第一篇：筆記資料 《法理學》—法與道德

文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

筆記資料 《法理學》—法與道德

一、法與道德的聯系

1。在二者高度分化后，法與道德依然在如下方面表現出共同性：

(1)在發生學上，都由原始習慣脫胎而來，且在發生發展中有相互轉化。

(2)在形式歸屬上，都屬社會規范，具有社會規范應有的規范性、概括性、連續性、穩定性、效率性等屬性(程度上存在差別)。

(3)在內容上，都蘊含和體現一定的社會價值，總體精神和內容相互重迭滲透。

(4)在功能上，都是社會調控手段，以維護和實現一定社會秩序和正義為使命。

(5)雜發展水平上，都是社會文明進步的標尺，且在發展水平上互為標志和說明。

2。關于法與道德的聯系，法律思想史上存在三個理論爭點，即法與道德在本質、內容和功能上的聯系問題：

(1)關于法與道德雜本質上的聯系。西方法學界存在兩種觀點：

A。一是肯定說，以自然法學派為代表，肯定法與道德存在本質上的必然聯系，認為法在本質上是內含一定道德因素的概念。即“惡法非法”。

B。一是否定說，以分析實證主義法學派為代表，否定法與道德存在本質上的必然聯系。

(2)法與道德在內容上的聯系。近現代法在確認和體現道德時大多主義二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉化為法律義務，注意明確與道德的調整界線。

(3)關于法與道德在功能上的聯系。一般說，古代法學家更多強調道德在社會調控中德首要或主要地位，對法的強調也更多在其懲治功能上。近現代后，法學家們一般都傾向于強調法律調整的突出作用，法治國成為普遍的政治主張。因為：

A。分工和交換的普遍、常態化使得人們總要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基礎上，而是建立在契約基礎上。

B。與市場經濟相伴的士利益分化的加劇和價值沖突的普遍化、常態化，利益表達和價值衡平與選擇是缺乏程序機制的道德難以勝任的。

C。作為現代生活理念和目標的民主政治是多數人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度規范化、制度化和程序化特征的法不得不居于優越地位。

文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

筆記資料《法理學》—法與國家

三、法與國家

(一)法與國家的一般關系

1。在最一般的意義上，法與國家權力構成相互依存、相互支撐的關系。

(1)法表述和確認國家權力，以賦予國家權力合法性的形式強化和維護國家權力。

(2)法所以如此對待國家權力，是因為其必要和不可或缺：

A。國家義務實現需要權力。

B。個體權利保護需要權力。

C。社會整合需要權力。

D。法的創設和實施需要權力。

2。但法與國家權力也存在緊張或沖突關系

(1)法以形式合理性和程序設置為主，其對權力合法性的確認是以制度、規范和程序的方式進行的，因而同時也就是對權力的約束和限制。

(2)而國家權力總是追求和實現一定的目的，憑借其對資源的控制及物質強制，可自行進行，加之權力的擴張性質，使得權力凌駕于法乃至擺脫法的傾向是可能存在的，或者法只是在有助于強化權力的意義上被強調和利用。

3。近現代法治的實質和精義在於控權，即對權力在形式和實質上的合法性的強調，包括權力制約權力、權利制約權力和法律的制約。

4。當然，權力制約機制的運用，也是有限的。因為：

(1)所謂權力制約，是在權力存在之必要的前提下操作的，故權力制約需以在根本上不妨害權力的效能為限。

(2)法的至上性只意味著法相對於任何一個被具體化的國家權力具有至上地位，并不意味著法在總體上高于或脫離國家權力而存在。

(3)法自身存在局限，且權力因情勢而動的本性使其時常處於一種擴張和裁量的可能狀態，因而，不被法完全控制的權力活動領域是可能存在的。

(二)社會主義法治與社會主義民主政治

1。社會主義民主政治是社會主義法治的前提和基礎： 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

(1)社會主義民主政治是社會主義法治產生和發展的依據。

(2)社會主義民主政治決定社會主義法治的性質和內容。

(3)社會主義民主政治是社會主義法治權威和力量的源泉。

2。社會主義法治是社會主義民主政治的體現和保障：

(1)社會主義法治確認人民當家作主的地位，確認民主的國家制度及其活動原則的合法性和正當性。

(2)社會主義法治將人民民主具體化為公民的政治權利和國家機關的職權，并為其實現規定了程序、原則和方法。

(3)社會主義法治創造和維護民主政治穩定的條件和環境，保障在政治穩定的基礎上不斷完善和擴展民主政治。包括：

A。法治提供自由討論和民主決策的原則和空間，提供和平、理性、公正解決糾紛的程序，避免暴力、不安定和社會動蕩;

B。法治下的制裁有嚴格的原則、權限、程序和技術要求，具有形式上的合理性和正統性，本身就意味著安定和秩序;

C。法治能彌補民主的某些內在缺陷，防止民主的濫用或“多數人的暴政”。

筆記資料《法理學》—法與政治

一、法與政治的一般關系

1。法與政治都屬於上層建筑，都受約和反作用于一定的經濟關系。但二者仍具不同：

(1)政治通過把利益關系集中、上升為政治關系來反映經濟關系，法以規則、程序和技術形式對經濟關系作制度化表現;

(2)政治突出體現社會生活的組織性，法突出體現社會生活的規則性和秩序性;

(3)政治的控制和調整功能通過政治行為和過程實現，法通過對主體權力義務的確認和保障實現對社會的控制和調整。

2。法與政治相互關系更為重要的方面是二者的相互作用： 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

(1)政治對法的作用。由於政治在上層建筑中居主導地位，因而總體上法的產生和實現往往與一定的政治活動相關，反映和服務于一定的政治，政治關系的發展變化也在一定程度或意義上影響法的發展變化。

(2)法對政治的作用：

A。法與政治體制：權力的配置和行使皆須以法為一句

B。法與政治功能：法不僅貫穿經濟關系反映和凝聚為政治關系的過程，且將利益和價值物的權威性分配以規范、程序和技術性形式固定下來。

C。法與政治角色的行為：法對於國家機構、政治組織、利益集團等政治角色行為和活動的程序性和規范性控制。

D。法語政治運行和發展。

二、法與政策的聯系和區別

法與執政黨政策在內容和實質方面存在聯系，包括階級本質、經濟基礎、指導思想、基本原則和社會目標等根本方面具有共同性。但二者的區別也很明顯，主要表現在形式上：

1。意志屬性不同：法由特定國家機關依法定職權和程序制定或認可，體現國家意志，具普遍約束力，向全社會公開;政黨政策是黨的領導機關依黨章規定的權限和程序制定，體現全黨意志，其強制實施范圍僅限於黨的組織和成員，允許有不對社會公開的內容存在。

2。規范形式不同：法表現為規范性法律文件或國家認可的其他遠遠形式，以規則為主;政黨政策則不具有法這種明確、具體的規范形式，表現為決議、宣言、決定、聲明、通知等，更多具綱領性、原則性和方向性。

3。實施方式不同法的實施與國家強制相關，政黨政策以黨的紀律保障實施。

4。調整范圍不盡相同：法傾向于只調整可能且必須以法定權利義務來界定的，具有交涉性和可訴性的社會關系和行為領域。一般而言，政黨政策調整的社會關系和領域比法律為廣，對黨的組織和黨的成員的要求也比法的要求為高。

5。穩定性、程序化程度不同：政策可應形勢變化作出較為迅速的反應和調整，其程序性約束也不及法那樣嚴格和專門化。

筆記資料《法理學》—法與經濟

一、法與經濟的一般關系

(一)什么是經濟 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

(二)法是由經濟基礎決定的

1.法作為上層建筑的一部分，是由經濟基礎決定。

2.法不僅隨著經濟基礎的根本變革而發生本質的變化，即使是在同一社會形態里，當經濟基礎發生局部變化時，也會引起法律的相應的變化。

(三)法對經濟的作用

1.法對于經濟基礎具有能動的反作用，并且通過生產關系反作用于生產力。法的這種反作用并不是自發實現的，而是在人們的自覺活動過程中進行和實現的，要受到生產關系適合生產力這一客觀規律的制約和支配。

2.法對經濟作用的主要表現：

(1)確認經濟關系;

(2)規范經濟行為;

(3)維護經濟秩序;

(4)服務經濟活動。

(二)我國法律對市場經濟建設的作用

1.由于中國的市場經濟是自上而下由國家直接啟動的，法的經濟功能主要表現為安排改革進程并重構社會。

2.市場經濟外部法律環境主要包括以下三個方面：

(1)維護政治穩定，建設政治文明;;

(2)發展科學教育事業，促進文化建設;

(3)加強社會公共事務的管理等，從而為市場經濟建設提供良好的外部基礎和條件。

3.我國法律在建設市場經濟內部法律環境方面的功能，是法律直接作用于社會經濟關系，發揮其經濟功能的主體方面。主要體現在：

(1)確立市場經濟的基本走向和基本原則;

(2)確認和維護各種市場主體的法律地位，規范市場主體微觀經濟行為;

(3)通過法律培育市場體系，維護市場秩序;

(4)運用法律解決社會保障問題;文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

(5)運用法律對市場經濟進行宏觀調控，矯正市場經濟的弊端，引起市場經濟良性運行。

筆記資料《法理學》—法治理論

一、法治的含義

1.一般地說，社會主義法制制由社會主義國家制定或認可的、體現工人階級領導下全體人民意志的法律和制度的總稱，是社會主義立法、守法、執法、司法、法律監督各環節的統一，核心是依法辦事。社會主義法制的基本要求是“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。

2.而現在所說的社會主義法治，則是指社會主義國家的依法治國的原則和方略，即與人治相的治國理論、原則、制度和方法。

3.社會治安法制與法治的主要區別在于：

(1)法治一詞明確了法律在社會生活中的最高權威。

(2)法治一詞顯示了法律介入社會生活的廣泛性。從字面上看，法制主要強調法律和制度及其實施。狹義地說，它僅指相對于政治制度、經濟制度的一種制度;廣義地說，它也只是包括法律實施在內的一種活動，對法律在社會生活中的作用范圍從字面上是無法界定的。而法治一詞的涵義比較明確，就是在全部國家生活和社會生活中都必須依法辦事。

(3)法治一詞蘊涵了法律調整社會生活的正當性。法制所包含的法律和制度，其含義字面看是中性的。“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”解決不了社會主義制度下人們對所依之法的正當性要求。法治一詞則蘊涵了這種正當性。

A.首先，法治是與專制相對立的，又是與民主相聯系的，可以體現社會主義制度下人民當家作主的要求。

B.其次，法治要求社會生活的法律化，可以從根本上改變我國社會生活中強制性社會規范過多、過濫的弊端，維護公民的自由。

C.再次，法治符合社會生活理性化的要求，使人們的社會行為和交往活動具有了可預測性和確定性，也使人們的正當要求有了程序化、制度化的保證，增強了社會成員的安全感等。

二、由“法制”概念向“法治”概念的過渡

1.據考，我國最早宣傳并明確提出法治概念的是梁啟超先生。

2.黨的十一屆三中全會是我國社會主義建設的一個重要轉折點，也是我國新時期法制建設開始的標志。文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

3.1994年，黨的十四屆三中全會通過了《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制的決議》，黨和國家根據建立社會主義市場經濟體制的需要，把法制建設提高到戰略地位加以考慮。在這一歷史性的文件中，法制建設首次作為相對獨立的主要問題予以闡述，起內容包括立法、執法、司法法律監督和法律服務等多方面。

4.黨的十五大則更明確地提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的目標。

三、社會主義法治國家

1.社會主義法治國家的基本標志，可以分為制度條件和思想條件兩個方面。

(1)首先，社會主義法治國家必須有完備的法律和系統的法律體系。

(2)其次，社會主義法治國家必須具有相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的權力運行的法律機制。

(3)再次，社會主義法治國家必須有一個獨立的具有極大權威的司法系統和一支高素質的司法隊伍。

(4)最后，社會主義法治國家必須有健全的律師制度。

2.社會主義法治國家的思想條件

(1)法律至上。

(2)權利平等。權利平等是平等權的核心，立法不平等就不會有法律實施的平等。

(3)權力制約。

(4)權利本位。權利本位是指，在國家權力和人民權利的關系中人民權利是決定性的、根本的;在法律權利與法律義務之間，權利是決定性的，起主導作用的。

第二篇：2014司考法理學資料：法的本質

http://www.tmdps.cn/ 2014司考法理學資料：法的本質

2014司考法理學資料：法的本質。2014年司法考試備戰正在緊張進行中，為了各位考友能夠更好地復習應戰，法律教育網的小編為大家整理了法的本質的內容，希望能對各位考生的備考有所幫助。

精彩鏈接：

2014司考法理學資料：法的特征 2014司考法理學資料：法的作用 司法考試法理學資料：法的價值 司法考試法理學資料：法的要素

（一）法的概念的爭議 1.爭議的焦點

圍繞著法的概念的爭論是關于法與道德之間的關系。依據人們在定義法的概念時對法與道德的關系的不同主張，大致可以將法的概念區分出兩種基本立場：法律實證主義與非法律實證主義（自然法）。

2.法律實證主義（1）基本主張

所有法律實證主義理論都主張，在定義法的概念的時候，沒有道德因素被包括在內，即法和道德是分離的。具體說來，實證主義認為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實然法和應然法之間，不存在概念上的必然聯系。

（2）法律實證主義關于法的概念的分類

http://www.tmdps.cn/ 法律實證主義是以下列兩個要素定義法的概念的：權威性制定與社會實效。以這兩個要素的聯接不同，法律實證主義關于法的概念可以分為：

以社會實效為首要定義要素的法的概念，如法社會學和法現實主義。以權威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學。3.非實證主義理論（1）基本主張

所有的非實證主義理論都主張，在定義法的概念時，道德因素被包括在內，即法與道德是相互聯接的。

（2）非實證主義關于法的概念的分類

非實證主義者以內容的正確性作為法的概念的一個必要因素，同時也包括社會實效性要素和權威性制定要素。以這個三個要素的不同聯接為標準，非實證主義的法的概念可以分為兩類：

