第一篇：金融危機專題：裁員及法律風險控制

金融危機專題：裁員及法律風險控制

世界性的金融危機橫掃全球，我國企業也難獨善其身，裁員已經成為眾多用人單位最后的無奈選擇。在勞動法律中承認經濟性裁員是各國的普遍做法，但由于裁員涉及人數多，社會影響大，且裁員的程序相當嚴格，用人單位在裁員過程中操作不慎即會產生嚴重的法律后果及社會后果，如何正確適用裁員的法律規定，控制裁員過程中的法律風險，是用人單位急需面對的問題。

一、裁員的法律適用與風險控制

1、裁員條件及風險控制

按照《勞動合同法》第四十一條規定，用人單位裁員需具備法定條件。裁員條件舉證責任由用人單位承擔，用人單位必須有充分證據舉證證明達到法律所規定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會被認定為違法裁員。用人單位裁員需具備的條件如下：

（1）用人單位依照企業破產法規定進行重整的。實踐中用人單位依照企業破產法規定進行重整的裁員條件舉證相對容易，提供人民法院出具的關于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。

（2）用人單位生產經營發生嚴重困難的。用人單位生產經營發生嚴重困難是目前金融危機下用人單位裁員的主要理由，適用此條件時用人單位必須舉證證明生產經營發生了困難，且是嚴重的困難，這需要對企業相關財務狀況進行舉證，實踐中很多用人單位以金融危機為幌子而進行裁員，實際上生產經營并沒有受到影響，這就會讓裁員行為陷入違法解雇的風險中。

（3）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意適用該條件時發生企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整并不能立即裁員，而是先要與勞動者變更勞動合同，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經變更勞動合同即裁員，也屬于違法解除合同，需承擔違法解除合同的法律責任。

（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。注意這里是“客觀經濟情況發生重大變化”，不是勞動合同法第四十條第（三）項的“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的”，“客觀經濟情況”一般是指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、兼并、分立、合資等。

2、裁員程序及風險控制

《勞動合同法》第四十一條規定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”，該條款規定了裁員的人數要求及程序要求：

（1）人數要求：裁減人員需達到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上才可啟動裁員程序。實踐中用人單位的風險在于裁減人員未達到二十人或者人數少的企業未達到職工總數百分之十也啟動裁員程序。用人單位如果裁減人員人數不足法定標準，不能啟動裁員程序成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規定單個解除勞動合同，否則裁員行為違法，應當承擔違法解雇的法律風險。建議用人單位以協商解除方式操作更容易避免風險。

（2）提前說明：用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應當保留提前通知工會或者全體職工的書面證據，未提前通知或不能舉證證明的均會導致違法裁員風險。

（3）報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準后才可裁員，只要履行報告程序就行了。用人單位應當保留勞動行政部門簽收的相關證據。

3、裁員應當優先留用的人員

按照勞動合同法的規定，裁減人員時，應當優先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。注意：《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第19條規定，因經濟性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個月內又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應當連續計算為本單位工作時間。

如果用人單位裁員不注意法律要求優先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員。

4、裁員禁止與用人單位的法律風險

所謂的裁員禁止是法律強制性規定特定的對象不得裁減。根據勞動合同法的規定，企業在裁員時“老、弱、病、殘”員工不得裁減：

（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（病）

（2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（殘）

（3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（病）

（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（弱）

（5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（老）

實踐中用人單位裁員時往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動能力降低、競爭力減弱的上述四類人員，但是這四類人員恰恰又是法律側重保護的對象，如果用人單位裁員時違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風險。目前實踐中出現部分女性員工為了避免被裁減，突擊懷孕，懷上所謂的“金融危機寶寶”，其實就是利用女職工在孕期、產期、哺乳期不得裁減的法律規定。

5、裁減試用期員工的限制與風險

實踐中用人單位在裁員時往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實這往往是裁員過程中最容易忽視的風險。《勞動合同法》第二十一條規定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。”本條規定了試用期中解除勞動合同的依據限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條（即裁員）的適用。換句話說，如果勞動者在試用期內，用人單位依據第四十一條之規定裁減無法律依據，將面臨違法解除勞動合同的風險。筆者認為，為了避免法律風險，用人單位對試用期員工可選擇協商解除勞動合同，或在試用期屆滿后再裁減。

二、裁員代替方案與風險控制

由于裁員的條件、程序要求嚴格，且設置了裁員禁止規定以及優先留用人員規定，用人單位在考慮法律風險后，往往傾向于使用一些其他的非裁員方案達到裁員的目的，我們把這些其他方案稱為裁員代替方案，實踐中用人單位使用的裁員代替方案不外乎以下幾種，本文從法律風險角度分析如下：

1、降薪

實踐中用人單位降薪有兩種方式，一種是單方降薪，一種是協商降薪。所謂的單方降薪，就是用人單位未經勞動者同意的情況下降低勞動者的勞動報酬。筆者認為，用人單位單方降薪不符合法律規定，根據勞動合同法第十七條的規定，勞動報酬屬于勞動合同必備條款，用人單位單方降薪實際上是變更勞動合同的必備條款，《勞動合同法》第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。可見勞動合同的變更必須經勞動者同意才行，未經勞動者同意強行降低勞動報酬，可視為克扣或者未足額支付勞動報酬，勞動者有權要求足額發放，用人單位還會面臨勞動監察方面的法律責任。有人認為，勞動報酬屬于規章制度的內容，可以通過與職工代表大會討論及與工會協商等民主程序修改規章制度達到降低勞動報酬的目的，筆者認為這種做法是非常危險的，按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條的規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。也就是說，規章制度的修改并不會導致勞動合同中勞動報酬的降低，勞動者可以請求優先適用合同約定。還有人認為，用人單位可以與工會協商變更集體合同達到降薪的目的，筆者這也是錯誤的，在勞動者與用人單位存在個體勞動合同的情況下，變更集體合同并不會影響個體勞動合同的約定。綜上所述，用人單位單方降薪可能會導致相應的違法后果，當然，如果勞動合同約定部分獎金福利與企業經濟效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時不支付該部分獎金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動合同的約定履行。而所謂的協商降薪，是用人單位與勞動者協商一致降低勞動報酬的一定比例，共渡難關，這種方式基于勞資雙方合意，不會存在法律風險，但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協商一致的書面證據，比如勞動合同變更協議書、勞動報酬變更協議書等。

2、減少加班時間或不安排加班

實踐中很多用人單位特別是勞動密集型企業勞動者往往靠長時間加班獲取較高的勞動報酬，一旦加班時間降低或者不安排加班，勞動者的勞動報酬可能只是最低工資標準或略高于最低工資標準，在這種低工資水平下，勞動者一般會自然流失。金融危機對勞動密集型出口加工企業沖擊最大，很多企業訂單數量急劇下降，已無需安排勞動者加班，于是減少加班時間或不安排加班已經成為用人單位的一種裁員代替方案。加班加點一貫來是我國勞動法不鼓勵的行為，《勞動法》對此進行了嚴格的限制，勞動法第第四十一條規定，用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。在金融危機下，企業訂單減少不安排勞動者加班，這本來無可厚非，也不違反國家法律規定，但是在這個浮躁的社會里，不安排加班好像也變成了一種不道德的行為，最近更被媒體稱為“變相裁員”。筆者認為，在符合法定條件及法定程序下，企業裁員自救本來就是一件很正常的事情，畢竟企業不是慈善機構，但是在媒體的“正義凜然”的指責下，這個很正常的合法行為似乎變成了一個偷偷摸摸見不得人的勾當，立馬成為公眾的眾矢之的。我們要反對任何企業的違法裁員行為，但是，當裁員已經無法避免時，我們應當寬容。

3、放假

實踐中用人單位放假有兩種方式，一種是無薪放假，一種是有薪放假。很多用人單位想以無薪放假方式達到間接裁員的目的，筆者認為這是違反法律規定的，我國并無無薪放假的法律依據，無薪放假屬于嚴重損害勞動者利益的行為，既涉嫌不提供勞動條件，也可認定為克扣工資。在特定條件下，企業放假必須符合相關的法律規定。《工資支付暫行規定》第十二條規定，非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。根據該規定，放假必須符合兩個條件，一是用人單位有停工、停產的事實，二是停工停產非勞動者原因造成。另外，還需支付相應的工資及生活費。實踐中有些用人單位在正常經營的情況下給勞動者放假，顯然不符合法律規定，司法實踐中可被認定為不給勞動者提供勞動條件，用人單位需承擔相應的法律后果。

三、裁員的經濟補償的適用

1、經濟補償的計算

裁員屬于勞動合同解除的一種方式，《勞動合同法》第四十七條規定，勞動合同解除或終止后，用人單位應當按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。計算經濟補償金的“工資”標準如何確定？實踐中很多用人單位在計算經濟補償時，以勞動者的最低工資或基本工資作為計算基數，損害了勞動者的合法權益。《勞動合同法實施條例》第二十七條對此進行了明確，“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”

2、裁員適用 “代通知金”嗎

所謂的“代通知金”，是指用人單位以額外支付一個月工資代替提前三十日書面形式通知勞動者本人解除勞動合同而支付的金錢。按照勞動合同法第四十條的規定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。裁員程序中并無支付“代通知金”的要求，用人單位無需支付“代通知金”。

3、裁員經濟補償是否有十二個月的封頂

實踐中很多用人單位有一種錯誤認識，認為經濟補償最多不得超過12個月。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[1994]481號）規定兩種情況下經濟補償不超過12個月，一是經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，二是勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的。裁員經濟補償并無12個月工資的限制。但《勞動合同法》創設了一種新的補償制度，針對高工資收入者的經濟補償進行十二個月的計算封頂。《勞動合同法》第四十七條第二款規定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。注意這里法律僅對高收入者經濟補償作了補償年限和補償基數的限制，即工資按照本地區上年度職工月平均工資三倍計算，補償年限按照不超過十二年計算，對普通勞動者是沒有限制的，只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的計算封頂。實踐中需注意，如果勞動者在本單位存在2008年1月1日前的工作年限，在適用經濟補償時應當分段適用，2008年1月1日前的工作年限經濟補償計算無封頂限制，2008年1月1日后的工作年限才適用勞動合同法經濟補償的新規定。

4、違法裁員賠償金的適用

用人單位裁員如果不符合法定條件、法定程序，則裁員行為會被認定為違法解除勞動合同行為，勞動者可以要求用人單位支付賠償金，賠償金按照經濟補償的兩倍支付。違法解除勞動合同賠償金的計算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實踐中一直存在爭議，司法實踐中勞動爭議仲裁委員會和法院一段時間以來基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計算，2008年1月1日之前的工作年限按照經濟補償的標準，之后的工作年限才按照經濟補償2倍的標準，理由是勞動合同法對既往無溯及力。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》頒布后，明確了賠償金的計算年限自用工之日起計算，比如一個工作年限15年的老職工被違法裁員，用人單位可能需支付30個月工資的賠償金，這樣導致用人單位違法裁員的成本直線上升。（

第二篇：金融危機下企業裁員風險控制

金融危機下企業裁員風險控制

來源:胡律師網 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:勞動糾紛律師案例

用人單位在裁員過程中操作不慎即會產生嚴重的法律后果及社會后果，如何正確適用裁員的法律規定，控制裁員過程中的法律風險，是用人單位急需面對的問題。

李迎春

世界性的金融危機橫掃全球，我國企業也難獨善其身，裁員已經成為眾多用人單位最后的無奈選擇。在勞動法律中承認經濟性裁員是各國的普遍做法，但由于裁員涉及人數多，社會影響大，且裁員的程序相當嚴格，用人單位在裁員過程中操作不慎即會產生嚴重的法律后果及社會后果，如何正確適用裁員的法律規定，控制裁員過程中的法律風險，是用人單位急需面對的問題。

一、裁員的法律適用與風險控制

1、裁員條件及風險控制

按照《勞動合同法》第四十一條規定，用人單位裁員需具備法定條件。裁員條件舉證責任由用人單位承擔，用人單位必須有充分證據舉證證明達到法律所規定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會被認定為違法裁員。用人單位裁員需具備的條件如下：

（1）用人單位依照企業破產法規定進行重整的。實踐中用人單位依照企業破產法規定進行重整的裁員條件舉證相對容易，提供人民法院出具的關于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。

（2）用人單位生產經營發生嚴重困難的。用人單位生產經營發生嚴重困難是目前金融危機下用人單位裁員的主要理由，適用此條件時用人單位必須舉證證明生產經營發生了困難，且是嚴重的困難，這需要對企業相關財務狀況進行舉證，實踐中很多用人單位以金融危機為幌子而進行裁員，實際上生產經營并沒有受到影響，這就會讓裁員行為陷入違法解雇的風險中。

（3）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意適用該條件時發生企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整并不能立即裁員，而是先要與勞動者變更勞動合同，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經變更勞動合同即裁員，也屬于違法解除合同，需承擔違法解除合同的法律責任。

（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。注意這里是“客觀經濟情況發生重大變化”，不是勞動合同法第四十條第（三）項的“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的”，“客觀經濟情況”一般是指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、兼并、分立、合資等。

2、裁員程序及風險控制

《勞動合同法》第四十一條規定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”，該條款規定了裁員的人數要求及程序要求：

（1）人數要求：裁減人員需達到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上才可啟動裁員程序。實踐中用人單位的風險在于裁減人員未達到二十人或者人數少的企業未達到職工總數百分之十也啟動裁員程序。用人單位如果裁減人員人數不足法定標準，不能啟動裁員程序成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規定單個解除勞動合同，否則裁員行為違法，應當承擔違法解雇的法律風險。建議用人單位以協商解除方式操作更容易避免風險。

（2）提前說明：用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應當保留提前通知工會或者全體職工的書面證據，未提前通知或不能舉證證明的均會導致違法裁員風險。

（3）報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準后才可裁員，只要履行報告程序就行了。用人單位應當保留勞動行政部門簽收的相關證據。

3、裁員應當優先留用的人員

按照勞動合同法的規定，裁減人員時，應當優先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。注意：《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第19條規定，因經濟性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個月內又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應當連續計算為本單位工作時間。

如果用人單位裁員不注意法律要求優先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員。

4、裁員禁止與用人單位的法律風險

所謂的裁員禁止是法律強制性規定特定的對象不得裁減。根據勞動合同法的規定，企業在裁員時“老、弱、病、殘”員工不得裁減：

（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（病）

（2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（殘）

（3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（病）

（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（弱）

（5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（老）

實踐中用人單位裁員時往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動能力降低、競爭力減弱的上述四類人員，但是這四類人員恰恰又是法律側重保護的對象，如果用人單位裁員時違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風險。目前實踐中出現部分女性員工為了避免被裁減，突擊懷孕，懷上所謂的“金融危機寶寶”，其實就是利用女職工在孕期、產期、哺乳期不得裁減的法律規定。

5、裁減試用期員工的限制與風險 實踐中用人單位在裁員時往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實這往往是裁員過程中最容易忽視的風險。《勞動合同法》第二十一條規定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。”本條規定了試用期中解除勞動合同的依據限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條（即裁員）的適用。換句話說，如果勞動者在試用期內，用人單位依據第四十一條之規定裁減無法律依據，將面臨違法解除勞動合同的風險。筆者認為，為了避免法律風險，用人單位對試用期員工可選擇協商解除勞動合同，或在試用期屆滿后再裁減。

二、裁員代替方案與風險控制

由于裁員的條件、程序要求嚴格，且設置了裁員禁止規定以及優先留用人員規定，用人單位在考慮法律風險后，往往傾向于使用一些其他的非裁員方案達到裁員的目的，我們把這些其他方案稱為裁員代替方案，實踐中用人單位使用的裁員代替方案不外乎以下幾種，本文從法律風險角度分析如下：

1、降薪

實踐中用人單位降薪有兩種方式，一種是單方降薪，一種是協商降薪。所謂的單方降薪，就是用人單位未經勞動者同意的情況下降低勞動者的勞動報酬。筆者認為，用人單位單方降薪不符合法律規定，根據勞動合同法第十七條的規定，勞動報酬屬于勞動合同必備條款，用人單位單方降薪實際上是變更勞動合同的必備條款，《勞動合同法》第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。可見勞動合同的變更必須經勞動者同意才行，未經勞動者同意強行降低勞動報酬，可視為克扣或者未足額支付勞動報酬，勞動者有權要求足額發放，用人單位還會面臨勞動監察方面的法律責任。有人認為，勞動報酬屬于規章制度的內容，可以通過與職工代表大會討論及與工會協商等民主程序修改規章制度達到降低勞動報酬的目的，筆者認為這種做法是非常危險的，按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條的規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。也就是說，規章制度的修改并不會導致勞動合同中勞動報酬的降低，勞動者可以請求優先適用合同約定。還有人認為，用人單位可以與工會協商變更集體合同達到降薪的目的，筆者這也是錯誤的，在勞動者與用人單位存在個體勞動合同的情況下，變更集體合同并不會影響個體勞動合同的約定。綜上所述，用人單位單方降薪可能會導致相應的違法后果，當然，如果勞動合同約定部分獎金福利與企業經濟效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時不支付該部分獎金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動合同的約定履行。而所謂的協商降薪，是用人單位與勞動者協商一致降低勞動報酬的一定比例，共渡難關，這種方式基于勞資雙方合意，不會存在法律風險，但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協商一致的書面證據，比如勞動合同變更協議書、勞動報酬變更協議書等。

2、減少加班時間或不安排加班

實踐中很多用人單位特別是勞動密集型企業勞動者往往靠長時間加班獲取較高的勞動報酬，一旦加班時間降低或者不安排加班，勞動者的勞動報酬可能只是最低工資標準或略高于最低工資標準，在這種低工資水平下，勞動者一般會自然流失。金融危機對勞動密集型出口加工企業沖擊最大，很多企業訂單數量急劇下降，已無需安排勞動者加班，于是減少加班時間或不安排加班已經成為用人單位的一種裁員代替方案。加班加點一貫來是我國勞動法不鼓勵的行為，《勞動法》對此進行了嚴格的限制，勞動法第第四十一條規定，用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。在金融危機下，企業訂單減少不安排勞動者加班，這本來無可厚非，也不違反國家法律規定，但是在這個浮躁的社會里，不安排加班好像也變成了一種不道德的行為，最近更被媒體稱為“變相裁員”。筆者認為，在符合法定條件及法定程序下，企業裁員自救本來就是一件很正常的事情，畢竟企業不是慈善機構，但是在媒體的“正義凜然”的指責下，這個很正常的合法行為似乎變成了一個偷偷摸摸見不得人的勾當，立馬成為公眾的眾矢之的。我們要反對任何企業的違法裁員行為，但是，當裁員已經無法避免時，我們應當寬容。

3、放假

實踐中用人單位放假有兩種方式，一種是無薪放假，一種是有薪放假。很多用人單位想以無薪放假方式達到間接裁員的目的，筆者認為這是違反法律規定的，我國并無無薪放假的法律依據，無薪放假屬于嚴重損害勞動者利益的行為，既涉嫌不提供勞動條件，也可認定為克扣工資。在特定條件下，企業放假必須符合相關的法律規定。《工資支付暫行規定》第十二條規定，非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。根據該規定，放假必須符合兩個條件，一是用人單位有停工、停產的事實，二是停工停產非勞動者原因造成。另外，還需支付相應的工資及生活費。實踐中有些用人單位在正常經營的情況下給勞動者放假，顯然不符合法律規定，司法實踐中可被認定為不給勞動者提供勞動條件，用人單位需承擔相應的法律后果。

