第一篇：《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則》釋義

《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則》釋義

第一條根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》(以下簡稱條例)，制定本細則。【釋義】本條是關于制定本細則法律依據(jù)的規(guī)定。

第二條條例第一條所稱條例規(guī)定的勞務是指屬于交通運輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂業(yè)、服務業(yè)稅目征收范圍的勞務（以下稱應稅勞務）。加工和修理、修配，不屬于條例規(guī)定的勞務（以下稱非應稅勞務）。【釋義】本條是關于對繳納營業(yè)稅勞務范圍進行界定的規(guī)定。

與舊細則相比，新細則只是個別文字上作了修改，沒有什么實質(zhì)性的變化。本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、“本條例規(guī)定的勞務”包括屬于交通運輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂業(yè)、服務業(yè)稅目征收范圍的勞務。

有關九大稅目的具體征稅范圍，仍然按1993年《營業(yè)稅稅目注釋（試行稿）》(國稅發(fā)[1993]149號)執(zhí)行。

二、加工和修理、修配，不屬于營業(yè)稅的征收范圍

判定建筑業(yè)修繕和修理修配是征收營業(yè)稅還是增值稅的原則，關鍵在于修理或者修繕的對象是什么?如果修繕的對象是建筑物、構筑物等不動產(chǎn)則屬于營業(yè)稅的征收范圍；如果修理的對象是貨物等動產(chǎn)則屬于增值稅的征收范圍。

第三條條例第一條所稱提供條例規(guī)定的勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)，是指有償提供條例規(guī)定的勞務、有償轉讓無形資產(chǎn)或者有償轉讓不動產(chǎn)所有權的行為（以下稱應稅行為）。但單位或者個體工商戶聘用的員工為本單位或者雇主提供條例規(guī)定的勞務，不包括在內(nèi)。前款所稱有償，是指取得貨幣、貨物或者其他經(jīng)濟利益。【釋義】本條是有關營業(yè)稅征收范圍界定的規(guī)定。

與舊細則相比，新細則只有文字表述上作了個別修改。本條主要包括以下兩個方面的內(nèi)容： 一、一般情況下，納稅人只有發(fā)生有償提供條例規(guī)定的勞務、有償轉讓無形資產(chǎn)或者有償轉讓不動產(chǎn)所有權的行為才能征收營業(yè)稅。

二、單位或個體經(jīng)營者聘用的員工為本單位或雇主提供服務，雖然發(fā)生有償行為，但不屬于營業(yè)稅的征收范圍。

對于這條規(guī)定，可以從以下兩個方面來理解：

(一)只有單位或個體經(jīng)營者聘用的員工為本單位或者雇主提供服務才不征收營業(yè)稅。(二)并不是員工為本單位或者雇主提供的所有服務都不征收營業(yè)稅。

員工為本單位或者雇主提供的服務不征稅應僅限于員工為本單位或雇主提供職務性勞務，員工向用人單位或雇主提供與工作(職務)無關的勞務凡屬于營業(yè)稅征收范圍的應當征收營業(yè)稅。

第四條 條例第一條所稱在中華人民共和國境內(nèi)(以下簡稱境內(nèi))提供條例規(guī)定的勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)，是指：

(一)提供或者接受條例規(guī)定勞務的單位或者個人在境內(nèi)；

(二)所轉讓的無形資產(chǎn)（不含土地使用權）的接受單位或者個人在境內(nèi)；(三)所轉讓或者出租土地使用權的土地在境內(nèi)；(四)所銷售或者出租的不動產(chǎn)在境內(nèi)。

【釋義】本條是關于境內(nèi)外行為劃分的規(guī)定。

與舊細則相比，新細則作了較大的修改，主要表現(xiàn)在兩個方面：

1、境內(nèi)外勞務判定原則從“勞務發(fā)生在境內(nèi)”調(diào)整為“提供或者接受勞務的單位或者個人在境內(nèi)”，即對境內(nèi)企業(yè)或者個人提供的全部勞務以及勞務接受方在境內(nèi)的行為都視為境內(nèi)勞務。

2、將“所轉讓的無形資產(chǎn)在境內(nèi)使用”調(diào)整為“所轉讓的無形資產(chǎn)(不含土地使用權)的接受單位或者個人在境內(nèi)；所轉讓土地使用權的土地在境內(nèi)；”。本條主要包括以下三個方面的內(nèi)容：

一、關于提供本條例規(guī)定的勞務境內(nèi)外行為判定的原則 理解本條規(guī)定主要把握以下兩點：

一是提供本條例規(guī)定勞務的單位或者個人在境內(nèi)，屬于境內(nèi)提供勞務。這里強調(diào)的是勞務提供方為境內(nèi)的單位或者個人的，其提供的勞務無論是否發(fā)生在境內(nèi)都屬于境內(nèi)提供勞務。

二是接受本條例規(guī)定勞務的單位或者個人在境內(nèi)，屬于境內(nèi)提供勞務。這里強調(diào)的是勞務接受方在境內(nèi)，無論其是否屬于境內(nèi)單位或者個人，只要其在境內(nèi)接受勞務的;無論勞務提供方是否在境內(nèi)提供勞務，只要接受勞務方在境內(nèi)，都視為境內(nèi)勞務。

二、關于轉讓無形資產(chǎn)

理解這條規(guī)定要注意把握好以下兩點：

(一)對轉讓無形資產(chǎn)(不含土地使用權)的行為，強調(diào)的是受讓方是否在境內(nèi)，即如果受讓方屬于境內(nèi)單位或者個人的，則轉讓無形資產(chǎn)行為屬于境內(nèi)行為；反之為境外行為。

(二)對土地使用權轉讓行為，關鍵在于所轉讓的土地是否在境內(nèi)，如果土地在境內(nèi)屬于境內(nèi)行為，反之屬于境外行為。

三、關于銷售不動產(chǎn)境內(nèi)外行為的界定原則

本條規(guī)定，所銷售的不動產(chǎn)在境內(nèi)。根據(jù)這一規(guī)定，判定銷售不動產(chǎn)行為是否屬于境內(nèi)行為，其關鍵在于所銷售的不動產(chǎn)是否在境內(nèi)，如果在境內(nèi)屬于境內(nèi)行為，反之屬于境外行為。

第五條 納稅人有下列情形之一的，視同發(fā)生應稅行為：

(一)單位或者個人將不動產(chǎn)或者土地使用權無償贈送其他單位或者個人；

(二)單位或者個人自己新建(以下簡稱自建)建筑物后銷售，其所發(fā)生的自建行為；(三)財政部、國家稅務總局規(guī)定的其他情形。【釋義】本條是有關視同發(fā)生應稅行為的規(guī)定。與舊細則相比，主要有兩個方面的變化：

1、適用主體從原先的“單位”擴大為“單位或者個人”，征稅范圍從“不動產(chǎn)無償贈與”擴大到“不動產(chǎn)或者土地使用權無償贈送”(1)這次修訂營業(yè)稅實施細則時，之所以要將適用主體從原先的“單位”擴大為“單位或者個人”，主要是考慮到個人無償贈送行為與單位無償贈送性質(zhì)相同，而且目前個人轉讓房屋過程中客觀存在一些個人利用個人無償贈與不動產(chǎn)行為不征稅的規(guī)定，簽訂假贈與合同以達到偷漏營業(yè)稅的目的，這次我們將個人無償贈送行為也納入征稅范圍，就是為了從源頭上解決納稅人偷逃稅的問題。

(2)、對于征稅范圍從“不動產(chǎn)無償贈與”擴大到“不動產(chǎn)或者土地使用權無償贈送”,這是因為：不動產(chǎn)的轉移也必然伴隨著土地使用權而轉移以及不動產(chǎn)和土地使用權具有相同性質(zhì)

2、刪除了“轉讓不動產(chǎn)有限產(chǎn)權或永久使用權，視同銷售不動產(chǎn)。”的規(guī)定

我們認為，轉讓不動產(chǎn)有限產(chǎn)權或永久使用權本身屬于營業(yè)稅征稅范圍，需明確的是應當適用何種稅目的問題，并不是研究是否屬于征稅范圍的問題，與本條中無償贈送不動產(chǎn)和自建行為等不同，與是否視同應稅行為沒有關系，因此這次修訂營業(yè)稅實施細則時，將這一條款刪除，將其放到《營業(yè)稅稅目注釋》中明確。本條規(guī)定主要包括以下三個方面的內(nèi)容：

一、單位或者個人將不動產(chǎn)或者土地使用權無償贈送其他單位或者個人視同轉讓土地使用權或者銷售不動產(chǎn)行為征收營業(yè)稅

理解本條規(guī)定可以從以下幾個方面來把握：(一)適用主體為所有單位和個人

(二)適用范圍，僅限于無償贈送不動產(chǎn)或者土地使用權行為

二、單位或者個人自己新建(以下簡稱自建)建筑物后銷售，其所發(fā)生的自建行為，視同建筑業(yè)勞務

在理解該規(guī)定時一定要注意兩個方面的問題：

一是單位或者個人自己新建建筑物，是指自己施工建設，不是指自己投資請其他施工企業(yè)建設。在實際執(zhí)行中，我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)一些納稅人把自建行為理解為自己投資建設，這個觀點是錯誤的，自己投資建設并沒有發(fā)生建筑業(yè)勞務，不征收建筑業(yè)營業(yè)稅。

二是對自建行為要征稅必須是發(fā)生銷售建筑物的時候。自己施工建造建筑物，一般分為自建自用和自建銷售，如果自建自用，沒有發(fā)生建筑物所有權的轉移，因此不征收銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅，當然也不存在補征建筑業(yè)營業(yè)稅。

三、財政部、國家稅務總局規(guī)定的其他視同應稅行為的情形

這條規(guī)定主要是為財政部、國家稅務總局今后針對經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的新情況、新問題及時制定政策規(guī)定提供依據(jù)。第六條一項銷售行為如果既涉及應稅勞務又涉及貨物，為混合銷售行為。除本細則第七條的規(guī)定外，從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售的企業(yè)、企業(yè)性單位和個體工商戶的混合銷售行為，視為銷售貨物，不繳納營業(yè)稅：其他單位和個人的混合銷售行為，視為提供應稅勞務，繳納營業(yè)稅。

第一款所稱貨物，是指有形動產(chǎn)，包括電力、熱力、氣體在內(nèi)。

第一款所稱從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售的企業(yè)、企業(yè)性單位和個體工商戶，包括以從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售為主，并兼營應稅勞務的企業(yè)、企業(yè)性單位和個體工商戶在內(nèi)。【釋義】本條是關于混合銷售行為確認征收營業(yè)稅還是征收增值稅的規(guī)定。與舊細則相比，主要有兩點變化：

1、刪除了“納稅人的銷售行為是否屬于混合銷售行為，由國家稅務總局所屬征收機關確定。”的規(guī)定

對于這類問題出現(xiàn)的爭議，一般還是通過國家稅務總局來協(xié)調(diào)解決，這條規(guī)定顯然沒有實際意義，因此刪除。

2、將“個體經(jīng)營者”的表述調(diào)整為“個體工商戶”，將“征收營業(yè)稅”調(diào)整為“繳納營業(yè)稅” 根據(jù)國家統(tǒng)計局和國家工商管理局聯(lián)合發(fā)布的《關于經(jīng)濟類型劃分的暫行規(guī)定》(國統(tǒng)字[1992]344號)所附的《經(jīng)濟類型與代碼》對各種經(jīng)濟類型相對應的企業(yè)構成中明確規(guī)定，個體經(jīng)濟中包括個體工商戶，而非個體經(jīng)營者，因此這次修訂營業(yè)稅實施細則以及增值稅實施細則的時候，都將原先“個體經(jīng)營者”的表述調(diào)整為“個體工商戶”。

之所以將“征收營業(yè)稅”調(diào)整為“繳納營業(yè)稅”，是因為本條款描述的主體：“從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售的企業(yè)、企業(yè)性單位和個體工商戶”，他們是繳納營業(yè)稅的主體，而稅務機關才是征收營業(yè)稅的主體。

本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、關于混合銷售行為的界定問題

在把握混合銷售行為的概念時，應特別注意以下幾個方面：

1、混合銷售行為只涉及到營業(yè)稅應稅勞務和貨物，不涉及到轉讓無形資產(chǎn)和銷售不動產(chǎn)稅目。

2、同一納稅人為同一受讓人提供的行為以及不同納稅人為同一受讓人或者同一納稅人為不同受讓人提供的行為都不能認定是混合銷售行為。

3、貨物銷售和應稅勞務存在著因果關系。一般情況下，貨物銷售是提供應稅勞務的前提。

二、關于混合銷售行為判定征稅的原則

從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售的企業(yè)、企業(yè)性單位和個體工商戶的混合銷售行為，視為銷售貨物，不繳納營業(yè)稅；其他單位和個人的混合銷售行為，視為提供應稅勞務，繳納營業(yè)稅。這就是判定一項混合銷售行為是否征收營業(yè)稅的基本原則。