以內容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，以傳統的自然法理論為代表，以三要素同時作為法的定義的要素，如阿列克西。

（二）馬克思主義關于法的本質的基本觀點 馬克思主義法理學認為，法的本質體現在三個層次：

1.法的最初本質體現為法的正式性，也叫做法的官方性、國家性，指法是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規范。法的正式性反映了法的現象的特征，是法的本質的表現。

法的正式性體現在：法律 敎育 網

（1）法是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的，非經法定機關按照法定程序創制的文件，不具有法的效力。

http://www.tmdps.cn/（2）法總是依靠正式的權力機制保證實現的。一般而言法的實現主要依靠社會成員的自覺遵守，但是國家強制是不可缺少的。

（3）法總是借助于正式的表現形式予以公布的。人類社會早期曾經是秘密法，法律不公布，因為“法不可知，則威不可測”，但是到了一定歷史階段則進行了成文法的公布。

法的正式性表明法律與國家權力存在密切聯系，法律直接形成于國家權力，是國家意志的體現。

2.法的本質其次反映為法的階級性。

在階級對立的社會，法體現的國家意志實際上是指統治階級的意志。法體現的國家意志從表面上看具有公共性、中立性；法體現的國家意志只能是統治階級的意志，是法律化的統治階級意志；法體現的國家意志具有高度的統一性和極大的權威性。

統一性體現在：在國家權力高度統一的情況下，統治階級意志可以通過高度統一的法律形式獲得集中體現，并隨著法律實施，起到將全體社會成員的行為納入統治階級所能接受的范圍的作用。

權威性體現在：任何法律都是以國家強制力為后盾的，任何違法行為都可能受到國家有組織的強力的制裁。

3.法的本質最終體現為法的社會性，指法的內容是受一定社會因素制約的，最終也是由一定社會物質生活條件決定的。

馬克思主義法律理論分析社會的特點：（1）法律是社會的組成部分，也是社會關系的反映；（2）社會關系的核心是經濟關系，經濟關系的中心是生產關系；（3）生產關系是由生產力決定的，生產力是不斷變化的；（4）生產力的變化，導致包括法律在內的社會的變化。

按照此觀點，立法者不是在創造，而是在表述法律。是將社會生活中客觀存在的包括生產關系、階級關系、親屬關系等在內的各種社會關系以及相應的社會

http://www.tmdps.cn/ 規范、社會需要上升為國家的法律，并運用國家權威予以保護。所以法律的本質存在于國家意志、階級意志與社會存在、社會物質條件之間的對立統一關系中。

法律教育網編輯整理，轉載請注明出處。

第三篇：淺析法與道德

前言

6月，江澤民《在中央思想政治工作會議上的講話》中指出：“法律與道德作為上層建筑的組成部分，都是維護社會秩序、規范人們思想和行為的重要手段，它們互相聯系、互相補充。法治以其權威性和強制手段規范社會成員的行為。德治以其說服力和勸導力提高社會成員的思想認識和道德覺悟。道德規范和法律規范應該互相結合，統一發揮作

用。”1月，在全國宣傳部長會議上，他明確提出了“把依法治國與以德治國緊密結合起來”的治國方略。

“依法治國”是治理國家的根本方略。所謂法治是相對人治而言的，就是用法律制度來規范和管理國家事務的一種治國方略。它是先進生產力發展的客觀要求，是真正實現人民當家作主的根本保障，體現了廣大人民群眾的愿望和根本利益。不斷發展生產、改善生活是廣大人民群眾的愿望，而生產的發展是以穩定的社會環境為前提的。因為沒有穩定的環境，什么都搞不成，已取得的成果也會失掉。實行“依法治國”正是保證國家長治久安、經濟持續發展、人民生活不斷改善的一項重要舉措。

“以德治國”講的是以社會主義道德治國。社會主義道德是無產階級道德與中華民族傳統美德有機結合的產物。所以“以德治國”既有五千年優秀傳統道德的土壤為積淀，又充分體現了時代特征，是時代發展與歷史繼承相統一的道德。“以德治國”并不是對“依法治國”的否定，而是在強調加強法治的前提下實行德治。社會主義法治的出發點和落腳點是懲惡揚善，道德的本質是勸善，只有對違法犯罪以嚴厲打擊，才能不斷強化人們正確的道德價值判斷，提高人們揚善的自覺性。歷史證明，離開法治的所謂德治或者離開德治的所謂法治，結果都必然會使整個社會失范，甚至變成人治或專治。

同時要看到，德治是實行法治的根本保證。法與德均屬規范人們行為的社會上層建筑，兩者既有區別又有聯系。道德的實施不是憑借國家的強制力，而主要依靠社會輿論和傳統力量以及人們的自覺來維護；法律則通過國家的強制力來強迫人們遵守。無論從立法還是司法實踐中，都離不開社會主義道德的保證，再完備的法律都是靠人來執行的，特別是對執法者來說，如果道德水平低下，就會把法律作為謀私或滋生腐敗的工具和土壤。法治與德治的實行，首先要做到依法治吏，以德治官，從而推進整個社會法治與德治的實行。通過對違法犯罪行為的制裁和對合法行為的保護，既可以培養人們的守法意識，又可以提高人們的道德觀念。法律規范必須有道德作為基礎，同時道德狀況制約著立法的發展，道德水準的提高，會為法的制定創造條件，對法的實施起促進作用。法治與德治的結合，才是完備的治國方略。

還要看到，德治既是治國的手段，也是社會發展進步的目標。從個人的角度看，人的自我發展很重要的內容是人格的自我完善，而人格的完善主要依賴于道德水準的提高，一個道德水準低下的人是不會有健康人格的。同時，道德與法治比，它是人類社會一個永恒的概念，只要人類社會存在，就離不開道德的規范。而法治則是歷史的范疇，人類社會發展到一定階段，它就會自然消亡。從這個角度上講，德治的意義更加廣范、更加深遠。

實現法治與德治的結合，需要建立適應社會主義市場經濟要求的道德體系。這種道德體系要以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，以為人民服務為核心，以集體主義為原則，以愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義為基本要求，以社會公德、職業道德、家庭美德為基本內容。還要堅持尊重個人合法權益與承擔社會責任相統一，堅持注重效率與維護社會公平相協調，堅持先進性要求與廣泛性要求相結合，堅持道德教育與社會管理相配合等等。

一、法與道德詞源

（一）法

法（fǎ），古寫作“灋”(會意。從“水”,表示法律、法度公平如水;從“廌”(zhì),即解廌,神話傳說中的一種神獸,據說,它能辨別曲直,在審理案件時,它能用角去觸理曲的人。又有記載“法”是一種與鹿和牛類似的神獸，在古代人們將它作為斷案的工具，每當辦案時出現多個嫌疑人的時候，人們通常把它放出來，它如果用犄角頂誰，誰就是罪犯。

法是反映統治階級意志，由國家制定或認可并以國家強制力保證實施的行為規范體系，它通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序，是統治階級實現階級統治和社會管理的工具。

（二）道德

道德一詞，在漢語中可追溯到先秦思想家老子所著的《道德經》一書。老子說：“道生之，德畜之，物形之，器成之。是以萬物莫不尊道而貴德。道之尊，德之貴，夫莫之命而常自然。”其中“道”指自然運行與人世共通的真理；而“德”是指人世的德性、品行、王道。在當時道與德是兩個概念，并無道德一詞。“道德”二字連用始于荀子《勸學》篇：“故學至乎禮而止矣，夫是之謂道德之極

”。在西方古代文化中，“道德”(morality)一詞起源于拉丁語的“mores”，意為風俗和習慣。

道德是一種社會意識形態，它是人們共同生活及其行為的準則和規范。不同的時代、不同的階級有不同的道德觀念，沒有任何一種道德是永恒不變的。道德很多時候跟“良心”一起談及，良心是指自覺遵從主流道德規范的心理意識。道德不是天生的，人類的道德觀念是受到后天的宣傳教育及社會輿論的長期影響而逐漸形成的。

馬克思主義的道德觀。道德在階級社會中是指維護統治階級利益的行為規范。它是統治階級根據自身利益的需要而創造的精神產物。目的是使被統治者自愿的放棄自己的利益，心甘情愿的接受統治階級的奴役。因此階級社會的道德往往是一種雙重標準，對于不同的階級有不同的行為規范。

統治階級往往把自己的利益等同于全體社會成員的利益，要求被統治者的個人利益無條件的服從虛幻的集體利益（即統治階級的利益），甚至必須毫不猶豫的犧牲個人的生命。

二、道德與法律的學理含義

（一）道德的學理含義

１、從唯物史觀的角度來看，道德根源于一定的物質生活條件

恩格斯講：“一切以往的道德論歸根到底都是當時的社會經濟狀況的產物。而社會直到現在還是在階級對立中運動的，所以道德始終是階級的道德。”這表明道德的內容最終由經濟條件決定，并伴隨經濟的發展而有相應的變化；基于不同的物質生活條件的不同社會集團，有著不同的道德觀，在階級社會中的道德具有階級性。因此，我們可以把道德簡單的概括為：道德是生活在一定物質生活條件下的自然人關于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規范的總合，或者說是一個綜合的矛盾統一體系。

２、道德的特征

（１）道德是以善惡為評價方式把握現實世界的。馬克思說過，在把握世界的過程中，我們通常從科學上把握、道德上把握以及從藝術上把握。在這三種方式中，道德上把握就是識別善惡。

（２）道德不依靠國家強制力來執行、實施，而是依靠人們的觀念，社會的輿論和善良風俗來維持。強制力的不同，源于保證其實施的力量相差異。

（３）道德在調節個人與他人、個人與社會集體之間的利益關系的時候，不象其它的社會規范那樣強調人們的個人利益，而是強調他人的利益和社會集體的利益。

３、道德的功能

（１）道德的調節功能：道德的調節功能是指具有通過評價等方式來指導和糾正人們的行為和活動，以協調人民之間的能力。

（２）道德的教育功能：道德的教育功能是指道德能通過評價和鼓勵等方式，造成社會輿論，形成社會風尚、樹立道德觀念、塑造理性人格，培養人們的道德品質和道德觀念。

（３）道德的認識功能：道德的認識功能是指道德反映在自己的特殊對象—個人同他人、社會的利益關系，反映的結果表現為道德標準，道德理想等。

（二）與道德密切相關的法律的含義

沒有亙古不變的永恒道德，也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會，代表不同利益的統治集團仍然還存在，但是他們代表的階級利益是根本不同或者是對立的。不同的統治集團各有各自的階級利益，以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質上是統治集團的整體意志上升為國家意志，既然法律是意志的具體化，而道德當然屬于意志范疇，那么法律當然反映統治階級的道德觀。

從側重道德的角度，我們可以將法律定義為：在主觀方面，法是國家意志和統治階級意志的體現；在客觀方面，法的內容由一定的社會物質生活條件所決定。前者體現了法的國家意志性和統治階級意志，后者體現了法的物質制約性。法就是這兩個方面的矛盾統一體。

三、法與道德的關系

（一）法與道德相區別

１、法與道德屬于上層建筑的不同范疇。前者屬于制度的范疇；而道德則屬于社會意識形態的范疇。

２、法與道德的規范內容不盡相同。法律規范的內容主要是權益與義務，強調兩者的衡態；道德強調對他人、對社會集體履行義務，承擔責任，即應當做什么或者不應當做什么，并不一定要求社會或者他人對其承擔等量的義務。

３、法律規范與道德規范的結構不同。法律規范的結構是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果；而道德規范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。

４、保證法與道德實施的力量不同。法由國家的強制力保證實施；而道德主要憑借社會輿論、人們的內心觀念、宣傳教育以及公共譴責等等諸手段。

５、法與道德的形成條件和表現形式不同。法是按照特定的程序制定的，主要表現為有關國家機關制定的各種規范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潛移默化的。

６、法與道德的調整范圍不同。可以說大多數的社會關系即可以由法和道德共同調整，也可以由它們各自調整；但是也有少數的社會關系只能由道德來調整。

７、法與道德的發展前途不同。法必然要經歷一個從產生到消亡的過程，它最終將被道德所取代，人們將憑借自我道德觀念來實施自我行為。

（二）法與道德相聯系

中國不同于其他國家，有自己的特殊國情，法與道德的關系也有特定含義和理解。結合中國國情，法與道德的聯系分述如下：

１、一國范圍內的法與統治階級的道德都是統治階級的整體意志的體現。

２、法與統治階級的道德相互滲透。忠孝節義是中國歷代封建王朝維護其階級統治的道德規范，在其立法中體現為“十惡”不赦的大罪。在司法實踐中，甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據，《春秋決獄》一書就是其中的典型。

３、法與道德相輔相成，共同服務于統治階級的整體利益。孟子《離樓上》中講到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一個重要的手段。

４、道德的狀況制約立法的發展。

５、道德對法的實施起著舉足輕重的促進作用。

６、道德有助于彌補法律調整的真空。

７、法必須以道德作為價值基礎。

８、法是傳播道德的有效手段。

四、法與道德的互動（矛盾的運動-沖突與親合）

法律的出現暫時地緩和著沖突著的道德斗爭，并把這種沖突限制在秩序允許的范圍內。可是法律無論如何都不能消除整個社會的道德沖突，只要不同利益個體或群體的存在。相反的是，它在調整的過程中被這個沖突著的旋渦卷入其中，與道德發生著碰撞。隨著社會的發展、人類的進步以及自我意識和社會意識都在不同程度的增強，它們的沖突也在不斷地加強。脫胎于原始道德觀念的初始法律，并沒有跟道德劃清分明的界限成為一個完全獨立的實體。相反法律繼承了道德固有的優越性，并克服了它固有的缺陷，它是對道德本身的揚棄。正是這種繼承和發展才使法律與道德隨著時間的推移逐漸的暴露出不和諧的一面-沖突。