三、裁員的經濟補償的適用

1、經濟補償的計算

裁員屬于勞動合同解除的一種方式，《勞動合同法》第四十七條規定，勞動合同解除或終止后，用人單位應當按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。計算經濟補償金的“工資”標準如何確定？實踐中很多用人單位在計算經濟補償時，以勞動者的最低工資或基本工資作為計算基數，損害了勞動者的合法權益。《勞動合同法實施條例》第二十七條對此進行了明確，“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”

2、裁員適用“代通知金”嗎

所謂的“代通知金”，是指用人單位以額外支付一個月工資代替提前三十日書面形式通知勞動者本人解除勞動合同而支付的金錢。按照勞動合同法第四十條的規定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。裁員程序中并無支付“代通知金”的要求，用人單位無需支付“代通知金”。

3、裁員經濟補償是否有十二個月的封頂

實踐中很多用人單位有一種錯誤認識，認為經濟補償最多不得超過12個月。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）規定兩種情況下經濟補償不超過12個月，一是經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，二是勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的。裁員經濟補償并無12個月工資的限制。但《勞動合同法》創設了一種新的補償制度，針對高工資收入者的經濟補償進行十二個月的計算封頂。《勞動合同法》第四十七條第二款規定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。注意這里法律僅對高收入者經濟補償作了補償年限和補償基數的限制，即工資按照本地區上職工月平均工資三倍計算，補償年限按照不超過十二年計算，對普通勞動者是沒有限制的，只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的計算封頂。實踐中需注意，如果勞動者在本單位存在2008年1月1日前的工作年限，在適用經濟補償時應當分段適用，2008年1月1日前的工作年限經濟補償計算無封頂限制，2008年1月1日后的工作年限才適用勞動合同法經濟補償的新規定。

4、違法裁員賠償金的適用

用人單位裁員如果不符合法定條件、法定程序，則裁員行為會被認定為違法解除勞動合同行為，勞動者可以要求用人單位支付賠償金，賠償金按照經濟補償的兩倍支付。違法解除勞動合同賠償金的計算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實踐中一直存在爭議，司法實踐中勞動爭議仲裁委員會和法院一段時間以來基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計算，2008年1月1日之前的工作年限按照經濟補償的標準，之后的工作年限才按照經濟補償2倍的標準，理由是勞動合同法對既往無溯及力。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》頒布后，明確了賠償金的計算年限自用工之日起計算，比如一個工作年限15年的老職工被違法裁員，用人單位可能需支付30個月工資的賠償金，這樣導致用人單位違法裁員的成本直線上升。（文章來源：胡律師網

上海地區郵箱：hulvshi119@163.com）

第三篇：企業裁員風險控制

第一講 面臨危機的管理對策與控制用工成本的方法

一、面對危機的管理對策

在金融危機的影響下，企業經營困難，經營業績持續下滑。減少成本便成了企業生存下去的首要選擇，而減少人力資源成本便成了最有效、快捷的手段，因此在這半年間，“裁員”、“減薪”“休假”等詞匯頻頻見諸報端，受到了企業和媒體的普遍關注。企業普遍關注的問題主要集中在以下三個方面：

（一）能不能裁員？怎么裁？如果裁員，企業將承擔多少成本？

（二）企業先不裁員，而是降薪，但是能不能將？怎么降？

（三）能否通過縮減工時來降低成本？

裁員、減員、降薪等這一系列的舉措主要是為了控制人力成本。但是，裁員、減員、降薪的條件及程序非常嚴格，操作不慎則會給用人單位帶來巨大用工風險。甚至一些企業的做法違反了《勞動合同法》的規定，因而受到法律的制裁，而且對企業的聲譽帶來負面影響。在控制人力成本的過程中，企業的做法可以概括為以下幾種：

做法一：公司給所有員工發一張通知，內容為：由于受金融危機影響，公司經營困難，所以，從明天開始，公司與名單中的員工要解除勞動合同關系，公司將支付所有的法定的補償，補償以N+1的原則支付。N就是指的是工作年限，1指的是提前一個月通知，也就是說公司沒有提前一個月通知員工，所以公司要加付一個月工資，就相當于提前一個月通知了員工。

很多公司都采取這種方式，有的公司采取的標準高一些，N+2或者N+3，然后就與員工解除了勞動合同。這種做法正確與否值得到大家思考。

做法二：公司取消獎金、午餐補貼等，并且基本工資降低10%。這是目前多數公司采取的控制成本的措施。

做法三：公司給某位員工發出通知：從明天開始休假，休假期間沒有工資，這屬于強制性的無薪休假。更有甚者，某些公司將這種強制性的無薪休假頂替員工每年享有的帶薪年假。

企業這種做法已經明顯的違反了《勞動合同法》的規定，企業的法律風險加大。目前，在我國很多企業都存在法律意識淡薄的情況。從人事經理到公司，甚至到公司的法律部都沒有深刻的了解《勞動合同法》的相關內容。管理者完全按自己的概念去管理，而忽略了勞動法律風險，也就不具有防范這種風險的意識。這種風險最終可能會演變為企業的成本，而且成本增加的幅度要遠遠高于人力成本的減少。這樣的結果，曾經在2005年西門子手機部門裁員時出現過。百度公司的軟件事業部、聯想集團都曾出現過類似的問題。

那么，面對金融危機的沖擊，企業如何通過合法的、規范的操作，有效的降低企業經營成本？

（一）開源

開源是指在面對危機的時候，要找到新的市場增長點，提升內部的管理效率，找到更多的這種增長機會，幫助企業度過危機。其中主要包括業務的調整、產品調整和市場調整等。開源這種方法是企業面對危機時所采取的積極措施。

（二）節流

節流指的是控制成本。開源是要增加企業的市場份額，而節流則是要降低成本。

相對而言，開源也就是開拓市場需要具備較多條件，企業的管理者要敏銳的洞察并抓住市場機遇，因此好多企業很難找到開源的方法。而“節流”實施起來則相對容易，而且見效較快。所以，在面對危機的時候，大多數的企業往往采取的是“節流”的做法。

“節流”這種做法主要從以下兩個方面來控制成本：（1）廣告、辦公等運營成本的控制。這部分成本沒有涉及人的因素，因此在實施的過程中法律風險小，相對比較安全。（2）人力資源成本的控制。在一個企業的人力資源成本中，員工的社保、工資、獎金和福利占的比重很高，因此，很多企業在做節流的時候，主要把控制成本放在了人力資源成本的控制上。企業正確的做法應該是先控制營運成本，之后才是控制人力成本。

二、控制用工成本的方法（上）

在做人力資源成本控制時往往有以下幾種方法：（1）裁員；（2）減員；（3）降薪；（4）休假。

其中，裁員和減員共同的作用就是最終導致個公司的人數減少，繼而降低工資、社保、福利等成本。但是，降薪只是縮減工資標準來降低成本，這種做法保持人員數量不變，主要是考慮到企業將來還有機會東山再起，因此要保證人員的儲備。而休假則是通過減少工作時間來減少工資以及其它一些相關費用的支出。

在這四種方法中，裁員和減員是企業用的較多的方法。其中，裁員的法律風險最大。裁員的四個特征：

特征一：裁員是基于企業的原因去解雇，而非員工的原因。

裁員基于企業的原因主要有兩大類：第一類是企業的經濟性的原因，也就是企業的經營情況惡化，資不抵債，在這樣的情況企業必須裁員。第二類是企業進行結構性調整的原因。這主要是指企業發生合并或者是企業部門之間進行了整合，在這樣的情況下，企業也是要裁員的。

第二講 控制用工成本的方法與案例分析

一、控制用工成本的方法（下）

特征二：裁員是由企業單方做出的，而非雙方協商，也非員工提出。這種做法由企業單方面決定，事前也不需要征得員工的同意。

減員的做法往往不是單方的，主要有兩種：第一種是勞動者辭職，是勞動者主動選擇離職。最近的一則報道體現裁員和減員的區別。報道稱某一家上海的企業由于受經濟危機的影響，為了控制成本決定把企業搬至河南的鄭州，搬遷之后，多數員工不愿到鄭州工作，就紛紛辭職。在這種情況下，員工以個人的原因辭職，企業是不需要賠償的。反之，如果員工是以企業沒有按照原先合同約定的在上海上班履行合同而提出辭職的話，企業就要提供一定的補償。但這種情況下不是裁員，而是減員。裁員必須是企業提出的，是單方的行為，而不是雙方的。

受金融危機的影響，媒體頻頻報道一些知名外資企業裁員，但是這些外資企業的裁員行為，并非法律意義上的裁員。因為這些企業在裁員之前會先和員工協商解除勞動合同，如果員工認同了公司的賠償方案，便與公司簽訂協議書解除勞動合同，這種方式叫做協商解除勞動合同，而不是嚴格意義上的裁員。在面對危機的時候，很多比較專業的、規范的企業通常采用協商解除勞動合同來達到縮減成本的目的，而盡量避免用直接裁員的方式。

特征三：裁員是提前解除勞動合同的行為，而非終止到期的勞動合同。

按《勞動合同法》的規定，如果沒有勞動合同，員工為企業生產超過一個月，企業要賠償員工兩倍的工資；如果沒有勞動合同超過一年，那么視為企業與員工之間是一個無固定期限的勞動合同關系。所以在一般情況下，企業和與員工之間有勞動合同。裁員必須是勞動合同沒到期而企業提前結束合同關系。如果企業在員工合同到期之后不再續簽，這種情況是合同的終止，而不算裁員。一般情況下，終止合同的成本要遠低于裁員的成本。

【案例】

某企業有一名員工甲，在2006年時和公司簽了有三年的勞動合同，合同有效期限自2006年1月1日至2008年12月31日。在2008年11月時，企受經濟危機的影響，企業訂單持續減少，決定裁員，這就涉及到賠償的問題。那么對于甲員工，企業應該怎么做才能合法的、有效地降低裁員成本？按照正常的賠償程序，如果將甲員工辭退，那么公司要賠償其三個月的工資。但是甲員工的勞動合同再有一個月就到期，所以企業可以不裁員，等到勞動合同到期之后不再續簽，但企業要在11月底通知其合同到期之后不再不簽，在這種情況下，企業只需賠償其一個月的工資即可。

按照法律規定，企業裁員，應按照工齡支付賠償金，一年工齡賠一個月工資，而且還要看裁員的理由和程序是否合法。而按照以前的法律規定，合同到期終止不再續簽，企業不用賠償。但是，新的《勞動合同法》的規定，合同到期不再續簽，企業也要支付給員工賠償金，賠償的標準也是按工齡計算，這種新規定只適用于2008年1月1號以后的工作年限。

特征四：裁員是結束雙方勞動關系的行為，而非結束其它各種非勞動關系。

在企業的員工當中，可能會存在著有很多的用工模式，有很多不同的法律關系。裁員僅指結束雙方勞動關系。比如，企業中有10名大學生實習，決定畢業之后正式錄用，但現在企業發生裁員行為，而終止這10名大學生的實習。那么這種行為不屬于裁員，企業無需賠償，因為企業與實習生中之間是實習關系，并非勞動關系。再比如，返聘的退休員工，按《勞動合同法》的規定，只要勞動者到了法定的退休年齡，雙方的勞動關系就終止，所以企

業返聘退休職工是一種聘用關系，或者稱為民事關系，而不屬于勞動關系，所以在企業解雇這些員工時就不按照《勞動法》的相關規定，而是按照《民法》的相關程序進行。這是一種減員行為。

通常，企業還可以通過與勞務派遣公司合作來避免裁員帶來的高成本。企業與派遣公司簽訂合同，而不是與員工簽訂勞動合同，那么在應對經濟危機時，企業可以結束與勞務派遣公司的合作，解除與勞務公司之間的合作，這屬于《民法》中違約行為，這樣操作的成本會相對較低，手續上也比較簡便。

在用工成本的合法控制的四個主要方法：裁員、減員、降薪、休假中給企業帶來風險最大的是裁員，因此，企業在決定裁員之前，必須清楚裁員的概念。

二、總結

在面對危機的時候，企業都在開源、節流，更多的是在節流。裁員、減員、降薪、休假等方式是企業節流的主要方法，這些做法存在兩方面的風險：法律風險和管理風險。其中，企業經營的根本是人，裁員、減員、減薪、休假各種方法操作過程中難以避免會存在一些不夠人性化的方面，這樣極易傷害員工的感情，甚至有些時候企業的操作是完全合法的，但因為在操作過程當中沒有注意人性化的操作，最終會導致管理風險在增加。這種現象在浙江的一家企業發生過。這家企業要裁員300多人，最后演變為300多人集體鬧事。還有一家國有企業，因為受危機影響要裁員200名員工，結果是這些員工每天躺在工廠大門口，導致企業無法正常運營。因此，人力資源成本的控制，面對的法律風險和管理風險都很大，而且也會承擔很大的隱性成本。比如，等經營形勢好轉時的再招聘成本、被裁掉的員工的培養成本等。被裁員員工帶來的各種技能、經驗資源的流失等隱形成本。這些成本是非常巨大的。

控制人力資源成本是企業的下下策。之所以稱之為下下策是因為它是企業不得已而為之的一個做法，也就是在企業用盡了其它的一切方法（比如控制營運成本、開源等），而企業的經營狀況依舊沒有好轉的前提下，不得已才控制人力資源成本。在決定必須裁員、減員、減薪或者休假時，在操作的過程中，必須要合法、合規，并且還要注重人性化操作。

三、案例分析

【案例討論】

A公司旗下全資控股B、C兩家子公司，B、C兩家公司有部分業務重合，有部分業務互補。在金融危機的大背景下，為提升企業整體績效，A公司決定將C公司的所有業務并入B公司，即由B公司全資收購C公司。同時，C公司200名員工中的大多數將不能再被留用。C公司遂向員工發出通知，由于C公司即將被B公司收購，故須進行裁員，公司將向接受公司決定的員工支付 “N＋2”的經濟補償，不接受公司決定的員工，將只能得到《勞動合同法》規定的“N＋1”的經濟補償。所謂“N”，即員工在公司的工作年限，后面“＋”的數字為額外補償年限，計算出的數字乘以員工此前的月工資，即為可以獲得的補償數額。討論：C公司的裁員，有哪些違法之處？C公司將面臨什么風險？

【案例分析】

（1）C公司的操作程序存在問題

《勞動合同法》的規定，如果企業裁員人數達到20個人以上，或者是員工總人數的10%以上，須提前一個月向工會或者全體員工說明情況，工會要向勞動局報告情況。而C公司是發布通知直接解雇員工，而且如果員工不簽字的話，企業將發給員工N+1的賠償直接把員工裁掉，C公司的以上兩個裁員程序是違法的，這直接導致整個裁員是違法的。

（2）這家企業能不能裁員

這家企業表述的裁員理由有兩個，一是受金融危機；二是企業的生產經營發生了困難。《勞動合同法》規定，企業只有在生產經營發生嚴重困難時才能裁員。對于嚴重困難的標準，不同的地區有不同的界定。以北京為例，首先是企業六個月虧損，企業停止生產，按照本地最大工資的70%支付員工生活費，直到企業無力支付員工生活費為止，才能稱為生產經營發生嚴重困難。

此外，《勞動合同法》的第33條規定：用人單位變更名稱，變更法定代表人、主要負責人或者變更投資人等事項不影響勞動合同的履行。第34條規定：用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由繼承其權力和義務的用人單位繼續履行。因此，無論是按照經營標準還是法律規定，C公司因為被B公司收購就要裁員，這個理由不充分。

C公司被B公司收購，收購完成后C公司的全部資產歸B公司，C公司的法人資格不存在，這種行為在《公司法》上叫做吸收合并。《勞動合同法》對于這種行為做了明確的規定，B公司應接管C公司的全部債務并繼承全部勞務關系。假如C公司200個人原來簽的三年的合同，那么這個三年的合同自動就變成了合并以后的B公司的三年的合同。如果原來約定合同約定的年薪是20萬，那么這20萬就自動變成了B公司對這個員工的20萬年薪的承諾了。因此，C公司不能因為被收購就裁員。再者，C公司被收購之后，員工就變成了B公司的員工，C公司就不再具備裁員的條件。如果可以裁員的話，應該由B公司進行操作，而不是C公司。

通過以上的分析，可以得出：并不是被并購就能裁員，也不是僅因為發生危機就能裁員。

第三講 裁員的三大誤區

針對這樣的質疑，C公司也許會提出：盡管公司裁員違反了合同約定，但愿意承擔違約責任，公司按照法定賠償員工，這樣還不能裁員嗎？這樣的觀點也是錯誤的，并不是想裁就能裁的。

以上的案例真實的反映了目前企業在裁員過程中存在的誤區：

一、誤區一：想裁就能裁

企業裁員必須滿足法律規定的條件，沒有相關的法律依據是不能裁員的。我國的法律對裁員的條件有非常明確、具體的條件約束。比如，企業破產整頓可以裁員，河北三鹿集團前一段時間進入整頓期，這時其可以裁員；

美國的通用汽車進行破產前的整頓期間，也是可以裁員的。法律對于裁員有具體的規定，比如在企業生產經營發生嚴重困難的時候可以裁員；企業的經營結構發生調整變化，或者進行重大技術革新，導致企業跟員工的勞動合同沒法履行，在這些情況下企業可以裁員。

二、誤區二：賠錢就能裁

這個觀點在我國企業中普遍存在，而且非常典型。

【案例1】

某民營企業由于金融危機的影響，經營嚴重困難，營運成本已經無法壓縮，到了不得不控制人力資源成本的地步，管理層決定裁員。該公司老總想砍掉第一個人叫張三，理由是這位員工的工資最高。該公司與張三簽的合同期限三年，合同約定張三的年薪是60萬元，合同還有半年到期。對于民營企業來說用張三的成本的確很高，尤其是在公司經營狀況不佳的情況下，因此公司首選的裁員對象便是張三。該公司決定給予張三一定的賠償金，當該公司的老總找張三表明，受金融危機影響，公司的收入銳減，已經沒有能力繼續支付張三的工資，想解除勞動合同。公司會按照支付張三法定的賠償金，賠償的方案是N+1。具體的賠償方案是：張三還有半年合同到期，這半年的工齡視為一年，所以公司按照三年工齡支付其三個月工資，并加一個月工資，一共賠償張三四個月的工資。加的一個月工資是為了給其一個月的時間去找工作。該公司覺得這個賠償方案合理、合法。如果張三同意這個方案就簽協議解除勞動合同，但是張三駁回了此方案。

張三覺得賠償金額太少，張三的要求是公司支付未到期的六個月的工資和社會保險，然后再加上三年的工齡補償，也就是四個月的工資。然而這個條件公司無法接受。公司除了擔心成本過高之外，更在意的是無法順利的裁其他員工。因為公司還有簽五年合同，三年沒到期的員工。如果按照剩余的合同期限的工資來賠償的話，企業的將無法承受。