第七條納稅人的下列混合銷售行為，應當分別核算應稅勞務的營業(yè)額和貨物的銷售額，其應稅勞務的營業(yè)額繳納營業(yè)稅，貨物銷售額不繳納營業(yè)稅；未分別核算的，由主管稅務機關核定其應稅勞務的營業(yè)額：

(一)提供建筑業(yè)勞務的同時銷售自產(chǎn)貨物的行為；(二)財政部、國家稅務總局規(guī)定的其他情形。

【釋義】本條是關于對混合銷售行為中特殊情形的稅收處理規(guī)定。

本條規(guī)定是新增加的條款。在這次修訂條例和細則之所以要提出增加這個條款，主要原因：建筑業(yè)是混合銷售行為中目前增值稅與營業(yè)稅中交叉較多，情況最為復雜的一個稅目。本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、適用范圍

本條規(guī)定的適用范圍包括：提供建筑業(yè)勞務的同時銷售自產(chǎn)貨物的行為，財政部、國家稅務總局規(guī)定的其他情形。

這里首先需注意的是提供建筑業(yè)勞務的同時銷售自產(chǎn)貨物，而不是銷售所有的貨物，也就是說不包括外購貨物，對提供建筑業(yè)勞務的同時銷售外購貨物的仍然按照本實施細則第六條的規(guī)定處理。其次，要了解自產(chǎn)貨物的范圍。

二、稅收處理原則

本條對混合銷售行為中特殊情形在稅收處理上沒有按照本實施細則第六條的方式來處理，而是對能分別核算應稅勞務的營業(yè)額和貨物的銷售額，其應稅勞務的營業(yè)額繳納營業(yè)稅，貨物銷售額不繳納營業(yè)稅；未分別核算的，由主管稅務機關核定其應稅勞務的營業(yè)額。第八條納稅人兼營應稅行為和貨物或者非應稅勞務的，應當分別核算應稅行為的營業(yè)額和貨物或者非應稅勞務的銷售額，其應稅行為營業(yè)額繳納營業(yè)稅，貨物或者非應稅勞務銷售額不繳納營業(yè)稅；未分別核算的，由主管稅務機關核定其應稅行為營業(yè)額。【釋義】本條是關于界定兼營行為是否繳納營業(yè)稅的規(guī)定。與舊細則相比，主要有三個方面的變化：

1、將“兼營應稅勞務與貨物或非應稅勞務”調(diào)整為“兼營應稅行為和貨物或者非應稅勞務”。舊細則將兼營行為限定為“應稅勞務和貨物或者非應稅勞務”，但對于兼營轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)和貨物或者非應稅勞務情形如何處理并沒有明確，因此，此次修訂細則，將兼營行為擴大到所有應稅行為。

2、將“不分別核算或者不能準確核算的，其應稅勞務與貨物或者非應稅勞務一并征收增值稅，不征收營業(yè)稅。”調(diào)整為“未分別核算的，由主管稅務機關核定其應稅行為營業(yè)額。”。之所以這樣調(diào)整，一是不能因為兼營行為劃分不清楚就全部征收增值稅，這種做法顯然不合理，二是如果對兼營行為劃分不清楚就全部征收增值稅，還可能使得一些納稅人明明可以劃分清楚營業(yè)額，但由于經(jīng)營的項目繳納營業(yè)稅稅負高、增值稅稅負低的原因有意劃分不清楚，達到少納稅款的目的。

3、刪除了“納稅人兼營的應稅勞務是否應當一并征收增值稅，由國家稅務總局所屬征收機關確定。”的規(guī)定。

這是因為前款已將“不分別核算或者不能準確核算的，其應稅勞務與貨物或者非應稅勞務一并征收增值稅，不征收營業(yè)稅。”調(diào)整為“未分別核算的，由主管稅務機關核定其應稅行為營業(yè)額。”，由于不存在一并征收增值稅的情形，因此相應的由“納稅人兼營的應稅勞務是否應當一并征收增值稅，由國家稅務總局所屬征收機關確定”的規(guī)定也理所應當刪除。本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、兼營行為的界定

混合銷售行為和兼營行為的區(qū)別：

1、涉及范圍不同。混合銷售行為只涉及到貨物和應稅勞務；而兼營行為不僅涉及到貨物和應稅勞務，還涉及到轉讓無形資產(chǎn)、銷售不動產(chǎn)和非應稅勞務。

2、行為確認不同。混合銷售行為強調(diào)的是一項銷售行為，這一項銷售行為中涉及到銷售貨物和應稅勞務，并且銷售貨物和提供應稅勞務之間有因果關系；而兼營行為是指納稅人經(jīng)營范圍中有應稅行為、貨物銷售以及非應稅勞務，這些行為往往不會同時發(fā)生，可能是兩個或兩個以上的經(jīng)濟行為。

3、接受方不同。混合銷售行為強調(diào)的是納稅人銷售貨物的對象和提供應稅勞務的對象是同一單位或者個人；而兼營行為提供應稅行為、銷售貨物、提供非應稅勞務等行為不一定會是對同一個單位或者個人，往往是不同的購買者。

4、征稅處理上不同。一般情況下混合銷售行為只征收一種稅，征收增值稅或征收營業(yè)稅；而兼營行為是分別征收營業(yè)稅和增值稅，即對應稅行為征收營業(yè)稅，對銷售貨物或者提供非應稅勞務征收增值稅。

二、對兼營行為的稅收處理

兼營行為在稅收處理上，一是要分別征收營業(yè)稅和增值稅，即對應稅行為征收營業(yè)稅，對銷售貨物或者提供非應稅勞務征收增值稅，無論是否劃分清楚，都是分別征收營業(yè)稅和增值稅。二是對于未分別核算的，由主管稅務機關核定其應稅行為營業(yè)額。

第九條 條例第一條所稱單位，是指企業(yè)、行政單位、事業(yè)單位、軍事單位、社會團體及其他單位。

條例第一條所稱個人，是指個體工商戶和其他個人。【釋義】本條是關于營業(yè)稅納稅人范圍的規(guī)定。

與舊細則的規(guī)定相比，主要有以下兩個方面的變化：

1、將“國有企業(yè)、集體企業(yè)、私有企業(yè)、股份制企業(yè)、其他企業(yè)”表述方式調(diào)整為“企業(yè)” 之所以這樣修改，是因為舊施細則沒有考慮到外商投資企業(yè)和外國企業(yè)適用問題，也沒有考慮到個人獨資企業(yè)和私人合伙企業(yè)的適用問題，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，企業(yè)投資方式更加多元化，細則不可能根據(jù)實際情況隨時修改，因此將各種類型的企業(yè)統(tǒng)稱為“企業(yè)”比較妥當。

2、將“其他有經(jīng)營行為的個人”表述方式調(diào)整為“其他個人” 這種表述調(diào)整主要是考慮到新條例第一條己明確規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)提供本條例規(guī)定的勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)的單位和個人，為營業(yè)稅的納稅人，應當依照本條例繳納營業(yè)稅。”，如果再在個人前面加上“有經(jīng)營行為的”有些畫蛇添足，而且會產(chǎn)生不必要的誤會。

本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、單位的具體范圍

本條第一款規(guī)定，條例第一條所稱單位，是指企業(yè)、行政單位、事業(yè)單位、軍事單位、社會團體及其他單位。

二、個人的具體范圍

本條第二款規(guī)定，條例第一條所稱個人，是指個體工商戶和其他個人。

第十條除本細則第十一條和第十二條的規(guī)定外，負有營業(yè)稅納稅義務的單位為發(fā)生應稅行為并收取貨幣、貨物或者其他經(jīng)濟利益的單位，但不包括單位依法不需要辦理稅務登記的內(nèi)設機構。

【釋義】本條是關于營業(yè)稅納稅人范圍的規(guī)定。與舊細則相比，新細則主要變化點是：

取消了過去將單位分為獨立核算的單位和不獨立核算的單位的分類方法，明確單位內(nèi)設的依法不需要辦理稅務登記的機構不是營業(yè)稅的納稅人。

之所以要作這個修改，是因為依據(jù)舊細則的規(guī)定，對不獨立核算單位內(nèi)部之間提供應稅行為只要發(fā)生價款結算就應該征收營業(yè)稅。然后財政部、國家稅務總局又下發(fā)了《關于明確中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則第十一條有關問題的通知》(財稅[2001]160號)文件進行修訂，該文件解決了內(nèi)部機構對內(nèi)服務征稅不合理問題；但同時又帶來新問題，就是很多單獨納稅的分公司為總公司和其他分公司提供應稅行為，由于屬于法人單位內(nèi)部提供行為而不征稅，造成了與其他單位稅負不公的問題。

基于這些考慮，這次我們在修訂條例細則的時候，既要解決分公司或分支機構可以單獨作為納稅人的問題，也要處理好對這些單位內(nèi)部發(fā)生行為不納稅的問題，所以提出了除單位內(nèi)設的依法不需要辦理稅務登記的機構外均為營業(yè)稅納稅人。本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、單位內(nèi)設的依法不需要辦理稅務登記的機構不屬于營業(yè)稅的納稅人 這個規(guī)定在理解上我們要把握好以下兩點：

1、必須是內(nèi)設機構

所謂內(nèi)設機構，系指獨立機構的內(nèi)部組織，又稱內(nèi)部機構。內(nèi)設機構一般不能單獨用本機構的名義對外行使職權，通過所從屬的獨立機構的名義來行使所賦予的職權。

2、是依法不需要辦理稅務登記的機構

二、兩種例外情形

本細則第十一條和第十二條屬于例外情形。

第十一條單位以承包、承租、掛靠方式經(jīng)營的，承包人、承租人、掛靠人(以下統(tǒng)稱承包人)發(fā)生應稅行為，承包人以發(fā)包人、出租人、被掛靠人(以下統(tǒng)稱發(fā)包人)名義對外經(jīng)營并由發(fā)包人承擔相關法律責任的，以發(fā)包人為納稅人;否則以承包人為納稅人。

【釋義】本條是關于承包、承租、掛靠方式經(jīng)營的營業(yè)稅納稅人確定的規(guī)定。與舊細則相比，主要有以下兩點變化：

1、經(jīng)營方式由原先“企業(yè)租賃或承包給他人經(jīng)營”修改為“單位以承包、承租、掛靠方式經(jīng)營”。

2、明確了“發(fā)包人、出租人、被掛靠人”作為納稅人的條件，即承包人以發(fā)包人的名義對外經(jīng)營，由發(fā)包人承擔相關法律責任的。

本條規(guī)定主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：

一、承包、承租、掛靠方式經(jīng)營形式；

二、承包、承租、掛靠方式下的納稅人界定的原則

關于承包、承租、掛靠方式下的納稅人界定問題，1994年至今下發(fā)了10個政策規(guī)定。理解這條規(guī)定，我們需要把握以下二點：

一是發(fā)包人為納稅人必須同時滿足以下兩個條件：承包人以發(fā)包人名義對外經(jīng)營；由發(fā)包人承擔相關法律責任的。

二是如果不同時滿足上述條件，則對外發(fā)生應稅行為的納稅人為承包人。同時對發(fā)包人向承包人收取的款項應按照“服務業(yè)”稅目征收營業(yè)稅。

第十二條中央鐵路運營業(yè)務的納稅人為鐵道部，合資鐵路運營業(yè)務的納稅人為合資鐵路公司，地方鐵路運營業(yè)務的納稅人為地方鐵路管理機構，基建臨管線運營業(yè)務的納稅人為基建臨管線管理機構。

【釋義】本條是關于鐵路運輸營業(yè)稅納稅人的規(guī)定。與舊細則相比，主要有以下變化：

刪除了第二款“從事水路運輸、航空運輸、管道運輸或其他陸路運輸業(yè)務并負有營業(yè)稅納稅義務的單位，為從事運輸業(yè)務并計算盈虧的單位。”的規(guī)定。

這是因為《國家稅務總局關于營業(yè)稅若干征稅問題的通知》(國稅發(fā)[1994]159號)與《國家稅務總局關于航空運輸業(yè)營業(yè)稅納稅人問題的通知》(國稅發(fā)[1998]210號)分別有不同的表述，因此舊細則第十二條第二款的規(guī)定已經(jīng)沒有實際意義。