法律和道德的沖突實質上是價值沖突在現實社會中的反映。物質資料的極快增長，加劇了利益的分化，利益的分化必然導致分配的不公，由于人們對他們的合作所產生的更大利益如何分配問題不是漠不關心的，這就產生了利益沖突，因為為了追求自己的目標，他們每個人都想得到較大的一份，而不是較小的一份。從而最終的結果是利益沖突更加激烈。法律和道德站在各自的立場上體現著不同的價值趨向，所以不可避免的發生著碰撞。

當然，我們還應看到：雖然沖突導致法律和道德都有不同程度的“內傷”，但是從總體而言，并未因此而削弱兩者的力量。不同價值的斗爭并未使多元化的價值體系趨于衰弱。恰恰相反，沖突本身有利于兩者作用的發揮。就整個價值體系而言，這種斗爭是一個不斷自我否定的發展過程。強烈地體現著“優勝劣汰”的自然法則，也是“適者生存”原則支配下的自我凈化。

法律和道德作為兩種不同的社會調整手段，在調整社會關系時的作用是不同的。一方面當某些法律規范的道德基礎失去其賴以存在的物質條件時，它應就此消亡。所以此些法律規范就無存在之現實的必要性。但是道德規范的消亡是自發的，而法律規范的刪除是人為的。“法律制度的特征是新法律規則的引入和舊法律規則的改變或廢止能夠通過有意識的立法進行。相反，道德規則或原則卻不能以這樣的方式引入、改變或撤消。”所以，如果這種失去道德基礎的法律規范，仍舊在法典中并且被司法官員不斷的援引時，危害結果將會毫不猶豫的出現在我們面前。從深層次講，是因為失去了同一的法律價值評判標準和道德評判標準，而立法者和司法者的價值觀念沒有順應這種情勢變化。

另一方面當原本沒有道德基礎的某些法律規范，已被立法者規定在法典中，并且由司法者在個案中不斷適用，而被廣大的民眾所接受時，這些法律規范所體現的價值觀念將擴展到道德領域，從而形成體現這些價值觀念的道德規范，繼而充實道德范疇。然而，法律規范是人為確定的，而道德規范的擴張難以把握。所以，如果司法者在個案處理中，依舊使用嚴格的法定主義，而全然不顧及道德性原則時，沖突就在所難免，混亂就會造成。在本質上是因為在短期內價值觀念的延伸無法適從于它的客觀基礎、物質生活條件和利益關系。

再則，如果道德規則仍舊存在，但與此相適應的法律改變或者廢止，那么這些道德規則在人類內心深處將會變的薄弱起來，甚至“墮落”到全無的地步。由于失去外在強制力的保護，人們可能為了自己的私人利益，而經常地損害他人的、公共的利益，破壞著道德規范。倘若不能及時的阻止此等事情的發生、發展，那么道德規范將在人的不斷破壞中逐漸地弱化、消失。即使剛出現時尚有民眾指責此等破壞行為，但隨著時間的推移和行為的重復出現，會麻木人的道德精神的感應力，從而不在關注這樣司空見慣的事。可見，雖然道德規則或傳統不能通過有意識的選擇或制定而廢止或改變，但法律的制定或廢止卻可能是某些道德標準或某些道德傳統改變或衰敗的原因之一。

道德是法律的基礎，法律是道德規范的制度化實踐。像諸如正義、公平、平等、誠實信用、遵守善良風俗等普遍的或個別的法律原則，其本身就是人類道德觀念的有力組成部分。也因為有了道德的支持，才使法律原則能夠發揮出人性的作用。倘若法律不承認或者否棄這樣的道德因素，那么法律或法律制度是存有極大缺陷，它是否有生命力或者在多(來源：公務員在線 http://www.tmdps.cn）大程度擁有生命力都是疑問。所以法規可能僅是一個法律外殼，因其明確的術語而要求由道德原則加以填充。

當然這并非說法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律產生于道德，是以道德沖突的協調者出現的。作為兩個獨立的實體，法律有賴于道德的存在，但又是獨立自主的，不完全依附于道德規范；另一方面這也不是承認每一條法律規則都需有與之相對應的道德規范，不是所有的道德規范都可轉變成為法律制度的范疇。之所以稱為基礎其實質是在總體上，道德支撐著法律制度的建立，維系著人們對法律制度的普遍認同感。一般情況下，與道德規范相一致的法律規則才更容易被人們接受而更具有生命力。那么這樣的法律制度也將是比較穩定的。

法律規范之所以為廣大的民眾所遵守，不僅僅是因為在這些規范的背后隱藏著所謂的國家強制力，即人們由于害怕受到法律的懲罰而遵守法律。更主要的是這些法律規范本身合乎道德原則，并且民眾相信它的正確性，合理性以及正義性，即法律有內在的道德價值。即使所謂的“心理強制”的實現，也需通過人的內心感受和道德準則的衡量，“如果一個規則體系要用暴力強加于什么人，那就必須有足夠的成員自愿接受它；沒有他們的自愿合作，這種創制的權威，法律和政府的強制權力就不能建立起來。”因為并非所有的法律都具有強制力，法律也并不總是合理、正義的。

同時，法律建構和維持社會秩序這一重要的作用以及其他的功能也往往通過道德作用得以實現。而且法律作用的實現的最好途徑是法律規范的價值通過長時期的社會實踐使其內化為人類的道德信念，在人們普遍接受后形成一種思維定勢。并且用這種思維定勢支配各自的行為，由于這種思維定勢既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行為也將符合法律和道德。那么法律調整社會的最終目的就達到了，它的作用也就實現了。道理很簡單，在這種情況下，遵守道德和法律雙重規制的行為，其必定沿著社會關系發展的方向實行，而不是去破壞它。

愿望雖然美好，卻過于理想化。期盼或要求人們沿著社會關系發展的方向前進而不去做相反的運動，是合理的。但人們的實際行為是否遵循于此，則是不確定的。唯一可確定的是沒有道德和法律，這些期盼和要求的內容就不可能成為現實；只要道德和法律的現實存在，期盼和要求的內容就有實現的一天。因此，理想化的愿望需要實踐。

五、運用法律傳播道德

道德對社會的發展至關重要，它是考察一個社會文明程度的重要指標。那么，如何來提高道德素質呢？我認為我們應該深刻領會法與道德的矛盾關系，采取“自相矛盾”方法，用一方制約另一方，以達到雙方平衡發展的最終目的。

第一、法的肯定。在尊老愛幼、戀愛關系、誠實信用、見義勇為等不適宜運用法來調整的社會關系中，我們雖然不能為這些社會關系規定具體的法律規則，但是我們可以為它們規定具體的行為后果。譬如，規定見義勇為的行為，應當給予適當獎勵，以鼓勵這種行為，間接肯定該種道德現象的正確性。

第二、法的否定。就是要運用法來規定否定性法律后果，對違反道德的行為予以制裁，避免具體規定行為規范的復雜性。對一個事物反面的否定，就是對其對立面的肯定。否定性后果讓人們知道，那些行為是非道德的，從而，深刻領會真正的道德。并且，它也符合事物發展的全過程，即“肯定－否定－否定之否定”。“否定之否定”往往比“肯定”更深刻。

第三、依法治國避免對社會主義道德的侵害。“依法治國建設社會主義法制國家”，有利于避免對道德的侵害；有利于維持即存的社會道德觀；有利于維護社會主義道德權威性；也有于法律的順利實施，一切依法行事。

第四、適當的法律宣傳是社會主義精神文明建設重要手段，有利于樹立崇高的道德觀念。

六、利用道德促進法治

第一、道德是立法內容的重要淵源，在立法過程中，必須充分考慮道德因素和道德標準。但這并不意味著所有的道德都要規定在法律中。應當看到，法律和道德的調整范圍不完全相同，道德的調整范圍幾乎涉及人們生活的每一個角落。法律制定得再多，也難以包羅道德的一切規范。況且，社會生活中的許多問題，如人們的思想觀念、親情關系等，法律不僅無法確定一個統一的、可操作的模式，而且如果都以法律的形式來規定，也是不現實的。

第二、在考慮哪些道德規范要在法律中予以規定時，要看到由于法律的執行需要由國家強制力來保證，所以，當某種行為不涉及公共利益和他人利益時，即使這些行為不符合人們的普遍信念，也不應當用法律去予以強制，而應當由道德去予以規范。由于道德的實現方式主要依靠輿論督促、內心修養和習慣驅使，所以，道德不僅可以規范人們的外在行為，而且可以評價，指引人們的思想和觀念，這種輿論力量和內心的自覺，對不涉及公共利益和他人利益的行為的規范，有可能更為有效。只有當一種行為侵犯特定的社會關系或社會秩序，僅靠道德約束和譴責已不足以制止時，才需要將該道德規范確認為法律規范，運用國家強制力來予以實施。

第三、在將道德規范規定為法律時，要考慮到應當將何種水平的道德規范規定為法律。因為在一定的歷史時期，與當時的社會經濟發展、人們的認識水平等相比較而言，道德規范也有層次高低之分。作為運用國家強制力來實施的法律，應當根據社會基本的道德水準作出現實而明確的價值取舍，將現在大眾所認同、踐行的道德，體現在法律中。如果脫離現實社會的經濟基礎和社會關系，超越這個水準，就會因多數人達不到該標準而導致人們對法律的抵觸和規避。這種沒有人文基礎的、脫離生活的法律，在制定出來以后，將會無法或難以執行，它在現實生活中也就變成了一紙空文，其權威和尊嚴也就無從談起。

第四、在我國建立完善的社會主義市場經濟的過程中，不可否認傳統的道德觀念受到了沖擊和挑戰。在社會巨變中，當新的道德觀念尚未被人們普遍接受之時，人們往往在道德領域中會感到無所適從，于是出現了道德的暫時“滑坡”現象。這時，法律應當對社會主流道德的性質、內容和發展方向予以規定，在法律中體現國家對社會主流道德的提倡。這可以通過兩種方式：一種是要求一些有不道德行為的人承擔一定的法律責任，例如，婚姻法規定有配偶的人與他人同居而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償；刑法規定了虐待罪、遺棄罪等；另一種是明確對社會主流道德的提倡，例如，憲法規定，國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育等等。法律通過對一些嚴重違反社會主義道德行為的禁止、懲處，和對社會主義道德的明確提倡，來促進社會主義道德的產生和發展。

第五、法律的執行，不僅要靠國家強制力，而且要靠說服力，這種說服力基于人們內心的信賴。如果人們認為法律規定符合其認同和信仰的道德規范，他們的心中就會信賴該法律規范，從而自覺地去遵守；如果通過社會輿論和教育，在人們的內心形成了守法的道德習慣，社會成員就有了對法律的自覺信仰與普遍認同，法律就能夠得到一體的遵行。

結論

法與統治階級的道德都是統治階級的整體意志的體現，相互滲透。并且相輔相成，共同服務于統治階級的整體利益。道德有助于彌補法律調整的真空。但在現實中，道德的狀況制約立法的發展，對法的實施同時起著舉足輕重的促進作用。反之，法必須以道德作為價值基礎，有效傳播道德。要實現社會的繁榮、進步，必須做到運用法律傳播道德，同時還要做到利用道德促進法治。

淺析法與道德

第四篇：2011司考法理學重點筆記整理

2011司考法理學重點筆記整理

導語：2011司考法理學重點筆記整理。法律的基本原則是：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分。關于法理學的學習，法律·教育網的老師們總結了一些建議，希望可以給廣大考生帶來幫助。

編輯推薦：

2011司考憲法的歷史發展

司法考試法制史常考知識點

司法考試勞動合同法復習重點

司考商經法復習備考建議

《法學階梯》導論：法理學——法律中的形而上學

1.法理學的性質

2.法理學的意義

3.司法考試中的法理學

一、從法本體到法價值

法律是什么，法律棲身何處，人類為什么需要法律，為什么在現代社會如此地依賴法律，這個希臘式的本體論命題，是作為法哲學的法理學必須面對和回應的前提性問題，它構成了法理學考核的第一條主線。

（一）法律規范

1.法的概念

（1）自然法學派：國家的制定法必須符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正義，邪惡的法律不是真正的法律，人民沒有義務去遵守。

（2）分析法學派：法律就是國家的一種命令，法律和道德在邏輯上沒有必然聯系，因此，法學應當關注制定法，研究其規則、語言、結構，而不是空洞地討論法律的公平正義。

（3）社會法學派：社會法學關心的是法律的作用，而不是法律抽象的內容，與此相對應，社會法學強調法律的目的是促進和保障社會利益，而不在于制裁。

2.法的特征

（1）法是調整人的行為的社會規范

（2）法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規范（3）法是具有普遍性的社會規范（4）法是以權利義務為內容的社會規范

（5）法以國家強制力為后盾，通過程序保證其實現

（6）法具有可訴性，法的可訴性使公力救濟成為可能（來源：法律·教育網）

3.法律要素

（1）法律規則：具有嚴格的邏輯結構，捍衛法律的安定性（2）法律原則：法律價值的承擔者，維護法律的正當性和合法性

（3）法律原則和法律規則的區別：規則具體，原則抽象；原則的適用范圍廣于規則；法律規則具有排他性，而法律原則不具有排他性。

經典案例：美國里格斯訴帕爾默遺產繼承案

（二）法律淵源

1.正式淵源：憲法、法律、行政法規、地方性法規、民族自治法規、經濟特區法規、特別行政區法、行政規章、國際條約與慣例

2.非正式淵源：國家政策、習慣、判例、法理學說、正義準則3.非正式法淵源在審判中的適用條件

（1）正式淵源出現漏洞及缺陷

（2）不違反法律原則和基本精神經典案例：二戰后的東京審判和紐倫堡審判

（三）法律價值

1.法的秩序價值

（1）秩序是法的基本價值

（2）秩序是法律所要保護和實現的其他價值的基礎

2.法的自由價值（1）自由是現代法的最高價值和根本目的（2）自由必須受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人權益，不得損害公共利益和善良風俗。

3.法的正義價值（1）正義是法的基本標準、法的評價體系、法的推動力量，也是衡量法律優劣的尺度。

（2）立法中的正義：平等待遇還是差別待遇?

