授權書和原創聲明

新鄉醫學院管理學院

學士學位論文原創性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的學位論文 論醫療侵權中患者的隱私權保護 是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不包含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的作品成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本人完全意識到本聲明的法律結果由本人承擔。

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新鄉醫學院管理學院

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本學位論文作者完全了解新鄉醫學院有關保留、使用學位論文的規定，即：本科生在校攻讀學位期間論文（設計）工作的知識產權單位屬新鄉醫學院。同意新鄉醫學院保留并向國家有關部門或機構送交論文的復印件和電子版，允許論文被查閱和借閱。本人授權新鄉醫學院可以將本學位論文的全部或部分內容編入有關數據庫進行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復制手段保存和匯編本學位論文。

保密□，在年解密后適用本授權書。本學位論文屬于

不保密□。

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論文題目：論醫療侵權中患者的隱私權保護

學位論文作者簽名：指導教師簽名：

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第三篇：22《合同法》在保險合同中的適用淺析

《合同法》在保險合同中的適用淺析

——從保險合同與一般合同的關系看《保險法》與《合同法》的關系

李華

（西北政法大學經濟法學院2008級碩士研究生）

【內容摘要】 我國保險法是調整保險關系的專門法律，它在民法通則和合同法規定的基礎上，根據保險業的特點，又做了進一步規定。保險法主要包括保險合同與保險業監管兩部分內容。本文僅從保險合同與《合同法》中的合同的關系的角度，來考察保險合同與一般合同的區別與聯系。本文力爭從保險合同在訂立程式，具體的成立時間，生效時間的確定，發生爭議時的處理時與《合同法》中一般合同進行比較，對二者的關系進行初步探討。

【關鍵字】 保險合同合同要約承諾

保險合同是投保人與保險人約定保險權利、義務關系的協議。雖然國家在制訂《保險法》時專門設立 “保險合同”一章,對保險合同的訂立、履行等一系列問題進行調整規范,但保險合同作為平等主體之間訂立的民事合同,還應該遵循合同法律制度的基本原則。我國《合同法》為正確處理保險合同糾紛提供基本法律依據。筆者希望通過《合同法》的基本理論和有關規定,結合保險實踐,就《合同法》在保險合同中的適用問題 ,略述己見。

一、《合同法》在保險合同中適用的基本原則

《合同法》第二條的規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他經濟組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”這里的 “民事權利義務關系”主要是指財產關系。《保險法》第十條規定，“保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。”法律關系的性質也體現為平等主體之間的財產關系。因此 ,我國 《合同法 》所稱 “合同”,包含保險合同。雖然《合同法》分則的有名合同中沒有對保險合同作專門規定 ,但其總則部分集中體現了合同法律制度的基本原則和精神 ,對當事人訂立及履行各種類型的合同 當然也包括保險合同具有普遍約束力。因此 ,《合同法》也是調整保險合同關系的重要法律。《保險法》中有關“保險合同”的規定 ,是在遵循《合同法》基本原則的前提下 ,對合同在保險業務中的運用所作的具體規定。這種規定是根據保險業的特點而量身定做的,具有較強的針對性，一般并不適用于其他類型的合同。因此 ,《保險法 》中有關 “保險合同”的規定相對于《合同法》是特別法。在具體使用《保險法》、《合同法》調整保險合同關系時 ,應當體現如下原則：《保險法》適用優于《合同法》。凡是《保險法》有規定的事項 ,應首先適用 《保險法》 ,《保險法》沒有規定或規定不明確的事項,則適用《合同法》的規定。《保險法》效力優于《合同法》。對于 《保險法 》和 《合同法 》均有規定的事項 ,應適用《保險法 》 的規定來調整保險合同關系。《合同法 》對《保險法 》起到一般適用和補充適用的作用。在用 《保險法 》的具體條款調整保險合同關系時,應當注意結合《合同法 》的有關規定和原則來理解該條款的含義。

二、《合同法》要約、承諾制度在保險實務中的運用

有關要約承諾制度的規定，我國首次在《合同法》中出現。保險法13條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證。”對于保險合同并沒有使用訂立一般合同的“要約”，“承諾”的字眼。但從《保險法》第十三條規定的內容來看 ,它與《合同法》規定的“要約、承諾”制度相符。

投保是要約，承保是保險人的單方法律行為，屬于訂立保險合同的承諾階段。雖然并非總是由投保人作為要約人，由保險人作為承諾人，且實際中還可能出現多次反要約的過程，但是毫無疑問，當事人訂立保險合同是以要約承諾方式進行的。