后來，該公司的律師提議改變賠償方案，將N+1改為2N，也就是一年工齡賠兩個月工資，并且將張三的兩年半工齡視為三年，支付張三六個月的公司，沒有社保，支付那個簽五年合同還有三年到期的員工四個月的工資。

這個案例反映出來企業對裁員的認識誤區之二：賠錢就能裁。

該公司的律師稱《勞動合同法》中有相關規定，那么這個律師對法律規定的認識是片面的。以下是我國《勞動合同法》對于違法裁員賠償的相關規定：

第四十八條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

綜合以上兩條規定，只有在勞動者不要求履行合同，或者是該合同根本無法履行的情況下，公司賠償兩倍工齡工資才可以把員工非法開除。但是勞動合同如果能夠繼續履行，而且勞動者也要求繼續履行，即使賠償兩倍賠償金，裁員也是不合法的。

【案例2】

某公司與一名員工簽訂3年合同，該員工只工作一年后，公司向該員工下發通知：支付其工齡兩倍的賠償金，也就是兩個月的工資，然后將該員工辭退。公司之所以辭退該員工，是因為管理者看這名員工不順眼。該公司的管理者認為，最多再加一個提前1個月通知，無論如何都要將這名員工辭退。最終，公司在支付了3個月工資的賠償金，該員工簽字同意離職。

盡管將這名員工辭退了，但是公司依舊有面對風險的可能。自2008年的5月1日實施的新的《勞動爭議調解仲裁法》規定：如果1年以后沒人起訴，那么這件裁員的事情便結束了，但是，如果在1年的法定訴訟期內，該員工起訴公司，那么可能的結果是賠償其24個月工資，而不僅僅是3個月的工資。在這樣的訴訟中，員工一般會提出兩個要求：一是撤銷裁員的決定；二是賠償被非法辭退期間的工資損失。

為什么說可能的結果是賠償該員工24個月的工資呢？

仲裁的實效是12月，如果該員工在第11個月的時候起訴，再假設從仲裁到最后裁決經歷了8個月時間，最后公司由于沒有法律依據非法裁員而敗訴，那么員工可以恢復勞動關系，并要求支付其11月的工資并加上這8個月審判期間的工資，共計19個月的工資。甚至在仲裁時效快到的時候仲裁會要求公司支付剩下的24個月全部工資。如果該員工的法律意識夠強，他還可以讓仲裁時效可以發生中斷，比如在12個月的仲裁時效快到的時候，該員工向勞動局投訴企業非法裁員，那么勞動局會要求企業說明情況，在這樣的情況下，仲裁時效要重新計算，又為一年的時間，因此，最后的結果可能是時間一直拖延至該員工的勞動合同即將到期，那么公司仍要支付其24個月的工資。公司裁員的目的是要控制成本，然而這樣一來，成本遠遠超過了企業的預算。

從以上兩個案例可以看出，賠錢就可以裁員的觀點是錯誤的，而且也是非常危險的。賠錢就能裁員的關鍵之處在于賠多少錢，合法裁員和非法裁員的結果存在較大區別：（1）合法裁員一年工齡一個月的工資,在某些情況下要加一個月工資，即N+1；（2）非法裁員可能會有兩種結果，一個結果是工齡乘以2，即2N。第二個結果就是剩下的合同期限內的所有的工資。

三、誤區之三：想裁誰就裁誰

企業在裁員前首先要確定裁員名單，那么公司在決定誰去誰留時依照什么原則？一般情況下，公司首先根據崗位的需要，決定人員的去留。其次，根據績效，這是企業從管理角度所做的一個非常正常的選擇。有很多企業在裁員的時候，往往會根據公司的一些具體情況，甚至根據老板或者領導的喜好來決定裁掉誰留下誰，所以就形成了“想裁誰就裁誰”的錯誤認識。

企業根據需要決定裁員名單，這是非常正常的，但是有可能違背了法律的規定。現行的《勞動合同法》對裁員提出了非常多的具體要求。有些人員是不能裁的，即使這個崗位沒法履行。比如，懷孕期的員工不能辭退、醫療期內的員工不能裁、工傷的員工不能裁。還有一些特殊員工不能裁，比如工會主席、職工代表不能裁。有可能會得職業病的崗位的員工不能裁，比如一個電池制造廠的電池生產崗位，有可能會有一種職業病叫鎘中毒，那么這種崗位要實行裁員的話，企業必須要先為員工做體檢，只有體檢結果證明員工是健康的，排除職業病的風險后才能裁員。否則是不能裁員的。還有在公司連續工作滿15年，距法定退休年齡不足5年不能裁。因此，不是企業想裁誰就裁誰。然而，往往企業在裁員的時候，這些法律規定不能裁的恰恰是企業裁員的首選對象。

處于企業的角度，法律規定的不能裁的人員多數屬于是老弱病殘，給企業創造的效益較少，而企業裁員時為了增效，因而是這些老弱病殘便成了企業的首選裁員對象。然而，法律正是為了平衡這種社會利益，法律保護的正是弱勢群體。所以，并不是想裁誰就裁誰。

在裁員的時候也有一個順序的選擇，也就是說有一些人可以裁，但是要放到后面裁。比如，兩個人中要裁一個，員工甲簽的是5年的合同，員工乙簽的是3年的合同，那么這個兩個人中應該先裁員工乙，這是法律規定的。再比如，要裁員3個人，員工甲簽的是5年合同，乙和丙是三年合同，如果要裁一個的話應該裁誰？首先是要裁3年合同的員工，但是乙和丙的權利是平等的，在這樣的情況下要綜合考慮這兩個人的績效考核，擇優留下。但還有一個規定，如果這兩個人有一個是家里唯一的收入來源，那么這個人不能辭退。這在法律中也有具體的規定。

總之，依照《勞動合同法》的規定有四類對象是不能裁員的，包括患職業病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規定的醫療期的；女職工在孕期、產期、哺乳期內的；法律、法規規定的其它情況，比如工會主席。如果你屬于其中一類情況，單位就不應將你列入裁員名單。

在裁員決策時，不是想裁就能裁，也不是賠錢就能裁，想裁誰就裁誰也是不對的，因此在裁員之前，首先應該把這三個問題搞清楚，免得給企業帶來更大的損失和風險。

第四講 裁員的分類與法定條件

一、何為“裁員”

裁員是基于企業的原因而非員工的原因；裁員是企業單方做出的,而非雙方協商或員工提出；裁員是提前解除勞動合同的行為，而非終止到期的勞動合同；裁員是結束勞動關系的行為，而非結束其它各種非勞動關系。

二、裁員的分類

（一）從原因上劃分，可以將裁員分為經濟性裁員和結構性裁員

經濟性裁員是基于企業的經營狀況發生嚴重困難，資不抵債并無力支付工人工資的情況下實施的裁員。結構性裁員是指企業的經營結構發生變化，比如企業發生合并、分立、轉產或者工廠遷址等行為而引起的裁員。結構性裁員與企業的經營狀況沒有必然的聯系，主要是由于企業所提供的產品或服務發生變化而導致內部組織機構的重組、分立、撤消引起的集中性裁員。

值得注意的是：無論是經濟性裁員，還是結構性裁員引起的裁員都是由于企業的原因而非員工的原因。這兩種裁員與優化性裁員存在本質的區別，優化性裁員的主要原因是由于員工的嚴重違紀或者績效考核不合格引起的，因此優化性裁員不屬于嚴格意義上的裁員，這種行為叫做“減員”或者“辭退”。

（二）從人數上劃分，可以將裁員分為規模性裁員和個別性裁員

由于企業經營困難、結構調整而需要辭退很多人，這就稱為規模性裁員；反之，如果僅辭退個別人，則稱之為個別性裁員。其判斷標準有兩個：（1）裁員人數在20個人以上為規模性裁員；（2）裁員人數占企業員工總數的10%以上的為規模性裁員，反之為個別性裁員。

三、合法裁員的法律依據

《勞動合同法》第40條第3項和第41條分別對個別性裁員和規模性裁員做了明確的規定。

（一）個別性裁員：《勞動合同法》第40條第3項

有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

第40條第3項：勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

本條法律適用于公司裁員人數較少的情況。

【案例1】

某公司原來有一個IT部門，負責公司的網絡IT，該部門有兩名員工，均為技術精英，公司支付給這兩名員工的工資較高。受金融危機影響，公司為了節約成本，提高公司效益，決定將公司的IT業務外包，這樣支付給網絡公司的服務費要遠低于直接雇傭兩個IT工程師所要支付的工資和社保成本。在這樣一種情況下，公司與這兩個IT工程師之間的勞動合同就不能履行，這是符合法律規定的。因為，公司的網絡部取消屬于公司結構發生重大變化，而其公司的外包行為是合法合理的，因此在這種情況下，那兩個工程師的勞動合同無法繼續履行。但是公司并不能直接裁掉這兩名工程師，《勞動合同法》經用人單位與勞動者協商第40條第3項規定：勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。因此公司在決定裁掉這兩名工程師之前，要先與其協商換崗，如果未能達成變更勞動合同內容的一致意見，那么此時，公司再實施裁員的操作就是符合法律規定的了。

（二）規模性裁員：《勞動合同法》第41條

有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數10%以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

1.依照企業破產法規定進行重整的； 2.生產經營發生嚴重困難的；

3.企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的； 4.其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

這項法律適用于裁員人數在20人以上（包括20人），或者裁員人數不到20人，但占到企業職工總數的10%以上。對比以上兩條法律對個別性裁員和規模性裁員做出的不同規定可以看出兩者之間存在著明顯的區別。規模性裁員存在著順序問題，先裁誰后裁誰法律有明確的規定。而且公司裁員后，在六個月內重新招用人員時，在同等條件下，應優先被錄用被裁員工，這實質上是對規模性裁員的一項要求。

【案例2】

某公司由于受金融危機的影響，一次性裁員100多人，而三個月后，企業接到一筆較大的定單，因此企業需要重新招聘人員投入生產。于是，該公司通過招聘網站、委托中介又招了100多名員工來完成這個訂單。沒過多久，之前被公司裁掉的那100多名員工中有幾十人回到公司與公司理論，原因是公司招工沒有通知被辭員工，這違反了《勞動合同法》。商討無果的情況下，原被裁員工將公司告上法庭。法庭判決：辭退新招的100多人，并招回之前被裁掉的員工。這樣的結果是在短短半年時間里該公司裁員兩次。如果該公司熟知《勞動合同法》中對于規模性裁員的規定的話，則完全可以避免第二次裁員。

小結：企業裁員必須依據以上所述的兩條法律的規定。個別性裁員沒有先后順序，也不存六個月內通知招聘并優先錄用的問題。但是規模性裁員有先后順序的規定，并且還涉及到工會、勞動部門的程序，法律對規模性裁員有很多具體規定，法律要求要遠高于個別性裁員。此外，無論是個別性裁員還是規模性裁員，法律規定的一些人事不能裁的。主要的法律依據是《勞動合同法》第42條規定：以下六種人不能裁：（1）職業病危害作業或疑似職業病的；（2）工傷；（3）患病或者法定醫療期內的；（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（6）法律、行政法規規定的其他情形。

四、裁員的許可條件（上）

裁員的許可條件是指當哪些條件出現時，企業可以裁員。對于裁員的許可條件，法律有明確規定。

1.個別性裁員的許可條件

條件一：企業的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。可以簡單概括為“情事變更”。比如企業經營場所的轉移；企業內部部門之間發生整合，企業結構發生重大變化；企業的主營業務發生重大調整，以上行為導致原有的勞動合同無法繼續履行，稱之為“情事變更”。以上情況需要企業提供證據證明勞動合同確實無法繼續履行，并且要證明裁員的行為是合理的。也就是說當客觀情況發生重大變化致使原勞動合同無法履行，企業需要提供兩個證據：一是具體的客觀情況；二是裁員的合理性，也就是為什么要裁員，裁員是基于什么樣的動機。

條件二：當事人協商變更勞動合同不能達成協議。即企業在裁員之前，要根據具體情況與員工協商換崗或者改變勞動合同中原來的條件。比如：企業經營場所變更，企業要在裁員之前詢問員工是否愿意到新址工作；企業部門整合，則在裁員之前要與員工協商是否同比換崗。如果企業和員工之間能達成變更勞動合同的協議，那么重

新牽動協議，勞動關系繼續存在。反之，若雙方不能就變更合同達成協議，那么在這樣的情況下，企業可以裁員。如果裁員人數在20個人以下，那么企業可以直接裁員，而不需向相關勞動部門報告，并且也涉及到裁員的順序問題。但是在裁員程序上要注意，企業應該提前一個月通知勞動者裁員的決定和賠償的方案，同時也要將裁員的事情告知工會。

2.規模性裁員的許可條件

由于規模性裁員涉及的人數較多，因此，法律對此做了更加具體的條件約束。具體有四個條件，企業滿足其中任何一個條件就可以裁員。

條件一：破產重整。《企業破產法》規定必須是債權人或者公司自己向法院申請破產，在申請破產以后正式破產之前的整頓期，稱為破產重整。在整頓期內公司可以實施規模性裁員。《公司法》對破產申請也做了詳細的規定，第一種情況，在企業經營困難、資不抵債，無力償還到期債務，債權人可以向法院申請讓該企業破產。第二種情況，企業嚴重的資不抵債，已沒有信心再繼續經營下去，企業自己可以向法官申請破產，但是這種情況必須經過10%以上股東的同意，方可申請破產。

第五講 裁員的許可條件

一、裁員的許可條件（下）

條件二：生產經營發生嚴重困難。對于嚴重困難的標準，現行的《勞動合同法》等國家級的法律中沒有具體的統一規定。但是各個地方有其不同的規定。以北京為例，企業生產經營發生嚴重困難是指，首先企業最近六個月連續虧損，企業停工停產，讓員工回家休息，在停工停產期間，企業每個月按照北京最低工資的70%發給員工發生活費，六個月以后，企業無力支付生活費，在這樣的情況下認定企業生產經營發生嚴重困難。江蘇省對生產經營嚴重困難的界定是，企業發生嚴重虧損，在之后的六個月內企業采取合法的一切措施仍無力扭轉虧損局面，那么認定企業生產經營嚴重困難。還有一些地區利用虧損額等量化標準來衡量企業是否生產經營嚴重困難。

條件三：轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員。

這條規定是指在企業的主營業務發生轉變、技術發生重大革新或者經營發生調整，導致合同無法繼續履行，且企業無法與員工變更合同，或者變更以后仍需要裁員。

轉產一般會引起原有員工技術的不匹配，而重大技術的革新往往會造成企業人員冗余，生產經營方式的轉變一般為了提高經營效率，節約經營成本，這勢必造成對員工的需求減少。以上各種情況將導致原有的勞動可同無法繼續履行，而且無法與員工達成變更合同的協議，或者經變更合同后仍需裁員。

條件四：其他客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。這是一個彈性條款。比如，企業的生產嚴重污染環境，企業所在地相關部門強令其遷址，這就將造成大多數本地員工不愿意遷至新址工作，在這樣的情況下企業可以裁員。

將個別性裁員和規模性裁員的許可條件歸結如下表：

個別裁員

客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行；

當事人協商變更勞動合同不能達成協議。破產重整。

生產經營發生嚴重困難。轉產、重大技術革新或者經營方式規模裁員 調整，經變更勞動合同后，仍需裁

減人員的。

其他客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數10%以

上

二、特殊人員的裁員管理（上）

禁止條件是對企業裁員對象的規定，哪些員工可以裁？哪些不能裁？法律是有明確規定的。企業在裁員之前必須先明確這一點，之后才能按照裁員的程序進行操作。

1．從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前

或者疑似職業病病人在診斷或者醫學個別裁員 職業健康檢查，觀察期間的；

2．在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

3．患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

規模裁員

4．女職工在孕期、產期、哺乳期的；

5．在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的。

《勞動合同法》的42條規定了有六大類是不能裁的，這六類人員一般被稱為“特殊人員”。這一些特殊人員企業是不能裁的，那么應該怎么管理？

第一類：從事接觸職業病危害作業的勞動者，未進行離崗前的職業健康檢查或者疑似職業病病人，在診斷或者醫學觀察期間的。

比如說一家生產電池的廠商的生產性崗位由于電池的放射性會造成員工隔中毒，這時一種潛在的風險，那么隔中毒就是一種職業病，《職業病防治法》對不同的職業病有詳細明確的規定）。那么企業在裁員之前必須對這些員工進行職業健康檢查，如果確診為職業病，那么這名員工不能裁，而且要按照工傷處理。反之，如果確診健康，則可以裁員。

在某種情況下，員工會因為知道如果體檢結果正常，將面臨這被裁員的風險，而不予配合企業做職業健康檢查，如果沒有醫院的體檢結果，那么企業則無法正常執行裁員程序。為了避免這種情況發生，建議凡是有職業病危害作業的這種崗位的企業制定規章制度，規定員工離崗前必須做職業健康檢查，如果員工不按照規定執行，那么公司有權第一次給警告處分；第二次給記過處分；第三次則視為嚴重違紀，公司可立刻解除勞動合同。當然，制定規章制度要遵守一定的程序，首先，要與工會協商，待工會認可之后，把這項制度向該崗位的相關員工公示，待公示完成之后制度方可執行。有了規章制度約束之后，企業便可照章辦事，若體檢結果正常，則公司給予法定賠償則可裁員；如果檢查結果確定為職業病，那么企業要承擔工傷責任。如果員工不去做體檢，那么員工的行為則是違紀的，公司有權按照章程規定給予相應的處分。如果公司再警告、記過之后，員工依舊不去體檢，那么在這種情況下，企業可以將該員工開除，而且企業還不用支付任何賠償。

第二類：在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的。

這一類人要同時滿足兩個條件，首先必須是工傷，其次被確認喪失勞動能力或者部分喪失勞動能力，只要在不僅工傷而且全部或部分喪失勞動能力的情況下，企業才不能將其裁掉。工傷的認定要按照法定，由勞動部門認定并給予勞動能力等級鑒定。一共分為十個等級，一級是最重的，然后依次遞減。其中：一級到四級屬于完全喪失勞動能力；五級到六級屬于大部分喪失勞動能力；七級到十級屬于部分喪失勞動能力。按照以上的標準，只要工傷達到十級就屬于部分喪失勞動能力。也就是說只要經勞動部門認定為工傷，同時達到了傷殘等級，即使是傷殘最輕的一級，那么裁員的時候就不能將其裁掉，而要按照《工傷保險條例》的規定進行處理。

《工傷保險條例》將工傷員工按照傷殘等級分為三大類：一級到四級屬于完全喪失勞動能力；五級到六級屬于大部分喪失勞動能力；七級到十級屬于部分喪失勞動能力。針對不同的傷殘程度規定了不同的處理方法，首先裁員肯定都不能裁，其次暗中不同的等級有不同的規定。

1.一級到四級，完全喪失勞動能力

對于這類員工，企業不能將其裁掉，也不能終止或解除勞動關系，這種勞動關系要一直延續到員工退休。在此期間企業要支付員工傷殘津貼。如果企業為員工辦理了工傷保險，那么在員工退休之前這期間，他每個月的傷殘津貼由勞動局來發。如果企業沒有為員工辦理工傷保險，那么全部成本由企業支付，直到該員工退休。傷殘津貼一般是按照員工工資的一定比例支付。一級別的是90%，二級是85%，三級是80%，四級是75%。