（3）司法中的正義：程序正義和實體正義

經典案例：美國焚燒國旗案（Texas v.Johnson，1989）

二、從法創制到法實施

法律從哪里來，法律如何從書本上的法（law in book）演變為生活中的法（law in action），法律人在操作運用法律裁判案件時是如何思考和推論的，這在法理學上表現為法律的運行論，它是法理學考核的第二條主線。

（一）法律制定

1.立法：比火藥更偉大的發明

（1）立法是社會資源的第一次分配。

（2）立法是制定、修改、廢止法律規范的活動。

（3）立法權是最重要、最核心的國家權力。

2.立法體制：一元多層次

（1）中央立法：全國人大及其常委會、國務院及其各部委、中央軍委（2）地方立法：普通地方（人大、常委、政府），民族地方（區、州、縣人大），特別行政區（香港、澳門立法會）

3.立法原則

（1）合憲與合法原則

（2）實事求是、從實際出發原則

（3）民主立法原則：立法主體民主與立法程序民主

（4）原則性與靈活性相結合原則

經典案例：美國二十世紀禁酒令

（二）法律實施

1.執法

（1）執法：國家行政管理活動。

（2）執法的原則：依法行政、講求效能、公平合理

2.司法

（1）司法：也叫法的適用，是司法機關裁判糾紛的專業活動。

（2）司法的原則：司法公正、司法平等、司法合法、司法獨立3.法律監督（1）國家法律監督：權力機關監督、行政機關監督、司法機關的監督

（3）社會法律監督：中共監督、民主黨派、社會團體監督、公民監督、法律職業監督、新聞輿論監督

經典案例：中國延安黃碟案和日本大津事件

（三）法律方法

1.法律解釋

（1）法律解釋的特點：法律解釋的對象是法律規定；法律解釋是與具體案件相關的，解釋是跟特定案件相關聯的；法律解釋具有一定的價值取向性，法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程；法律解釋受解釋學循環的制約，是一個在局部和整體之間往返流轉的過程。（2）法律解釋的方法：文義解釋、立法者目的解釋、歷史解釋、比較解釋、體系解釋、客觀目的解釋。

（3）當代中國的法律解釋體制：立法解釋、司法解釋、行政解釋、地方解釋。

2.法律推理

（1）法律推理的特點：法律推理以法律理由為基礎；法律推理要受現行法律的約束；法律推理是一種尋求正當性證明的推理。

（2）法律推理的基本方法A.演繹推理：主要表現為三段論推理，法律規范和案件事實是法官在審理案件進行法律推理時的兩個已知的前提，法官必須根據這兩個前提才能作出判決或裁定（結論）。

B.歸納推理：從特殊到一般

C.類比推理：也叫類推適用。一個規則適用于甲案件，而甲案件和乙案件存在實質相似，則該規則也適用于乙案件。

D.設證推理：從所有能夠解釋事實的假設中優先選擇一個假設的推論。

3.法律論證

（1）法律決定需要理由和論證

（2）法律論證是一種正當性論證而非真理性論證

（3）法律論證要遵循法律方法和邏輯規則經典案例：中國臺北地方法院柳宗元名譽侵權案

三、從道德國到法治國

神治、德治、法治，這勾勒出了人類幾千年的治理歷史，人類何以在今天拋棄了彌漫著神秘色彩的神治和洋溢著人文情懷的德治而決絕地選擇了法治，法治到底是什么，它有什么好處，它如何才能在古老中國得以實現，這構成了整個法學最根本、最重大的理論和現實命題，因此當然是法理學考核的第三條主線。

（一）法的傳統

1.中國古代法律傳統

（1）禮法結合、以禮為主

（2）等級有序、家族本位

（3）躬行天理、執法原情

（4）民刑不分、重刑輕民

（5）無訟是求、重視調解

2.法律文化

（1）物化層面的法律文化：建筑、服飾、設備

（2）制度層面：法律規定、法律制度

（3）觀念層面：法律意識、法律觀念經典案例：宋代包公審理兄弟殺人案

（二）法的現代化

1.法的現代化：是指與現代化的需要相適應、法的現代性因素不斷增加的過程。

（1）從義務本位到權利本位

（2）從身份到契約（英國歷史法學派梅因）

（3）從實質理性到形式理性（德國思想家韋伯）

（4）從實體正義到程序正義

2.法的現代化的兩種類型

（1）內發型法的現代化：是一個自發的、自下而上的、緩慢的漸進變革過程

（2）外源型法的現代化：具有被動性和依附性，自上而下的劇變過程，外來法律制度與本土法律文化之間往往存在緊張關系。

3.中國法的現代化的幾個問題

（1）法律移植與法律繼承

（2）建構主義與演化主義

（3）制度更新與觀念更新

經典案例：張藝謀電影《秋菊打官司》

（三）法治國家

1.法治的概念

（1）法治是與人治相對立的一種治國方略、社會調控方式，法治強調以法治國、法律至上，法律具有最高的地位。

（2）法治是一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產階級在追求經濟自由、追求政治民主、反抗封建過程中逐步建立的，是一種民主的法制模式。

（3）法治還是指一種法律價值、法律精神，一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現而形成的一種社會狀態。

（4）法治意味著法律在社會生活中具有最高的權威性，意味著法律調整社會生活的廣泛性和正當性。

2.法治國家的條件和標準：

（1）法律至上而非權力至上（2）法律以保障人權為目的（3）權力必須受到約束和限制（4）成熟的民主政治（5）實行司法獨立

3.社會主義法治國家的條件：

（1）制度條件：法律體系、權力制衡、獨立司法、健全律師

（2）思想條件：法律至上、權力制約、權利本位經典案例：美國尼克松水門事件和德國威廉一世磨坊拆遷案參考文獻：

第五篇：張文顯法理學筆記

張文顯法理學筆記 第一章 緒論

第一節 法學

一、法學的含義

法學是以法律現象為研究對象的各種研究活動和認識成果的總稱。

法學體系，就是由法學內部各不相同但又相互聯系的分支學科構成的學科或知識系統。

二、法學的產生和發展

法學的產生是有條件的:首先，要有法律現象的材料的一定積累；其次，要有專門從事研究法律現象的法學家階層。

三、馬克思主義法學

馬克思主義法學是以馬克思主義為指導，研究法律現象的學科的總稱，它的產生是法學史上劃時代的根本變革。

馬克思主義法學與剝削階級法學的主要區別大致如下: 1.指導思想不同。

2.階級基礎不同。

3.法學的階級性與科學性的關系不同。

4.在一系列根本的理論觀點上有原則不同。

第二節 法理學

一、法理學的含義

（一）法理學的概念和研究對象

法理學是關于法律現象的最一般的理論，是法學研究的基礎理論和方法論。

法理學的研究對象是所有法律現象中的一般特點、法律現象的本質和客觀規律性。

其具體內容包括:第一，法哲學的基本問題；第二，有關法律運作機制的基本理論問題；第三，法與其他社會現象關系的基本問題。

（二）法理學在法學體系中的地位

法理學與部門法學的關系是“一般”與“特殊”的關系。

法理學與法制史、法律思想史的關系是“論”與“史”的關系。

法理學同理論法學中其他學科的聯系更為緊密。

二、法理學的研究方法及意義

（一）法學和法理學研究的方法論原則

（二）法學和法理學研究的基本方法

1.階級分析方法。

2.價值分析方法。

3.實證分析方法。

（1）社會調查的方法。（2）歷史考察的方法。（3）比較的方法。（4）邏輯分析方法。（5）語義分析方法。

除上述法學研究方法之外，由于法理學本身的特點，要學好法理學，在研究方法上還應當注意以下問題:

第一，善于從具體事例出發進行法理學思考，提煉或檢驗法理學理論。

第二，聯系其他學科的知識來理解和掌握法理學的理論。

第三，要了解法理學的發展史，從法理學的發展史來理解和掌握理論。

第四，要了解現代西方法理學，從中西方法理學的聯系和比較來學習法理學。

第五，要了解當代中國法理學的研究現狀，積極參與法理學的討論。

（三）研究法理學的意義 1.學習法理學是學習法學其他學科的需要。

2.學習法理學是培養法律思維方式的需要。

3.學習法理學是培養法律理論素質的需要。

4.學習法理學是培養實際工作能力的需要。

第二章 法的本質與特征

第一節 法、法律的含義

一、漢語中“法”與“法律”的詞義

二、西語中“法”與“法律”的含義

三、當代中國“法”與“法律”的使用

第二節 法的本質

一、非馬克思主義法學關于法的本質的學說

法的本質是法的根本性質，是指法這一事物自身組成要素之間相對穩定的內在聯系，是由法本身所具有的特殊矛盾構成的。

（1）神意論。（2）理性論。（3）規范論。（4）意志論。（5）自由論。（6）事物性質論。（7）民族精神論。（8）利益論。（9）社會控制論。

二、馬克思主義法學關于法的本質的學說

法的本質所揭示的并不是某個惟一的、終極的要素，而是法內在的一種矛盾關系。這一矛盾關系包括兩個相關的方面:其一，從主觀方面看，法是國家意志和統治階級意志的體現；其二，從客觀方面看，法的內容是由一定的社會物質生活條件所決定的。前者是法的國家意志性和階級意志性，后者是法的物質制約性。

法的物質制約性和法的階級意志性是法的不同層次的本質屬性，法的這兩個方面是矛盾的統一體，兩者具有辯證統一的關系，不能把二者割裂開來、截然對立起來。若片面強調法的階級意志性，則可能導致法律的“唯意志論”；若片面強調法的物質制約性，甚至以物質制約性否定階級意志性，則將導致法律的“宿命論”。只有全面理解它們之間的矛盾關系，才能正確理解法的本質。

第三節 法律的特征

法律的特征是法律在與相近的社會現象（如道德、宗教、政策等）相比較的過程中顯示出來的特殊征象和標志。在此意義上，可以把法律的外在特征概括為如下四個方面。

一、法律是調整人們行為的規范，具有規范性

法律的規范性，是指法律所具有的規定人們行為模式、指導人們行為的性質。它表現在:法律規定了人們的一般行為模式，從而為人們的交互行為提供了一個模型、標準或方向。法律所規定的行為模式包括三種:（1）人們可以怎樣行為（可為模式）；（2）人們不得怎樣行為（勿為模式）；（3）人們應當或必須怎樣行為（應為模式）。從效力上看，具有規范性的法律，不是為某個特定的人而制定的，它所適用的對象是不特定的人；它不僅僅適用一次，而是在其生效期間內反復適用的。

二、法律是由國家制定或認可的社會規范，具有國家意志性和普遍性

法律的普遍性，也稱“法律的普遍適用性”、“法律的概括性”，就是指法律作為一般的行為規范在國家權力管轄范圍內具有普遍適用的效力和特性。具體而言，它包含兩方面的內容:（1）法律的效力對象的廣泛性。（2）法律的效力的重復性。法律的普遍性與法律的規范性密切相關:正因為法律具有規范性，它也就同時具有普遍性；法律的規范性是其普遍性的前提和基礎，而法律的普遍性則是其規范性的發展與延伸。

三、法律是以權利和義務為內容的社會規范

四、法律是由國家強制力保證實施的社會規范，具有國家強制性和程序性

法律是一種特殊的社會規范，即具有規范性、國家意志性、國家強制性、普遍性和程序性的社會規范或行為規范。從結構上看，法律這種社會規范又是一個由各個具體的法律規范（規則）所構成的相互聯系的整體（體系），其內容規定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權利和法律義務。法律通過權利與義務的規定來調整一定的社會關系，維護一定的社會秩序。

第三章 法律的起源與演進

第一節 法律的起源

一、法律起源的原因

（一）法律起源的經濟因素

（二）法律起源的政治因素

二、法律產生的一般規律

（一）法律的起源是從自發到自覺、由個別調整逐步發展為規范性調整的過程

（二）法律的起源是由氏族習慣到習慣法，再由習慣法到制定法的發展過程

（三）法律的起源是由與道德規范、宗教規范混為一體到相對獨立的過程

第二節 法律的演進

一、古代法

（一）奴隸制法

奴隸制法具有這樣一些共同特征:（1）嚴格保護奴隸主的所有制，確認奴隸主階級經濟、政治、思想統治的合法性，確保奴隸主的私有財產不受侵犯，維護奴隸主對奴隸的占有權。（2）公開反映和維護奴隸主的等級特權，不僅明文規定奴隸的無權地位，而且還規定自由民之間的不平等。（3）刑罰種類繁多，刑罰手段極其殘酷，刑罰的執行帶有極大的任意性，依靠嚴刑峻罰來維護奴隸主階級的統治。（4）長期保留原始社會的某些行為規范殘余，如同態復仇和賠償制度的普遍存在、男性家長的廣泛權力等，反映了奴隸制法受傳統影響較大。

（二）封建制法

封建制法具有以下共同特征:（1）維護地主階級的土地所有制，確認農民對封建地主的依附關系，嚴格保護封建地主的所有權。（2）確認和維護封建等級特權，皇帝（君主）享有最高的立法、行政、司法、軍事等大權，貴族、地主分別享有國家管理社會生活方面的特權。（3）刑罰酷烈，罪名繁多，濫施肉刑，廣為株連，野蠻擅斷。

二、資本主義法

（一）資本主義法的產生

帶有資本主義因素的法的出現有三種情況，即三種例證:（1）商法的興起。（2）羅馬法的復興。（3）資本原始積累的法律出現。

資本主義法經歷了三個發展階段，即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和當代資本主義階段。

（二）資本主義法的本質與特征

資本主義法是建立在資本主義經濟基礎上的上層建筑，是與以資本家占有生產資料并剝削雇傭勞動為基礎的經濟制度相適應的法律制度。因此，資本主義法體現和反映了資產階級的利益和意志。