本條涉及到的鐵路運輸業(yè)營業(yè)稅的納稅人主要包括以下四種情形：

一、中央鐵路運營業(yè)務的納稅人為鐵道部

各鐵路局、鐵路分局站(段)不是鐵路運營業(yè)務營業(yè)稅納稅人。

二、中央地方合資鐵路運營業(yè)務納稅人

中央地方合資鐵路運營業(yè)務的納稅人為合資經(jīng)營管理機構，站、段不是中央地方合資鐵路運營業(yè)務營業(yè)稅納稅人。

三、地方鐵路運營業(yè)務納稅人

地方鐵路運營業(yè)務的納稅人，為鐵路總管理機構，即地方鐵路局、公司、處或其他管理機構等。站、段不是地方鐵路運營業(yè)務營業(yè)稅納稅人。

四、中央興建鐵路臨時運營業(yè)務納稅人

基建臨管線運營業(yè)務的納稅人，為基建臨管線管理機構。除上述鐵路業(yè)務外，還有以下兩種情形： 第一種是企業(yè)專用鐵路運營業(yè)務納稅人。

企業(yè)專用鐵路運營業(yè)務納稅人是企業(yè)或企業(yè)的運輸部。站、段不是企業(yè)專用鐵路運營業(yè)務營業(yè)稅納稅人。

第二種是鐵路專用線運營業(yè)務納稅人。

鐵路專用線運營業(yè)務營業(yè)稅納稅人，為企業(yè)或其他經(jīng)營管理單位。

第十三條條例第五條所稱價外費用，包括收取的手續(xù)費、補貼、基金、集資費、返還利潤、獎勵費、違約金、滯納金、延期付款利息、賠償金、代收款項、代墊款項、罰息及其他各種性質(zhì)的價外收費，但不包括同時符合以下條件代為收取的政府性基金或者行政事業(yè)性收費：

(一)由國務院或者財政部批準設立的政府性基金，由國務院或者省級人民政府及其財政、價格主管部門批準設立的行政事業(yè)性收費；

(二)收取時開具省級以上財政部門印制的財政票據(jù)；(三)所收款項全額上繳財政。

【釋義】本條是關于價外費用的范圍界定問題的規(guī)定。與舊細則相比，新細則主要有以下三個方面的變化：

1、進一步明確了價外費用的范圍，增加了“補貼、返還利潤、獎勵費、違約金、罰息、滯納金、延期付款利息、賠償金”等名義的款項。

2、明確了同時符合由國務院或者省級政府批準設立的政府性基金，由國務院或者省級政府及其財政、價格主管部門批準設立的行政事業(yè)性收費；收取時開具省級以上財政部門印制的財政票據(jù)以及所收款項全額上繳財政的政府性基金和行政事業(yè)性收費不包括在價外費用中。

3、刪除了舊細則第十四條第二款“凡價外費用，無論會計制度規(guī)定如何核算，均應并入營業(yè)額計算應納稅額。”的規(guī)定。

原先規(guī)定實際上是一個價外費用的兜底條款，出于保護納稅人合法權益考慮，這次修訂細則刪除了該條款。

本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、價外費用的具體范圍

包括收取的手續(xù)費、補貼、基金、集資費、返還利潤、獎勵費、違約金、罰息、滯納金、延期付款利息、賠償金、代收款項、代墊款項及其他各種性質(zhì)的價外收費。這里需要提醒的是，納稅人因為提供應稅行為而收取的罰息、滯納金、延期付款利息，一般是并入提供應稅行為的營業(yè)額按照其適用稅目繳納營業(yè)稅，不單獨按照“金融保險業(yè)”稅目繳納營業(yè)稅。

二、符合一定條件的代行政單位收取的政府性基金和行政事業(yè)性收費不屬于價外費用的范疇 上述規(guī)定在理解上要把握以下幾個方面：

1、委托方必須是行政單位；其他單位如事業(yè)單位、企業(yè)等不包括在內(nèi)。

2、適用范圍，僅包括政府性基金和行政事業(yè)性收費。

3、批準權限，政府性基金必須是國務院或者省級政府批準設立，行政事業(yè)性收費必須是國務院或者省級政府及其財政、價格主管部門批準設立；對市及以下政府設立的均不在內(nèi)。

4、票據(jù)使用，收取時開具省級以上財政部門印制的財政票據(jù)；這也就是說納稅人不能自行使用其他票據(jù)或者開具自己的發(fā)票。

5、所收款項全額上繳財政，受托方不能收取手續(xù)費。如果納稅人代收的費用不能同時符合上述條件，則還應作為價外費用征收營業(yè)稅。

第二篇：《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》釋義

《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》釋義

第一條在中華人民共和國境內(nèi)提供本條例規(guī)定的勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)的單位和個人，為營業(yè)稅的納稅人，應當依照本條例繳納營業(yè)稅。【釋義】本條是關于營業(yè)稅納稅人的規(guī)定。

與舊條例第一條相比，新條例主要有以下兩點變化：

1、刪除了舊條例中“本條例規(guī)定的勞務”后面的“(以下簡稱應稅勞務)”。

2、將原先“納稅義務人（以下簡稱納稅人)”直接表述成“納稅人”。本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、征收營業(yè)稅應當具備的條件

（一）提供的行為必須是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)。

（二）提供的行為必須是屬于“提供本條例規(guī)定的勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)”范圍。

（三）必須是為他人提供的。

（四）必須是有償提供。

二、營業(yè)稅的納稅人

營業(yè)稅的納稅人就是根據(jù)本條規(guī)定應當繳納營業(yè)稅的單位或者個人。

第二條 營業(yè)稅的稅目、稅率，依照本條例所附的《營業(yè)稅稅目稅率表》執(zhí)行。稅目、稅率的調(diào)整，由國務院決定。

納稅人經(jīng)營娛樂業(yè)具體適用的稅率，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府在本條例規(guī)定的幅度內(nèi)決定。【釋義】本條是有關營業(yè)稅稅目稅率的規(guī)定。

本條新舊條例沒有發(fā)生變化。但所附的《營業(yè)稅稅目稅率表》與過去相比取消了征稅范圍這個項目。其主要原因有兩個：

1、目前《營業(yè)稅稅目稅率表》沒有隨《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》及其實施細則同步修訂；

2、從長遠考慮，未來的經(jīng)濟行為名目較多，不一定都能夠準確在征稅范圍中體現(xiàn)。

這次修訂將征稅范圍從《營業(yè)稅稅目稅率表》中刪除。我們認為，這次營業(yè)稅條例修訂在稅目稅率上著重要解決好以下三個問題：

一是稅目的劃分問題，原先九大稅目設置是否與目前經(jīng)濟形勢發(fā)展相適應? 二是稅目的定義、內(nèi)容是否與目前經(jīng)濟狀況相適應?有無調(diào)整的必要? 三是稅率的設置是否體現(xiàn)公平稅負原則? 本條規(guī)定主要包括以下三個方面的內(nèi)容：

一、《營業(yè)稅稅目稅率表》規(guī)定稅目的劃分和稅率的設置

二、稅目、稅率的制定權和調(diào)整權在國務院

三、娛樂業(yè)稅率授權省級政府在幅度內(nèi)確定。

第三條 納稅人兼有不同稅目的應當繳納營業(yè)稅的勞務(以下簡稱應稅勞務)、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)，應當分別核算不同稅目的營業(yè)額、轉讓額、銷售額(以下統(tǒng)稱營業(yè)額)；未分別核算營業(yè)額的，從高適用稅率。

【釋義】本條是關于兼有不同稅目營業(yè)額核算的規(guī)定。與舊條例第三條相比，新條例主要有以下兩點變化：

1、將“應稅行為”改成“應當繳納營業(yè)稅的勞務(以下簡稱應稅勞務)、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)”。

2、將“以下簡稱營業(yè)額”改為“以下統(tǒng)稱營業(yè)額”。本條規(guī)定主要包括兩個方面的內(nèi)容：

一、按不同稅目核算營業(yè)額

二、未分別核算營業(yè)額的，從高適用稅率

第四條 納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)，按照營業(yè)額和規(guī)定的稅率計算應納稅額。應納稅額計算公式： 應納稅額=營業(yè)額×稅率

營業(yè)額以人民幣計算。納稅人以人民幣以外的貨幣結算營業(yè)額的，應當折合成人民幣計算。【釋義】本條是有關營業(yè)稅應納稅額計算的規(guī)定。與舊條例相比，主要有兩點變化：

1、由條例“應納稅額以人民幣計算”改成“營業(yè)額以人民幣計算”。

2、將“外匯”改成“人民幣以外的貨幣”，并刪除“按外匯市場價格”。本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、應納稅額的計算

二、營業(yè)額以人民幣計算

第五條 稅人的營業(yè)額為納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)收取的全部價款和價外費用。但是，下列情形除外：

【釋義】本條是有關營業(yè)稅營業(yè)額的規(guī)定。

與舊條例第五條相比，新條例主要刪除舊條例中“向對方”，因為在實際經(jīng)濟活動中往往接受勞務方并不一定就是付款方，有的是因為接受勞務方與付款方有債權債務關系，有的是關聯(lián)企業(yè)，有的也沒有經(jīng)濟利益關系（如旅游、保險、財政支出替特定對象購置經(jīng)濟適用住房等)，對納稅人而言取得了應稅收入就應當納稅，至于是否是對方支付的，不應當作為前置條件。

（一）納稅人將承攬的運輸業(yè)務分給其他單位或者個人的，以其取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位或者個人的運輸費用后的余額為營業(yè)額； 【釋義】本條是關于運輸業(yè)務差額征收營業(yè)稅的規(guī)定。

新條例本條款與舊條例相比，整合了舊條例以及舊細則的規(guī)定。主要表現(xiàn)在：一是將“運輸企業(yè)”調(diào)整為“納稅人”；二是將“從事運輸業(yè)務”或者“從事聯(lián)運業(yè)務”調(diào)整為“承攬的運輸業(yè)務分給其他單位或者個人”，這里其實由過去聯(lián)合運輸（或者共同運輸）調(diào)整為“總分包運輸”。在理解本條款規(guī)定時，要重點把握以下三點：

1、必須承接運輸業(yè)務。既接受委托方的委托完成貨物或旅客空間或者位置的轉移，一般應提供運輸合同。

2、應當有將運輸業(yè)務分給其他單位或者個人運輸?shù)男袨椋瑧〉梅诌\人開具的交通運輸業(yè)專用發(fā)票。

3、只能扣除支付給分運人的運費。這里強調(diào)的是只能扣除支付給分運人的運輸費用，對支付的其他費用如保險費、過路過橋費、鐵路基金等等不得扣除。

(二)納稅人從事旅游業(yè)務的，以其取得的全部價款和價外費用扣除替旅游者支付給其他單位或者個人的住宿費、餐費、交通費、旅游景點門票和支付給其他接團旅游企業(yè)的旅游費后的余額為營業(yè)額；

【釋義】本條是關于旅游業(yè)營業(yè)額的規(guī)定。與舊營業(yè)稅暫行條例相比，主要有三點變化：

1、結合財稅[2003]16號文件的規(guī)定，對原先的兩條規(guī)定做了整合。這次整合后，明確四項費用和接團費用外均不得扣除。

2、將“旅游企業(yè)”調(diào)整為“納稅人從事旅游業(yè)務”，其納稅人范圍明顯比原來要擴大。

3、將“房費”改成“住宿費”、“交通”改成“交通費”、“門票”直接明確為“旅游景點門票”，避免產(chǎn)生歧義。

理解這條規(guī)定時，要注意兩個方面的問題：

一是適用主體發(fā)生了變化，不再局限于“旅游企業(yè)”而是對所有納稅人，只要其從事旅游業(yè)務都可以適用，這也解決了過去不少沒有旅游企業(yè)資格但實際組織境內(nèi)外考察的單位差額征稅問題。二是扣除費用有限制，只能扣除以下兩類費用：