2.五級到六級，大部分喪失勞動能力

此類員工喪失大部分勞動能力，再就業的難度較大。對于此類員工，《工傷保險條例》規定（1）在員工不同意的情況下，不能解除終止或解除勞動關系，也不能裁員。這種情況下，勞動關系一直存續至員工退休。在此期

間，企業要支付員工傷殘津貼，并辦理社保。（2）如果員工同意，則可以與其簽訂協議解除勞動合同或者變更勞動合同。如果解除勞動合同，企業要一次性支付員工傷殘就業補助金和一次性醫療補助金，并且還要按照工齡支付N+1的經濟補償金。如果企業與員工之間達成協議，改變其工作崗位（比如門衛或者收發室的工作），雙方約定新的崗位的工資標準，繼續履行新的勞動合同。

3.七級至十級，部分喪失勞動能力

對于這類員工也是不能直接裁員的，有以下兩種方法可以操作。（1）協商解除。（2）待合同到期，終止續簽。法律規定，在工傷治療期間合同順延。假如，合同有效期三年，工傷治療了十個月，所以最后他的合同一共是三年零十個月，待治療期結束，工傷的停工留薪期隨之結束，此時勞動合同也到期了，在這樣的情況下，企業可以不用經過員工同意便可選擇不再續簽合同，但企業要支付給員工工齡補償金、一次性的傷殘就業補助金和一次性的醫療補助金。

第三類：患病或者非因工負傷，在法定的醫療期內的。

每一位生病的員工都會有一個醫療期，那么在法定的醫療期內，企業不能對其實施裁員。須等到醫療期結束方可裁員。而且，企業除了要支付其傳統的經濟補償金以外，還要再支付其一筆醫療補助金。一般疾病，醫療補助金為六個月工資；如果是重病，醫療補助金則為九個月的工資；如果是絕癥，醫療補助金是12個月的工資。

這種情況在實際工作中較難處理，主要是因為對于員工是否真的生病很難把握，對于虛假病假的員工，企業很難有證據證明。那么，只要其在法定的醫療期內，企業就不能對其實施裁員。即使過了醫療期再裁，除了傳統的裁員的成本以外，還要按照法定標準支付醫療補助金。一般疾病六個月工資，重大疾病九個月的工資，絕癥12個月的工資。

對于“醫療期”怎么界定？

有些企業對“醫療期”有一個錯誤的理解，認為醫療期指的是員工請病假的病假期，或者醫生說治療這個人的疾病所需要得治療期。這種理解是錯誤的，法律意義上的醫療期指的是當員工生病以后請病假的一段時間內，公司不能解雇他，是對員工的一種特殊的法律保護，是一種特殊保護期。這種特殊保護期是根據員工的工齡來算的，不管治療疾病需要多長時間，醫療期都是根據工齡來計算的，也就是根據其對企業、對社會的貢獻來計算醫療期。工齡越長醫療期會越長，工齡越短醫療期越短。最短的法定的醫療期是3個月，即使員工在公司僅工作一天，他的醫療期也是3個月，那么在這3個月內企業不能對其實施裁員。醫療期分為3個月、6個月、9個月、12個月一直到24個月，24個月為醫療期的上限。

醫療期的計算，勞動部的規定根據兩個工齡，一是員工在公司的連續工齡，二是員工的社會累計的工齡。社會工齡又分兩大類，第一類是10年以下的；第二類是10年以上的。那么醫療期的計算標準如下：

（1）員工的社會工齡如果是在10年以下，其本企業的工齡不到5年的，其醫療期為三個月。如果其在本企業的工齡超過5年，那么醫療期是6個月。

（2）社會工齡超過10年的，其在企業的工齡為5年以下的，其醫療期6個月；在本企業的工齡為10年到15年的，其醫療期是12個月。依次類推，企業的工齡5年為一個周期，醫療期3個月為一個期限。

我國多數地區的醫療期按照以上方法計算，但上海市的醫療期計算則比較特殊。上海的醫療期按照N+2（N為員工在該公司的工齡）來計算。假如某員工在該公司工作滿兩年，那么無論其社會工齡是多少年，他的醫療期為2+2=4個月。而且，上海市對醫療期內工資也有特殊的規定，因此上海的企業在遇到這樣的情況是要依照當地法律規定。

員工生病屬于弱勢群體，企業應該給予特殊照顧。所以，病假期內不能裁員，而且需要增加支付醫療補助金，這是企業的社會責任。

第六講 裁員的法定條件與裁員程序

一、特殊人員的裁員管理（下）

但是，有些員工虛假病假、小病大養，目前，我國的醫療機構的監督體系尚無建立起來，所以病假單的開據較容易。那么針對這種情況，企業必須制定相關規章制度，明確規定什么情況下可以請假、請病假需要向公司提供什么材料、如果發現虛假病假，怎么處理。這一制度建立起來之后，便可有效地避免員工虛假請病假和小病大養的情況。應該注意的是，企業制定制度時要合理，且需要經過工會的同意。

比如，某些企業規定：請病假一定要到指定的醫院出具病假證明，其它醫院的企業都不認可，那么這個規定即使工會認可，其仍然是不合理的，企業可能面臨被起訴的風險。下面是某公司較為合理的請病假的制度，供企業參考。（1）請病假不到3天的，正規醫療機構出具的病假證明即可；（2）超過3天但不到5天的，要由區級以上的醫院出具病假證明；（3）請病假超過5天但不到10天的，除了區級以上醫院的病假證明，還應當提供病歷卡和醫藥費的票據，供企業核實。（4）請病假超過10天但不到15天，則除了要提供情況（3）中規定的相關的資料外，還要提供其住院的地點。而且，病假期完了之后，還要到公司制定的醫院復查。復查過程增加的醫療費和交通費由企業報銷。這一點體現了公司的人性化和合理性。如果發現員工虛假請假，則有兩種處理方法：一個是作為嚴重違紀，立刻解除勞動合同。二是移送司法機關進行處理，因為員工可能伙同一聲出具虛假的病假證明，以便每個月從公司騙取病假工資，這就構成了詐騙罪，由司法機關處理。

第四類：女職工在孕期、產期、哺乳期的

從女員工懷孕的第一天開始，一直到把小孩生下來滿一周歲，這期間公司不能對她實施裁員。即使勞動合同到期，企業也不能終止勞動關系。比如，今天勞動合同到期而員工懷孕了，那么她的勞動合同只能是從今天開始順延到她的小孩滿一周歲。

【案例】

某保健品公司由于經營方式調整，要裁員500多名，但絕大多數的員工為女員工，且有10%的女員工處于三期內，但企業確實沒有辦法提供崗位給這部分員工。那么面對這種情況，這家企業應該怎么做？該公司綜合考慮各方面因素，決定一次性每個人三期內的工資、社保再加工齡補償，適當打了一個折扣，然后與員工協商這個方案，最終的結果是絕大多數員工都達成協議解除勞動合同。

通過以上的案例可以看出，對于三期內的女職工，企業如果需要裁員，則有兩種方法可以采用：（1）協商解除，這種方法涉及到賠償數額的問題，一般情況下，只要企業能夠支付員工三期內的所有工資、社保等待遇，最終都能夠達成協議解除勞動合同。（2）等三期結束再實施裁員。

第五類：在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。

法定的退休年齡的界定比較復雜，普遍的共識是男性60歲；女性的退休年齡則有兩種界定，分別為工人50歲，干部55歲。那么對于工人的界定基本上是指生產性崗位的，干部指管理性、研發性崗位。假如某男性員工，在公司連續工作了15年，今年58歲了，那么公司現在裁員的話是不能裁這名員工的。針對這種情況也有兩種方法處理：（1）協商解除勞動合同；（2）等到員工退休。事實上，在實際的操作中，裁掉這類員工的成本很高，因為其工齡很長，導致公司應給予的補償成本很高。一般情況下，企業會選擇保持勞動關系至員工退休。以20年工齡的58歲的男性員工為例，如果企業要將其裁掉，那么企業要支付其20個月的經濟補償，如果繼續保持勞動關系至退休的話，企業也只需承擔24個月的工資和兩年的社保，待退休合同自然終止，企業無需支付工齡補償。因此，在現實中企業更愿意讓這部分老員工繼續工作至退休。而一些老員工則更愿意一次性拿一筆補償金，提前退休。這項法律的本意是保護老員工的利益，然而某些時候卻傷害了這些人的利益。

第六類：法律行政法規規定的其它情形。

對于這一類員工，我國有統一的規定，主要包括三種人員：第一種就是工會主席、工會副主席以及工會的委員。按照《工會法》的規定，擔任公司的工會主席、副主席以及工會委員的員工，在任職期間裁員的時候不能裁。只能等其任期屆滿才能裁。第二種是職工代表。第三種是員工去服兵役，在被征召服兵役期間不能裁。以北京為例，法律規定退伍的軍人在公司工作5年之內，公司不能對其實施裁員。只有工作滿了5年的復員軍人，才可以對其實施裁員。某些地方還有規定夫妻兩人在同一公司的，裁員是，只能裁其中一個而不能兩個都裁。還有地區規定公司不能對烈士家屬、軍人家屬實施裁員。

二、限制條件

限制條件是用來約束裁員順序的，也就是在裁員的時候應該先裁誰后裁誰。這一條件的主要法律依據是《勞動合同法》的第41條第2款。

法規鏈接：第四十一條：有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數10%以上的??可以裁減人員??

裁減人員時，應當優先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

這種限制條件只針對規模性裁員，因為，只有在裁員規模較大的時候，才會出現順序的問題。個別性的裁員不會涉及到順序的問題。在企業實施規模性裁員時，有三種人是應當放到最后面的才能裁的。第一種：與本單位訂立較長期限的固定期勞動合同；第二種：與單位訂立無固定期勞動合同；第三種：家庭無其他就業人員有需要撫養的老人或者未成年人。同時還有第二個限制就是規模性裁員以后六個月內，企業又開始招聘，那么企業要通知被裁人員回來應聘，同等條件下優先錄用。在實際工作中，第一個約束條件企業是必須按章執行的，但第二個約束條件則中的“同等條件”卻沒有具體的標準，因此企業具有可彈性操作，企業可以錄用也可以不錄用，但是，一定要通知，否則則是違法的。

裁員的限制條件主要目的是：企業在裁員的時候不僅要合法，而且也要注意合理的人性化操作。企業在裁員之前一定要把握好：符合什么條件可以裁員？個別性的裁員還是規模性裁員？哪些人不能裁？哪些人先裁哪些人后裁？這一系列問題是實施裁員的前提和基礎。明確了前提和基礎，則可以按照裁員的程序實施裁員。

三、裁員的程序

1.個別性裁員的程序

客觀情況發生重大變化，原合同無法繼續履行，企業提供相關的依據并與員工協商變更勞動合同，能協商成功的，簽署變更勞動合同的協議書。不能協商成功的，事先將解除理由通知工會，然后提前一個月通知員工或者多發一個月工資作為經濟補償。

流程圖如下：

2.規模性裁員的程序

（1）提前30日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關生產經營狀況的資料；裁減人員既非職工的過錯也非職工本身的原因，且裁員總會給職工在某種程度上造成生活等方面的負作用，為此，裁員前應聽取工會或職工的意見。提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單、裁減人時間及實施步驟，符合法律、行政法規規定

和集體合同約定的被裁減人員的經濟補償辦法；用人單位不得裁減下列人員：患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；女職工在孕期、產期、哺乳期內的；法律、行政法規規定的其他情形。

（2）將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；

（3）向當地勞動保障行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動保障行政部門的意見。這主要是由于裁員必然要影響職工生活，增加社會失業率，因此，勞動行政部門要積極監督檢查裁員是否符合本法規定的允許裁員的范圍，是否道守裁員的法定程序等；

（4）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續，按照有關規定向被裁減人員本人支付經濟補償金，并出具裁減人員證明書。流程圖如下：

3.在程序上規模性裁員與個別性裁員的區別

（1）規模性裁員要提前一個月向工會或者全體員工說明情況，并聽取工會或員工的意見，但并沒有規定一定要工會批準也沒有規定一定要采納工會的意見，但企業必須確保裁員的條件是合法的。之所以要增加這樣一個條件，是因為規模性裁員比較容易引發群體性的一些罷工或者非理性的行為（比如打架、破壞公司財產、自殺等行為）。為了避免意外情況的發生，企業在裁員之前要聽取工會意見，工會可以作為溝通的橋梁，上傳下達企業、員工的不同意見；

（2）要向勞動部門報告。向勞動部門報告也是為了避免危害社會治安、影響社會和諧等事件出現。一旦出現了上述事件，勞動部門可以召集公安部門、總工會成立勞資關系協調小組，去協調企業與員工之間的勞資關系，這樣可以保持社會的穩定。但需要明確的是，除了山東、西安和武漢之外，法律上只是規定向勞動部門報告，并沒有要求勞動部門批準，只要企業裁員的理由合法，企業無需經過勞動部門批準，僅需向勞動部門報告即可裁員。山東、西安和武漢則要求企業裁員一定要經勞動部門批準。

第七講 裁員的成本

在企業實施裁員之前，會對裁員的成本做出核算，評估企業是否有能力承擔裁員的成本。裁員的成本主要包括五部分：（1）工資結算；（2）代通知金；（3）經濟補償金；（4）帶薪年假；（5）隱性成本。

一、工資結算

工資結算是指在裁員之前要與員工結算裁員之前的工資。

結算標準：按照雙方原有的勞動合同的約定進行工資的結算。

支付時間：一般情況下應于員工離職的當天支付其之前所有的工資和獎金。但是，在實際的操作過程中有以下兩種情況比較常見：（1）很多企業不能于離職當天結算所有的工資，我國的法律也沒有統一的規定。有些地方規定離職后2天之內一定要結算全部工資，也有的地方規定期限為3天或者15天的，各個地方有不同的規定；（2）雙方有協議的情況下，按照協議的規定執行。這種情況是指，雙方簽訂協議約定在裁員之后的某一天支付其所有工資，這種協議的形式法律是認可的。在雙方沒有協議的情況下，則按照地方規定執行。

二、代通知金

《勞動合同法》裁員之前可行的兩種做法：（1）提前一個月通知員工；（2）不提前一個月通知，直接解除勞動關系，但要多發一個月工資。那么這多支付的一個月的工資即為代通知金。這兩種做法的直接成本是一樣，均為一個月的工資。但是在實踐中，企業傾向于選擇第二種做法，即發一個月工資直接解除勞動關系。企業這樣作用的目的主要是為了避免風險，比如在一個月內，員工可能懷孕、工傷、生病等，一旦出現這些情況，企業將無法按照既定的策略實施裁員。

結算標準：在新《勞動合同法》實施之前，是按照前12個月的平均工資來計算。新的《勞動合同法》規定按照該勞動車上一個月的工資標準確定。

目前，我國多數企業的薪酬體系中都有浮動部分，主要和績效掛鉤，這使得員工每個月的工資可能存在較大波動，因此，這一新的規定在實際的操作過程中存在以下兩個問題：（1）按照上個月的工資標準確定，但是上個月的工資指的是實得工資還是應得工資。（2）如果是按照應得工資計算的話，應得工資中的浮動工資部分怎么計算。

【案例1】

某企業與勞動者簽訂的勞動合同中規定，該員工的工資是2000元底薪+10%提成。該公司有員工甲和乙，均為銷售人員，合同約定的工資構成一樣。甲員工由于上個月業績突出，實得工資12000元；而員工乙上個月業績較差，且請假半個月，其僅得1000元工資。現在公司內部結構重大調整，要取消銷售部門，甲和乙均面臨著個別性裁員，那么在這種情況下企業應支付給甲、乙的代通知金為多少？是以12000元、1000元還是2000元為標準？法律沒有明確的規定，因此，給操作帶來了一些不便。那么在實際操作中一般怎么處理？

根據以前的案例，在實際操作中法官達成的共識是：如果員工上個月的工資能夠反映其正常的工資水平，那么就按照上個月工資支付代通知金；反之，如果上個月的工資不能反映其正常的工資水平，則以前12月的平均工資作為代通知金的標準。

假如員工甲的前12月的平均工資為14000元，那么上個月的12000基本上能反映其正常的工資水平，那么公司應支付給員工甲的代通知金為12000元。假如員工乙前12月的平均工資為8000元，那么顯然上個月1000元的工資不能反映其正常的工資水平，那么企業則應按照8000元的標準支付。

以上的法官達成的關于代通知金標準的共識，可以供企業在實際操作中參考。

法規鏈接：《勞動合同法》第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同??