與前資本主義法相比，資本主義法具有以下特點。

1.維護以剝削雇傭勞動為基礎的資本主義私有制

2.維護資產階級代議制政府

3.維護資產階級自由、平等和人權

（三）法系

1、法系的概念和類別

法系是根據若干國家和地區基于歷史傳統原因在法律實踐和法律意識等方面所具有的共性而進行的對法律的一種分類，是這些具有共性或共同傳統的法律的總稱。

2.英美法系和大陸法系的概念

英美法系，又稱普通法法系、英國法系，是以英國自中世紀以來的法律，特別是以它的普通法為基礎而發展起來的法律的總稱。

英美法系包括英國法系和美國法系。英國法系采取不成文憲法制和單一制，法院沒有“司法審查權”。美國法系采用成文憲法制和聯邦制，法院有通過具體案件確定是否符合憲法的“司法審查權”，公民權利主要通過憲法規定。

英美法系的特點:（1）以英國為中心，以英國普通法為基礎；（2）以判例法為主要表現形式，遵循先例；（3）變革相對緩慢，具有保守性，“向后看”的思維習慣；（4）在法律發展中，法官具有突出作用；（5）體系龐雜，缺乏系統性；（6）注重程序的“訴訟中心主義”。

大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬一德意志法系，是以羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。大陸法系最先產生于歐洲大陸，以羅馬法為歷史淵源，以民法為典型，以法典化的成文法為主要形式。

大陸法系包括兩個支系，即法國法系和德國法系。法國法系是以1804年《法國民法典》為藍本建立起來的，它以強調個人權利為主導思想，反映了自由資本主義時期社會經濟的特點。德國法系是以1896年《德國民法典》為基礎建立起來的，強調國家干預和社會利益，是壟斷資本主義時期法的典型。

大陸法系的特點:（1）全面繼承羅馬法。（2）實行法典化，即法律規范的抽象化、概括化。（3）明確立法與司法的分工，強調制定法的權威，一般不承認法官的造法功能。（4）法學在推動法律發展中起著重要作用。

3.兩大法系的區別

大陸法系和英美法系由于形成的歷史淵源不同，所以在形式和內容方面都有很多差別:（1）法律的淵源不同。在大陸法系國家，正式的法的淵源只是指制定法，即憲法、法律、行政法規等，法院的判例、法理等沒有正式的法律效力。在英美法系國家，制定法和判例法都是正式的法的淵源，遵循先例是英美法系的一個重要原則，承認法官有創制法的職能，判例法在整個法律體系中占有非常重要的地位。

（2）法律的分類不同。大陸法系國家法的基本分類是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進入20世紀后又出現了社會法、經濟法、勞動法等有公私法兩種成分的法。英美法系國家無公法和私法之分，法的基本分類是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎上形成的全國適用的法律，衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。

（3）法典編纂的不同。大陸法系國家承襲古代羅馬法的傳統，一般采用法典形式，而英美法系國家通常不傾向法典形式，制定法往往是單行法律、法規。即使后來英美法系國家逐步采用法典形式，也主要是判例法的規范化。

（4）訴訟程序和判決程式不同。大陸法系國家一般采用審理方式，奉行干涉主義，訴訟中法官居于主導地位；法官審理案件除了案件事實外，首先考慮制定法如何規定，隨后按照有關規定來判決案件。英美法系國家采用對抗制，實行當事人主義，法官一般充當消極的、中立的裁定者的角色；法官首先要考慮以前類似案件的判例，將本案的事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中概括出可以適用于本案的法律規則。

需要指出的是，兩大法系之間的差別是相對的。進入20世紀后，這兩種法系已相互靠攏，它們之間的差異已逐漸縮小，融合也在發生。但差異將是長期存在的，某些歷史上形成的不同傳統還將長期地存在。

三、社會主義法

社會主義法具有如下特點。1.階級性和人民性的統一

2.國家意志性和客觀規律性的統一

3.公民權利和義務的統一

4.國家強制實施和人民自覺遵守的統一

第四章 法律作用

第一節 法律作用的含義

一、法律作用的含義

法律的作用是指法律對人們的行為、社會生活和社會關系發生的影響。

法律的作用的實質可以從兩方面來認識:（1）法律的作用是國家權力運行和國家意志實現的具體表現。（2）法律的作用是社會經濟狀況的具體表現，或者說，法律的作用是經濟基礎即生產關系自身力量的體現。

二、法律的規范作用與社會作用

社會作用是指法律作為社會關系調整器對社會所產生的影響，它是經過法律的規范作用而產生的。兩者的區別在于:（1）兩者的考察基點不同。（2）兩者的作用對象不同。（3）兩者的存在方式不同。（4）兩者所處的層面不同。（5）兩者發揮作用的前提不同。

第二節 法律的規范作用

根據法律的規范作用的不同對象，即不同的行為，規范作用可以大體上被概括為指引、評價、預測、教育、強制五種作用。

一、法律的指引作用

指引作用是指法（主要是法律規范）對本人行為起到導向、引路的作用。其對象是每個人自己的行為。法律的指引是一種規范指引，它不同于個別指引。

法律的指引的種類按不同的標準可以有以下幾種。

1.確定的指引和有選擇的指引

這是根據法律規范中的行為模式所進行的分類。

2.羈束的指引和非羈束的指引

這是根據國家權力行為的權限幅度所進行的分類。

3.原則的指引和具體的指引

這是根據法律的構成要素所作的分類。

二、法律的評價作用

評價作用是指法律作為人們對他人行為的評價標準所起的作用。其作用對象是他人的行為。任何社會規范（如道德、政治紀律）都具有判斷、衡量他人行為的作用。

法律的評價可分為兩大類，即專門的評價和一般的評價。前者是指經法律專門授權的國家機關、組織及其成員對他人的行為所作的評價。其特點是代表國家，具有國家強制力，產生法律約束力，因此又稱效力性評價。后者是指普通主體以輿論的形式對他人行為所作的評價，其特點是沒有國家強制力和約束力，是人們自發的行為，因此又稱為輿論性評價。

三、法律的預測作用

預測作用是指人們根據法律可以預先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對自己的行為作出合理的安排。預測作用的對象是人們的相互行為。

四、法律的教育作用

法律的教育作用是指通過法律的實施，使法律對一般人的行為產生影響。這種作用的對象是一般人的行為。

五、法律的強制作用

法律的強制作用是指法律可以用來制裁、強制、約束違法犯罪行為。這種作用的對象是違法犯罪者的行為。第三節 法律的社會作用

一、法律維護階級統治的作用

法律在維護階級統治方面的作用表現在許多方面:（1）調整統治階級與被統治階級之間的關系。（2）調整統治階級內部的關系。（3）調整統治階級與其同盟者之間的關系。

二、法律執行社會公共事務的作用

法律在執行社會公共事務上的作用具體表現在這樣一些方面:（1）維護人類社會的基本生活條件。（2）維護生產和交換條件。（3）促進公共設施建設，組織社會化大生產。（4）確認和執行技術規范。（5）促進教育、科學和文化事業的發展。

第四節 法律在建構和諧社會中的作用

一、當代中國法律在建構和諧社會中的地位

無論從邏輯還是事實上看，和諧社會的建構都必須借助于法律制度的推動和保障。

二、當代中國法律在建構和諧社會中的作用

（一）法律對于社會主義民主的實現具有重要作用

（二）法律通過確認并保障正義標準的實現，協調主體之間的利益關系，實現公平正義

（三）法律可以為誠信友愛的實現提供良好的制度環境

（四）法律為激發主體的活力創造制度條件

（五）法律為維護社會的安定和秩序提供有力保障

（六）法律協調人與自然的關系，為經濟發展與自然環境的和諧提供制度支持

第五節 法律作用的局限性

在認識法律的作用時，必須注意“兩點論”:對法律的作用既不能夸大，也不能忽視；既認識到法律不是無用的，又要認識到法律不是萬能的；既要反對“法律無用論”，又要防止“法律萬能論”。

法律并非無所不能，它也有其局限性，表現在以下四方面:

一、法律調整的對象是人的行為，法律調整的范圍不是無限的二、法律自身特點產生的局限性

三、法律的制定和實施受人的因素的影響

四、法律的實施受政治、經濟、文化等社會因素的影響 第五章 法律制定

第一節 法律制定的含義

一、法律制定的概念

法律制定也稱法的創制或立法，是指有立法權的國家機關或經授權的國家機關，在法定的職權范圍內，依照程序，制定、補充、修改和廢止法律和其他規范性法律文件，以及認可法律的一項專門性活動。

在法學上，立法一詞有廣義和狹義兩種解釋。

法律制定有如下特征:

（1）法律制定是國家的一項專有活動。

（2）法律制定既包括有立法權的國家機關進行的法律制定活動，也包括經授權的國家機關進行的法律制定活動。

（3）法律制定既包括法的創制活動，也包括法的修改、補充、廢止以及認可活動。

（4）法律的制定是一種嚴格依照法定程序進行的活動。

二、立法權與立法體制

立法權是一定的國家機關依法享有的制定、補充、修改、認可或廢止法律的權力，是國家權力體系中最重要、最核心的權力。

我國獨創了一種“一元、兩級、多層次”的立法體制。所謂“一元”是指根據我國憲法規定，我國是一個單一制的、統一的多民族國家，因此我國的立法體制是統一的、一元化的，全國范圍內只存在一個統一的立法體系，不存在兩個或兩個以上的立法體系。所謂“兩級”是指根據憲法規定，我國立法體制分為中央立法和地方立法兩個等級。所謂“多層次”是指根據憲法規定，不論是中央級立法，還是地方級立法，都可以各自分成若干個層次和類別。

第二節 法律制定的原則

法律制定的指導思想，是指貫徹于整個立法活動過程的理論基礎和思想準則。

法律制定的原則，是指立法者在法律的制定過程中應該遵循的基本準則，它是立法的指導思想在法律的制定過程中的具體化。

一、合憲性與法制統一原則

（一）合憲性原則

合憲性原則是指法律制定必須符合憲法的精神和規定，包括立法主體（或權限）的合憲性、內容（或依據）的合憲性和程序的合憲性等。

立法主體的合憲性，是指在所有法律的制定過程中，法律制定主體都必須有憲法賦予的立法權力，或經過特別授權，且其制定的內容必須是屬于該職權范圍，不能越權制定法律。凡沒有法定職權或未經授權制定法律的行為.均屬于無效行為。

內容的合憲性，是指制定出來的法律內容要符合憲法原則、憲法精神和憲法具體規定，不得有同憲法原則、憲法精神、憲法規定相違背、相沖突、相抵觸的內容。

程序的合憲性，是指所有法律的制定過程都要依照法定程序進行。

（二）法制統一原則

法制統一原則是立法合憲性原則的繼續，它要求立法機關所創設的法律應內部和諧統一，做到整個法律體系內各項法律、法規之間相銜接且相互一致、相互協調。這就要求:（1）必須統一立法尺度，一切法律制定都必須以憲法為根據，不能違背憲法，地方法規不能與中央法規相抵觸。（2）應當注意各個部門法之間的相互補充和相互配合，但又要防止重復。（3）應避免不同類別法律規范之間的矛盾，或同一類法律規范之間的矛盾。

二、科學性原則

制定法律必須從實際出發，尊重客觀規律，總結借鑒與科學預見相結合。

（1）立法必須尊重客觀實際，根據社會經濟、政治和文化發展的客觀需要，正確反映客觀規律的要求。

（2）立法還應合理地吸收、借鑒歷史的和外國的經驗。

（3）科技法律的大量增加要求立法必須增強科學性。

三、民主性原則

立法中的民主性原則應該包括兩個方面:一是立法內容的民主性；二是立法過程和立法程序的民主性。

立法內容的民主性是指法律制定必須從最大多數人的最根本利益出發。

立法過程和立法程序的民主性，首先要求立法主體的組成要民主。其次是立法主體的活動要民主。最后是立法過程要公開。

第三節 法律制定的程序

一、法律制定程序的概念

法律制定程序即立法程序，是指有法律制定權的國家機關在制定、修改、補充或廢止規范性法律文件的活動中所必須遵守的步驟和方法。

根據憲法和有關法律的規定及我國的立法實踐，我國的立法大致有以下幾個基本程序即法律案的提出、法律案的審議、法律草案的表決、法律的公布等。

二、法律案的提出

法律案，亦稱法律議案、立法議案，是具有立法提案權的國家機關和人員向立法機關提出的關于法律的制定、補充、修改、認可或廢止的提案和建議。

人民代表大會常務委員會、主席團、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大的代表團或30名以上的代表等均享有立法提案權。

三、法律案的審議

法律案的審議是指立法機關對已經列入議事日程的法律案進行審查和討論。

四、法律草案的表決

表決是有立法權的機關和人員對議案及法律草案表示最終的態度:贊成、反對或棄權。

五、法律的公布

法律的公布是指立法機關或國家元首將已通過的法律以一定的形式予以公布，以便全社會遵照執行。

第四節 法律的效力

一、法律效力的概念

“法律效力”，是指法律規范的效力或稱法的效力，即法律規范作為表現國家意志的指令對主體行為具有的約束力和強制性，這種約束力不以行為主體的意志為轉移，并以國家強制力為最終保障手段。

法律的效力包括兩方面的問題，一是效力等級問題，二是效力范圍問題。法的適用范圍，即法律對哪些人，在什么空間、時間范圍內有效。

二、法律對人的效力

（一）法律對自然人的效力

（二）我國法律對中國人的效力

（三）我國法律對外國人和無國籍人的效力

三、法律的空間效力

（一）法律的域內效力

1.在全國范圍內生效

2.在局部地區生效

（二）法律的域外效力

四、法律的時間效力

法律的時間效力是指法律何時生效、何時終止效力及法律對其頒布實施前的事件和行為是否具有溯及力的問題。

（一）法律生效的時間

（二）法律效力終止的時間

（三）法律的溯及力

法律的溯及力又稱法的溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對其生效前的事件和行為是否適用的問題，如果適用，則具有溯及力；如果不適用，則不具有溯及力。