（1）替旅游者支付 給其他單位或者個人的住宿費、餐費、交通費、旅游景點門票等四項費用，對除此以外的如簽證費、保險費等費用均不得扣除。

（2）替旅游者支付給其他接團旅游企業(yè)的旅游費，這里包括了支付給境內(nèi)和境外接團旅游企業(yè)的接團費用。

(三)納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額；

【釋義】本條是關于建筑業(yè)營業(yè)額的規(guī)定。與舊條例相比，主要有以下四點變化：

1、適用主體由“建筑業(yè)的總承包人“調(diào)整為”納稅人”。

2、將“工程”調(diào)整為“建筑工程”，這是文字上的表述調(diào)整。

3、適用范圍由“工程分包或者轉包”調(diào)整為“建筑工程分包”。

4、扣除對象由“他人”調(diào)整為“其他單位”。理解本條規(guī)定可以從以下幾個方面來把握：

一、適用主體

適用主體為所有從事建筑業(yè)勞務的單位，不再局限于建筑業(yè)總承包人。

二、適用范圍

適用范圍限于建筑工程分包業(yè)務，對轉包業(yè)務不能扣除。

三、扣除對象

扣除對象只能為其他單位，對分包給個人所支付的分包款均不得扣除。

(四)外匯、有價證券、期貨等金融商品買賣業(yè)務，以賣出價減去買入價后的余額為營業(yè)額； 【釋義】本條是關于金融商品買賣業(yè)務營業(yè)額的規(guī)定。

與舊條例相比，增加了“等金融商品”。這次在修訂此條款的時候，重點考慮要解決以下兩個問題：

1、非金融機構和個人從事外匯、有價證券、期貨買賣納入到營業(yè)稅征收范圍。一是因為非金融機構和個人從事外匯、有價證券、期貨買賣完全符合我們前面提及的征收營業(yè)稅應具備的四個條件；

二是因為目前大量的非金融機構從事這些業(yè)務〈如私募基金〉取得相當?shù)?收益卻不納稅，相對于金融機構來說稅負不公。

2、增加金融商品轉讓差額征稅的范圍。目前金融衍生品的形式除包括期貨外，還包括遠期、期權、掉期等，這些業(yè)務當中不少也屬于營業(yè)稅的征稅范圍，條例的制定上應有一定前瞻性，隨著金融衍生品的不斷增加，要為以后經(jīng)濟行為征稅提前留下空間。理解該條規(guī)定，要注意把握以下幾個方面的問題：

一、適用主體

適用主體為所有納稅人，即所有單位或者個人，不限于金融機構。

二、適用范圍

適用范圍為外匯、有價證券、期貨等金融商品買賣業(yè)務。

三、賣出價和買入價

根據(jù)《國家稅務總局關于印發(fā)〈金融保險業(yè)營業(yè)稅申報管理辦法〉的通知》〈國稅發(fā)[2002]9號〉第十四條的規(guī)定，金融商品買賣業(yè)務的買入價是指購進原價，不得包括購進過程中支付的各種費用和稅金。金融商品買賣業(yè)務賣出價是指賣出原價，不得扣除賣出過程中支付的任何費用和稅金。

（五）國務院財政、稅務主管部門規(guī)定的其他情形。

【釋義】這是營業(yè)額的最后一項兜底條款，主要是由于國務院有關稅政管理的部門已從原來財政部門一家改為目前的財政部、國家稅務總局兩家。

第六條 納稅人按照本條例第五條規(guī)定扣除有關項目，取得的憑證不符合法律、行政法規(guī)或者國務院稅務主管部門有關規(guī)定的，該項目金額不得扣除。【釋義】本條是關于差額征稅項目扣除憑證管理的規(guī)定。

本條是新條例新增加的條款。長期以來差額征稅項目管理一直是基層稅務機關管理的難點，其核心在于涉及到有關扣除費用的憑證問題，有關扣除費用管理的問題放在條例中明確，有利于稅務機關加強稅收管理，因此此次修訂條例時我們借鑒了增值稅發(fā)票抵扣的做法以及財稅[2003]16號文件的規(guī)定。

該條款具體包括以下幾個方面的內(nèi)容：

一、本條規(guī)定要求納稅人取得符合法律、行政法規(guī)或者國務院稅務主管部門有關規(guī)定的憑證（即取得合法有效憑證）才能扣除，與增值稅抵扣憑證管理要求相一致。

二、扣除憑證要同時符合法律、行政法規(guī)或者國務院稅務主管部門有關規(guī)定，對不同時符合的，不能扣除。

三、除了對扣除憑證的要求外，對于營業(yè)額扣除項目涉及到的扣除費用應遵循以下三個原則：(一)完整、合法、有效原則。(二)孰低原則。(三)核算清楚原則。

第七條 納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)的價格明顯偏低并無正當理由的，由主管稅務機關核定其營業(yè)額。

【釋義】本條是關于營業(yè)稅納稅調(diào)整的規(guī)定。本條是新條例新增加的條款。是舊營業(yè)稅實施細則第十五條的規(guī)定。之所以要將這個條款從營業(yè)稅實施細則第十五條調(diào)整到營業(yè)稅條例中，考慮到納稅調(diào)整是稅務機關管理的重要手段，當然也借鑒了增值稅、契稅的一些做法。本條具體包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、納稅人與其關聯(lián)方之間提供應稅行為，不符合獨立交易原則而減少納稅人或者其關聯(lián)方營業(yè)額的。

二、納稅人向非關聯(lián)方提供應稅行為，實施不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其營業(yè)額的。

第八條 下列項目免征營業(yè)稅：

（一）托兒所、幼兒園、養(yǎng)老院、殘疾人福利機構提供的育養(yǎng)服務，婚姻介紹，殯葬服務；

（二）殘疾人員個人提供的勞務；

（三）醫(yī)院、診所和其他醫(yī)療機構提供的醫(yī)療服務；

（四）學校和其他教育機構提供的教育勞務，學生勤工儉學提供的勞務；

（五）農(nóng)業(yè)機耕、排灌、病蟲害防治、植物保護、農(nóng)牧保險以及相關技術培訓業(yè)務，家禽、牲畜、水生動物的配種和疾病防治；

（六）紀念館、博物館、文化館、文物保護單位管理機構、美術館、展覽館、書畫院、圖書館舉辦文化活動的門票收入，宗教場所舉辦文化、宗教活動的門票收入；

（七）境內(nèi)保險機構為出口貨物提供的保險產(chǎn)品。

除前款規(guī)定外，營業(yè)稅的免稅、減稅項目由國務院規(guī)定。任何地區(qū)、部門均不得規(guī)定免稅、減稅項目。

【釋義】本條是關于營業(yè)稅減免稅的規(guī)定。與舊條例相比，主要有以下兩個方面的變化：

1、將“文物保把單位”改為“文物保護單位管理機構”。這是根據(jù)《中華人民共和國文物保護法》及其實施條例的規(guī)定來修改的。

2、增加了“境內(nèi)保險機構為出口貨物提供的保險產(chǎn)品”的免稅條款。本條主要包括以下八個方面的內(nèi)容：

一、托兒所、幼兒園、養(yǎng)老院、殘疾人福利機構提供的育養(yǎng)服務，婚姻介紹，殯葬服務

（一）托兒所、幼兒園提供的育養(yǎng)服務(二)養(yǎng)老院、殘疾人福利機構提供的育養(yǎng)服務(三)殯葬服務

二、殘疾人員個人提供的勞務

殘疾人員個人提供的勞務，是指殘疾人員本人為社會提供的勞務。

三、醫(yī)院、診所和其他醫(yī)療機構提供的醫(yī)療服務

有關醫(yī)療服務免稅的規(guī)定，目前依據(jù)的《財政部國家稅務總局關于醫(yī)療衛(wèi)生機構有關稅收政策的通知》(財稅[2000]42號)的規(guī)定已經(jīng)廢止，無論是營利性醫(yī)療機構，還是非營利性醫(yī)療機構自2009年1月1日起一律免征營業(yè)稅。總局將根據(jù)醫(yī)療改革意見對納入營業(yè)稅征稅范圍的醫(yī)療服務下發(fā)規(guī)范性文件予以明確。

四、學校和其他教育機構提供的教育勞務，學生勤工儉學提供的勞務； 〈一〉學校和其他教育機構提供的教育勞務

目前有關教育勞務免征營業(yè)稅的規(guī)定主要是依據(jù)財稅[2004]39號和財稅[2006]3號規(guī)定。具體包括以下兩個方面的內(nèi)容：

1、免稅主體是學校和其他教育機構

2、教育勞務的免稅范圍 教育勞務，是指為按照規(guī)定招生計劃錄取的在籍學生提供、授予其國家承認學歷證書并按規(guī)定標準收費的教育活動。

（二）學生勤工儉學提供的勞務

免稅主體是在校學生，免稅范圍限定為應稅勞務。

五、農(nóng)業(yè)機耕、排灌、病蟲害防治、植物保護、農(nóng)牧保險以及相關技術培訓業(yè)務，家禽、牲畜、水生動物的配種和疾病防治 主要內(nèi)容包括六個方面。

六、紀念館、博物館、文化館、文物保護單位管理機構、美術館、展覽館、書畫院、圖書館舉辦文化活動的門票收入，宗教場所舉辦文化、宗教活動的門票收入

（一）紀念館、博物館、文化館、文物保護單位管理機構、美術館、展覽館、書畫院、圖書館舉辦文化活動

（二）宗教場所舉辦文化、宗教活動

對宗教場所免稅的理解上，可以從以下兩個方面來把握：

1、免稅主體為宗教場所，宗教場所包括寺院、宮觀、清真寺和教堂，這些場所必須是經(jīng)宗教主管部門批準設立的。

2、免稅范圍是宗教場所舉辦文化、宗教活動的門票收入，且這些門票收入必須是由宗教活動場所的管理組織單位管理和使用。

七、境內(nèi)保險機構為出口貨物提供的保險產(chǎn)品

為出口貨物提供的保險產(chǎn)品，包括出口貨物保險和出口信用保險。

八、營業(yè)稅的免稅、減稅項目由國務院規(guī)定

除前款規(guī)定外，營業(yè)稅的免稅、減稅項目由國務院規(guī)定。任何地區(qū)、部門均不得規(guī)定免稅、減稅項目。這與本條例第二條有關稅目、稅率的制定權和調(diào)整權都在國務院一樣，依據(jù)的是《中華人民共和國立法法》。

第九條 納稅人兼營免稅、減稅項目的，應當分別核算免稅、減稅項目的營業(yè)額：未分別核算營業(yè)額的，不得免稅、減稅。

【釋義】本條是關于減免稅營業(yè)額核算的規(guī)定。與條例相比，新條例將“單獨核算”調(diào)整為“分別核算”，其他未作調(diào)整。

本條規(guī)定，包括了雖然分別核算但沒有準確核算的情形。

第十條 納稅人營業(yè)額未達到國務院財政、稅務主管部門規(guī)定的營業(yè)稅起征點的，免征營業(yè)稅；達到起征點的，依照本條例規(guī)定全額計算繳納營業(yè)稅。【釋義】本條是關于起征點的規(guī)定。

與舊條例相比，新條例增加了達到起征點全額征稅的規(guī)定。之所以要做修改，主要是不少納稅人將扣除額〈或者稱免稅額〉與起征點的概念混淆，因此為了避免歧義，在條例里明確達到起征點全額征稅的規(guī)定。

本條規(guī)定主要包括以下內(nèi)容：

一、納稅人營業(yè)額未達到國務院財政、稅務主管部門規(guī)定的營業(yè)稅起征點的，免征營業(yè)稅。這里包括三個方面的內(nèi)容：

1、適用主體

營業(yè)稅起征點的適用范圍限于個體工商戶和其他個人，不包括單位。

2、納稅人營業(yè)額 是指納稅人營業(yè)額合計達到起征點。

3、國務院財政、稅務主管部門規(guī)定的營業(yè)稅起征點的范圍

根據(jù)新營業(yè)稅實施細則第二十三條規(guī)定，營業(yè)稅起征點的幅度規(guī) 定如下：按期納稅的，為月營業(yè)額1000-5000元;按次納稅的，為每次〈日〉營業(yè)額100元。省、自治區(qū)、直轄市財政廳〈局〉、稅務局應當在規(guī)定的幅度內(nèi)，根據(jù)實際情況確定本地區(qū)適用的起征點，并報財政部、國家稅務總局備案。

二、納稅人營業(yè)額達到起征點的，全額計算繳納營業(yè)稅，不是扣除起征點后的余額繳納營業(yè)稅。

第十一條 營業(yè)稅扣繳義務人：

(一)中華人民共和國境外的單位或者個人在境內(nèi)提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)，在境內(nèi)未設有經(jīng)營機構的，以其境內(nèi)代理人為扣繳義務人；在境內(nèi)沒有代理人的，以受讓方或者購買方為扣繳義務人。