《勞動合同法實施條例》第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。

三、經濟補償金（上）

經濟補償金的基本算法是：經濟補償＝前12個月的平均工資×本企業工作年限。

由以上公式可以看出決定經濟補償金金額的主要因素是本企業工作年限和前12個月的平均工資。

1.工作年限的計算：每滿一年支付一個月工資的標準；不到半年的視為半年，支付半個月工資；超過半年（包含半年）不到一年的視為一年。

2.平均工資的計算：一般按照前12個月的平均工資計算。但是《勞動合同法》有一項規定：如果前12個月的平均工資過高，超過社會平均工資三倍的，以社會平均工資三倍計算。即平均工資以社會平均工資的三倍為上限，且工齡以12年作為上限。

法規鏈接：《實施條例》第二十七條 勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

《勞動合同法》第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

【案例2】

1992年9月1日，張某畢業后進入某國企工作。2006年2月1日，該國企改制為某股份公司，張某也被轉入新公司，并與新公司簽訂5年勞動合同，約定基本工資5000元，崗位補貼3000元，每年還有年終獎24000元，另每月可報銷交通、通信費2000元的限額。2008年12月5日，公司因經濟形勢不好進行規模性裁員，張某被列入了裁員的名單。假設當地上社會平均工資為2000元/月。

試計算公司最低需要支付多少經濟補償金？

【案例分析】

首先理清時間段：1992年9月1日——2006年2月在國企工作；2006年2月1日轉入由國企改制后股份制企業，簽了5年的合同；裁員的時間是2008年的12月5號。

在計算該員工的經濟補償金主要就涉及到有兩個問題，一個問題就是工資怎么算？第二個問題就是工齡怎么算？

（1）工資的計算

工資以前12個月的平均工資來計算，工資包括基本工資、補貼津貼、提成和獎金，那么員工張某的月平均工資為：基本工資5000+崗位補貼3000+月平均獎金2000=10000元。

需要注意的是：在實際操作中，電話費、交通費或者午餐補貼一般有兩種發放方法。第一種發法是公司每個月固定支付。第二種做法是企業不將其作為補貼津貼，而是作為費用報銷處理，報銷需要發票，這種操作在財務上體現為企業的經營成本，而不屬于工資的范疇。

那么在這個案例中，每月可報銷交通、通信費2000元，很明顯這2000元作為報銷處理，計入企業的經營成本，因此在核算工資時要將其剔除。

（2）工齡的計算

在計算工齡時的核心在于張某自1992年至2004年在國有企業工作的14年應否合并入工齡。《勞動合同法實施條例》規定，只要企業在改制時，沒有買斷工齡、沒有給補償，那么工齡要全部連續合并。用人單位由于自身原因使員工從一家公司調入另一家公司，工齡應該合并。但是，如果前一家公司已與其解除勞動關系，并支付經濟補償金，那么新單位則不需重復進算以前工齡的補償金。

這個案例中，假設原國有企業沒有給經濟補償金，那么工齡是要全部連續合并的。張某的工齡應該自1992年9月1日至2008年12月5號，一共是16年3個月，按《勞動合同法》的規定其工齡應該是16.5個月。

（3）經濟補償金的計算

經濟補償金的計算涉及到新舊《勞動合同法》的變更，針對這一案例主要有三種計算方法。第一種算法：假設社會平均工資是2000元

現行的《勞動合同法》規定2008年1月1號以后與員工解除勞動合同的，工資超過社會平均工資三倍的，以社平工資三倍為上限，工齡以12年為上限。所以，按《勞動合同法》的規定，張某的工資為10000元，而社會平均工資的三倍為6000元，那么張某只能按照一年工齡支付一個月6000元的工資來計算，而工作年齡也只能為12年，按照這種方法，企業應支付張某的經濟補償金為7.2萬元。

第八講 裁員成本與離職手續

一、經濟補償金（下）

第二種算法：老工齡按舊的《勞動合同法》規定，新工齡按新的《勞動合同法》規定計算。

（1）按照舊的《勞動合同法》，從1992年9月1日至2007年的12月31日的這段工齡沒有三倍社會平均工資上限的限制。這期間的工資按10000元計算。這期間的工齡也沒有12年上限的約束，且按照以前的規定不到一年工齡

的視為一年工齡，那么1992年9月1日至2007年的12月31日的工齡為16年，那么應支付的2008年以前的經濟補償金為16萬元。

（2）截止2008年12月5日的工齡不到一年，但超過半年工齡視為一年。對這一年工齡應支付的工資標準為6000，那么應支付張某的2008年之后的經濟補償金為6000元。加上2008年之前的16萬，共計16.6萬。

第三種算法：分為三個時間段（1）自1992年9月1日算到2007年的8月31日，共15年，這樣算出來剛好是一個整數，就可以避免多算出半年工齡，這段期間的工資標準為10000元，那么應支付給張某的經濟補償金為15萬元。

（2）從2007年的9月1日算至2008年的8月31日，為一年。其中4個月在2007年，8個月在2008年，那么在計算工資是則要分開計算。首先是有按1萬，2007年有4個月，占一年的1/3，所以1萬乘以1/3即為2007年那4個月的，2008年有8個月，按6000為上限的8/12。那么這一年的工資標準應該是10000×1/3+6000×8/12,大約為7000元。應支付的經濟補償金為工齡1年乘以工資標準7000元等于7000元。

（3）自2008年9月1號至12月5號，不到半年，按照工資標準的0.5倍支付，即3000元。將以上三個時間段的經濟補償金合計為15+0.7+0.3=16萬元。

以上三種算法中，第一種算法對公司最有利，第二種算法對員工張某最有利。但是現行的《勞動合同法》對于應該用哪種算法沒有明確規定。一般情況下，員工會主張第二種算法，主要的法律依據是《勞動合同法》的第97條。

法規鏈接：

《勞動合同法》第九十七條 本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

事實上，員工以《勞動合同法》第九十七條為法律依據主張按照第二種算法賠償是不成立的。因為，對應《勞動合同法》第46條和第47條，可以明白《勞動合同法》97條規定的是勞動合同在《勞動合同法》法施行后解除或者終止，2008年以前的按照當時規定決定要不要支付經濟賠償金，因此它主要用于明確要不要支付經濟補償金的問題。而并沒有對采取何種方法計算作出明確的規定。鑒于此，公司主張按照第一種算法進行賠付，第一種算法對于工資高于社會平均工資三倍的員工是非常不利的。因此，員工往往主張第二種算法。但是法律沒有明確的規定。那么，現在在司法實踐當中選擇的是第三個算法，這個算法是最公平的，相對來說對勞動者比較有利。而且，第三種方法中對工齡和工資的計算也是比較合理的。

不采用第二種算法的主要的問題在于，在計算工資是，會多出半個月或者少算半個月。

比如從1992年9月1日至2007年的8月31日，剛好是一個整，工齡是連著算的不再分段，但是，在計算工資的時候從2007年的9月1日到2008年的8月31日，按比例計算各自的工資，這種做法被法官認為是最合理的，也比較容易被員工接受。所以，采用第三種算法雖然在《勞動合同法》中沒有明確的規定，但是在實際操作中是被普遍采用的，基本上是已經達成共識的。

歸納來看，在運用第三種算法時要把握以下幾點：

1.經濟補償金等于前12個月的平均工資乘以本企業的工作年限。

2.工齡的計算：公司由于自身原因生合并分立等行為，使得員工發生調動，員工工齡全部連續合并。有一種比較特殊的情況，員工為退伍后復員安置的，其參軍期間的軍齡視同為本公司的工齡。所以，工作年限始終是從用工之日一直算到裁員時至。

3.工資的計算：凡是被列入工資總額的都理解為是工資的范疇，包括基本工資、獎金、津貼、補貼、提成，甚至包括加班工資。在實踐當中年終獎也屬于工資總額的一部分。工資算出來以后，如果其工資超過社會平均工資三倍的，2008年1月1日以后的工齡按照社平工資三倍作為上限，2008年1月1號以后的工齡以12年作為上限。但2008年1月1號以前的工齡則沒有社會平均工資三倍的上限的問題了。那么，2008年1月1號以前的工齡在什么情況下有沒有這種12個月上限呢？現在的《勞動合同法》的規定工資高的有12年上限，以前老的規定也規定過有12年上限，但僅限于一下兩種情況：一種是協商解除；另一種是不勝任解除。

按照以前《勞動法》和勞動部關于2008年以前的工齡假設，重新分析以上案例。假設公司不是裁員，而是對張某進行績效考核，第一次考核不能勝任，培訓一段時間仍不能勝任，那么，按《勞動合同法》的規定，不勝任崗位經培訓以后仍不勝任的可以解除勞動合同。按照以前《勞動法》的規定，他的工齡最多不能超過12年的，還有一種是協商解除不超過12年。按照老的規定，以不能勝任為由解雇張某，那么之前的16年工齡只能算12年，2008年之后是1年，那么應支付給張某的經濟賠償金為1萬×12+0.6萬×1=12.6萬元。

由此可見，舊法中關于經濟賠償金的計算與解除勞動合同的理由，解除合同的理由主要有兩種，分別為不能勝任和協商解除。

法規鏈接：《勞動合同法》第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

（四）帶薪年休假年假

自2008年1月1日起，每個員工至少是有5天的帶薪年假。年假的依據是國務院的《年休假條例》和勞動部的《年休假實施辦法》。每個員工只要曾經連續工作過12個月，不論其在哪工作過12個月，那么他在你公司，自2008年1月1號開始他就有權享受帶薪年休假。

享受帶薪年假的時間按員工的社會累計工齡來計算，社會累計工齡不到10年的，可以享有5天帶薪年假；10年以上但不到20年的，可以享有10天帶薪年假；社會累計工齡20年以上的，帶薪年假為15天。

如果企業在裁員的時候，有員工的帶薪年假沒有休，在這樣的情況下，企業應該如何處理？針對這一問題，勞動部頒布的自2008年9月18號開始實施的《企業職工帶薪年休假實施辦法》第12條做出了明確的規定。

法規鏈接：《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十二條：

用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。

前款規定的折算方法為：(當在本單位已過日歷天數÷365天)×職工本人全年應當享受的年休假天數-當已安排年休假天數。

用人單位當年已安排職工年休假的，多于折算應休年休假的天數不再扣回。

【案例】

某企業于5月30號要裁員，某員工的社會工齡是11年，那么他的年假應該是10天，5月30號裁員且今年該員工還沒有休年假。該員工已經在公司工作了5個月，那么今年他就應該享受年假的 5/12，也就是10×5/12約為4天的年假，但是該員工面臨被裁員，已無法休假，那么企業則應該將這四天年假折算成相應的工資發給他。如果企業沒有給該員工發放這筆工資，則可能被理解為拖欠或克扣工資，會增加一些法定賠償。

一般情況下，帶薪年休假應當在每年的12月31號以前安排休息完畢。企業的裁員可能在年中進行，所以法律規定要將按照《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十二條中規定的方法將帶薪年假折算為工資發放給員工。

（五）隱性成本

企業因裁員使得人員精簡可以減少大量顯性支出，包括工資、福利、社會保險、辦公費用等。但同時企業也將會蒙受一定的裁員經濟損失，其中包括已經發生的招聘成本、培訓成本以及支付給裁減人員的經濟補償。同時還使企業承擔一些無法計量的隱形成本。

其中主要包括：

（1）人力資源流失。裁員最大的損失在于優質人力資源，特別是技術精湛的員工以及有著良好訓練的管理人員被裁后，直接削弱企業的運作效率，影響產出水平，最后波及企業核心競爭力。尤其是結構性裁員，整個部門、甚至整個事業部因戰略調整而被砍掉，大量優秀員工被解雇，而當企業再次需要補充人員時，這些資源已經流失。

（2）對留任員工的心理影響。主要有以下方面：一是安全感影響留任員工工作積極性。尤其是經濟性裁員會讓員工感到朝不保夕，危機和壓力劇增，在這種氛圍里留任員工更多的會采取觀望、等待或尋找其他出路等消極措施。二是裁員名單的公正性影響留任員工對企業的信心。突出表現在優化性裁員行為，非公正性的裁員無法凝聚留任員工對企業的信心。三是裁員操作過程是否充滿人性化影響留任員工對企業的忠誠度。企業裁減員工時，需要與員工進行必要的溝通，按照法律程序辦理相關手續，員工向企業做好工作移交，但有的企業采取一小時走人式的裁員方式，缺乏對員工應有的尊重，這必然會對留任員工產生不好的影響。

綜合以上，可以看出裁員帶來的隱性成本是巨大的，那么企業在裁員的時候一定要將這部分成本考慮在內。而且一定要合法、合理、人性化，盡可能的避免裁員帶來的隱性成本。

在實際操作中，以下幾種操作技巧可以供企業參考：

1.某些外資企業采取的“自愿離職計劃”，其實質也是裁員

“自愿離職計劃”的操作程序師，企業發布政策：受金融危機影響，企業必須裁員，那么按中國《勞動合同品格法》規定進行裁員，公司給員工的補償是N+1，但是，公司希望員工能夠主動向公司提交辭職信，對于主動提交辭職信得員工，公司除了支付N+1的經濟補償以外，還會額外發三個月工資或者更多。否則企業會按照合法的裁員程序進行裁員，屆時只支付N+1的經濟補償，這就是 “自愿離職計劃”。還有的企業在裁員的時候，管理層會給每一個被裁掉的員工寫一封推薦信，表示該員工非常優秀，建議貴公司優先錄用并重點培養。也有企業會承諾一段的期間內，如果公司重新招聘同等條件下會優先錄用被裁員工。

2.一些資金實力雄厚的企業，會采取EAP（員工心理援助）

即在裁員之前，企業請心理咨詢師為員工進行免費的心理疏導，為員工提供不滿情緒的宣泄途徑。并為員工提供尋找新的工作機會的渠道。這種操作更多的體現了人性化的成分。

從法律角度來講，企業只要找到法定條件，按照法定程序操作，裁員行為便可正常執行。但是，如果企業歷史較長或者有國有企業背景，那么僅僅按照法定程序來處理是不夠的，會造成隱性成本的產生，因此建議企業在合法的基礎上，要注重合理性和人性化的操作，以控制隱性成本。

二、離職手續

員工在離職之前要完成工作交接、財物交接，公司為員工出具退工證明，保管檔案的人員為離職員工辦理檔案、社保關系的轉移手續。

工作交接、財物交接要根據公司的規章制度進行。工作交接一般要求在離職之前要交接完畢，但是法律沒有規定交接，因此即使離職員工沒有交接完畢，企業也無權要求其不能離職，但可以要求其在離職之后繼續協助完成工作的交接。財物的交接與工作的交接處理程序一樣。

開具退工證明，是為了證明公司與員工之間解除勞動關系。退工證明應明確雙方名稱、原有合同的期限、員工的工作年限、工齡、企業裁員的理由、補償的方案等內容。按《勞動合同法》規定，企業應于勞動合同解除終止的當天向離職員工出具離職證明。如果企業在合同終止后十天才出具退工證明，屬于遲延退工行為，企業要承擔遲延退工給員工造成損失，這部分損失，主要是指由于退工證明的延遲造成員工無法領取的失業救濟金。

按《勞動合同法》的規定，員工應于離職以后15天內將檔案和社保轉出，至此，離職手續辦理完畢。法規鏈接：《勞動合同法》第五十條 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

《勞動合同法實施條例》第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

第九講 減員的操作

裁員的法定條件嚴格、程序復雜，而且裁員還可能給企業帶來巨大的隱性成本、負面影響，使企業面臨較大的經營風險，因此多數企業不要實施裁員操作。而是采取一些替代性的方法，實現減員增效的目的。在實際的操作中，減員、降薪和休假這三種方法同樣可以達到減員增效的目的，而且綜合的負面影響相對于裁員較小。

一、減員的操作——裁員外的其它解除與終止方法

（一）方法一：用“辭退”替代“裁員”

辭退是由于員工的原因引起的被企業解除勞動合同的行為。企業根據員工的問題，辭退不適合企業發展要求的那些員工，這種行為叫做減員。《勞動合同法》對于減員的條件也有明確的規定。法律規定對于嚴重違紀的員工企業可以減員。對于嚴重違紀的標準，以前我國的《企業職工獎賞條例》規定中連續曠工15天或者一年內累計曠工30天，經批評教育無效時可除名（即解除勞動合同）。我國現行的《勞動合同法》沒有具體的規定，需要企業自己制定出明確的標準，形成規章制度，并根據《勞動合同法》的要求向員工公示，作為以后減員的法律依據。合理規章制度是企業高效、合法管理的基礎。

【案例1】

某企業中一員工連續5天沒來上班，公司決定把他開除。在司法過程中，法官會先后問及以下幾個問題，如果全部合理合法，那么企業才能將這名員工開除。

首先，法官問：連續曠工5天屬不屬于嚴重違紀？公司有沒有書面的制度規定？

其次，在確認企業有相關的規章制度后，這項制度是否經過公示？員工是否知道制度中的相關規定？ 第三，這項制度是否與工會協商？是否聽取員工的意見？ 第四，企業有沒有證據證明該員工確實連續曠工5天？

只有在以上四個問題全部得到肯定回答，并有法庭認可的證據或證人證明的情況下，企業才可將該員工裁掉。對于第一個問題，企業出具公司關于嚴重違紀處理的規章制度。

對于第二個問題，出具了有員工簽字的規章制度文件，證明該員工已知道并認同這項制度。但是在實際工作中，有些企業僅僅是在企業網站或者公司宣傳欄張貼公示，那么在舉證的過程中給企業帶來很大的麻煩，司法程序對證據的要求較高，一般情況下公司員工舉證證明公司曾公示這項制度，這樣的證據是不被采納的。因此建議企業在制度公示完成后要求員工簽名確認已經閱讀該項條款。

對于第三個問題，企業出具了與工會、職工代表協商過程的記錄，以及雙方簽字確認的文件。以上各項問題都得到確認之后，該員工稱：其只曠工三天，并非五天，并找到工友為其作證，該企業出示了考勤卡。該公司的考勤是借助于刷卡機，但員工稱刷卡機可以人為刪除刷卡記錄，這一質疑得到法官確認，而且企業提供的考勤卡沒有經過員工簽字，法院最終裁定公司的考勤卡是偽造的，公司敗訴。

通過以上的案例，可以看出企業要以嚴重違紀為由開除一名員工的法律要求也是非常高的。以北京和上海為例，2008年這兩市分別發生6萬多起仲裁案，企業方的敗訴率都在85%左右。因此，企業在制定了相關的制度之后，在接下來的管理中要嚴格要求。比如企業在員工連續曠工5天后，要求其寫檢討書或者請他在考勤卡上簽個字，這可用于證明該員工事前是有5天連續曠工的，可以在之后的司法過程中作為證據采用。如果員工既不寫檢討書也不在考勤卡上簽字，那么企業可以要求多數員工簽字證明該員工曠工。此外，企業也可以加強考勤方式的管理，比如回歸最原始的考勤方式——員工自己簽字或者指紋簽到，或者企業在購買考勤刷卡機之前要向供貨方確認該系統是沒法擅自改變刷卡記錄的，并要求供貨方出具證明。如果該系統可以改變記錄，那么則要請專業機構做出鑒定是否修改過記錄。總之，企業要以嚴重違紀來解雇一名員工，有兩個方面的要求：首先，要有完善的、健全的、程序上合法的規章制度；其次，企業要有員工違紀的相關的證據。

在實踐中，以下幾類員工往往是減員的對象：

（1）試用期的員工。法律對于試用期員工的辭退規定相對簡單，只要企業能舉證該員工不能滿足公司的工作要求，企業便可以試用期不符合錄用條件為由將其辭退。

（2）同時在別的公司工作的員工。按《勞動合同法》的規定，員工的這種行為嚴重影響到了他的本職工作，企業可以直接將其辭退。或者雖然沒有嚴重影響到他的本職工作，但是經公司提出警告其仍拒不改正，此時企業也可以直接解雇。

（3）消極怠工、嚴重失職的員工。員工的消極怠工給企業帶來重大經濟損失的，企業可以立刻解除勞動合同，不需要賠償。

（4）還有一類員工，其本身沒有違紀、失職，但其工作能力較差，在考核一次不合格之后，經過公司培訓或者換崗之后，仍然考核不合格，在這樣的情況下，企業可以解除勞動合同。但對于這種狀況，法律要求企業提前一個月通知，并支付相關的工齡補償金。

（二）方法二：用“協商解除”替代“裁員”

法律對于“協商解除”沒有嚴格的限制，不論是員工合同期限長短、是否生病、是否處于三期內，只要雙方簽訂協議，企業便可解除勞動合同，且不需要向工會、勞動部門報告。企業基本上沒有什么法律風險。但有兩個基本前提，一是該協議是員工自愿簽署的，并非受強迫；二是企業支付的補償沒有低于法定的最低標準。

（三）方法三：用“終止”替代“裁員”

此種方法是用合同到期終止來替代裁員，有三種做法：

1.合同到期終止，這種做法只適用于那些合同近期要到期的員工

對于這種員工，企業提前一個月通知其合同到期不再續簽即可。這種做法的成本要低于裁員的成本，而且比較安全。對于這種做法，企業只需賠償自2008年1月1號以后的工齡補償金。比如某員工在公司干了8年，合同于2009年6月30號到期，企業通知其合同到期不再續簽，那么公司只需要支付其一個月工資作為經濟補償金。但有