第六章 法律體系

第一節 法律體系與法律部門

一、法律體系的概念

（一）法律體系的概念

法律體系，是指一國的部門法體系，即將一國現行的全部法律規范根據一定的標準和原則劃分成不同的法律部門，并由這些法律部門所構成的具有內在聯系的統一整體。

1.法律體系是指一國本國法律規范構成的體系

2.法律體系是指一國現行國內法所構成的體系

3.法律體系是由一國現行的全部法律規范所組成的不同類別的部門法（或稱法律部門）所構成的體系 4.法律體系是由既相對獨立而又具有內在聯系的法律部門所構成的體系

（二）法律體系與相關概念的比較

法制體系與法律體系。

立法體系與法律體系。

法律體系與法系。

法律體系與法學體系。（1）二者性質不同，法學體系屬于思想范疇，法律體系屬于規范體系。（2）二者的范圍不同，法學體系的范圍比法律體系大得多，法律體系以一國的現行法為限，而法學體系則可以包容對全部法律現象的理論、歷史、比較分析等研究的結果。（3）法律體系與國家主權密切聯系，是國家主權的一種表現形式，而法學體系雖然總是以本國現行法律的理論和實踐為重點，與本國的法律體系聯系緊密，對應性強，但是它具有跨國性，與多個國家的法學體系之間具有相同性或相通性，相互間可以學習、交流借鑒。法學體系與法律體系之間也有密切的聯系:（1）法律體系是法學體系形成、建立的前提和基礎，構成一國法學體系的主要內容。（2）法律體系的發展也是法學體系發展、完善的推動力量。（3）法學體系的發展也會促進法律體系的發展完善。

二、法律部門

（一）法律部門的概念

所謂法律部門，亦稱部門法，是指根據一定的標準和原則對一國現行全部法律規范所作的分類。

法律制度與法律部門是兩個既有聯系又有區別的概念。

法律部門與規范性法律文件也是兩個相互聯系又相互區別的概念。

（二）法律部門的劃分標準

1.法律調整的對象，即法律調整的社會關系是劃分法律部門的首要標準

2.法律調整的方法是劃分法律部門的補充標準

（三）法律部門的劃分原則

1.客觀原則

2.目的原則

3.平衡原則

4.發展原則

5.主次原則

第二節 當代中國的法律體系

根據法律所調整的社會關系以及調整方法的不同，可以把我國法律體系劃分為以下主要的法律部門。

1.憲法；2.行政法；3.民商法；4.經濟法；5.勞動與社會保障法；6.科教文衛法；7.自然資源與環境保護法；8.刑法；9.訴訟法；10.軍事法

第七章 法律要素

第一節 法律規則

一、法律規則的含義

法律規則是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范。法律規則具有微觀指導性和可操作性強、確定性程度較高的特點。同時，法律規則也應具有可訴性、合邏輯性、合體系性、可預測性等特性。

二、法律規則的種類

1.授權性規則和義務性規則

按照規則的內容規定不同，法律規則可以分為授權性規則和義務性規則。

授權性規則，是指規定人們有權做一定行為或不做一定行為的規則，即規定人們的“可為模式”的規則。它又可分為權利性規則和職權性規則。權利性規則是規定一般的主體（如公民和法人）行使權利之規則。職權性規則，是指規定國家機關及其工作人員行使職權之規則。

義務性規則，是指在內容上規定人們的法律義務，即有關人們應當做出或不做出某種行為的規則。它也分為兩種:（1）命令性規則，是指規定人們的積極義務，即人們必須或應當作出某種行為的規則。（2）禁止性規則，是指規定人們的消極義務（不作為義務），即禁止人們作出一定行為的規則。

2.確定性規則、委任性規則和準用性規則

按照規則內容的確定性程度不同，可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。

確定性規則，是指內容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規則來確定其內容的法律規則。

委任性規則，是指權利、義務的具體內容尚未確定，而只規定由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規則。

準用性規則，是指本身沒有規定人們具體的行為模式，而是規定在此問題上應援引或參照其他相應規定的規則。

3.強行性規則和任意性規則

按照規則對人們行為規定和限定的范圍或程度不同，可以把法律規則分為強行性規則和任意性規則。

強行性規則，是指其規定的內容具有強制性質，不允許人們隨便加以更改的法律規則。

任意性規則在規定主體權利義務的同時，又允許當事人在法律許可的范圍內通過協商自行設定彼此的權利和義務，只有在當事人沒有協議的情況下，才適用法律規定的權利和義務。

三、法律規則的結構

（一）法律規則的邏輯結構

法律規則的邏輯結構，指法律規則從邏輯的角度看是由哪些部分或要素組成的，以及這些部分或要素之間是如何聯結在一起的。

新的“三要素說”，認為任何法律規則均由假定（條件）、行為模式和法律后果三個部分構成。

假定（條件），指法律規則中有關適用該規則的條件和情況的部分，即法律規則在什么時間、空間對什么人適用以及在什么情境下對人的行為有約束力的問題。它包含兩個方面:（1）法律規則的適用條件。（2）行為主體的行為條件。

行為模式，指法律規則中規定人們如何具體行為之方式或范型的部分。根據行為要求的內容和性質不同，法律規則中的行為模式分為三種:（1）可為模式。（2）應為模式。（3）從另一個角度看，可為模式亦可稱為權利行為模式，而應為模式和勿為模式又可稱為義務行為模式。它們的內容是任何法律規則的核心部分。

法律后果，指法律規則中規定人們在作出符合或不符合行為模式的行為時應承擔相應的結果的部分，是法律規則對人們具有法律意義的行為的態度。根據人們對行為模式所作出的實際行為的不同，法律后果又分為兩種:（1）合法后果，又稱肯定式的法律后果，是法律規則中規定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果，它表現為法律規則對人們行為的保護、許可或獎勵。（2）違法后果，又稱否定式的法律后果，是法律規則中規定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果，它表現為法律規則對人們行為的制裁、不予保護、撤銷、停止，或要求恢復、補償等。

總之，在邏輯結構上，任何一個完整的法律規則都是由假定（條件）、行為模式和法律后果三部分構成的，盡管它們往往不表現于同一個條文當中。完整的法律規則就是行為規則和裁判規則（保護規則）的結合。

（二）法律規則與法律條文

法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式。并不是所有的法律條**直接規定法律規則的，也不是每一個條**完整地表述一個規則或只表述一個法律規則的。

在法律條文中表述法律規則的情況大致有以下幾類情形: 1.一個完整的法律規則由數個法律條文來表述

2.法律規則的內容分別由不同規范性法律文件的法律條文來表述

3.一個條文表述不同法律規則及其要素

4.法律條文僅規定法律規則的某個要素或若干要素

第二節 法律原則

一、法律原則的含義

法律原則是指在一定法律體系中作為法律規則的指導思想、基礎或本原的綜合的穩定的原理和準則。

法律原則和法律規則同為法律規范，但它們在內容的明確性、適用范圍、適用方式和作用上存在區別，它們是兩種不同的法律規范。

1.在內容上

法律規則的規定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性，其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。法律原則的著眼點不僅限于行為及條件的共性，而且關注它們的個別性。其要求比較籠統、模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。

2.在適用范圍上

法律規則由于內容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，具有宏觀的指導性，其適用范圍比法律規則寬廣。

3.在適用方式上

法律規則是以“全有或全無的方式”（all-or-nothing fashion）應用于個案當中的。而法律原則的適用則不同。

4.在作用上

法律規則具有比法律原則強度大的顯示性特征，即相對于原則，法官更不容易偏離規則作出裁決。法律原則可以協調法律體系中規則之間的矛盾，彌補法律規則的不足與局限，甚至可以直接作為法官裁判的法律依據；同時，法律原則通過在法律運行中引入 “自由裁量”因素，不僅能夠保證個案的個別正義，避免法律規則“一律適用”可能造成的實質不公正，而且使法律制度具有一定的彈性張力，在更大程度上使法律制度保持安定性和穩定性。總之，法律制度在法律原則的支持下，能夠比制度的全部規則化具有更強的硬度和適應性。

二、法律原則的種類

1.公理性原則和政策性原則

按照法律原則產生的基礎不同，可以把法律原則分為公理性原則和政策性原則。公理性原則，即由法律原理（法理）構成的原則，是由法律上之事理推導出來的法律原則，是嚴格意義的法律原則，在國際范圍內具有較大的普適性。政策性原則是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，具有針對性、民族性和時代性。

2.基本原則和具體原則

按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小，可以把法律原則分為基本原則和具體原則。基本法律原則是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現法的基本價值的原則。具體法律原則是在基本原則指導下適用于某一法律部門中特定情形的原則。

3.實體性原則和程序性原則

按照法律原則涉及的內容和問題不同，可以把法律原則分為實體性原則和程序性原則。實體性原則是直接涉及實體法問題（實體性權利和義務等）的原則。程序性原則是直接涉及程序法（訴訟法）問題的原則。第三節 法律概念

一、法律概念的含義

法律概念是法律的構成要素之一，是指在長期的法學研究和法律實踐基礎上對經常使用的一些專門術語進行抽象、概括所形成的具有特定法律意義的概念。

二、法律概念的種類

按照法律概念所涉及的因素，可將其分為四類:（1）主體概念。（2）關系概念。（3）客體概念。（4）事實概念。

第八章 法律淵源與法律分類

第一節 法律淵源

一、法律淵源的含義

法律淵源，又稱“法源”或“法的淵源”，通常指法的形式意義上的淵源，即法律規范的創制方式和外部表現形式，也就是指法律規范的效力來源。

二、法律淵源的分類

法律淵源可以從不同的角度作不同的分類:（1）根據法律規范載體形式的不同，可將法律淵源分為成文法淵源與不成文法淵源，表現為文字形式的制定法的為成文法淵源，不表現為文字形式的為不成文法淵源。（2）從法律淵源與法律規范關系的角度，可將法律淵源分為直接淵源與間接淵源。制定法等與法律規范、法律條文直撩相關的淵源為法律的直接淵源，學說等與法律規范、法律條文間接相關的淵源為法的間接淵源。（3）根據是否經過國家制定程序，法律淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。（4）根據法律淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源。

在法律實踐中，法律淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。一般說來，法律的正式淵源通常包括制定法、習慣法、判例法和國際條約等。制定法又稱成文法，系指由國家機關依照一定程序制定頒布的，通常表現為條文形式的規范性法律文件。制定法既包括國家立法機關制定的法律，也包括國家中央行政機關和地方國家機關在職權范圍內制定發布的規范性文件。判例法表現為法院對于訴訟案件所作判決之成例，此種判例對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力。習慣法是指經有權的國家機關以一定方式認可，賦予其法律規范效力的習慣和慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家就共同關心的問題確定相互權利義務的協議。

法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、學說等。

三、當代中國的法律淵源

當代中國的法律淵源主要是制定法，習慣法僅在特殊場合作為制定法的補充，除香港特別行政區以外，判例在原則上不屬于我國的法律淵源。根據憲法和相關法律規定，當代中國制定法主要包括: 1.憲法。

2.法律。

3.行政法規。

4.地方性法規。

5.自治條例和單行條例。

6.規章。

7.軍事法規和規章。

8.特別行政區基本法及特別行政區的法律。

9.國際條約。

第二節 法律分類 法律分類，也稱法的分類，就是從不同的角度，按照不同的標準，將法律規范劃分為若干不同的種類。

一、法律的一般分類

法律的一般分類是指世界上所有國家都可適用的法律分類，它們主要有下列幾種類型。

（一）成文法和不成文法

這是按照法的創制方式和表達形式為標準對法律進行的分類。成文法是指由國家特定機關制定和公布，并以成文形式出現的法律，因此又稱制定法。不成文法是指由國家認可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指習慣法。不成文法還包括同制定法相對應的判例法，即由法院通過判決所確定的判例和先例。

（二）實體法和程序法

這是按照法律規定內容的不同為標準對法律的分類。實體法是指以規定和確認權利與義務或職權與職責為主的法律。程序法是指以保證權利和義務得以實施或職權和職責得以履行的有關程序為主的法律。

（三）根本法和普通法

這是根據法律的地位、效力、內容和制定主體、程序的不同為標準而對法律的分類。這種分類通常只適用于成文憲法制國家。

（四）一般法和特別法

這是按照法律的適用范圍的不同對法律所作的分類。—般法是指針對一般人、一般事、一般時間、在全國普遍適用的法；特別法是指針對特定人、特定事或特定地區、特定時間內適用的法。

（五）國內法和國際法

這是以法律的創制主體和適用主體的不同而作的分類。國內法是指在一主權國家內，由特定國家法律創制機關創制的并在本國主權所及范圍內適用的法律；國際法則是由參與國際關系的國家通過協議制定或認可的，并適用于國家之間的法律，其形式一般是國際條約和國際協議等。

二、法律的特殊分類

法律的特殊分類是僅適用于某一類和某一些國家的法律的分類。

（一）公法和私法

凡涉及公共權力、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法律，即為公法；而凡屬個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法律即為私法。

（二）普通法和衡平法

這是普通法法系國家的一種法律分類方法。普通法專指英國在11世紀后由法官通過判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法；衡平法是指英國在14世紀后對普通法的修正和補充而出現的一種判例法。