(二)國務院財政、稅務主管部門規(guī)定的其他扣繳義務人。【釋義】本條是關于營業(yè)稅扣繳義務人范圍的規(guī)定。

與舊條例相比，新條例取消了原來兩項扣繳義務人的規(guī)定，這次之所以要取消過去扣繳義務人的大部分規(guī)定，主要是考慮到這些規(guī)定中涉及到的納稅人完全可以獨立完成納稅義務，同時要求扣繳義務人扣繳稅款也增加了其法律責任。本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、扣繳義務人

扣繳義務人，是指負有代扣代繳他人應納稅款義務的單位或個人。扣繳義務人與委代征單位是兩個不同的法律概念，不能將兩者混為一談。

二、營業(yè)稅的扣繳義務人

營業(yè)稅的扣繳義務人，是指營業(yè)稅暫行條例及其財政部、國家稅務總局規(guī)定的，負有代扣代繳他人應納營業(yè)稅義務的單位或個人。理解本條規(guī)定時，要注意把握以下兩點：

〈一〉境外機構〈或境外個人〉未在境內(nèi)設立機構或雖設立機構但其未參與提供應稅行為，是代理者或受讓者作為扣繳義務人的前提條件。

〈二〉只有當境外機構〈或境外個人〉通過代理者與境內(nèi)受讓者結算價款的，代理者才能作為扣繳義務人，否則仍由境內(nèi)受讓者為扣繳義務人。

第十二條 營業(yè)稅納稅義務發(fā)生時間為納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)并收訖營業(yè)收入款項或者取得索取營業(yè)收入款項憑據(jù)的當天。國務院財政、稅務主管部門另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

營業(yè)稅扣繳義務發(fā)生時間為納稅人營業(yè)稅納稅義務發(fā)生的當天。【釋義】本條是關于營業(yè)稅納稅義務發(fā)生時間的規(guī)定。與舊條例相比，主要有兩個方面的變化：

1、將“提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)”作為確認納稅義務發(fā)生的前置條件，消除了過去那種無論是否提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)行為只要收到款項就確認納稅義務發(fā)生的錯誤認識，使得營業(yè)稅納稅義務發(fā)生時間確認的基本原則更符合權責發(fā)生制的要求；

2、增加了扣繳義務發(fā)生時間的規(guī)定，舊條例只規(guī)定了扣繳義務人的范圍，但沒有對扣繳義務發(fā)生時間做出具體規(guī)定。

本條主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、納稅義務發(fā)生時間

理解本條規(guī)定，要從以下兩個方面來把握：

（一）“收訖營業(yè)收入款項”和“索取營業(yè)收入款項憑據(jù)”的當天作為納稅義務發(fā)生時間的前提條件是必須提供應稅行為。

（二）“營業(yè)收入款項”并不僅指貨幣，應是取得的全部經(jīng)濟利益。

（三）收訖營業(yè)收入款項，是指納稅人應稅行為發(fā)生過程中或者完成后收取的款項。

（四）取得索取營業(yè)收入款項憑據(jù)的當天，為書面合同確定的付款日期的當天；未簽訂書面合同或者書面合同未確定付款日期的，為應稅行為完成的當天。

二、扣繳義務發(fā)生時間

本條規(guī)定，營業(yè)稅扣繳義務發(fā)生時間為納稅人營業(yè)稅納稅義務發(fā)生的當天。即為納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)并收訖營業(yè)收入款項或者取得索取營業(yè)收入款項憑據(jù)的當天，注意不是支付給納稅人款項的當天。

第十三條營業(yè)稅由稅務機關征收。

【釋義】本條是關于營業(yè)稅征收機關的規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第二條“凡依法由稅務機關 征收的各種稅收的征收管理，均適用本法。”和第五條“國務院稅務主管部門主管全國稅收征收管理工作。各地國家稅務局和地方稅務局應當按照國務院規(guī)定的稅收征收管理范圍分別進行征收管理。”的規(guī)定，營業(yè)稅應由稅務機關征收

第十四條 營業(yè)稅納稅地點：

（一）納稅人提供應稅勞務應當向其機構所在地或者居住地的主管稅務機關申報納稅。但是，納稅人提供的建筑業(yè)勞務以及國務院財政、稅務主管部門規(guī)定的其他應稅勞務，應當向應稅勞務發(fā)生地的主管稅務機關申報納稅。

（二）納稅人轉讓無形資產(chǎn)應當向其機構所在地或者居住地的主管稅務機關申報納稅。但是，納稅人轉讓、出租土地使用權，應當向土地所在地的主管稅務機關申報納稅。

（三）納稅人銷售、出租不動產(chǎn)應當向不動產(chǎn)所在地的主管稅務機關申報納稅。扣繳義務人應當向其機構所在地或者居住地的主管稅務機關申報繳納其扣繳的稅款。【釋義】本條是關于營業(yè)稅納稅地點的規(guī)定。與舊條例相比，主要有三個方面的變化：

1、有關應稅勞務納稅地點確認原則的表述方式，從“勞務發(fā)生地”調(diào)整為“機構所在地”。

2、出租土地使用權和不動產(chǎn)均明確在土地和不動產(chǎn)所在地納稅。其實體現(xiàn)了勞務發(fā)生地納稅的原則。

3、增加了扣繳義務人扣繳稅款解繳地點的規(guī)定。本條規(guī)定主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一、營業(yè)稅的納稅地點

理解本條規(guī)定，要注意把握以下幾個方面：

（一）納稅人提供應稅勞務應當向其機構所在地或者居住地的主管稅務機關申報納稅。這里的機構所在地為依法辦理稅務登記所在地。

（二）納稅人提供的建筑業(yè)勞務以及國務院財政、稅務主管部門規(guī)定的其他應稅勞務，應當向應稅勞務發(fā)生地的主管稅務機關申報納稅。對向應稅勞務發(fā)生地的主管稅務機關申報納稅的其他應稅勞務還需要經(jīng)財政部和國家稅務總局發(fā)文明確。

（三）納稅人轉讓無形資產(chǎn)應當向其機構所在地或者居住地的主 管稅務機關申報納稅。

（四）納稅人銷售、出租不動產(chǎn)應當向不動產(chǎn)所在地的主管稅務機關申報納稅。

二、營業(yè)稅的扣繳地點

扣繳義務人應當向其機構所在地或者居住地的主管稅務機關申報繳納其扣繳的稅款。

第十五條 營業(yè)稅的納稅期限分別為5日、10日、15日、1個月或者1個季度。納稅人的具體納稅期限，由主管稅務機關根據(jù)納稅人應納稅額的大小分別核定；不能按照固定期限納稅的，可以按次納稅。

納稅人以1個月或者1個季度為一個納稅期的，自期滿之日起15日內(nèi)申報納稅：以5日、10日或者15日為一個納稅期的，自期滿之日起5日內(nèi)預繳稅款，于次月1日起15日內(nèi)申報納稅并結清上月應納稅款。

扣繳義務人解繳稅款的期眼，依照前兩款的規(guī)定執(zhí)行。【釋義】本條是關于營業(yè)稅納稅期限的規(guī)定。與舊營業(yè)稅暫行條例相比，主要有兩個方面的變化：

1、營業(yè)稅的納稅期限增加了1個季度。

2、將納稅申報期由月后10日延長至月后或者季后15日。本條規(guī)定主要包括以下三個方面內(nèi)容：

一、營業(yè)稅的納稅期限

二、解繳稅款期限

第十六條 營業(yè)稅的征收管理，依照《中華人民共和國稅收征收管理法》及本條例有關規(guī)定執(zhí)行。【釋義】本條是關于營業(yè)稅征收管理適用法律范圍的規(guī)定。

本條新舊條例沒有變化。本條規(guī)定，營業(yè)稅的征收管理，依照《中華人民共和國稅收征收管理法》及本條例有關規(guī)定執(zhí)行。也就是說，營業(yè)稅的征收管理除了要按照本條例的規(guī)定執(zhí)行外，還應當執(zhí)行《中華人民共和國稅收征收管理法》的要求，這依據(jù)的是《中華人民共和國稅收征收管理法》第二條“凡依法由稅務機關征收的各種稅收的征收管理，均適用本法。”的規(guī)定。

第十七條 本條例自2009年1月1日起施行。【釋義】本條是關于營業(yè)稅條例生效時間的規(guī)定。理解本條的含義，需要從以下兩個方面把握：

一、本條例的生效日期為2009年1月1日。

二、本條例生效后，產(chǎn)生法律效果。

第三篇：《中華人民共和國行政處罰法》釋義

《中華人民共和國行政處罰法》釋義

第一章 總則 1.[1-1]立法目的

2.[1-2]設定和實施的法定原則

3.[1-3]實施行政處罰要有法定依據(jù)

4.[1-4]行政處罰原則

5.[1-5]堅持處罰與教育相結合的原則

6.[1-6]受到行政處罰者的權利

7.[1-7]違法行為人應承擔的法律責任

8.[2-8]行政處罰的種類

第二章 行政處罰的種類和設定 9.[2-9]行政處罰的設定權

10.[2-10]行政法規(guī)對于行政處罰的設定權限

11.[2-11]地方性法規(guī)對于行政處罰的設定權

12.[2-12]國務院各部、委的規(guī)章設定行政處罰權

13.[2-13]地方政府規(guī)章關于行政處罰的設定權

14.[2-14]其他規(guī)范性文件設定行政處罰的禁止性規(guī)定

15.[3-15]實施行政處罰的主體要求

第三章 行政處罰的實施機關

16.[3-16]一個行政機關行使其他行政機關的行政處罰權

17.[3-17]授權實施行政處罰

18.[3-18]委托實施行政處罰

19.[3-19]受委托組織的資格條件

第四章 行政處罰的實施機關 20.[4-20]地域管轄

21.[4-21]指定管轄

22.[4-22]移送管轄

23.[4-23]行政處罰補救功能

24.[4-24]一事不再罰原則

25.[4-25]責任年齡

26.[4-26]責任能力

27.[4-27]從輕、減輕或者不予行政處罰

28.[4-28]行政處罰與刑罰合并適用

29.[4-29]追責實效

第五章 行政處罰的決定 30.[5-30]查明事實

31.[5-31]告知程序

32.[5-32]當事人的陳述權和申辯權

第一節(jié)

簡易程序

33.[5-33]執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定

34.[5-34]當場作出行政處罰的法定手續(xù)

35.[5-35]當事人對當場處罰決定不服的...第二節(jié)

一般程序 36.[5-36]調(diào)查程序

37.[5-37]調(diào)查程序中的執(zhí)法手段及相關人員的義務

38.[5-38]審查程序

39.[5-39]制作行政處罰決定書及其法定內(nèi)容

40.[5-40]當場交付或在法定期限內(nèi)送達行政處罰決定書

41.[5-41]違反法定程序的行政處罰決定不成立

第三節(jié)

聽證程序 42.[5-42]聽證程序

43.[5-43]行政機關負責人作出的決定

第六章 行政處罰的執(zhí)行

44.[6-44]當事人應當按期履行行政處罰決定

45.[6-45]申請行政復議或者提起行政訴訟后，行政處罰是否停止執(zhí)行

46.[6-46]作出罰款決定的機關與收繳罰款的機構分離

47.[6-47]當場收繳罰款的規(guī)定

48.[6-48]因當事人要求而當場收繳罰款

49.[6-49]當場收繳罰款必須向當事人出具合法收據(jù)

50.[6-50]執(zhí)法人員...51.[6-51]行政機關采取的執(zhí)行措施

52.[6-52]當事人暫緩或分期履行

53.[6-53]行政機關罰款...54.[6-54]監(jiān)督制度

第七章 法律責任

55.[7-55]違法實施行政處罰行為

56.[7-56]行政處罰不使用或使用非法罰款...57.[7-57]行政機關違法自行收繳罰款...58.[7-58]非法處理罰款...59.[7-59]使用或損毀扣押的財物行為

60.[7-60]違法實施檢查措施...61.[7-61]違法謀取本單位私利...62.[7-62]行政機關玩忽職守

第八章 附則

63.[8-63]制定罰款決定與罰款收繳分離實施辦法

64.[8-64]本法自1996年10月1日起施行。

法條釋義

第一章 總則

第一條 為了規(guī)范行政處罰的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據(jù)憲法，制定本法。

【釋義】 本條是對我國行政處罰法立法目的的規(guī)定。

一、規(guī)范行政處罰的設定和實施。行政處罰是指國家行政機關依法對違反行政管理法規(guī)的行為給予的制裁措施。行政處罰有以下幾個特征：1．決定并實施處罰的機關是國家行政主管機關(還包括法律、法規(guī)授權和受委托的機關或組織)；2.行政處罰只適用于違反行政管理法律、法規(guī)和規(guī)章的行為；3．行政處罰的承受人可以是自然人，也可以是法人或非法人組織；4．行政處罰是一種嚴厲的行政行為，可以直接限制或剝奪違法行為人的人身權、財產(chǎn)權，因此對行政處罰要規(guī)定較為嚴格的限制條件。