（一）保險合同的訂立程式

保險人在開展業務過程中，往往會進行各種手段的宣傳，派發相關的宣傳資料，建議書等。這些資料的對象通常具有不特定性，多以介紹險種內容，保險費計算等為內容，目的是讓大眾了解保險內容，產生投保心理，通常不涉及對某一特定保險標的具體權利義務的設定。根據《合同法》第十五條的規定，這些資料一般只能視為保險人發出的要約邀請，不應視為要約。

投保人根據知悉的相關情況填寫保險人事先印好的投保單，并將填寫完畢的投保單送交保險人，并向保險人提出具體保險要求的行為，應視為要約。這時投保人已經認可保險人設定的保險費率及保險條款，并就某一個或某幾個險種提出確定的保險要求，選定了具體保險金額，具備了《合同法》第十四條所規定的“要約”的基本特征。

一般情況下，當投保人按照投保單的要求，逐一填寫投保單上所列事項，經保險人審核，認為符合承保要求的，將予以接受，保險人簽字蓋章，此即為承諾，保險合同隨即成立。通常保險人會向投保人出具保險單作為保險憑證。如果基于保險標的實際情況，保險人擬定的承保條件與投保人要求有所不同，保險人一般會向投保人提出同意承保的新條件，例如：增加保費，縮短保鮮期等。這就構成反要約，需要投保人對該條件予以確認。

（二）保險合同成立的標準

《保險法》第十三條規定“投保人提出保險要求,經保險人同意承保,并就合同的條款達成協議,保險合同成立。”這是對保險合同成立的概括性描述。由于 《保險法》對如何判斷保險當事人已就“合同條款達成協議”沒有明確規定,同時基于《保險法》和《合同法》的特別法和一般法的關系，實踐中往往以《合同法》規定的“要約、承諾”制度作為判斷保險合同是否成立的標準。按照這一標準 ,只有在投保人與保險人之間形成完整的要約、承諾過程 ,才能認為保險合同成立。投保人如果只是向保險人遞交了投保書,保險人未表示同意承保 ,或保險人認為投保人的要求與擬定的承保條件不符 ,向投保人提出新的承保條件,而投保人未作同意表示,均不能認為保險合同成立。

按照此標準，保險合同成立的一般要件，與其他民事合同無異，即包括當事人及意思表示一致這兩個要件。

（三）保險合同成立的證據

要約，承諾只是當事人訂立合同時的意思表示或行為，實踐中如果當事人對合同是否成立存有爭議，就涉及如何舉證說明的問題。

根據《保險法》十三條規定，保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證。保險單的簽發，必須依據一個已經成立的保險合同進行。因此，保險單是法定的保險憑證，是反映保險合同成立最有力，最直接的證明。

該條第二款規定 還可以采用其他書面形式，但具體內容《保險法》未作說明，這就需要依據《合同法》第十一條的規定進行解釋。

此外，此外“實際履行”也可作為認定保險合同成立的證據。雖然《保險法》對此沒有具體規定,但《合同法》第三十六條規定 “法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面

形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已履行主要義務 ,對方接受的,該合同成立。”從理論上講 ,一般認為交納保險費是投保人的主要義務 ,保險人收取保險費的行為,可以視為保險人接受了投保人履行的主要義務 ,保險費的發票或收據可以作為合同成立的證據。但由于在保險實務中尤其是壽險業務 大量存在保險人先預收保險費再核保承保的情況,因此,司法界對能否單憑保險費發票或收據就認定保險合同成立 ,存在較大爭議。反映在審判實踐中,不同法院對類似案件的認定也有所不同。

三、保險合同成立時間、生效時間的確定

確定保險合同成立時間和生效時間 ,直接關系到保險合同的履行及當事的合同利益能否實現。《保險法 》對保險合同成立時間、生效時間問題沒有具體規定,如果以《保險法 》作為調整保險合同關系的唯一法律依據 ,則實踐中有很多問題根本無法解決。要正確判定保險合同的成立時間、生效時間,必須依靠 《合同法 》的有關規定。

（一）保險合同成立時間

《合同法》第二十五條規定 “承諾生效時合同成立 ”，第二十六條規定 “承諾到達要約人時生效 ,承諾不需要通知的,根據交易習慣或要約的要求作出承諾的行為時生效”。可見 ,《合同法》規定的合同成立時間就是合同當事人意思表示一致的時間。《合同法》的這些規定對保險合同同樣適用。