（三）聯邦法和聯邦成員法

這是實行聯邦制國家的一種法律分類。聯邦法是指由聯邦中央制定的法律，而聯邦成員法是指由聯邦成員制定的法律。第九章 法律實施

第一節 法律實施與法律實現

一、法律實施

法律實施，也叫法的實施，是指法在社會生活中被人們實際施行，包括執法、司法、守法和法律監督。

以實施法律的主體和法的內容為標準，法律實施的方式可以分為三種:法律的遵守、法律的執行和法律的適用。法律實施是實現法的作用與目的的條件。

二、法律實現

法律實現是指法的要求在社會生活中被轉化為現實，達到法律設定的權利和義務的結果。法律實現是將法的實施的過程性與法的實效的結果性結合的一個概念。

綜合對法律實效、法律效果和法律效益的評價標準以及微觀、中觀和宏觀的評價標準，對法律實施進行評價主要有以下標準:（1）人們按照法律規定的行為模式、行為的程度，是否能夠按照授權性規范行使權利，按照義務性規范履行義務，是否能夠根據法律設定的法律后果追究違法者的法律責任；（2）刑事案件的發案率、案件種類、破案率及對犯罪分子的制裁情況；（3）各類合同的履約率與違約率，各種民事或經濟糾紛的發案率及結案率，行政訴訟的立案數及其審結情況；（4）普通公民和國家公職人員對法律的了解程度，他們的法律意識及法制觀念的提高或提高的程度；（5）與其他國家或地區的法律實施情況進行比較的可比性研究；（6）社會大眾對社會生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的價值的切身感受；（7）法律的社會功能和社會目的是否有效實現及其程度；（8）有關法律活動的成本與收益的比率。

第二節 執法

一、執法的含義

狹義的執法專指國家行政機關、公務員及授權組織依照法定職權和程序，貫徹和實施法律的活動。

與司法等比較，執法主要有以下特征:

（1）執法的主體是國家行政機關和所屬的公職人員，以及法律授權和委托的組織及人員。

（2）執法內容具有廣泛性。

（3）執法活動具有單方面性。

（4）執法活動具有主動性。

二、執法的原則

（一）依法行政原則

亦稱合法性原則、行政法治原則，是社會主義法治原則在執法領域的具體體現，是國家行政機關執法的最高準則。其含義是:國家行政機關在全部行政管理中要嚴格依法辦事，使國家的行政管理活動完全建立在法治的基礎上。具體來說，第一，執法的主體合法。第二，執法的內容合法。第三，執法的程序必須合法。

堅持這一原則的理由在于:首先，指導國家行政機關正確實施管理。其次，有利于防止行政權力的濫用。

（二）合理性原則

合理性原則是指執法機關、執法人員在執法活動中，特別是在行使自由裁量權時，必須合理、公正，符合法律的精神和目的，與社會生活的常理一致。要求各種行政措施的采取都要在合法的條件下，同時做到符合科學規律、社會公德、法律目的和公共利益。

（三）效率原則

堅持這一原則就是要求國家行政機關在對社會實行組織和管理的過程中，在依法行政的前提下，必須最大限度地發揮其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原則強調在執法時，要做到迅速、準確和有效。

第三節 司法

一、司法的含義

司法又被稱為“法的適用”或“法律適用”，是指國家司法機關依照法定職權和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動。司法不同于國家行政機關、社會組織和公民實施法律的活動，它的主要特點是:

（一）司法的被動性

行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。行政權的運行總是積極主動地干預人們的社會活動和個人生活。而司法權以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。

（二）司法的中立性

行政權在它面臨各種社會矛盾時，其態度具有鮮明的傾向性，而司法權則具有中立性。司法中立是指法院以及法官的態度不受其他因素，包括政府、政黨、媒體等影響，至少在個案的判斷過程中不應當受這些非法律因素所左右。

（三）司法的形式性

行政權更注重權力結果的實質性，而司法權更注重權力過程的形式性。相對于國家權力的目標，行政權結果的實質性是指行政主體期望和追求百分之百地符合這些目標，而司法權并不直接以這些實質目標為自己的目的，它是以制定法既定規則為標準，以現有訴訟中的證據為條件，以相對間隔于社會具體生活的程序為方式，作出相對合理的判斷，以接近上述那些目標。

（四）司法的專屬性

行政權具有可轉授性，司法權具有專屬性。行政權在行使主體方面，可以根據行政事務的重要程度、復雜程度指派行政人員或授權給非政府人員處理。司法權不可轉授，除非訴方或控方將需要判斷的事項交給其他組織，如仲裁機構。

（五）司法的終極性

行政權效力具有非終極性，司法權效力具有終極性。行政權是否合法、合理，不能由行政權主體自己進行判斷，需要由行使判斷權的司法機關進行判斷，司法審查權由此應運而生。行政權只有在少數場合才具有終極性。司法權的終極性意味著它是最終的判斷權、最權威的判斷權。

二、司法的原則

司法的原則是指在司法過程中必須遵循的基本原則。這些基本原則主要有下列幾項:

（一）公民在適用法律上一律平等原則

公民在適用法律上一律平等原則是法律平等原則在司法過程中的具體體現。它是指各級國家司法機關及其司法人員在處理案件、行使司法權時，對于任何公民，不論其民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等。

（二）司法機關依法獨立行使職權原則

司法機關依法獨立行使職權原則，也稱司法獨立原則，是指司法機關在辦案過程中，依照法律規定獨立行使司法權。這是我國憲法規定的一條根本性原則，也是我國有關組織法和訴訟法規定的司法機關適用法律的一個基本原則。

該原則要求國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力；要求司法機關行使司法權只服從法律，不受行政機關、社會團體和個人的干涉；要求司法機關行使司法權時，必須嚴格依照法律規定和法律程序辦事，準確適用法律。

堅持司法機關獨立行使職權原則，并不意味著司法機關行使司法權可以不受任何監督和約束。對司法權的監督表現在以下幾個方面:其一，司法權要接受黨的領導和監督，這是司法權正確行使的政治保證。其二，司法權要接受國家權力機關的監督。其三，司法機關的上、下級之間以及同級之間也存在監督和約束，這種監督和約束是通過司法制度中的一系列制度來體現和實現的。其四，司法權也要接受行政機關、企事業單位、社會團體、民主黨派和人民群眾的監督，還要接受輿論的監督。

（三）以事實為根據，以法律為準繩原則

以事實為根據，就是司法機關對案件作出處理決定，只能以被合法證據證明了的事實和依法推定的事實作為適用法律的依據。

以法律為準繩，就是指司法機關在司法過程中，要嚴格按照法律規定辦事，把法律作為處理案件的惟一標準和尺度。

第四節 守法

一、守法的含義

守法是指國家機關、社會組織和公民個人依照法的規定，行使權利（權力）和履行義務（職責）的活動。

二、守法的構成要素

守法包括守法主體、守法范圍、守法內容和守法狀態等構成要素。

（一）守法主體

守法主體是指在一個國家和社會中應當遵守法律的主體即一定守法行為的實施者。

1、一切國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織。

2.中華人民共和國公民。

3.在我國領域內的外國組織、外國人和無國籍人。

（二）守法范圍

守法范圍是指守法主體必須遵守的行為規范的種類。在我國，守法的范圍主要是各種制定法。

（三）守法內容

守法內容包括履行法律義務和行使法律權利，兩者密切聯系，不可分割，守法是履行法律義務和行使法律權利的有機統一。

1.履行法律義務。履行法律義務是指人們按照法的要求作出或不作出一定的行為，以保障權利人的合法利益。

2.行使法律權利。行使法律權利是指人們通過自己作出一定的行為或者要求他人作出或不作出一定的行為來保證自己的合法權利得以實現。

（四）守法狀態

守法狀態是指守法主體行為的合法程度。

1.守法的最低狀態。守法的最低狀態是不違法犯罪。

2.守法的中層狀態。守法的中層狀態是依法辦事，形成統一的法律秩序。

3.守法的高級狀態。守法的高級狀態是守法主體不論是外在的行為，還是內在動機都符合法的精神和要求，嚴格履行法律義務，充分行使法律權利，從而真正實現法律調整的目的。

第五節 法律監督

一、法律監督的含義

（一）法律監督的概念

狹義的法律監督是指有關國家機關依照法定職權和程序，對立法、執法和司法活動的合法性進行的監察和督促。廣義的法律監督是指由所有的國家機關、社會組織和公民對各種法律活動的合法性所進行的監察和督促。

法律監督概念涉及三個方面的問題，即誰監督（監督的主體）、監督誰（監督的客體）和監督什么（監督的內容），這三個方面的統一構成了完整的法律監督。

（二）法律監督的主體

法律監督的主體可以概括為三類:（1）國家機關。（2）社會組織。（3）公民。

（三）法律監督的客體

法律監督的主要客體是國家機關及其公職人員的各種公務活動，即公權力的擁有者與運用者具體操作公權力的行為。

（四）法律監督的內容

法律監督的內容，主要指國家機關及其公職人員的公務活動的合法性，也就是公權力的擁有者與運用者具體操作公權力的行為是否合法。包括兩個方面:行為內容是否合法與行為程序是否合法。根據國家機關的性質及其權力操作的方式和內容，法律監督內容的范圍包括:對國家機關制定的規范性法律文件的合法性的監督、對行政執法和司法活動的合法性的監督。

（五）法律監督的意義

現代國家的法制是由立法、執法、司法、守法和法律監督等環節和活動構成的完整概念，法律監督是法制不可缺少的特殊組成部分，是法制的重要保障。法律監督貫穿于法律運行的全過程，其意義從根本上說就是維護法律尊嚴和統一。具體表現為以下三個方面:（1）保證國家法律體系的完整統一，建立法的權威。

（2）保障法在全國范圍內的統一實施，維護法的權威。

（3）法律監督是對公權力進行有效制約，確保國家機關、公職人員依法辦事的重要手段。

二、當代中國的法律監督

法律監督體系是由一個國家各種形式的法律監督構成的有機聯系的系統。依據監督主體的不同，我國的法律監督體系由國家監督和社會監督兩大系統構成。

（一）國家監督

國家監督是以國家機關及其公職人員為主體、以國家的名義、依法定職權和程序進行的具有直接法律效力的監督。

1.國家權力機關的監督。

國家權力機關的監督包括兩個方面的內容:立法監督和對憲法和法律實施的監督；立法監督是國家權力機關對享有立法權的國家機關的立法活動及其結果的合法性所進行的監督。監督的方式有批準、備案、發回、宣布無效、改變或撤銷等等。對憲法和法律實施的監督的范圍廣泛，監督的方式主要有罷免、彈劾、提出不信任案、質詢、調查等。

2.國家行政機關的監督。其監督的客體和內容包括兩個方面:對行政機關的行政行為的合法性和合理性的監督、對社會組織和公民行為的合法性的監督。

對行政機關行政行為的監督分為兩種，一種是一般行政監督，即基于行政管理權限和行政隸屬關系進行的、由上級行政機關對下級行政機關進行的監督。監督的方式有改變或撤銷不適當的規章、決定、命令和指示，以及日常的工作檢查。專門行政監督是行政系統內部的專門監督機關對國家行政機關及其工作人員執行法律、政策和命令等情況以及違法違紀行為所進行的監督。具體包括行政監察監督、行政復議監督和審計監督等。

3.國家司法機關的監督。在我國，國家司法機關的監督包括檢察機關的監督和審判機關的監督。

檢察機關的監督被稱為檢察監督，人民檢察院是我國的專門法律監督機關，其監督的范圍很廣，包括法紀監督、經濟監督、偵查監督、審判監督和監所監督。

審判機關的監督稱為審判監督，包括兩個方面:一方面，審判機關系統內部的自我監督，即依審判監督權限和程序對具體審判活動及其裁決的合法性所進行的監督。另一方面，對外監督，是依訴訟程序對本系統外的其他國家機關行為的合法性所進行的監督。

（二）社會監督

社會監督是以國家機關以外的社會組織或公民為主體進行的監督。

1.社會組織的監督。社會組織的監督在我國包括中國共產黨的監督、人民政協的監督和民主黨派、社會團體的監督。

2.社會輿論的監督。社會輿論的監督主要指借助傳媒手段進行的新聞輿論的監督。

3.人民群眾的直接監督。人民群眾直接進行的法律監督是當代中國法律監督體系的基礎和力量源泉。第十章 法律解釋與法律推理

第一節 法律解釋

一、法律解釋的含義

（一）法律解釋的概念

法律解釋是指一定的人或組織對法律規定含義的說明。

法律解釋的特點主要表現為:

1.法律解釋的對象是法律規定和它的附隨情況。

2.法律解釋與具體案件密切相關。

3.法律解釋具有一定的價值取向性。

（二）法律解釋的必要性

法律解釋的必要性是由法律調整的特殊性及其運作的規律所決定的。

首先，法律解釋是將抽象的法律規范適用于具體的法律事實的必要途徑。

其次，法律解釋是尋求對法律規范的統一、準確和權威的理解和說明的需要。

再次，法律解釋是彌補法律漏洞的重要手段。

最后，法律解釋是調節法律的穩定性與社會的發展變化之關系的媒介。

二、法律解釋的分類

（一）正式解釋與非正式解釋

法律解釋由于解釋主體和解釋的效力不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種。

正式解釋，通常也叫法定解釋，是指由特定的國家機關、官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時也稱有權解釋。根據解釋的國家機關的不同；法定解釋又可以分為立法、司法和行政三種解釋。