二、保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理是制定本法的“兩保障”之一。制定行政處罰法以規(guī)范行政處罰的設定和實施，簡單說就是既保障，又監(jiān)督。

三、維護公共利益和社會秩序。行政處罰法在于使違法行為人承擔所應負的法律責任。法律責任包括刑事責任、民事責任、行政責任。構成犯罪的，要追究其刑事責任，關于刑事責任，我們已經(jīng)制定了刑法和刑事訴訟法以及20多個補充規(guī)定；關于民事責任，制定了民法通則和民事訴訟法；對于行政責任，我們已有行政訴訟法。行政處罰法的制定對完善我國行政法律建設是非常重要的。

四、保護公民、法人或者其他組織的合法權益是“兩保障”的另一項保障。本法嚴格規(guī)定行政處罰的創(chuàng)設權和行使行政處罰的主體資格，從法律制度上防范行政機關的侵權行為，以避免有些行政執(zhí)法人員用手中的處罰權做交易，以權謀私。

第二條 行政處罰的設定和實施，適用本法。

【釋義】 本條是對行政處罰的設定和實施的法定原則的規(guī)定。

一、行政處罰的設定權是國家立法權中的一項重要內(nèi)容。采取嚴格慎重的法定原則，即法無明文規(guī)定的，不處罰。

行政處罰按其性質(zhì)劃分，大體可以分為四類：一是涉及人身權利的人身自由罰；二是吊銷許可證或營業(yè)執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)等的行為罰；三是罰款、沒收非法財產(chǎn)等財產(chǎn)罰；四是警告、通報批評等申誡罰。

我國設定行政處罰權的立法原則：第一，要符合我國的立法體制；第二，要區(qū)別各類行政處罰的不同情況，區(qū)別對待；第三，根據(jù)法制原則來規(guī)范，對現(xiàn)行某些不規(guī)范的做法要適當改變，又要考慮我國法制建設的實際情況。根據(jù)以上原則，本法對行政處罰的設定權作出了明確規(guī)定，并在本條強調(diào)了行政處罰的設定權由本法統(tǒng)一調(diào)整，采取法定原則。

本法規(guī)定的處罰設定權可以概括為：法律可以設定各種類型的行政處罰權；行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的各類行政處罰；地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。

二、行政處罰的實施要依本法的規(guī)定。

實施處罰涉及兩個問題，一是實施的主體，一是實施的行為或實施的原則和程序。即：

1．不是所有的行政機關都有行政處罰權，哪些行政機關有行政處罰權，由法律和行政法規(guī)規(guī)定。對此應注意一點，執(zhí)法主體應是國家行政機關，但又不都是行政機關，法律開了一個小口子，規(guī)定了授權和委托，但有限制性規(guī)定；

2．行政機關只能對自己主管業(yè)務范圍內(nèi)的違反行政管理秩序的行為給以行政處罰；

3．每個行政機關有權給予什么種類的行政處罰，依法律、法規(guī)的規(guī)定。對此法律也作了具體規(guī)定。

第三條

公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施。

沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

【釋義】 本條兩款是對實施行政處罰要有法定依據(jù)，無法定依據(jù)不得處罰的原則的規(guī)定。

一、關于行政處罰的適用范圍要注意三個方面的問題：

第一，主體適用對象應包括公民、法人或者其他組織。也就是說，既包括個人也包括各種組織形式的單位；

第二，要具有違反行政管理秩序的行為。即這種行為是客觀存在的、有事實的侵犯行政管理秩序的違法行為；

第三，應當給予行政處罰的。其含義在于，違反行政管理秩序的行為，并非全部都應給予行政處罰，應區(qū)分不同情況根據(jù)法律的規(guī)定給予不同的處理。如果有的違反行政管理秩序的行為十分嚴重，構成犯罪的，就應根據(jù)刑法的規(guī)定處罰，而不適用行政處罰；有些極輕微違反了行政管理秩序的行為構不成本法規(guī)定的應予處罰的標準的．則不應給予行政處罰。

二、行政機關實施行政處罰不是任意性的，而是有法律限定的。

為了保護公民的合法權益，使行政處罰規(guī)范化，法律規(guī)定：

1．只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定給予行政處罰的，才能依法給予行政處罰；

2．只能是行政機關依照本法的規(guī)定實施，本法沒規(guī)定有權實施行政處罰的行政機關則不能實施處罰；

3．實施行政處罰要依照本法所規(guī)定的程序實施，不能違反法定的程序。

三、本條第二款是對法定原則的強調(diào)。

第四條

行政處罰遵循公正、公開的原則。

設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。

對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。

【釋義】 本條是對行政處罰應遵循的原則的規(guī)定。

一、必須遵循公正、公開的原則。

公正，是指行政機關在處罰中對受罰者用同一尺度平等對待。公正原則主要表現(xiàn)在： 1．行政處罰以事實為依據(jù)，以法律為準繩，法律面前人人平等； 2．實行回避制度，包括執(zhí)法人員自行請示回避和行政管理相對人申請回避3．處罰程序適宜。行政處罰規(guī)定普通程序和簡易程序，簡易程序的適用也要嚴格按法律、法規(guī)規(guī)定的條件進行；

4．行政處罰作出以前要通知被處罰人將要作出的內(nèi)容、理由以及提出意見的途徑、方式和期限，以便使其有陳述意見、提出反證等參與的機會； 5．現(xiàn)場勘查、物品檢驗要通知當事人及利害關系人到場； 6．職權分立。事實的調(diào)查和作出處罰決定分立，復議、申訴受理與作出處罰決定分立，處罰決定與處罰執(zhí)行分立。

公開，是指行政機關對于有關行政處罰的法律規(guī)范、執(zhí)法人員身份、主要事實根據(jù)等與行政處罰有關的情況，除可能危害公共利益或者損害其他公民或者組織的合法權益并由法律、法規(guī)特別規(guī)定的以外，都應向當事人公開。公開原則在行政處罰上的主要表現(xiàn)是：

(1)法的公開。有關行政處罰的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及政府規(guī)章等規(guī)范性文件都要以適當途徑公開，使行政管理相對人有了解的可能；

(2)執(zhí)法人員的身份公開。執(zhí)行調(diào)查、處罰送達、執(zhí)行等職務的執(zhí)法人員必須出示證件或者佩帶標志。受委托執(zhí)行行政處罰職務的，要出示委托證明；

(3)有關文書，除法律、法規(guī)規(guī)定限制的以外，允許當事人及利害關系人閱覽、摘記及復制；

(4)案例公開，行政處罰形成的案例以一定形式和途徑公開發(fā)表。

二、必須以事實為依據(jù)。這種事實必須是客觀存在，并且是已經(jīng)發(fā)生的行為，不能以“可能是”而進行處罰。沒有違法事實的，不得給予處罰。

三、與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。就是說罰要當罰，防止濫罰。實施處罰要綜合衡定以下因素： 1．違法行為的事實是否該罰； 2．其性質(zhì)如何，是否屬于行政處罰的范疇； 3．情節(jié)怎樣，區(qū)別出是否有情節(jié)嚴重應該給予刑事處罰的行為，或情節(jié)輕微不夠行政處罰的； 4．社會危害程度怎樣，是嚴重危害社會還是對社會無大危害。

四、本條第三款是對公正、公開原則的進一步強調(diào)和具體化。根據(jù)人大代表的意見，法律補充規(guī)定了本條第三款，強調(diào)對于違法行為給予行政處罰的規(guī)定，必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)，如遇此種不公布規(guī)定而給予行政處罰的情況，公民、法人或者其他組織可以拒絕接受處罰，也可以以此條為依據(jù)對這種處罰行為提起訴訟。本法具體規(guī)定了告知制度、當事人的陳述和申辯、缺席聽證制度等等。

第五條 實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。

【釋義】 本條是對堅持處罰與教育相結合的原則的規(guī)定。

設定行政處罰，不僅僅是懲罰違法者，并通過懲罰防止其再次違法，而且是寓教育于懲罰之中，使違法者通過處罰受到教育，自覺遵守法律秩序，同時也教育他人維護法律，提高法制觀念。

本法不僅在本條規(guī)定了處罰與教育相結合的原則，而且在其他法律條文中為貫徹這一原則具體規(guī)定了告知。通過告知，可以使當事人受到法制的教育。此外，聽證制度也是進行法制宣傳和教育的一種很好的形式，在聽證過程中通過陳述事實、列舉證據(jù)、援引法律，給各方面人員都留下深刻印象，從中受到教育。和申辯、缺席聽證制度等等。

第六條 公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法提出賠償要求。

【釋義】 本條是對受到行政處罰者的權利的規(guī)定。

為了保障當事人的合法權益，法律規(guī)定了受到行政處罰者的各項權利，包括行政處罰行使之中和行政處罰之后，主要有：

一、陳述和申辯權。陳述是指行為人為自己的行為進行客觀的說明和介紹的一種行為；申辯，是指當事人為自己的行為申述理由和辯解的行為。這是當事人在行政處罰之中所享有的一項權利。為了從行政執(zhí)法程序上保障當事人的權益，法律規(guī)定公民、法人或者其他組織在行政機關給予行政處罰時，依本法的規(guī)定，有權就行政機關擬對自己的處罰和自己的行為進行陳述和申辯，證明自己沒有違法事實的存

在，行政機關要嚴格遵守法律的規(guī)定，保證當事人陳述和申辯權的行使。不僅如此，行政機關在行使行政處罰之前要明確告知當事人違法的事實、將給予的處罰的理由和依據(jù)，使當事人有條件和可能為自己的行為進行陳述和申辯。

二、申請行政復議或提起行政訴訟權。這是當事人在受到行政處罰之后所依法享有的一項權利。行政復議是指行政機關經(jīng)當事人或有關單位提出申請或請求后，對已做出的行政處罰決定進行重新審查的一種行為；行政訴訟是指當事人受到國家行政機關的處罰之后不服，直接向人民法院提起訴訟，或經(jīng)向原處分機關的直接上級機關提出復議后，對其作出的決定仍有不服的，向人民法院提出訴訟，請求撤銷或者變更原處分或決定的行為。

行政復議是行政機關內(nèi)部自上而下的一種法制監(jiān)督。具有強制性和權威性。對于提出復議的案件，復議機關要對其具體行政行為是否合法和適當進行審查，對于具體行政行為明顯不當?shù)模梢宰兏?/p>

法律給予當事人以選擇權，可以選擇司法監(jiān)督程序，即不服行政機關的處罰，可以直接向人民法院提起行政訴訟，或者經(jīng)行政復議后，對復議決定不服的，也可向人民法院提起訴訟。

三、要求行政賠償權。這是行政處罰之后已認定行政處罰是錯誤，而對當事人進行行政救濟的一項措施。行政賠償是指行政機關在執(zhí)行行政職務，進行行政處罰時，違法侵害了公民的合法權利時，國家對于受害人所給予一定賠償?shù)男袨椤?/p>

行政賠償有以下涵義：

1．行政賠償責任的形式是賠償，即恢復原狀或金錢賠償，行政賠償責任是行政侵權責任的一種。

2．行政賠償是國家責任的一種；國家責任是指國家根據(jù)國際法或國內(nèi)法對自己的行為應承擔的法律后果。國家責任分國際責任和國內(nèi)責任兩種，國內(nèi)責任即國家對其公民應負的責任，可分為國家立法損害責任、國家行政侵權責任、國家司法損害責任與國家民事責任四種。行政侵權賠償責任，只是國家責任中的一種形式，是國家對行政侵權行為所負的賠償責任。

3．行政賠償產(chǎn)生的原因是行政行為侵權。實施侵權行為主體可能是行政機關及其工作人員，也可能是被授權為某種行政行為的組織或個人。

4．行政賠償與行政補償不同。行政賠償通常是由行政機關及其工作人員(包括行政機關工作人員和受委托從事公務的人員)的違法或不當行為所引起的，而行政補償則是由于行政機關及其工作人員的合法行為所引起的。公民、法人或者其他組織認為行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法取得賠償。