一種情況企業不能到期終止勞動合同，就是員工的工齡達到10年，如果員工不同意合同終止，其有權要求與公司簽無固定期的勞動合同。

2.退休終止

按《勞動合同法》的規定連續工齡15年，距退休5年以內的員工企業不能對其實施裁員。但是如果，員工在公司的工齡不到15年，且接近退休年齡，那么對于這類員工，企業可以采取退休終止的方法來解除勞動合同。假如，某員工在本公司的工齡為6年，距離退休還有一個月時間，那么如果對其裁員的話，企業要支付其6個月的工資作為補償，但是企業可以選擇退休終止，企業只需支付一個月的工資。所以，退休終止只適用于在企業裁員的近期，有快要到法定退休年齡的員工，且此員工在本公司的工齡不到15年。

3.用公司注銷的方式來終止，有的企業將這種方法稱為“休克療法”

這種方法主要是通過解散、破產注銷等方式注銷公司的法人資格，從而結束與員工之間的勞動關系。在這種情況下，公司也要支付工齡補償金，但是賠償金額要根據企業破產清算之后剩余的資金進行確定。這種做法在現實中運用的較少。

二、減員的操作——解除終止勞動關系外的其他方法

（一）結束各種非勞動關系的用工

這種做法適用于與公司之間不屬于勞動關系的范疇。適應于這種做法的比較常見的是實習生。實習生是指全日制在校的大學生在拿到畢業證之前，即使他在企業里與別的員工是一樣每天都上班，但是企業與員工之間屬于一種實習關系，而非勞動關系。因此，對于這種實習關系，應按照《民法》來處理。屬于非勞動關系的還有退休員工的返聘、雇傭的停薪留職人員、雇傭的在其它單位協保的人員。對于這類屬于非勞動關系的人員，企業只要提前通知其即可，法律沒有規定支付補償金，但如果雙方的協議中有約定的話，則按照協議約定執行。對于這種關系，《民法》沒有具體的限制，主要根據雙方的協議執行。一般情況下協議會約定任何一方提前通知對方都可以結束雙方的這種合作關系。

另外有一種非全日制的用工關系，也就是鐘點工，法律對于鐘點工的規定是：平均每天的工作時間不超過4個小時，每周累計不超過24個小時的屬于鐘點工，按《勞動合同法》的規定，企業可以隨時解雇鐘點工，而且不需要支付任何的經濟補償金。

（二）結束或縮減招聘

在現實實踐中，經常會看到某些企業一邊裁員，一邊還在招聘。企業這樣的做法首先會使其面臨法律風險，員工可能起訴企業裁員沒有達到法定的條件。其次，會使企業不僅要承擔裁員的成本，同時又要承擔招聘成本和新員工的培訓成本，這樣不僅達不到控制成本的目的，反而加重企業的成本負擔。企業正確的做法應該是結束招聘、縮減招聘。比如，企業凍結招聘計劃，最近一年不招一個人，而且愿意辭職的可以辭職，但公司不會主動裁

員，實質上，這也是一種變相的一種減員。因為，一般來說，企業每年都會增加一些員工，但今年企業不招人，事實上就是減員。所以，結束或者縮減招聘是一種比較有效的減員方法。

（三）取消OFFER或就業協議書

某些企業在2008年年底或者今年年初時，沒有充分預測金融危機的影響程度，在2008年末啟動了校園招聘，與一些大學畢業生簽好了就業協議書。但是危機不斷蔓延，企業為了控制成本紛紛與簽約的畢業生解約，進入2009年企業解約的報道頻頻見諸報端。企業支付給已經簽約的畢業生違約金，便取消了勞動合同。企業給予的解釋是受金融危機的持續影響，企業已經經營嚴重困難，到了裁員的地步，不能繼續招聘新員工。因此，只能違約解除勞動協議。

在實際操作中企業有兩個選擇，一個選擇是企業與員工有勞動合同的，企業對這些員工實施裁員。第二個選擇是在畢業生沒有上班之前，企業對就業協議書違約，這樣要比對勞動合同違約風險小、成本低。就業協議屬于《民法》范疇的一種關系，法律中沒有規定相應的賠償責任，那么企業的主要責任就是違約金，違約金的賠付則按照協議中的約定執行。因此，取消就業協議的成本要比裁員的成本低得多。

有些企業招聘社會在職人員，面試通過之后發放了錄用通知書或者邀請函，邀請其于某年某月某日到公司來報到，但邀請函剛發出不久，公司因為受金融海嘯影響，訂單驟降，對于這種情況，企業往往會首先選擇將剛發出的offer作廢。因為企業的過錯，給應聘人員帶去了損失，因此，企業要承擔違約責任，應聘者也有權索賠。那么這部分損失主要包括來往的交通費、住宿費等，企業要對這些費用進行賠償，但是，這些成本也遠低于裁員的成本。

所以，取消offer、取消就業協議書可以達到減員的目的，而且相對低于裁員的成本，給企業帶來的風險也較小。

（四）協議內退、停薪留職等

在企業里往往存在一些很難裁掉的員工，一般因為這些人在企業里工齡很長，再找新工作的難度很大，其難以接受企業的裁員方案，對于這類人員，企業要適當的變通，可以與其協商內退或者協議停薪留職。

【案例2】

比如，某員工45歲，在本公司的工齡為20年，如果裁員，企業只需支付其20個月的工資作為經濟補償金，但他未必肯走而且還可能作出一些非理性的行為。在這樣的情況下，企業可以與其談判，將公司的困境向其說明，企業目前經營嚴重困難決定裁員，但是考慮到你是公司的老員工，公司不能把你裁掉，公司決定讓你停薪留職。公司將與你保留勞動關系至退休，這期間你不用上班，企業每個月將按照最低工資標準的70%支付你生活費，而且繼續為你繳納社會保險。你可以在家休息，也可以繼續尋找新的工作機會，公司不會干涉。一般情況下，這個條件比較容易被員工接受。

協議內退或者停薪留職可以實現減員的目的，這種方法也要支付一定的成本，但是相對于裁員或者一直保持勞動關系來講，企業的成本是降低的。而且，這種方法還可以化解一些矛盾，消除不滿情緒，避免隱性成本的產生。可見，協議內退或者停薪留職是減員的一種較為有效的方法。

第十講 降薪誤區及風險控制

一、裁員的替代措施——降薪

降薪是企業面臨經營困境時采用的較多的一種方法，在實際的操作中，多數企業的做法是直接下發通知宣布降薪方案，方案中明確了降薪的幅度，通知下發之后便開始實施。這樣的操作不僅是違法的而且也是不合理的。這樣操作的結果不僅難以有效地控制成本，而且極易引起員工的不滿，從而增加企業的隱性成本。

降薪涉及到薪資的確定，通常確定工資的方法有三種，分別是勞動合同中規定的工資；制度確定的標準和沒有書面確定標準的薪資。針對不同的薪資制定標準，在降薪時的操作是有區別的。

第一種：合同確定的標準

【案例1】

某公司與員工甲簽訂了勞動合同，約定月薪5000元。由于受金融危機影響，企業決定通過降薪方法來控制企業成本，并通知所有員工。員工甲的工資被降至4000元/月。從通知發布的第二個月開始，該公司每個月給員工甲發4000元工資，員工甲每個月都簽收了，因此，該公司以為降薪成功。思考：企業的這種做法存在問題嗎？

分析：企業的這種做法是存在問題。假如員工甲離職，那么從仲裁時效來看，員工甲可以在離職后的一年內起訴該公司每個月少發其1000元的工資，那么最終的結果是企業不僅要返還其少發的工資，而且還要額外賠償25%。公司以為員工簽收工資便認為其接受了降薪方案，這樣的觀點是錯誤的，員工簽字僅代表其收到了4000元，并不代表接受降薪。除此之外，公司與員工甲之間的爭論的焦點是：

（1）公司認為其已通知員工甲降薪的決定，甲也沒有表示反對，則視為降薪方案通過。而員工甲的觀點是，雙方有勞動合同，公司的行為屬于單方變更勞動合同。而按《勞動合同法》的規定，勞動合同的變更必須經過雙方協商。那么公司只是通知，并沒有與員工協商。

（2）企業質疑員工甲為什么連續一年接受4000元的月工資，而沒有向公司提出意見？員工甲表示這一年的時間為了保證生活來源，不敢找公司理論，那么現在已經離職，且尚在法定的仲裁時效之內。最終的裁決是公司敗訴，按照每月1000元的標準返還員工甲的工資，而且還額外支付25%。企業本想通過降薪來減少成本的，但結果卻適得其反。

通過以上的案例可以看出，降薪操作存在一定的風險，企業不能發一個簡單的通知便執行降薪操作。如果合同中明確規定了員工的工資，那么企業在降薪之前必須與員工協商降薪、變更勞動合同，并簽訂勞動合同變更協

議書。只有這樣降薪才是合法的，否則企業的行為屬于單方面的變更勞動合同，這種行為違反了法律的規定，將有可能使企業面臨法律風險。

在實際的操作中，存在企業與員工無法達成協議的情況。那么，在這種情況下，則主要取決于企業的談判能力。

【案例2】

某全球500強的美資公司由于手金融危機影響，決定實施降薪。那么該公司如何使員工接受這一方案并簽訂勞動合同變更協議書？

首先該公司下發了一個書面通知，通知大家公司由于受金融危機的影響，經營業績下降，希望大家能夠跟公司同舟共濟，所以公司計劃將獎金降低50%，基本工資降低15%，如果可以跟公司同舟共濟請在面簽個字，如果是不能與公司同甘共苦的可以不簽字。這一點體現公司不是強迫員工簽字。但是公司接下來說：同意與公司同舟共濟在上面簽字的，待危機過去之后，公司將予以優先提拔、加薪等。那么顯然，如果你不同意簽字，你的工資暫時是有保障的，但是將來公司形勢好轉之后，你的工資、仕途將受到很大阻礙。那些同意的簽字的員工將升遷的很快，而你則可能原地踏步或者更加糟糕。那么員工是犧牲暫時的利益追求長遠的利益？還是保全現在的利益？這要員工自己判斷，多數的員工還是會選擇犧牲暫時的利益追求長遠的利益。而且此次公司降薪的對象不是基層員工，因為基層員工工資下降的空間較小，此次減薪的對象主要是中高層管理者，一般管理層的工資是基層員工的數倍甚至數十倍，如果能將這部分人員的工資降下來，那么將使公司的成本得到有效控制。此外，公司還表示如果不減薪控制成本，企業可能只能裁員。公司向員工排除這一系列條件之后，開始通過媒體對外宣布公司總經理的年薪降低60%，總監的年薪降低30%。看到這樣情形，部門經理宣布其年薪降30%，再到基層員工，紛紛表示同意降薪，以免將來被裁員。至此談判成功，最后確定新的薪資標準簽訂變更勞動合同的協議。

在實際中，有些企業始終無法使員工同意變更勞動合同，這主要是因為領導的工資不降，而只降員工的。正確的做法應該是領導的工資應該先降，而其降的要比員工多才對。領導要起到一個帶頭作用。

總之，勞動合同里面確定的薪資，如果企業要降薪，則必須與員工協商，簽署勞動合同變更協議。

第二種：制度確定的標準

除了合同中規定工資標準，在現實中經常采用的工資確定方案還有:（1）工資由底薪+提成組成，比如是5000加10%的提成，那么企業在達成一直協議將工資改為4000加6%的提成，那么只需要簽訂新的協議，將工資改為4000元底薪+6%提成，并有員工簽字即可。

（2）工資由底薪+獎金+津貼組成。比如合同規定底薪5000元，獎金和津貼按照公司的規章制度執行。公司在規章制度規定這個崗位的津貼為3000元，年終獎金為兩個月的工資。對于這樣的工資結構，如果公司要降薪的話，公司只需要針對5000元的底薪的變更與員工協商簽訂變更勞動合同協議書。而津貼和獎金部分不需要與員工簽協議，因為合同規定獎金津貼按規章制度執行，所以接下來企業改變規章制度就行，但是修改制度也要按照《勞動合同法》的規定與工會或者職工代表進行協商，只要職工代表同意或者工會同意，制度便修改成功，將新的制度公示之后方可執行。

需要注意的是，只要職工代表和工會兩者中任何一者同意，制度便可修改。在與工會談判的時候要注意談判技巧，可以先使工會面臨兩難的境地，比如讓公會選擇要么裁員；要么不裁員，但降薪、取消年終獎、取消津貼。

最終工會肯定會選擇不裁員，那么工會將會與員工進行溝通。工會與員工進行談判時，相對比較容易成功。工會會向員工描述目前公司經營業績下滑，為了挽救公司，目前有三種方案供大家選擇，方案一是公司申請破產，大家全部失業。方案二是公司實施裁員，那么很大一部分人將被裁掉。方案三則是公司采取降薪，而不裁員或者破產。

【案例3】

魯迅先生在他的一部著作里曾經寫了這么一個故事，一棟大房子里住著有十個人，其中一個人覺得房子的窗戶不好看，就想把窗戶換掉，如果他直接和其他的幾個人協商換掉窗戶的話，那么肯定有很多人不同意。因此，這個人與其他人協商說，這間房子需要改造，要么拆掉這間房子重新建造，那樣大家就無處可住；還有一個選擇就是拆掉窗戶。在這樣的情況下，多數人都會選擇換掉窗戶。

魯迅先生的文章中的這個故事與降薪的談判道理是一樣的。在降薪談判的時候，直接和員工說要降薪是很難有達成一致協議的。但如果企業說要么申請破產，要么大規模裁員，或者是先降薪提升企業效益，而不裁員，待公司業績好轉之后，在恢復薪資報酬。那么在這樣的情況下，員工往往會選擇降薪。再就是，假如企業有2000人，如果公司與每一位員工進行談判，不僅工作量大，而且很難達到預期的結果。因此企業要與工會談判，由于工會考慮更多的不是一個人的利益而是整個團隊的利益，因此與員工協商比較容易。之后，再由工會與員工協商，這是一種比較有效的談判策略。

企業在做薪酬設計和合同條款設計時，要把握一個原則即合同越簡單越好，規章制度應該是越復雜越詳細越好。在實踐中，很多企業家和律師都存在認識誤區，很多律師和企業家認為合同寫得越詳細、越復雜越好。這個觀點在經濟領域或者民商領域是正確的，但是在勞動合同里卻會存在較大的問題。某德資企業基于律師的建議與員工簽勞動合同長達40多頁，合同中對工作中的每一項做了詳細、復雜的規定。然而這樣往往使企業處于被動的地位，因為勞動合同事實上主要約束的是企業，無法有效地約束員工。對于員工來說，如果其想離職，則只需要提前一個月通知企業，而如果企業要辭退員工，則需要有很多法律依據。如果企業要修改某一項條款，則需要與員工協商，如果協商不成功，則不能單方面修改合同。因此，合同規定的越細，對企業的約束越大，企業的管理需要空間和彈性越小，所以企業應當用一個合法、合理的方式去管理，體現在合同上面應該是勞動合同應當簡單化。

對于企業來說，修改制度要比修改勞動合同容易，因此，企業的勞動合同可以不寫基本工資、獎金和津貼的數目，而是注明按照公司相應崗位工資制度執行。但該勞動合同有效的前提是企業必須提供崗位工資制度，在這項制度里對崗位工資做詳細的規定。這樣在以后的降薪操作中，企業只需要與工會、職工代表協商談判修改制度即可，而避免了直接與所有員工談判，這樣就可以有效提高管理效率。因此，合同越簡單越好，制度越復雜越詳細越好。

【案例4】

北京的一家國有企業，公司跟員工簽的是無固定期限的勞動合同，勞動合同中對工資、獎金、提成、津貼、福利等做了明確的規定。這樣的合同使得企業處境非常被動。該合同為無固定期的勞動合同，那么如果員工沒有嚴重錯誤，則企業不能降薪、調崗。

即使有更有能力的員工更加適合這個職位，企業也不能要求調整崗位。這樣會使有能力員工另謀高就，造成公司人才流失，影響企業的發展前景。

可見，企業的管理是需要有彈性的。《勞動合同法》對于勞動合同提出了比較高的要求，企業要修改勞動合同，必須經過雙方協商，或者企業提供證據證明員工不能勝任此項工作，這一點是很難做到的。因此，建議企業的合同盡量為管理制度留下變更的空間。

企業制定制度的時候要與工會協商確定，需要修改制度也要與跟工會一起來協商。企業之所以選擇與工會協商，主要是因為員工作為個人，比較注重個人的利益，而工會更加關注大家的整體利益，談判起來相對容易。因此合同要簡單化，制度要復雜化。

對于勞動合同里有明確規定的薪資部分，企業必須與員工簽署變更勞動合同的協議書之后，才能實施降薪操作，否則企業降薪屬于單方面的變更勞動合同，是違法的行為。比如，勞動合同中規定，員工的工資是5000元+獎金，獎金部分按照公司的規章制度執行。那么對于5000元基本工資部分企業要與員工簽署變更協議才能降薪，而獎金部分，企業則要與工會協商變更制度，并發布通知公示變更后的制度。對于原先制度中規定的津貼、年終獎，企業如果要降薪，也只需要與工會進行協商即可。

第三種是沒有書面確定標準的薪資

這種工資沒有確定依據，企業則可以單方面進行調整。比如，企業在經營業績較好時，年底會給每位員工發放一定數額的現金作為獎勵，這筆獎金屬于勞動合同和制度規定之外的部分，沒有任何書面的依據，也不受法律限制，企業可以隨意調整。比如，之前每年端午節公司發放給每位員工1000元的禮券，但由于受金融危機的影響，企業今年端午節取消禮券的發放，對于企業的這種行為，員工沒有權利要求企業必須發放，也沒有權利起訴。因為這項獎金沒有在勞動合同或者相關制度中規定，企業完全有權利根據企業經營業績的好壞決定是否發放。

二、小結

按照工資的不同制定標準，降薪也相應的有三種做法：降合同規定的工資部分，企業要與員工協商并簽訂變更合同的協議；降制度中規定的部分，企業則要與員工協商修改制度；降沒有書面依據標準的工資，企業可以單方面進行調整。此外，企業采取降薪行為的宗旨是協商，與工會或者與員工協商，在協商一致的基礎上，合法、合理的實施降薪操作。

第十講 降薪誤區及風險控制

一、裁員的替代措施——降薪

降薪是企業面臨經營困境時采用的較多的一種方法，在實際的操作中，多數企業的做法是直接下發通知宣布降薪方案，方案中明確了降薪的幅度，通知下發之后便開始實施。這樣的操作不僅是違法的而且也是不合理的。這樣操作的結果不僅難以有效地控制成本，而且極易引起員工的不滿，從而增加企業的隱性成本。

降薪涉及到薪資的確定，通常確定工資的方法有三種，分別是勞動合同中規定的工資；制度確定的標準和沒有書面確定標準的薪資。針對不同的薪資制定標準，在降薪時的操作是有區別的。

第一種：合同確定的標準

【案例1】

某公司與員工甲簽訂了勞動合同，約定月薪5000元。由于受金融危機影響，企業決定通過降薪方法來控制企業成本，并通知所有員工。員工甲的工資被降至4000元/月。從通知發布的第二個月開始，該公司每個月給員工甲發4000元工資，員工甲每個月都簽收了，因此，該公司以為降薪成功。思考：企業的這種做法存在問題嗎？