非正式解釋，通常也叫學理解釋，一般是指由學者或其他個人及組織對法律規定所作的不具有法律約束力的解釋。

是否具有法律上的約束力是區別正式解釋與非正式解釋的關鍵。

（二）字面解釋、限制解釋與擴充解釋

根據解釋尺度的不同，法律解釋可以分為:限制解釋、擴充解釋與字面解釋三種。

（1）限制解釋。這是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意廣時，作出比字面含義窄的解釋。

（2）擴充解釋。這是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意窄時，作出比字面含義廣的解釋。

（3）字面解釋。這是指嚴格按照法律條文字面的通常含義解釋法律，既不縮小，也不擴大。

三、法律解釋的方法

法律解釋的方法是解釋者在進行法律解釋時為了達到解釋的目標所使用的方法。

（一）文法解釋

文法解釋是指對法律條文的語法結構、文字排列和標點符號等進行分析，以便闡明法律的內容和含義。

（二）邏輯解釋

邏輯解釋是指采用形式邏輯的方法分析法律結構，以求得對法律的確切理解。

（三）系統解釋

系統解釋是指分析某一法律規范在整個法律體系和所屬法律部門中的地位和作用，來揭示其內容和含義。

（四）歷史解釋

歷史解釋是指通過對法律文件制定的時間、地點、條件等歷史背景材料的研究，或者通過將這一法律與歷史上同類法律規范進行比較研究來闡明法律規范的內容和含義。

（五）目的解釋

目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。

上述這些方法，有時是綜合使用的。在一些有爭議的法律問題上，解釋者往往同時使用多種方法。

四、當代中國的法律解釋

法律解釋體制是指國家法律解釋權限劃分的制度。

我國的以全國人大常委會的解釋權為核心和主體的各機關分工配合的法律解釋體制的基本含義是，在法律解釋的權限上，全國人大常委會行使立法解釋權，其目的和任務是對“需要進一步明確具體含義”以及“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據”的法律規范進行解釋，行政解釋、司法解釋的目的和任務在于解決具體應用法律的問題；在三種解釋的關系上，立法解釋是行政解釋和司法解釋的基礎；在法律解釋的效力上，立法解釋的效力最高，其他國家機關對法律的解釋效力低于立法解釋。

（一）立法解釋

立法解釋有廣義和狹義兩種理解，區別在于對于立法解釋的主體即立法機關和立法解釋的對象即法律的不同理解。

在我國立法解釋權屬于全國人大常委會。國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人大各部門委員會以及省級人大常委會可以向全國人大常委會提出法律解釋的要求。全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。

（二）行政解釋

行政解釋是指由國家行政機關對于不屬于審判和檢察工作中的其他法律的具體應用問題以及自己依法制定的法規進行的解釋。

（三）司法解釋

司法解釋是國家最高司法機關對司法工作中具體應用法律問題所做的解釋。司法解釋分為最高人民法院的審判解釋、最高人民檢察院的檢察解釋和這兩個機關聯合作出的解釋。審判解釋和檢察解釋有原則性分歧時，應報請全國人大常委會解釋或決定。

加強法律解釋工作，完善法律解釋制度，對于維護國家法制的統一，實現依法治國，具有十分重要的意義。

第二節 法律推理

一、法律推理的含義

法律推理是指以法律與事實兩個已知的判斷為前提，運用科學的方法和規則，為法律適用提供正當理由的一種邏輯思維活動。法律推理的特征是: 1.它是法律適用中的一種思維活動。

2.以法律與事實為兩個已知的判斷，即作為推理的前提。

3.運用多種科學的方法和規則進行。

4.法律推理的目的是為法律適用結論提供正當理由。

二、法律推理的方法

法律推理的方法有兩大類:一是形式邏輯方法；一是辯證邏輯方法。法律推理按照這兩種方法可以分為形式推理、實質推理（辯證推理）兩大類。

（一）形式推理

形式推理是指解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法。

演繹推理是由一般到特殊的推理，即根據一般性的知識推出關于特殊性的知識。演繹推理的典型表現為三段論推理。

歸納推理是從個別事物或現象的知識推出該類事物或現象的一般原則的推理。

根據兩個或兩類對象的某些相同屬性，推出它們在另一些屬性方面也存在相同點的推理，將它運用到法律適用中，就是類推推理。

（二）實質推理

實質推理又稱辯證推理，它是指這樣一種情形:當作為推理前提的是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。法律適用中的辯證推理具有以下特點:

1.辯證推理是法官面臨兩個或兩個以上相互矛盾的命題時所進行的選擇過程。

2.辯證推理的作用主要是為了解決因法律規定的復雜性而引起的疑難問題。

3.辯證推理是法官對法律或案件客觀事實的辯證推理過程，它必須建立在事物多重屬性之間的辯證關系這樣一個客觀基礎之上。

4.辯證推理是法官經過對具體事物的矛盾運動的研究而作的復雜的推理過程。

第十一章 法律關系

第一節 法律關系的含義與分類

一、法律關系的含義

法律關系是依法建立的社會關系，是以法律上的權利義務為內容的社會關系，即在規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。

（一）法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，具有合法性

第一，法律規范是法律關系產生的前提。

第二，法律關系不同于法律規范調整或保護的社會關系本身。

第三，法律關系是法律規范的實現形式，是法律規范的內容（行為模式及其后果）在現實社會生活中得到的具體貫徹。

（二）法律關系是體現意志性的特殊社會關系

（三）法律關系是以法律上的權利義務為內容的社會關系

二、法律關系的分類

（一）基本法律關系、普通法律關系與訴訟法律關系

這是按法律關系所體現的社會內容的性質所作的分類。基本法律關系是由憲法或憲法性法律所確認或創立的、直接反映該社會經濟制度和政治制度基本性質的法律關系。普通法律關系是依據憲法以外的法律而形成的，存在于各類權利主體和義務主體之間的法律關系。

（二）平權型法律關系與隸屬型法律關系

這是按照法律關系主體的法律地位是否平等所作的分類。平權型法律關系又稱橫向法律關系，是存在于法律地位平等的當事人之間的法律關系。隸屬型法律關系又稱縱向法律關系，是一方當事人可依據職權而直接要求他方當事人為或不為一定行為的法律關系。

（三）絕對法律關系與相對法律關系

這是按法律關系主體是否完全特定化所作的分類。絕對法律關系指的是權利主體特定而義務主體不特定的法律關系。相對法律關系是存在于特定的權利主體和特定的義務主體之間的法律關系。

法律關系還可按部門法為標準進行分類。如民事法律關系、行政法律關系、刑事法律關系、訴訟法律關系等。

第二節 法律關系的構成要素

法律關系是由主體、內容和客體三個要素構成。

一、法律關系的主體

法律關系主體是指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利或承擔義務的人，通常又稱為權利主體、義務主體或權義主體。

法律關系主體參加法律關系還有資格的限制，這在法學上被稱為權利能力和行為能力。

權利能力，就是由法律所確認的法律關系主體享有權利或承擔義務的資格，是參加任何法律關系都必須具備的前提條件。

行為能力是法律所確認的，由法律關系主體通過自己的行為行使權利和履行義務的能力。

二、法律關系的內容

法律關系的內容，是指法律關系主體間在一定條件下依照法律或約定所享有的權利和承擔的義務，是人們之間利益的獲取或付出的狀態。

（一）法律權利和法律義務的概念

權利，就是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務則是設定或隱含于法律規范中，實現于法律關系中的主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。

（二）法律權利和法律義務的相互關系

1.從人類不同的發展階段看，權利與義務有過離合關系。

2.從邏輯結構上看，權利和義務是對立統一的關系。

3.從整體數量上看，權利與義務具有量上的等值關系。

4.從價值功能上看，權利與義務具有互補關系。

5.從法律運行的角度看，權利與義務之間具有制約關系。

6、從法律調整的價值取向上看，權利與義務具有主從關系。

三、法律關系的客體

（一）法律關系客體的概念

法律關系客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。法律關系客體與權利客體既有區別又有聯系。法律關系客體是一定利益的法律形式。

（二）法律關系客體的種類

1.物。法律意義上的物是指法律關系主體支配的、在生產上和生活上所需要的客觀實體。物理意義上的物要成為法律關系客體，須具備以下條件:第一，應得到法律之認可。第二，應為人類所認識和控制。第三，能夠給人們帶來某種物質利益，具有經濟價值；第四，須具有獨立性。

2.行為。

3.精神產品（非物質財富）。精神產品是人通過某種物體或大腦記載下來并加以流傳的思維成果。

4.人身利益。

第三節 法律關系的產生、變更與消滅

一、法律關系產生、變更與消滅的條件

法律關系的產生指的是在主體之間出現了權利、義務關系；法律關系的變更指的是法律關系的主體、客體或內容中的任何一項發生了變化；法律關系的消滅指的是主體間權利、義務關系完全終止。

法律關系的產生、變更與消滅必須符合兩方面的條件。第一方面的條件是抽象的條件，即法律規范的存在；第二方面的條件是具體的條件，即法律事實的存在。

二、法律事實

法律事實是指能夠引起法律關系產生、變更或消滅的各種事實的總稱。

1.法律事實是一種規范**實。

2.法律事實是一種能用證據證明的事實。

3.法律事實是一種具有法律意義的事實。

根據不同的標準可以對法律事實進行多種分類，以下是幾種最常見的劃分方法。

1.法律事件和法律行為。按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為。2.單一的法律事實和事實構成。按照引起法律后果所需要的法律事實具有單數形式還是復數形式，可把它們劃分為單一的法律事實和事實構成。

單一的法律事實是無需其他事實出現就能單獨引起某種法律后果的法律事實。

事實構成是法律事實的復數形式，是由數個事實同時出現才能引起法律后果的法律事實。

第十二章 法律責任與法律制裁

第一節 法律責任

一、法律責任的含義與分類

法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生的，由行為人承擔的不利后果。就其性質而言，法律關系可以分為法律上的功利關系和法律上的道義關系，與此相適應，法律責任方式也可以分為補償性方式和制裁性方式。

法律責任的特點在于:（1）法律責任首先表示一種因違反法律上的義務（包括違約等）關系而形成的責任關系，它是以法律義務的存在為前提的。（2）法律責任還表示為一種責任方式，即承擔不利后果。（3）法律責任具有內在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關系。（4）法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。

根據違法行為所違反的法律的性質，可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任。

1.民事責任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規定所應承擔的一種法律責任。

2.刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。

3.行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。

4.違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章，或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。

二、法律責任的構成

法律責任的構成要件是指構成法律責任必須具備的各種條件或必須符合的標準，它是國家機關要求行為人承擔法律責任時進行分析、判斷的標準。根據違法行為的一般特點，我們把法律責任的構成要件概括為:主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關系五個方面。

1.主體。法律責任主體，是指違法主體或者承擔法律責任的主體。責任主體不完全等同于違法主體。

2.過錯。過錯即承擔法律責任的主觀故意或者過失。

3.違法行為。違法行為是指違反法律所規定的義務、超越權利的界限行使權利以及侵權行為的總稱，一般認為違法行為包括犯罪行為和一般違法行為。

4.損害事實。損害事實即受到的損失和傷害的事實，包括對人身、對財產、對精神（或者三方面兼有的）的損失和傷害。

5.因果關系。因果關系即行為與損害之間的因果關系，它是存在于自然界和人類社會中的各種因果關系的特殊形式。

三、歸責與免責

法律責任的認定和歸結簡稱“歸責”，它是指對違法行為所引起的法律責任進行判斷、確認、歸結、緩減以及免除的活動。

（一）歸責原則

歸責原則體現了立法者的價值取向，是責任立法的指導方針，也是指導法律適用的基本準則。歸責一般必須遵循以下法律原則:

1.責任法定原則。其含義包括:（1）違法行為發生后應當按照法律事先規定的性質、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責任；作為一種否定性法律后果，它應當由法律規范預先規定。（2）排除無法律依據的責任，即責任擅斷和“非法責罰”。（3）在一般情況下要排除對行為人有害的既往追溯。

2.因果聯系原則。其含義包括:（1）在認定行為人違法責任之前，應當首先確認行為與危害或損害結果之間的因果聯系，這是認定法律責任的重要事實依據。（2）在認定行為人違法責任之前，應當首先確認意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯系，有時這也是區分有責任與無責任的重要因素。（3）在認定行為人違法責任之前，應當區分這種因果聯系是必然的還是偶然的，直接的還是間接的。

3.責任相稱原則。其含義包括:（1）法律責任的性質與違法行為性質相適應。（2）法律責任的輕重和種類應當與違法行為的危害或者損害相適應。（3）法律責任的輕重和種類還應當與行為人主觀惡性相適應。

4.責任自負原則。其含義包括:（1）違法行為人應當對自己的違法行為負責；（2）不能讓沒有違法行為的人承擔法律責任，即反對株連或變相株連；（3）要保證責任人受到法律追究，也要保證無責任者不受法律追究，做到不枉不縱。

（二）免責

免責是指行為人實施了違法行為，應當承擔法律責任，但由于法律的特別規定，可以部分或全部免除其法律責任，即不實際承擔法律責任。

免責的條件和方式可以分為: 1.時效免責。

2.不訴免責。

3.自首、立功免責。

4.有效補救免責。即對于那些實施違法行為，造成一定損害，但在國家機關歸責之前采取及時補救措施的人，免除其部分或全部責任。

5.協議免責或意定免責。這是指雙方當事人在法律允許的范圍內通過協商所達成的免責，即所謂“私了”。

6.自助免責。自助免責是對自助行為所引起的法律責任的減輕或免除。所謂自助行為是指權利人為保護自己的權利，在情勢緊迫而又不能及時請求國家機關予以救助的情況下，對他人的財產或自由施加扣押、拘束或其他相應措施，而為法律或公共道德所認可的行為。

7.人道主義免責。在權利相對人沒有能力履行責任或全部責任的情況下，有關的國家機關或權利主體可以出于人道主義考慮，免除或部分免除有責主體的法律責任。

第二節 法律制裁

一、法律制裁的含義

法律制裁是由特定的國家機關對違法者（或違約者）依其所應承擔的法律責任而實施的強制懲罰措施。

二、法律制裁的種類

根據違法行為和法律責任的性質不同，法律制裁可以分為民事制裁、刑事制裁、行政制裁和違憲制裁。

（一）民事制裁

民事制裁是由人民法院所確定并實施的，對民事違法者或應該承擔責任的其他組織和個人，依其所應承擔的民事責任而給予的強制性懲罰措施。

（二）刑事制裁

刑事制裁或稱刑罰，它是人民法院對于犯罪行為者根據其所應承擔的刑事責任而實施的懲罰措施。

（三）行政制裁

行政制裁是指國家行政機關對行政違法者所實施的強制性懲罰措施。根據行政違法的社會危害程度、實施制裁的方式等不同，行政制裁又可分為行政處分、行政處罰、勞動教養三種。

（四）違憲制裁

違憲制裁是對違憲行為所實施的一種強制措施。