但行使這項權利時應注意：

(1)這種賠償?shù)恼埱螅钱斒氯司托姓C關執(zhí)行行政處罰而產(chǎn)生的，如果不是行政機關執(zhí)行處罰則不能提起。

(2)這種處罰是國家行政機關代表國家執(zhí)行公務的行為(不能是私人行為)。

(3)這種執(zhí)行行政處罰的行為確實給當事人造成損害了。

(4)這種賠償是由國家對受害人進行賠償?shù)摹?/p>

能否給予當事人賠償，要通過法定程序，由上級行政機關或人民法院在查明事實的基礎上做出裁定。

第七條 公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。

違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

【釋義】 本條是對違法行為人所應承擔的不同的法律責任的規(guī)定。

公民、法人或者其他組織應承擔的不同的法律責任可分為：民事責任和刑事責任。

一、關于民事責任的承擔。給予行政處罰是當事人因違法而承擔的行政處罰的責任，與民事責任屬不同的法律責任范疇，但又是同一種違法行為所引起的。受到行政處罰之人同時依法承擔民事責任的行為是特定的，即行為人因違法對他人造成損害。但要說明一點，實施行政處罰的主體是行政機關，而民事賠償責任首先是當事人自己協(xié)商解決，可以進行調(diào)解，如仍達不成一致意見，可以經(jīng)法院判決，由司法途徑解決。

二、關于刑事責任的承擔。給予行政處罰的違法行為，從理論上講應該是尚不構成犯罪的行為。如果情節(jié)、后果嚴重就構成犯罪了，為了不放縱犯罪，法律規(guī)定應當追究其刑事責任。如果在將要進行行政處罰時，已經(jīng)知道違法行為人的行為構成犯罪了，可以直接移送有關部門起訴，進行刑事處罰，不能以行政處罰代替刑事處罰。反之已經(jīng)進行過行政處罰的，則仍有可能進行刑事處罰。只是在進行刑事處罰時要考慮已進行過的行政處罰。

此處要將行政處罰后承擔刑事責任的行為與行政處罰中的一事不再罰原則區(qū)別開來。行政處罰中的一事不再罰原則是指對違法行為人的同一違法行為，不得以同一事實和同一依據(jù)，給予兩次以上的行政處罰。同一事實是指同一個違法行為；同一依據(jù)，是指同一法律依據(jù)。但實踐中往往同一行為違反了不同的法律規(guī)定，即產(chǎn)生規(guī)范競合現(xiàn)象。在這種情況下，一般的處理原則是： 1．同一行為違反兩個以上法律規(guī)范時，應依據(jù)不同法律規(guī)范分別處罰。2．如果一個行政機關對違法行為人已經(jīng)給予處罰的，其他行政機關不得再科以同類處罰。3．在給予其他各類的處罰時，可以考慮違法行為人已受到處罰的事實，從輕或者減輕處罰(一事不再罰的原則以后還會詳細論述)。

第二章 行政處罰的種類

第八條

行政處罰的種類：(一)警告；

(二)罰款；

(三)沒收違法所得、沒收非法財物；

(四)責令停產(chǎn)停業(yè)；

(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；

(六)行政拘留；

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

【釋義】 本條是對行政處罰的種類的規(guī)定。

本法確定了六種處罰種類：

一、警告。指行政機關對有違法行為的公民、法人或者其他組織提出告誡，使其認識所應負責任的一種處罰。警告一般適用于那些違反行政管理法規(guī)較輕微、對社會危害程度不大的行為。一般可當場做出。

二、罰款。指行政機關依法強制違反行政管理法規(guī)的行為人(包括法人及其他組織)在一定期限內(nèi)繳納一定數(shù)量貨幣的處罰行為。罰款是一種財產(chǎn)罰。罰款是一種適用范圍比較廣泛的行政罰。為了避免罰款的隨意性，行政處罰法對罰款進行了一些限定性的規(guī)定。對已經(jīng)制定的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰的種類中沒有罰款的，地方性法規(guī)和規(guī)章不能增加規(guī)定罰款的處罰。為了避免罰款執(zhí)行人營私舞弊，法律規(guī)定作出罰款決定的機關與收繳罰款的機構分離，罰款必須全部上繳國庫，任何行政機關或者個人不得以任何形式截留、私分。罰款的設定與執(zhí)行要運用適當，罰與過相當。

三、沒收違法所得，沒收非法財產(chǎn)。指國家行政機關根據(jù)行政管理法規(guī)，將行為人的違法所獲得的財物或非法財物強制無償收歸國有的一項行政處罰措施。沒收是一種較為嚴厲的財產(chǎn)罰，其執(zhí)行領域具有一定程度的限定性，只有對那些為謀取非法收入而違反法律法規(guī)的公民、法人及組織才可以實行這種財產(chǎn)罰。

四、責令停產(chǎn)停業(yè)。指國家行政機關對違反行政管理法規(guī)的工商企業(yè)或個體經(jīng)營戶，依法在一定期限內(nèi)剝奪其從事某項生產(chǎn)或經(jīng)營活動權利的行政處罰，屬于行為罰的一種。由于責令停產(chǎn)停業(yè)的處罰將直接影響企業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營利益，因此對比較嚴重的行政違法行為才適用。

五、暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執(zhí)照。許可證與執(zhí)照指行政主管機關應公民、法人或其他組織的申請依法頒發(fā)的準許申請人從事某種活動的書面文件。是公民、法人或者其他組織享有的某種權利的憑證。暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照是指國家行政機關，對違反行政管理法規(guī)的公民、法人或者其他組織依法實行暫時扣留其許可證或執(zhí)照，剝奪其從事某項生產(chǎn)或經(jīng)營活動權利的行政處罰。這是一種比責令停產(chǎn)停業(yè)更為嚴厲的一種行為能力罰。因此，只有法律和行政法規(guī)能夠設定這一處罰。

六、行政拘留。指公安機關對于違反治安管理處罰條例的公民，在短期內(nèi)限制其人身自由的一種處罰措施，也是治安管理處罰措施中最嚴厲的一種。行政拘留是限制公民人身自由的一種人身自由罰，也是行政處罰中最嚴厲的處罰之一。由于其嚴厲性，因此行政處罰法對于

此種處罰的限制規(guī)定也是最嚴格的，只有法律能夠規(guī)定涉及公民人身自由的行政拘留罰，其他如行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等都不能設定此種處罰。

七、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。上面所列六種處罰只是行政處罰的基本種類，也是運用得最多的種類。為了防止現(xiàn)有法律和行政法規(guī)規(guī)定的處罰的遺漏和今后立法中可能出現(xiàn)了新的處罰措施而設定此項。

第九條 法律可以設定各種行政處罰。

限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

【釋義】 本條是法律對于行政處罰的設定權的規(guī)定。

設定，是指對一項權力的創(chuàng)設和規(guī)定，“設定”不同于“規(guī)定”，主要區(qū)別在于設定有創(chuàng)新之意。由于行政處罰的設定權首先涉及的是立法權的劃分問題，因此各國在行政處罰權的設定上，一般遵循這樣幾條準則：一是行政處罰的設定權集中在代議機關(立法機關)；二是行政機關設定行政處罰必須有法律明確具體的授權；三是行政機關設定的處罰一般都是程度較輕、影響較小的。本條第二款強調(diào)“限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定”，這一項特別規(guī)定，具有排他性，即除法律以外，其他任何形式的規(guī)范性文件都不得規(guī)定涉及公民人身自由的行政處罰。人身自由權是公民權利中最基本的一項權利，限制

人身自由是一種相當嚴厲的處罰，只有法律才可以規(guī)定此類處罰，即使是法律規(guī)定，也要采取慎重的態(tài)度。

第十條 行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。

法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

【釋義】 本條是對規(guī)定行政法規(guī)對于行政處罰的設定權限的規(guī)定。

行政法規(guī)是由國務院制定的。對于行政法規(guī)設定和規(guī)定行政處罰權要掌握兩點：第一，除限制人身自由的行政處罰以外，行政法規(guī)可設定其余各類行政處罰；第二，行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰不能超越已有的法律所規(guī)定的行政處罰的范圍。本法給予行政法規(guī)以行政處罰設定權，但同時給了一定的限制，這種限制包括前面提到的兩個方面：

一、關于設定權。行政法規(guī)不能設定限制人身自由的行政處罰，這是一項硬性的原則性規(guī)定。除這項排除性規(guī)定外，行政法規(guī)可以設定其余五類處罰。

二、關于規(guī)定權。法律對于違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，行政法規(guī)如果需要，可以對法律作出具體規(guī)定。但行政法規(guī)關于行政處罰的規(guī)定，不能超出原來法律所規(guī)定的行為、種類和幅度，也就是說，法律對某些違法行為沒有作出吊銷許可證處罰的，而僅作出罰款處罰的，行政法規(guī)不能另行增加處罰種類；法律已經(jīng)規(guī)定了行政處罰幅度的，行政法規(guī)只能在其處罰幅度內(nèi)規(guī)定處罰。

第十一條 地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。

法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

【釋義】 本條是對地方性法規(guī)對于行政處罰的設定權的規(guī)定。

地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定和批準的、實施于本地區(qū)或某一地區(qū)的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。本條對于地方性法規(guī)設定行政處罰權也作了嚴格的限制性規(guī)定。本法對地方性法規(guī)的關于行政處罰的設定權作出了兩種不同情況的規(guī)定：

一、本條第一款規(guī)定，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由，吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。省級地方人大對本省的特殊問題(如禁放鞭炮、限制養(yǎng)犬等)制定地方性法規(guī)，或者在還沒有制定法律、行政法規(guī)(如計劃生育等)時，可以先行制定地方性法規(guī)。這種法規(guī)可以設定除人身罰和吊銷企業(yè)執(zhí)照外的各種行政處罰。如果今后有了全

國性的法律、行政法規(guī)，那么就要執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定要進行相應的修改。

二、本條第二款規(guī)定已經(jīng)有了法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以結合本地具體情況，根據(jù)法律、行政法規(guī)關于行政處罰的規(guī)定，予以具體化。但是，不得超越法律、行政法規(guī)關于哪些違法行為應當給予行政處罰，給予什么種類的行政處罰和行政處罰的幅度等的規(guī)定。

第十二條 國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規(guī)定。

國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。

【釋義】 本條是對國務院各部、委的規(guī)章設定行政處罰權的規(guī)定。

一、關于規(guī)章的規(guī)定權，本條第一款規(guī)定，國務院部、委的規(guī)章可以規(guī)定的行政處罰應在法律、行政法規(guī)關于行政處罰規(guī)定的行為、種類和幅度范圍之內(nèi)。

二、關于規(guī)章的設定權，本條第二款規(guī)定，無法律、行政法規(guī)規(guī)定的，規(guī)章可以創(chuàng)設的行政處罰只限于警告或者一定數(shù)量的罰款。為了規(guī)范罰款，罰款的具體限額要報國務院根據(jù)不同情況予以規(guī)定。對于國務院的一些直屬局，如工商、海關、稅務、新聞出版、技術監(jiān)督局等，能否制定規(guī)章，從實際看需要，但法律只規(guī)定了部、委制定規(guī)章。為了解決這一難題，本條規(guī)定，這些機構經(jīng)國務院授權可以適用規(guī)章設定行政處罰的規(guī)定。

第十三條 省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會規(guī)定。

【釋義】 本條是對地方政府規(guī)章關于行政處罰的設定權的規(guī)定。

地方政府規(guī)章是指由地方政府制定的規(guī)范性文件，只有那些有規(guī)章制定權的政府才能制定規(guī)章。這里的地方政府規(guī)章分為兩層，一層是省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的規(guī)章，另一層是省會市和國務院批準的較大的市制定的規(guī)章。地方政府規(guī)章與國務院各部、委的規(guī)章

在行政處罰設定權上的規(guī)定基本是一致的。因此，既要給予地方政府規(guī)章一定的行政處罰設定權，又要嚴格地控制設定權的行使，形成目前的法律規(guī)定，即：

關于地方政府規(guī)章對于行政處罰的規(guī)定權，第一款規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市政府和省會市以及國務院批準的較大的市政府規(guī)定的規(guī)章，在不超越法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)關于行政處罰規(guī)定的行為、種類和幅度內(nèi)作出行政處罰的具體規(guī)定。(參見第十二條的注釋)關于地方政府規(guī)章的設定權，第二款規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)規(guī)定的，屬于地方政府創(chuàng)制的規(guī)章，對違反行政管理秩序的行為；可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。設定行政處罰的地方政府規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容不能與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)相抵觸。為了切實作好監(jiān)督，規(guī)章中規(guī)定的罰款限額要由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會規(guī)定。

第十四條

除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。

【釋義】 本條是對其他規(guī)范性文件設定行政處罰的禁止性規(guī)定。

我國法制體系或稱立法體系是統(tǒng)一的，又是分層次的。法律由全國人民代表大會及其常務委員會制定，行政法規(guī)由國務院制定，地方性法規(guī)由各省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會制定，部門規(guī)章由國