分析：企業的這種做法是存在問題。假如員工甲離職，那么從仲裁時效來看，員工甲可以在離職后的一年內起訴該公司每個月少發其1000元的工資，那么最終的結果是企業不僅要返還其少發的工資，而且還要額外賠償25%。公司以為員工簽收工資便認為其接受了降薪方案，這樣的觀點是錯誤的，員工簽字僅代表其收到了4000元，并不代表接受降薪。除此之外，公司與員工甲之間的爭論的焦點是：

（1）公司認為其已通知員工甲降薪的決定，甲也沒有表示反對，則視為降薪方案通過。而員工甲的觀點是，雙方有勞動合同，公司的行為屬于單方變更勞動合同。而按《勞動合同法》的規定，勞動合同的變更必須經過雙方協商。那么公司只是通知，并沒有與員工協商。

（2）企業質疑員工甲為什么連續一年接受4000元的月工資，而沒有向公司提出意見？員工甲表示這一年的時間為了保證生活來源，不敢找公司理論，那么現在已經離職，且尚在法定的仲裁時效之內。最終的裁決是公司敗訴，按照每月1000元的標準返還員工甲的工資，而且還額外支付25%。企業本想通過降薪來減少成本的，但結果卻適得其反。

通過以上的案例可以看出，降薪操作存在一定的風險，企業不能發一個簡單的通知便執行降薪操作。如果合同中明確規定了員工的工資，那么企業在降薪之前必須與員工協商降薪、變更勞動合同，并簽訂勞動合同變更協議書。只有這樣降薪才是合法的，否則企業的行為屬于單方面的變更勞動合同，這種行為違反了法律的規定，將有可能使企業面臨法律風險。

在實際的操作中，存在企業與員工無法達成協議的情況。那么，在這種情況下，則主要取決于企業的談判能力。

【案例2】

某全球500強的美資公司由于手金融危機影響，決定實施降薪。那么該公司如何使員工接受這一方案并簽訂勞動合同變更協議書？

首先該公司下發了一個書面通知，通知大家公司由于受金融危機的影響，經營業績下降，希望大家能夠跟公司同舟共濟，所以公司計劃將獎金降低50%，基本工資降低15%，如果可以跟公司同舟共濟請在面簽個字，如果是不能與公司同甘共苦的可以不簽字。這一點體現公司不是強迫員工簽字。但是公司接下來說：同意與公司同舟共濟在上面簽字的，待危機過去之后，公司將予以優先提拔、加薪等。那么顯然，如果你不同意簽字，你的工資暫時是有保障的，但是將來公司形勢好轉之后，你的工資、仕途將受到很大阻礙。那些同意的簽字的員工將升遷的很快，而你則可能原地踏步或者更加糟糕。那么員工是犧牲暫時的利益追求長遠的利益？還是保全現在的利益？這要員工自己判斷，多數的員工還是會選擇犧牲暫時的利益追求長遠的利益。而且此次公司降薪的對象不是基層員工，因為基層員工工資下降的空間較小，此次減薪的對象主要是中高層管理者，一般管理層的工資是基層員工的數倍甚至數十倍，如果能將這部分人員的工資降下來，那么將使公司的成本得到有效控制。此外，公司還表示如果不減薪控制成本，企業可能只能裁員。公司向員工排除這一系列條件之后，開始通過媒體對外宣布公司總經理的年薪降低60%，總監的年薪降低30%。看到這樣情形，部門經理宣布其年薪降30%，再到基層員工，紛紛表示同意降薪，以免將來被裁員。至此談判成功，最后確定新的薪資標準簽訂變更勞動合同的協議。

在實際中，有些企業始終無法使員工同意變更勞動合同，這主要是因為領導的工資不降，而只降員工的。正確的做法應該是領導的工資應該先降，而其降的要比員工多才對。領導要起到一個帶頭作用。

總之，勞動合同里面確定的薪資，如果企業要降薪，則必須與員工協商，簽署勞動合同變更協議。

第二種：制度確定的標準

除了合同中規定工資標準，在現實中經常采用的工資確定方案還有:（1）工資由底薪+提成組成，比如是5000加10%的提成，那么企業在達成一直協議將工資改為4000加6%的提成，那么只需要簽訂新的協議，將工資改為4000元底薪+6%提成，并有員工簽字即可。

（2）工資由底薪+獎金+津貼組成。比如合同規定底薪5000元，獎金和津貼按照公司的規章制度執行。公司在規章制度規定這個崗位的津貼為3000元，年終獎金為兩個月的工資。對于這樣的工資結構，如果公司要降薪的話，公司只需要針對5000元的底薪的變更與員工協商簽訂變更勞動合同協議書。而津貼和獎金部分不需要與員工簽協議，因為合同規定獎金津貼按規章制度執行，所以接下來企業改變規章制度就行，但是修改制度也要按照《勞動合同法》的規定與工會或者職工代表進行協商，只要職工代表同意或者工會同意，制度便修改成功，將新的制度公示之后方可執行。

需要注意的是，只要職工代表和工會兩者中任何一者同意，制度便可修改。在與工會談判的時候要注意談判技巧，可以先使工會面臨兩難的境地，比如讓公會選擇要么裁員；要么不裁員，但降薪、取消年終獎、取消津貼。最終工會肯定會選擇不裁員，那么工會將會與員工進行溝通。工會與員工進行談判時，相對比較容易成功。工會會向員工描述目前公司經營業績下滑，為了挽救公司，目前有三種方案供大家選擇，方案一是公司申請破產，大家全部失業。方案二是公司實施裁員，那么很大一部分人將被裁掉。方案三則是公司采取降薪，而不裁員或者破產。

【案例3】

魯迅先生在他的一部著作里曾經寫了這么一個故事，一棟大房子里住著有十個人，其中一個人覺得房子的窗戶不好看，就想把窗戶換掉，如果他直接和其他的幾個人協商換掉窗戶的話，那么肯定有很多人不同意。因此，這個人與其他人協商說，這間房子需

要改造，要么拆掉這間房子重新建造，那樣大家就無處可住；還有一個選擇就是拆掉窗戶。在這樣的情況下，多數人都會選擇換掉窗戶。

魯迅先生的文章中的這個故事與降薪的談判道理是一樣的。在降薪談判的時候，直接和員工說要降薪是很難有達成一致協議的。但如果企業說要么申請破產，要么大規模裁員，或者是先降薪提升企業效益，而不裁員，待公司業績好轉之后，在恢復薪資報酬。那么在這樣的情況下，員工往往會選擇降薪。再就是，假如企業有2000人，如果公司與每一位員工進行談判，不僅工作量大，而且很難達到預期的結果。因此企業要與工會談判，由于工會考慮更多的不是一個人的利益而是整個團隊的利益，因此與員工協商比較容易。之后，再由工會與員工協商，這是一種比較有效的談判策略。

企業在做薪酬設計和合同條款設計時，要把握一個原則即合同越簡單越好，規章制度應該是越復雜越詳細越好。在實踐中，很多企業家和律師都存在認識誤區，很多律師和企業家認為合同寫得越詳細、越復雜越好。這個觀點在經濟領域或者民商領域是正確的，但是在勞動合同里卻會存在較大的問題。某德資企業基于律師的建議與員工簽勞動合同長達40多頁，合同中對工作中的每一項做了詳細、復雜的規定。然而這樣往往使企業處于被動的地位，因為勞動合同事實上主要約束的是企業，無法有效地約束員工。對于員工來說，如果其想離職，則只需要提前一個月通知企業，而如果企業要辭退員工，則需要有很多法律依據。如果企業要修改某一項條款，則需要與員工協商，如果協商不成功，則不能單方面修改合同。因此，合同規定的越細，對企業的約束越大，企業的管理需要空間和彈性越小，所以企業應當用一個合法、合理的方式去管理，體現在合同上面應該是勞動合同應當簡單化。

對于企業來說，修改制度要比修改勞動合同容易，因此，企業的勞動合同可以不寫基本工資、獎金和津貼的數目，而是注明按照公司相應崗位工資制度執行。但該勞動合同有效的前提是企業必須提供崗位工資制度，在這項制度里對崗位工資做詳細的規定。這樣在以后的降薪操作中，企業只需要與工會、職工代表協商談判修改制度即可，而避免了直接與所有員工談判，這樣就可以有效提高管理效率。因此，合同越簡單越好，制度越復雜越詳細越好。

【案例4】

北京的一家國有企業，公司跟員工簽的是無固定期限的勞動合同，勞動合同中對工資、獎金、提成、津貼、福利等做了明確的規定。這樣的合同使得企業處境非常被動。該合同為無固定期的勞動合同，那么如果員工沒有嚴重錯誤，則企業不能降薪、調崗。即使有更有能力的員工更加適合這個職位，企業也不能要求調整崗位。這樣會使有能力員工另謀高就，造成公司人才流失，影響企業的發展前景。

可見，企業的管理是需要有彈性的。《勞動合同法》對于勞動合同提出了比較高的要求，企業要修改勞動合同，必須經過雙方協商，或者企業提供證據證明員工不能勝任此項工作，這一點是很難做到的。因此，建議企業的合同盡量為管理制度留下變更的空間。

企業制定制度的時候要與工會協商確定，需要修改制度也要與跟工會一起來協商。企業之所以選擇與工會協商，主要是因為員工作為個人，比較注重個人的利益，而工會更加關注大家的整體利益，談判起來相對容易。因此合同要簡單化，制度要復雜化。

對于勞動合同里有明確規定的薪資部分，企業必須與員工簽署變更勞動合同的協議書之后，才能實施降薪操作，否則企業降薪屬于單方面的變更勞動合同，是違法的行為。比如，勞動合同中規定，員工的工資是5000元+獎金，獎金部分按照公司的規章制度執行。那么對于5000元基本工資部分企業要與員工簽署變更協議才能降薪，而獎金部分，企業則要與工會協商變更制度，并發布通知公示變更后的制度。對于原先制度中規定的津貼、年終獎，企業如果要降薪，也只需要與工會進行協商即可。

第三種是沒有書面確定標準的薪資

這種工資沒有確定依據，企業則可以單方面進行調整。比如，企業在經營業績較好時，年底會給每位員工發放一定數額的現金作為獎勵，這筆獎金屬于勞動合同和制度規定之外的部分，沒有任何書面的依據，也不受法律限制，企業可以隨意調整。比如，之前每年端午節公司發放給每位員工1000元的禮券，但由于受金融危機的影響，企業今年端午節取消禮券的發放，對于企業的這種行為，員工沒有權利要求企業必須發放，也沒有權利起訴。因為這項獎金沒有在勞動合同或者相關制度中規定，企業完全有權利根據企業經營業績的好壞決定是否發放。

二、小結

按照工資的不同制定標準，降薪也相應的有三種做法：降合同規定的工資部分，企業要與員工協商并簽訂變更合同的協議；降制度中規定的部分，企業則要與員工協商修改制度；降沒有書面依據標準的工資，企業可以單方面進行調整。此外，企業采取降薪行為的宗旨是協商，與工會或者與員工協商，在協商一致的基礎上，合法、合理的實施降薪操作。

第十一講 休假誤區及風險控制

一、裁員的替代措施——休假

休假是通過假期的安排縮減工時，來實現用工成本的降低，而避免裁員。休假主要包括六類，企業可以通過這六種方式實現降低成本的目的。在實際操作中，有一些特殊的地方需要企業注意，避免錯誤操作。

（一）事假

員工請事假，事假期間用人單位不用為員工支付工資，從而降低公司成本。企業在實際操作中要將事假與強制性休假區分開，避免為企業帶來法律風險和額外的成本。

在實際操作中，很多公司向員工發放通知其暫時不用來上班，等公司通知其上班時再來上班，這期間公司也不支付員工工資。這種做法在2008年年底比較常見。從法律上來講，企業的這種行為是違法的，因為這不屬于員工請假，其實質上是一種強制休假行為。對于企業的這種做法，員工有兩種維權的辦法：

（1）第一種辦法是辭職，其辭職的理由是公司不能按照勞動合同約定提供崗位，企業違反了合同的規定，員工有權要求企業支付工齡補償金。一般情況下，員工辭職，企業是不需要支付賠償金的。但是，這種情況是企業違法在先，因此企業必須支付法定補償金。企業強制性休假的目的是為了節約成本，但結果卻是違反法律，要支付很多的工齡補償金，反而加重了企業的成本壓力。

（2）第二種辦法是員工不辭職也不要求企業支付補償金，而是每個月向企業索要生活費。在這種情況下，按照法律的規定企業是必須滿足員工的要求。在員工沒有請假的情況下，企業不讓其上班，這種行為在法律上屬于非勞動者的原因造成停工停業，全國統一的法律規定第一個月發100%的工資。停工以后第二個月開始，工資的發放標準全國各地方的標準不同。北京的規定是，自停工之后的第二個月開始，企業按照最低工資的70%；江蘇是按最低工資的80%向員工發放生活費；湖南按照失業救濟金的標準發生活費；上海是按照最低工資標準發放。對比可以看出，湖南的標準是最低，北京次之，江蘇再次之，上海最高。

總之，如果企業采取強制休假，將有可能導致三種后果：一是員工辭職且要求工齡補償金；二是向企業索要生活費；三是員工要求支付全部工資并要求繼續上班。因為企業沒有明確通知員工停工停產，而是直接通知員工不用來上班，這是一種違法的行為，使得企業陷入非常被動的境地。即使仲裁的話，員工也會得到法律的支持，員工雖然沒上班，但是由于企業非法不讓他上班所導致的，所以法律可能會判企業支付員工全部的工資。這樣反而造成企業成本大幅度增加。正確的做法是讓員工主動的休事假，這是合法的減少成本的方法。

【案例1】

一家500強的美資的企業，該公司的一名部門經理接到公司的通知，由于受到金融海嘯的影響，公司業務下滑，所以希望員工能夠主動向公司申請休假，公司給予的鼓勵是待公司業績好轉之后，公司將優先提供各種培訓機會、升遷機會等，這是一種鼓勵性的做法。面對這樣一種鼓勵政策，很多工資水平相對較高、沒有生活壓力的員工便提出事假申請。至此，企業便實現了降低成本的目的。

事假必須是員工自己主動提出申請休事假，這樣的事假期間公司才可以不發工資。反之，如果企業單方面強迫安排員工休事假，并不支付工資，這是一種違法的行為，不僅無法實現降低成本的目的，反而會增加企業成本。

對于使員工主動請事假，企業可以有很多種激勵措施，比如，不請事假的可能會被公司裁掉，請事假的未來將會有升遷機會，那么多數員工可能會選擇請事假。公司還可給予員工一定的補貼鼓勵員工請事假。這是公司的管理技巧，但是企業使員工休事假必須遵循法律底線即員工由于自己的個人原因向公司提交事假申請。

（二）停工待崗

鼓勵員工請事假是一種雙贏的決策，對于企業來說，可以降低成本，使企業度過危機。對于員工來說，等企業業績好轉，可重新工作并有機會加薪、升遷。但是有些員工面臨生存的壓力，比如每個月要交房款按揭，在這樣的情況下，員工無法接受沒有工資，因此不能接受請事假。但是企業確實經營困難、訂單下降，不得不控制成本，針對這種情況，企業可以選擇停工待崗。

【案例2】

2004年迪比特手機公司，經營狀況惡化嚴重，訂單數量下滑的極其嚴重，多數工人沒有生產任務，但是該公司員工每天都按時上班，工作時間內多數員工無所事事。之后不久，迪比特無力支付員工工資，持續一段時間之后，員工將迪比特公司告上法庭，索賠金額超過1個億。最終法庭判處迪比特公司支付員工所有的工資并且額外支付25%的補償。從法律來說，迪比特并未通知員工停工停產，員工照常上班，企業就必須按照合同中規定的標準支付工資。

事實上，迪比特公司可以告知員工企業的經營現狀，通知員工停工，但保留工作崗位，待企業恢復生產時，再通知員工上班，且員工必須到崗，否則視為曠工處理。

法律規定屬于非勞動者的原因造成停工停業，全國統一的法律規定是第一個月發100%的工資。停工以后第二個月開始，工資的發放標準全國各地方的標準不同。北京的規定是，自停工之后的第二個月開始，企業按照最低工資的70%；江蘇是按最低工資的80%向員工發放生活費；湖南按照失業救濟金的標準發生活費；上海是按照最低工資標準發放。對于企業來說，停工停業的成本要低于發全額的工資。但是，企業選擇停工待崗，停工的時間必須在兩個月或者三個月以上，否則采取這種策略是不能有效控制企業成本。如果企業停工時間較短，則應優先選擇鼓勵員工請事假，在沒有人請事假的前提下，企業可以采取停工待崗的一個策略。一般認為，停工待崗是裁員的一個前兆。按照北京市的規定，企業連續六個月虧損，已停止生產，按照本地最低工資的70%支付員工生活費，直到企業無力支付員工生活費為止，這表明企業生產經營發生嚴重困難，在這種情況下，企業可以實施裁員。

停工待崗的實際工作時間為零，工資降為最低生活費的標準，或者最低工資的70%或80%，這種方法可以幫助企業降低成本度過危機。企業往往愿意采取停工待崗策略來代替裁員，因為裁員使企業承擔較大的補償金成本，此外裁員還會帶來一些其他的隱性成本。在企業經營困難時，先采取停工待崗的辦法，觀望一段時間，而不是直接裁員，這是企業比較明智的選擇。

（三）減少加班或取消加班

受金融危機影響企業的訂單下滑，但下滑的情況沒有嚴重到停工的地步，這時，企業可以減少加班或取消加班來減少成本，幫企業度過危機。

（四）縮減工時、縮減班次

縮減工時或班次，從而減少成本，幫企業度過危機。

具體的操作方法，可以將原來一周五天的工作制改為一周工作四天，或者將每天8個小時的工作時間縮短，隨著工作時間的降低，工資也要隨著降低，這是比較合理的做法。但是企業減少工作時間要與工會和員工協商談判。

（五）調休

在實踐中，企業通常的做法是，先讓員工休息，將來加班就不再調休，也不支付加班費，這種做法是不合理的。合理合法的做法是先有加班才有調休，且只有是在周六、周日這樣的休息日加班的才可以調休。平時超過8小時的加班、法定假日加班三倍工資的加班也不能調休。因此，正確的做法是先有周六周日的加班，才有調休。也就是說只能對之前的加班進行調休，而不能提前對未來的加班進行調休。

《勞動合同法》規定能夠直接調休的只有周六周日休息日。對于員工今天工作10小時明天工作6小時的情況，如果員工要求調休，則只能申請綜合計算工時制。員工申請的綜合計算周期越長，調休的空間會越大。據勞動部門統計，自2009年以來，申請綜合計算工時制的企業明顯增加。

綜合計算工時制的計算周期可以為月、季和年。即調休要等到這一周期完了之后，公司對加班時間進行統計，安排調休。所以說申請的計算周期越長調休的空間越大，一般的企業的申請以月為周期。對于計算周期過長的（超過一年），這屬于大范圍的調休，應向勞動局報批特殊工時制。