（二）保險合同生效時間

《保險法》沒有對保險合同成立后何時生效作出明確規定。但《合同法》第四十四條第一款規定 “依法成立的合同自成立時生效”；第四十五條規定：“ ??附生效條件的合同 ,自條件成就時生效”；第四十六條規定“??附生效期限的合同,自期限屆至時生效”。根據上述規定，在保險合同當事人沒有約定生效時間或條件的情況下 ,保險合同成立時生效； 當事人約定了生效時間或條件的,保險合同自條件成就時或期限屆至時生效。

實踐中,保險合同一般都附有生效條件或生效期限,保險合同成立時生效的情況較為少見。這是因為保險合同具有與一般合同不同的特征,尤其是人身保險合同。《保險法》第三十八條規定：“保險人對人壽保險的保險費,不得用訴訟方式要求投保人支付。”如果人身保險合同不附生效條件,就可能出現合同生效,但投保人拒不交納保險費，保險人又不能循法律途徑追討的情況。這就使保險人的經營風險及成本大為增加。鑒于此 ,人壽保險公司都將 “投保人交納保險費（首期保費）”作為合同生效的條件。

有的保險人在制定合同條款時,將“保險人簽發保險單”作為合同生效的條件 ,這就可能產生與保險人預期相反的法律后果。因為按 《保險法》第十三條的規定 ,及時向投保人簽發保險單是保險合同成立后保險人的義務。怎樣才算“及時”,法律沒有明確規定。在此情況下 ,除非保險人在收取保險費前或收取保險費時簽發保險單 ,否則,在合同成立后保險人簽發保險單前這段時間內發生保險事故 ,保險人以未簽發保險單 ,保險合同未生效為由拒賠 ,就可能被法院認為是保險人延遲履行簽發保險單的義務，造成合同約定的生效條件不成就,進而根據 《合同法》第四十五條的規定認定合同已生效。因此 ,如果保險人要以簽發保險單作為合同生效的條件 ,至少應該在合同中明確約定保險人簽發保單的具體時限,譬如 “在投保人交納保險費后3日內”或 “投保人體檢后5日內”等。

四、對保險合同條款理解發生爭議時的處理

丹寧勛爵指出：“在法律的日常實踐中，最重要的問題是對文件的解釋”。1保險合同條款絕大多數是保險人在未與投保人協商的情況下單方面制定并重復使用的格式條款。客觀地說,很可能存在保險人利用自身優勢地位 ,在合同中制定各種有利于 自己而不利于投保人1 【英】丹寧：《法律的訓誡》，劉墉安等譯，法律出版社，1999年版，第1頁。的條款的情況。因此 ,必須在立法上予以限制,《保險法》及《合同法》對此有專門規定。

（一）保險合同中非格式條款的效力優于格式條款

《合同法》第四十一條規定 “格式條款與非格式條款不一致的,應當采用非格式條款。”保險合同的格式條款一般是保險人一方的意思表示 ,而非格式條款往往是投保人與保險人雙方合意的結果 ,是在格式條款外另行商定的條款,或對原格式條款重新協商修改的條款。因此 ,保險合同非格式條款的效力應當優于格式條款。例如 ,格式條款約定保險人對醫療事故導致的傷害免責，而保險人又與投保人以非格式條款約定保險人的保險范圍包括醫療事故傷害,那么保險人就不得以格式條款的約定主張免責,也不能以格式條款與非格式條款約定相沖突為由,主張非格式條款無效。此時,保險人必須對被保險人因醫療事故造成的傷害承擔賠付責任。

（二）如何正確理解《保險法》 第三十條確立的 “有利解釋”原則

《保險法 》第三十條規定：“ 對于保險合同的條款,保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時,人民法院或仲裁機關應作有利于被保險人和受益人的解釋。”該規定被稱為“有利解釋”原則。它體現了《合同法》第四十一條規定 “對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”的精神。《保險法》這一規定的立法原意是在有爭議的保險合同條款存在兩種或兩種以上合理解釋的情況下 ,法院或仲裁機關應選擇適用有利于被保險人和受益人的解釋。正確理解和運用該條規定,對保護被保險人和受益人的合法利益,公平、合理地解決保險合同糾紛起到積極作用。但實踐中,人們往往片面理解 《保險法 》第三十一條的規定 ,將這種“有利解釋”原則擴大化加重保險人的責任。筆者認為,要正確適用《保險法》的這一原則,必須結合《合同法》的有關規定對其進行解釋。