（六）年休假

年休假一般情況下只能休當的。我國的《年假條例》的規定今年的年假必須于今年12月31號之前休完。如果企業給員工的年休假市場超過了法定天數，視為企業的一種福利，企業不能壓縮以后的休假時間。比如，企業要求員工休假100天，未來幾年都沒有年假了，對于這種情況，即使有制度、協議，這種行為也是無效的。因為其違背了立法的宗旨，與員工的利益是有沖突的。所以企業要按照法律規定實施年休假。

二、總結

面對各種危機的時候，企業控制用工成本主要有四種方法，裁員、減員、降薪和休假。在這四種方法中，每一種都涉及到很多法律規定，如果企業忽視這些法律規定，違規操作的成本是非常巨大的，那么最終企業的成本將是增加的，而不是降低。法律之所以對這四種方法有嚴格的要求，主要是由于這四個方法都涉及到了員工的切實的利益，《勞動法》是要保護弱勢群體的利益的。所以，從這個角度來講，企業控制用工成本的法律風險很大。所以企業在做“節流”的時候，放在第一位不應該是用工成本，而應是與員工不相關的其它成本，比如辦公費用、運營費用、廣告費用等。某些企業的領導用在應酬上的費用可以支付員工幾個月的工資。辦公費用、運營費用、廣告費用、公關費用等等這些費用與員工的切身利益無關，控制這些費用的法律風險非常小。

【案例3】

某公司手金融危機影響，為了節流，剛公司領導制定了一項制度，要求員工省電，具體的省電法包括：燈只能開幾盞；幾點鐘開幾點鐘必須得關；每天下班以后，電腦的主機和顯示器均要關閉；禁止員工的手機在公司里頭充電。此外規定購買辦公成本，每一個細節讓公司行政部門和人事部門監督、檢查。并且還制定了嚴格的規章制度，如果違反該規定，將按照規章制度嚴格處理。

該公司的這種做法有效地控制了成本，避免了降薪、減員、裁員等。所以在危機之中，首先要做的是控制用工成本之外的辦公經營成本。但是，為了防止員工的不滿情緒，在控制成本之前要向員工表明控制成本的用意，爭取員工的主動配合。

在“節流”之后，企業應該積極的“開源”，也就是指企業要提升管理效率，尋找新的利潤增長點，其中包括優化企業的內部組織結構。比如企業可以加強內部培訓，提高員工對業務的了解程度和工作能力，也可以調整部門之間分工，提高整體效率，這主要是挖掘企業內部的工作效率。其次，對產品設計、市場方向進行調整，通過這些努力，企業能夠找到新的優勢，增加企業業績。

在采取了“節流、開源”等一系列措施之后，企業已經經營困難，難以生存，在這種迫不得已的情況下，再考慮人力資源成本的控制。在人力成本的控制當中，首選休假或降薪，因為企業采用這兩種措施，員工與企業之間的勞動關系依舊存在，矛盾不會激化，避免一些隱性成本的產生。在休假或降薪之后，企業為了長遠的發展，可以選擇減員，能協商解除勞動合同的要盡量協商。然后是對于能夠內退的員工，企業辦理內退。之后是處理非勞動關系，這其中包括一些勞務關系，嚴重違紀人員的處理。

【案例4】

某企業共有200名員工，企業經營嚴重困難，要裁員50人。但是經過仔細分析，其根本不用裁員，便可有效地控制成本。因為，在這家企業中有超過50名的員工與企業之間要么不是勞動關系、要么員工存在嚴重違紀現象、要么是合同快要到期，所以該企業采用各種減員的方法便可達到減員增效的目的。

裁員對于一個企業來說是下下策，因為裁員不僅要支付高額的經濟補償成本，還可能是企業面臨法律風險，并存在巨額的隱性成本。因此，企業在裁員的時候，首先一定要保證整個過程是合法的，其次要注意合理性的操作，再次是人性化的操作。只有做到了合法、合理和人性化，裁員才可能成功。

企業的管理者在面對危機的時候，要有應對危機的思路。尤其是在控制用功成本的時候，有很多種方法可以選擇，企業的管理者要根據企業的狀況選擇最有效風險最小的方法。人力資源成本控制是挽救企業的最后一個手段，而裁員則是控制用工成本的最后的選擇。

在企業沒有經歷危機，經營狀況非常好的情況下，企業也應該適當采取假期休假、降薪、減員、裁員等策略，來進一步提高企業的戰斗力。通過減員，可以辭退績效不佳的員工；通過裁員，實現企業內部結構最優化、內部效益的最大化。所以，裁員、減員、降薪休假也不僅僅是當金融海嘯發生時、企業發生經營困難時才要考慮的事情。在企業發展非常順利、迅速的時候，更應當考慮這個問題。包括企業的薪酬設計是否合理、企業內部的組織結構、人員分工是否恰當，如果存在問題應及時調整，做到防患于未然。

第四篇：企業裁員程序及風險控制

企業裁員程序及風險控制

《勞動合同法》第四十一條規定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”，該條款規定了裁員的人數要求及程序要求：

人數要求：裁減人員需達到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上才可啟動裁員程序。實踐中用人單位的風險在于裁減人員未達到二十人或者人數少的企業未達到職工總數百分之十也啟動裁員程序。用人單位如果裁減人員人數不足法定標準，不能啟動裁員程序成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規定單個解除勞動合同，否則裁員行為違法，應當承擔違法解雇的法律風險。建議用人單位以協商解除方式操作更容易避免風險。

提前說明：用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應當保留提前通知工會或者全體職工的書面證據，未提前通知或不能舉證證明的均會導

報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準后才可裁員，只要履行報告程序就行了。用人單位應當保留勞動行政部門簽收的相關證據。

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第五篇：法律風險控制

一、深圳近三年旅行社行業常見風險事件情況簡介

從2007年1月截止到2010年10月31日，據不完全統計深圳市旅游行業的旅行社共計250多家，發生各類案件總數為1755件。（數據來源：市文體旅游局、市消委會、各旅行社、各保險公司、江泰保險經紀公司等）

在1755件案件中，游客人身傷害（以下簡稱人傷）案件1236約占總案件70%；非游客人傷案件占總案件30%。說明人身傷害是旅行社對外經營的主要風險，而且人身傷害的賠償金額遠遠大于財產損失的賠償金額。

將1236件人傷案件可以分為10類，由少及多可以排列為：溺水案件24件，；墜落案件23件，高原反應案件37件，出境失蹤案件27起，動物咬傷案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外傷害案件729件（主要指摔傷、撞傷等）。這說明，一般意外傷害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身傷害的主要原因。

將519件非游客人傷案件分為8類，由少及多可以排列為：旅行社工作人員受傷案件26件，財物被搶案件31件，現金損失案件24件，物品損壞案件26件，財物被盜案件65件，財物丟失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延誤案件194件。

以上數據說明旅行社在經營過程中由于旅游鏈條涉及多方面的因素和主體，面臨各種各樣的風險。

二、旅行社風險來源分析

（一）旅行社自身原因。主要表現在：

1.沒有履行安全告知義務引發的人身傷害。例如：旅行社沒有告知游客參加旅游團所需具備的身體條件，導致游客在旅游活動中引發自身疾病或發生高原反應等情況導致游客人身傷害。

2.旅行社工作人員由于疏忽導致游客的財產損失。例如：導游記錯航班，計調出錯機票日期，導致行程延誤；導游看管游客的行李物品丟失等。

（二）旅游輔助者的原因。主要表現在：

1.旅游輔助者沒有履行安全保障義務，導致游客在旅游輔助者的經營場所，如景區、賓館、餐廳、商店和娛樂場所發生意外傷害或者第三人傷害或者財物被盜案件。

2.由于旅游輔助者自身過錯或疏忽導致游客受到傷害。比如旅行社安排的旅游大巴車違反交通法規引發交通事故，造成游客人身傷害。旅游景區對林木疏于管理，導致林木折斷造成游客人身傷害。景點對動物管理不善導致游客人身傷害。

（三）自然原因。主要表現在：

1.由于天氣原因導致旅游行程延誤。旅游行程延誤案件中，有部分案件是由于天氣原因

導致的。

2.由于自然原因導致意外傷害，如洪水、泥石流、大風、地震等原因導致游客人身傷害和財產損失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因導致的。

（四）社會原因。主要表現在：

1.由于政府原因導致一些旅游行程被取消：如菲律賓人質事件，泰國紅杉軍事件等。

2.由于第三人原因導致的交通事故、游客財物被盜竊、被搶劫或者游客被第三人傷害等。這些案件的發生與當地政府的行政管理是有一定關系的。

三、旅行社風險產生的法律原因

（一）旅行社作為經營者，應當依據《消費者權益保護法》的規定承擔經營者的義務。《消費者權益保護法》第七條規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求”，第十八條規定，“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。”上述規定表明，游客在接受旅游服務時享有人身、財產安全的權利，旅行社提供的旅游服務要保證游客人身、財產安全。旅行社對可能危及人身、財產安全的服務，應當向游客作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。這些都是旅行社的法定義務。在《消費者權益保護法》中沒有免責內容，即無論何種原因導致消費者人身、財產損害的，經營者都需承擔賠償責任。

（二）旅行社作為合同一方當事人，依據《合同法》規定負有全面履行合同義務的責任。《合同法》明確規定，合同當事人要全面履行合同義務。違反合同規定，要承擔違約責任。安全保證義務屬于全面履行與誠實信用原則產生的旅游合同的附隨義務。如果由于旅游輔助人或者第三人原因，導致旅行社不能履行合同義務，依據《合同法》第121條規定“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”，旅行社應當先對游客承擔違約責任，然后再追究旅游輔助者或者第三人的法律責任。

（三）旅行社作為旅游服務經營單位，依據《旅行社條例》的規定應當履行真實說明、警示、防止危害發生和采取處置措施的義務。《條例》第三十九條規定“旅行社對可能危及旅游者人身、財產安全的事項，應當向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并采取防止危害發生的必要措施。發生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的導游人員、領隊人員應當采取必要的處置措施并及時報告旅游行政管理部門；在境外發生的，還應當及時報告中華人民共和國駐該國使領館、相關駐外機構、當地警方”。這說明，如果旅行社對可能危及旅游者人身、財產安全的事項，沒有向旅游者作出真實的說明和明確的警示，也沒有采

取防止危害發生的必要措施。這就意味著旅行社已經違反了《旅行社條例》規定，沒有履行法定義務，應當承擔法律責任。旅行社要對整個旅游行程中可能發生的所有的危及游客人身、財產安全的事項進行說明和警示。否則旅行社應承擔法律責任。

（四）旅行社作為旅游活動的組織者并以組織旅游活動獲得經營利潤，是旅游活動的受益人。游客在旅游活動中受到損害，即使旅行社對損害無過錯，旅行社也需對旅游者給予一定的經濟補償。最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條中規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”，這表明旅行社作為旅游活動組織者，是旅游活動的受益人，即使對旅游者的損害無過錯，也要承擔經濟補償的法律責任，即一定程度的無過錯責任。

（五）最高法院《關于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規定》全面規定了旅行社應承擔的十幾種主要法律責任。（在第五部分詳細解釋）

四、常見旅游風險管控建議

通過分析可以得出，旅行社的風險大部分是來源于旅行社的外部，由于法律原因導致旅行社承受的風險過于集中。為了解決旅行社對外經營的風險過分集中的問題，降低旅行社經營中的法律風險，保證旅游行業的健康發展，我們認為旅行社應從以下幾個方面入手建立旅行社法律風險管控體系：

（一）旅行社的經營者要樹立保險意識，建立完善的保險保障體系，提高抗風險能力。具體建議要建立高中低搭配的旅游保險體系，即A、給每位游客在團費中購買一份較低額度的旅游意外保險。B、推薦每位游客自費購買一份額度較高的旅游意外保險。（一般旅行社要積極辦理保險兼業代理許可證，回傭手續費也是一份收入，可抵回贈送意外險的成本）C、購買額度較高的旅行社責任險。

（二）要提高旅行社的風險管理水平，旅行社最好聘請專業的法律顧問律師對旅行社常見的經營行為進行必要的指導，例如簽訂國家旅游局推薦使用的合同、包團單位簽訂的合同要經過律師審查、合法聘用導游，審慎選擇旅游輔助者，如選擇合法經營并具有相應安全保障能力的住宿、交通、餐飲、游覽、娛樂、購物經營者等，事前預防和避免一些不必要的法律糾紛。

（三）旅行社選擇有保險保障能力的旅游輔助人。在我們處理的交通事故案件中，由于旅游汽車公司的原因導致旅行社承擔先行賠付的法律責任。旅行社在承擔先行賠付責任后，向旅游汽車公司追償時，卻發現旅游汽車公司沒有能力向旅行社賠付。這說明旅行社選擇的旅游汽車公司存在抗風險不足的問題。如果旅游汽車公司的責任保險足額，不僅可以提高汽車公司的抗風險能力，還可以提高理賠效

率，縮減成本。同樣情況也發生在景區、賓館、餐廳、商店和娛樂場所。我們建議旅行社，要求其必須選擇有足夠保險保障能力的旅游輔助人，這樣可以從根本上提升旅游行業的風險管控水平。

（四）旅行社要協助保險公司進行一些賠償數額較大的保險理賠案件的追討工作。旅行社責任風險很大一部分是來源于旅游輔助者或第三人。保險公司進行保險理賠后，要按照法律規定行使代位求償權，通過法律程序向直接責任人追償，以減少保險損失，從而降低旅游行業的風險。旅游社在保險公司訴訟過程中要提供必要的協助，包括出具相關的證明。

五、旅行社對游客的主要法律義務及應對措施

1、旅游前做好告知和警示義務：A、在門店銷售時對老人、孩子、孕婦、有過心腦血管疾病史的人士的身體健康狀況做出書面提醒，對嚴重者要求其出具“本人或家屬保證其身體健康狀況能適應旅游行程安排，對個人健康原因導致的人身傷害和財產損失完全有個人負責與旅行社無關”的聲明。B、對爬山、游泳、劃船、溫泉、漂流、探險、高原地區等存在較高風險的旅游項目在行程表中做出書面針對性安全提醒。C、導游在整個旅游過程中都要強調安全注意事項，在每個具體的景點前都要針對性的強調具體景點的安全注意事項。

2、旅游途中及自由活動期間事發時要盡到提示義務、救助義務。一旦發生人身傷亡或重大財產損失的突發事件，旅行社工作人員要做到A、報警

110、報急救120、保護現場、展開救治、報告地接社、報告組團社、報告旅游局、報使領館、通知家屬、報保險公司。B、地接社負責人到現場或醫院、組團社負責人到現場、必要時保險公司人員到場、配合警方、旅游局等政府相關部門調查處理、墊付相關費用。

3、旅途中及自由活動期間的協助義務、補充賠償義務：A、人身傷害、或財產損失案件有明確侵權的第三人的要盡到協助游客向第三人索賠的義務。如自由活動期間游客被盜、被搶、被打等，協助報警、協助維權、所有費用和責任由侵權人承擔，找不到侵權人的客人承擔。B、旅游輔助者的經營場所即景區內、酒店內、餐廳內發生的第三人侵權導致的人身傷害、財產損失責任承擔有爭議。旅游輔助者要區分情況承擔部分的安全保障義務。C、除旅行社及輔助者之外的第三人造成游客人身損害、財產損失的如果旅行社沒盡到協助義務存在過錯，根據過錯程度應承擔補充賠償責任。比如：游客求助時未到場，未采取合理措施導致損失擴大，未協助報警、就醫導致嚴重后果等。

4、旅途中的安全保障義務、補充賠償義務：在景點景區、旅游車上、酒店、飯店、購物、娛樂場所等旅游進行中發生的與旅游輔助者相關的人身傷亡和財產損失旅行社及旅游輔助者都要承擔安保義務。旅行社處理此類問題最主要的原則是，旅行社與游客及家屬建立統一戰線，引導客人和家屬直接與旅游輔助者展開談判，集中焦點、鎖定目標-旅游輔助者，盡量盡快在事發現場解決賠償問題，簽訂書面賠償協議。把握好游客及家屬想盡快拿到賠償款的心理，景點、景區、地結社等旅游輔助者不愿把事情鬧大、害怕媒體曝光影響信譽形象、還要承擔出事游客家屬食宿、招待費用，愿意早日解決問題，越拖越被動等心理，爭取能圓滿在事發地解決問題，不留后患。否則，一旦回到深圳旅行社將直接面對游客，可能要承擔先行賠償的責任，賠償客人后再去找旅游輔助者追償。

5、旅游意外保險的協助理賠義務。一定要有保險意識，雖然旅游意外險不再強制購買，但建議旅行社給你的客人至少購買一份底額度的旅游意外險，并推薦客人自費購買一份高額度的旅游意外險。國內贈送意外險最好能達到每人30萬保額，推薦客人購買意外險最好高于每人30萬保額。意外保障范圍：A、意外傷害：指遭受外來的、突發的、非本意的、非疾病的客觀事件直接致使身體遭受的傷害。

B、急性病食物中毒 高原反應 等。C、通常不保：身體本身已有的疾病、心腦血管疾病、慢性病、感冒發燒等。D、一般治療時不要用醫保卡。

6、旅行社責任賠償義務。A、旅行社組織的旅游活動中因被保險人疏忽、過失導致客人發生的人身傷亡、財產損失應承擔的賠償責任；因意外事件被保險人應承擔的賠償責任；法院裁決后判決被保險人承擔的賠償責任等，常見的有交通事故、食物中毒、代管的證件行李丟失等。B、一定要買足額的責任保險，建議目前的責任險事故中個人賠償額度為每人80萬，每次事故800萬，全年累計800萬。如果萬一出現群死群傷的重大交通事故、食物中毒事故，車隊、酒店、景區無力承擔賠償責任，或事發后未與客人達成協議，客人只按旅游合同起訴旅行社承擔違約責任的情況下旅行社不至于面臨關門、倒閉的滅頂之災。C、如果出現重大責任事故，一旦旅行社責任保險額度不夠旅行社要自行承擔責任險額度外的賠償責任。

7、旅行社的謹慎選擇義務。A、選擇合法資質的地接社，除實力、信譽外主要注意要求地接社購買足夠額度的旅行社責任保險。B、選擇好當地有實力的車隊，不要圖便宜用無資質的車隊，注意要求車隊購買各種保險齊全，對乘客座位險要求不少于50萬每人，一次事故不少于1000萬的額度。C、對景區、酒店、飯店及其他旅游輔助者的選擇一定要其合法的營業執照、有相關的公眾責任險等。

8、旅行社的先行賠償義務。A、旅游經營輔助者違約如果沒有能在當時處理好糾紛，客人沒有得到賠償，可以回到出團地依據旅游合同要求組團社承擔違約責任，組團社要先行賠償客人的損失。B、旅行社賠償客人損失后可以選擇向保險公司理賠或向旅游輔助者追償。

9、旅行社的連帶賠償義務。A、承包、掛靠者、業務人員、工作人員、分社、營業部等造成游客人身傷害、財產損失的旅行社與上述主體承擔連帶賠償責任或先賠償責任。旅行社承擔責任后可以向上述主體追償。B、某些情況下游客起訴旅游輔助者時，旅行社作為共同被告，法院判決旅行社承擔連帶賠償責任。

10、旅行社的保密義務。未經游客同意泄露、公開其個人信息的要承擔賠禮道歉、賠償損失的責任。