《合同法》第四十一條規定“對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。”這里所說的“通常理解”,是指根據 《合同法 》第一百二十五條的規定,按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的 ,交易習慣以及誠實信用原則,來確定條款的真實意思。“通常理解”還包括這樣一層意思 ,即應當按可能訂立該合同的一般人的理解來解釋合同條款,這里所講的 “一般人的理解” ,是指不特定的群體對有關條款的理解 ,不能認為是具體某個人的理解。這是在解釋保險合同條款時,應當首先遵循的原則。《合同法》的這些規定表明 ,對被保險人和受益人的 “有利解釋”是建立在被保險人和受益人能合理解釋合同條款的基礎之上。那種不考慮解釋的合理性,只要對保險合同條款的理解發生爭議 ,就作有利于被保險人和受益人的解釋的做法 ,顯然不符合法律規定。

參考書目

1、溫世揚主編：《保險法》，法律出版社，2006年版；

2、梁宇賢：《保險法·實例解說》，中國人民大學出版社，2004年版；

3、覃有土主編：《保險法教程》，法律出版社，2002年版；

4、劉宗榮：《新保險法：保險契約法的理論與實務》中國人民大學出版社，2009年版。

第四篇：文檔合同法畢業論文

合同效力的判定及法律后果 合同的效力就是合同的法律約束力是指合同由法律賦予的并受法律保護的法律效力使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規定了統一的要件同時當事人也可以約定 合同生效的特殊要件只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力不符合法定條件的合同被認定為無效合同未具備約定條件的合同成為不生效的合同。我國合同法第52條規定有下列情形之一的合同無效一一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益二惡意串通損害國家、集體或者第三人利益三以合法形式掩蓋非法目的四損害社會公共利益五違反法律、行政法規的強制性規定。又合同法第58條、第59條規定合同無效或者被撤銷后因該合同取得的財產應當予以返還 不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失雙方都有過錯的應當各自承擔相應的責任。當事人惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。下面以以下一則案例為例對合同的效力及其法律后果進行分析。2005年1月20日原告張某乙方與被告萬里公司甲方簽訂《房屋租賃合同書》雙方約定甲方同意將座落于文山路98號樓的第一、二、五樓及伙房除配電室、暖氣房以外的五間房屋租給乙方使用租期5年從2005年4月28日起至2010年4月28日止年租金為5萬元由乙方按年計付合同期滿甲方提供給乙方的設施應完好無損地交給甲方如有損壞按原價賠償期內水、電費由乙方負擔乙方在承租期間由于使用不當或自行改建房屋造成損壞要負責修復或賠償損失。合同簽訂后原告張某開始以“金橋大酒店”的名義根據經營餐飲業的需要對房屋進行裝修、購置相關設備、招收員工并進行了一定時期的廣告宣傳。但“金橋大酒店”并未經工商注冊。2005年3月20日被告海豐公司以書面形式拒絕追認委托萬里公司對外簽訂房屋租賃合同這一行為并稱原告與萬里公司簽訂的房屋租賃合同無效。原告則要求二被告連帶賠償包括裝修裝潢、購買辦公及酒店用品、員工工資等各項損失。個人分析根據合同法第五十一條“無處分權的人處分他人財產經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的該合同有效”的相關法律規定可知無處分權的人處分他人財產未經權利人追認的合同無效因此在權利人對無處分權人的處分他人財產行為所形成的合同為確定是否追認前該合同屬于效力待定的合同。而本案中被告萬里公司將其無產權的房屋在未爭得權利人同意的情況下出租給原告被告海豐公司作為權利人在得知后又以書面形式拒絕追認這一行為因此萬里公司與原告簽訂的合同未有效成立該合同無效即自合同成立日2005年1月20日始無效且永久無效。由于被告萬里公司在明知自己無產權的情況下仍與原告張某簽訂租賃合同違背了誠實信用的原則由此致使合同無效根據合同法第58條規定“合同無效或者被撤銷后因該合同取得的財產應當予以返還”因此被告萬里公司應當賠償原告張某為準備履行合同所支出的合理費用。原告張某對房屋的裝修已將房屋改變面貌但也與其成為一體折除將影響使用價值可根據裝修的價值由被告萬里公司對原告予以補償。同時原告張某為酒店的開業招收員工并包吃包住、發放工資屬于正常的行業行為因此該費用也屬于合理費用應由被告支付。由以上案例可見根據合同法判定合同是否生效后合同雙方要依法承擔一定的法律責任及法律后果。以上的判定與后果承擔都要以合同法總則第三章內容為判定基準。合同可以說是體現著民事法律的精髓體現著當事人通過自己的意思表示和行為創建法律上的權利義務的自主權從根本上說合同制度是對當事人的意志的尊重和對市場制度下分散決策權的確認。而合同的效力是合同能否有效的關鍵因此 它已經成為一個為現行法律明文規定、不可回

避的現實法律問題對其研究具有重大的意義。

第五篇：論合同法中的違約責任

論合同法中的違約責任

違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，法律規定或者當事人通過約定在不履行或者不完全履行合同時應當承擔具體的法律責任，從而使當事人的權利義務關系更加明確。違約責任的主要內容是指當事人違反合同義務時應當承擔的財產責任。違約責任的承擔以法律保護為后盾，在發生了違約情況后，由當事人根據合同的約定要求違約方承擔相應責任。下面對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。

一、違約責任的基本概念及其特點

違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同，所應當承擔的法律責任。違約責任以財產責任為核心。違約責任具有以下特點:第一，違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。第二，違約責任具有相對性。違約責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的第三人，不負違約責任。第三，違約責任具有補償性。違約責任，主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。第四，違約責任的可約定性。根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式，違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。

二、違約責任的構成（一）主體條件

違約責任的主體必然是有效合同的當事人，是有權獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體。

主體資格是主體進行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格或有缺陷，就不能構成有效的合同，當事人也就不用承擔違約責任。合同的主體資格由自然人和法人兩種主體構成，其中自然人作為合同的當事人必須具有相應的民事行為能力，如果不符合《民法通則》關于民事行為能力條件的，應當由其法定代理人或監護人代為行使訂立合同的權利，或者承擔由合同生效而產生的合同責任。法人作為合同的當事人必須要具備相應的民事權利能力，也就是指該法人的章程規定其可以為某種合同行為，至少該合同行為沒有違反國家對限制經營和憑一定條件和資格經營的規定。

（二）違約行為

違約行為是指合同的當事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同，包括兩種情況：第一，作為的違約，指義務人應當以自己的主動行為完成合同規定的義務，例如完成提交貨物、完成一定的工作的行為。絕大多數的合同都是要借助當事人的主動履行合同的行為才能完成合同任務，如果義務人不主動履行義務也就使債權人的權利落空。因此，合同的當事人不履行規定的行為的就構成主動違約。第二，不作為的違約，指少數合同規定合同的當事人應當以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎，例如保密合同或合同中的保密條款，其基本內容就是規定根據合同得到的信息必須保密，如果違反合同規定的條件泄漏了需要保密的信息時，就是對權利人權利的侵犯，就可構成違約責任。而這些責任是以當事人的不作為為條件的，如果當事人多嘴多舌或者對資料保管不善，則可能構成不作為的違約責任。

（三）承擔違約責任的主觀條件

合同履行是一種客觀事實，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對方的權利不能實現，為了維護對方的合同權利，就要讓違約方承擔違約責任。繼續履約為了恢復對方當事人的權利，在此情況下，合同法并不看重違約方主觀上有無過錯，而是看重違約方有無履約能力，如果具有履約能力，對方要求繼續履約的，必須履行合同的義務。即使不能按時履行，而且履約方主觀上并無過錯，例如出現了不可抗力的情況，只要不可抗力的情況消失后當事人仍然具有履約能力的，對方就有權要求其繼續履行合同義務。從此角度看構成繼續合同義務的違約責任并不需要主觀上有過錯。

三、違約責任的歸責原則

歸責原則是指在合同違約法律制度中采取的一種確認違約行為的原則，違約簡言之就是不履行合同義務，不履行合同義務自然會給相對人造成一定的損失，所以人們認為應

當由不履行合同方承擔相對人的損失，后來國家確認了人們對不履行合同承擔對方損失的認識，并上升為法律，逐步形成違約責任法律制度。

違約責任制度的歸責原則又逐步發展成以嚴格責任原則為主，在某些合同中再具體規定過錯責任原則。所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。所謂過錯責任原則就是指確定當事人承擔違約責任不但要以不履行合同或者不適當履行合同的事實，而且要具備過錯，有過錯才承擔不履行合同的責任，無過錯則不承擔。