務院各部、委制定，地方政府規(guī)章由各省、自治區(qū)、直轄市政府和省會市、較大的市的政府制定。行政法規(guī)、地方性法規(guī)；規(guī)章均不能與法律相抵觸。

與這種立法體制相適應，我國法律結構呈多層次框架，其構成為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章等諸層次。除此之外，還有眾多的沒有立法權的市、地、縣區(qū)的規(guī)范性文件等。實際情況是越往下的規(guī)范性文件越直接關系到廣大群眾的切身利益，即“越管用”。為了從立法上解決濫處罰這一問題，本法對行政處罰的設定作了非常嚴格的限定：

一、法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定；(第九條)

二、行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律中對行政處罰有規(guī)定的，不能超越其范圍；(第十條)

三、地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)已作出行政處罰規(guī)定的，不能超越其范圍；(第十一條)

四、國務院部、委的規(guī)章可以設定警告、一定數(shù)量罰款的行政處罰。法律、行政法規(guī)已有關于行政處罰規(guī)定的，不能超越其范圍；(第十二條)

五、省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省會市、國務院批準的較大的市的政府規(guī)章，可以設定警告或一定數(shù)量罰款的行政處罰，對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)已有行政處罰規(guī)定的，則不能超越其規(guī)定的范圍。(第十三條)

另外，本法還明確寫明了禁止性規(guī)定，即除以上規(guī)定之外，任何非上述機構一律不許在規(guī)范性文件中設定行政處罰，否則都屬違法。

第三章 行政處罰的實施機關

第十五條 行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內(nèi)實施。

【釋義】 本條是對實施行政處罰主體要求的一般規(guī)定。

在一般情況下(例外情況下面講)，只有有行政處罰權的行政機關才能實施行政處罰；而且要在法定的范圍內(nèi)實施。首先，實施行政處罰的行政機關要具有行政處罰權，這項職權是國家賦予的，有行政處罰權的行政機關是國家法律或行政法規(guī)規(guī)定的，這些行政機關具有與其管理對象相適應的行政處罰權。其次，行政處罰要在行政機關的法定職權范圍內(nèi)實施，不同的行政機關有不同的職權范圍。

第十六條 國務院或者經(jīng)國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。

【釋義】 本條是對一個行政機關行使其他行政機關的行政處罰權的規(guī)定。

本法規(guī)定了一個行政機關可以行使其他行政機關的行政處罰權，當然對這種行政機關的授權要求是十分嚴格的，要由國務院或者經(jīng)國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定。另外，本條還強調(diào)限制人身自由的行政處罰只能由公安機關行使。這樣規(guī)定是比較嚴謹?shù)模驗椋谖覈拗迫松碜杂傻男姓幜P權只能屬于公安機關，這是保護公民人身權利所必須的。

第十七條

法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內(nèi)實施行政處罰。

【釋義】 本條是對授權實施行政處罰的規(guī)定。

依本條規(guī)定，具有管理公共事務職能的組織也可能成為實施行政處罰的主體，但必須要符合一定的條件。首先，該組織必須經(jīng)過法律、法規(guī)授權；其次，該組織具有管理公共事務的職能；第三，法律、法

規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織必須在法定職權范圍內(nèi)實施行政處罰。

第十八條

行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。

委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監(jiān)督，并對該行為的后果承擔法律責任。

受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。

【釋義】 本條是對委托實施行政處罰的規(guī)定。

受委托實施行政處罰的行政機關或組織是對實施行政處罰主體的補充。但是為了防止亂處罰的情況出現(xiàn)，必須要對行政處罰的委托加以限制，本條對進行行政委托的程序及委托機關的責任作了嚴格規(guī)定。

一、行政機關只能將行政處罰權委托給符合本法第十九條規(guī)定條件的組織，行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。本法第十九條規(guī)定：“受委托組織必須符合以下條件：(一)依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織；(二)具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員；(三)對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當

有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。”(此條具體內(nèi)容下面還要講到)

二、行政機關只能依法在其法定權限內(nèi)進行委托。行政機關進行委托必須有法律、法規(guī)或規(guī)章的明文規(guī)定。

三、受委托實施行政處罰的組織在委托范圍內(nèi)，以委托的行政機關名義實施行政處罰，委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監(jiān)督，并對該行為的后果承擔法律責任。委托行政機關對受委托行政機關或者組織實施的行政處罰行為應當負責監(jiān)督，并對該行為后果承擔法律責任。受委托的行政機關實際上是代表委托它的行政機關實施行政處罰，即在委托的權限范圍內(nèi)以委托行政機關的名義實施行政處罰，如果受委托的行政機關或組織違法實施行政處罰權，那么由委托機關承擔法律后果。因此委托機關要對受委托機關進行監(jiān)督，這實際上也是對自身權益的保護。

四、受委托的組織不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。受委托的組織本身并不具有行政處罰權，它行使的行政處罰權是別的行政機關賦予的，它不具有委托權，因此不能再行委托。法定授權與行政機關委托有明顯的區(qū)別。授權是法律、法規(guī)明確授予非行政機關行政處罰權；委托是有行政處罰權的行政機關將其行政處罰權委托給行政機關或者組織行使。依法授權的組織以自己的名義行使行政處罰權；而受委托的行政機關或者組織只能以委托機關，而不能以自己的名義獨立行使行政處罰權，這是委托與法定授權的根本區(qū)別之所

在。

第十九條

受委托組織必須符合以下條件：

(一)依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織；

(二)具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員；

(三)對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。

【釋義】 本條是對受委托組織的資格條件的規(guī)定。

一、受委托組織必須是依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織。所謂事業(yè)組織是相對企業(yè)單位而言，一般是指為國家社會創(chuàng)造或改善生產(chǎn)條件，從事為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務活動，為滿足人民教育、衛(wèi)生等事業(yè)需要而設立的不以營利為目的的單位。本條規(guī)定的事業(yè)組織應是具有管理公共事務職能的組織。

二、必須具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員。被委托的組織必須擁有熟悉有關的法律、法規(guī)、規(guī)章和有關業(yè)務的工作人員。這樣方能嚴謹有效地實施行政處罰。

三、對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或技術鑒定。受委托組織應當具有相應的技術檢查或技術鑒定的條件，即必須具有技術檢查或技術鑒定的設備和水平等等。這是委托與法定授權的根本區(qū)別之所在。

第四章 行政處罰的管轄與適用

第二十條 行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

【釋義】 本條是對行政處罰地域管轄的規(guī)定。

地域管轄，也稱區(qū)域管轄或屬地管轄，是指同級人民政府之間橫向劃分其和其所屬部門(含其他有處罰權的機關或組織)在各管轄區(qū)內(nèi)實施行政處罰的權限分工。簡單講，就是行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機關管轄。

違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實施(發(fā)生)地和危害結果發(fā)生地。受處罰行為的核心要件是違法。違法行為發(fā)現(xiàn)地的行政機關都有管轄權，一般應由最先發(fā)現(xiàn)違法行為的行政機關管轄。

一、從行政處罰的目的來看，行政處罰是以行為事實的發(fā)生為依據(jù)的。行政處罰的目的是實現(xiàn)行政管理秩序，即對被破壞了的(關系、過程、財產(chǎn)等)迅速予以恢復，對良好的予以維持并加以促進，使其發(fā)展。這些都必須通過對違法行為實施制裁，對合法行為予以保護、鼓勵來實現(xiàn)。

二、從受處罰行為的性質(zhì)來看，行政處罰的管轄應以行為發(fā)生地為依據(jù)。受處罰行為的性質(zhì)，嚴格來講，屬于侵權行為的范疇。對侵

權行為的處理，一般都采取屬地主義原則。因此，行政處罰法也規(guī)定了行政處罰管轄的屬地原則。

三、行政處罰管轄的效率原則，也要求行政處罰的地域管轄，應根據(jù)行為發(fā)生地來確定。

行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。(一)管轄的區(qū)域要適中。(二)管轄與機構設置相適應。(三)與我國行政機關的實際分工有關。只有那些依法代表國家與公民、法人和其他組織發(fā)生行政上法律關系，并依法獲得行政處罰權，代表國家在某一領域實施行政處罰的行政機關，才能成為行政處罰的主體，也只有這些具有行政處罰主體資格的行政機關，才能獲得行政處罰管轄權。同時，為了防止出現(xiàn)管轄空白，本法規(guī)定，如果法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，按特別規(guī)定管轄。

第二十一條 對管轄發(fā)生爭議的，報請共同的上一級行政機關指定管轄。

【釋義】 本條是對行政處罰的指定管轄的規(guī)定。

指定管轄是指上級行政機關以決定的方式指定下一級行政機關對某一行政處罰行使管轄權。指定管轄實際上也是賦予行政機關在處罰管轄上一定的自由裁量權，以適應各種錯綜復雜的處罰情況。

條文中所說的“管轄發(fā)生爭議”是指兩個以上的行政機關在實施某一處罰上，發(fā)生互相推諉或者互相爭奪管轄權，經(jīng)各方協(xié)商達不成協(xié)議等現(xiàn)象。凡是通過雙方努力能夠解決的爭議，爭議各方就應該積極努力加以解決。如果因某些原因解決不了的，就應當報請共同的上一級行政機關，由上一級行政機關指定一個行政機關管轄。共同上一級行政機關，因發(fā)生爭議各方的關系不同而不同。第一，如果爭議各方是同一政府所屬的兩個以上行政機關，那么，行使指定管轄權的機關就是本級人民政府。第二，如果爭議各方是不同級政府所屬的兩個以上行政機關，那么行使指定管轄權的機關就是爭議各方中級別最高的行政機關所屬的人民政府。第三，如果爭議各方是兩個以上人民政府，那么行使指定管轄權的機關就是這些政府的共同上一級人民政府。另外，需要作一下說明的是，上級行政機關指定下一級行政機關對某一處罰行使管轄權，是一種具有法律效力的行政行為。因此，上級機關行使指定權時，要依法作出指定決定，制作指定決定書。否則，難以分清指定者與被指定者的責任，也使被指定者行使管轄權時，失去法定依據(jù)。

第二十二條

違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。

【釋義】 本條是對移送管轄的規(guī)定。

本條規(guī)定的移送管轄是指無管轄權的行政機關將案件移送到有管轄權的司法機關處理。違法行為如果構成犯罪，根據(jù)刑事優(yōu)先原則，應首先追究行為人的刑事責任，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任，不能以罰代刑。這樣，有利于實現(xiàn)刑罰的功能，有效地打擊犯罪。從概念上來講，行政違法行為是行政管理相對人所實施的違反行政法律規(guī)范而依法應當追究行政法律責任的行為。刑事違法行為是行為人實施的違反刑事法律規(guī)定而依法應當追究刑事責任的行為。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十條的規(guī)定，“一切危害國家主權和領土完整，危害無產(chǎn)階級專政制度，破壞社會主義革命和社會主義建設，破壞社會秩序，侵犯全民所有的財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的合法財產(chǎn)，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”。在具體的執(zhí)法實踐過程中，界定行政違法與犯罪主要看該行為是觸犯了刑事法律的規(guī)定，還是違反了行政法律法規(guī)。

第二十三條

行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。

【釋義】 本條是對行政處罰補救功能的規(guī)定。

行政處罰的補救性功能，主要是通過阻止、矯正行政違法行為，責令違法當事人改正違法行為，恢復被侵害的管理秩序而體現(xiàn)的。責令當事人改正或者限期改正違法行為，是指行政機關要求違法當事人作為或不作為，使其中止違法行為，令違法當事人履行其應當履行的義務，或者以其他方式達到與履行義務相當?shù)臓顟B(tài)。行政處罰的目的之一是著眼于行為人的未來行為，并不只是已存在的違法行為。行政違法行為侵犯了國家管理秩序，損害了公民、法人和其他組織的權利，行政機關以國家強制力為手段，對違法行為當事人處以行政處罰。因此，行政處罰是一種手段，是為了預防破壞社會秩序和公共利益行為的再次發(fā)生。

第二十四條 對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

【釋義】 本條是對行政處罰的一事不再罰原則的規(guī)定。

一事不再罰是行政處罰的重要原則之—。一事不再罰原則是指對違法當事人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一理由給予兩次以上的行政處罰。同一事實和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。同一事實是指同一個違法行為，即從其構成要件上，只符合一個違法行為的特征。同一理由是指同一法律依據(jù)。堅持一事不再罰原則，應當把握兩個要點：第一是，同一違法行為已經(jīng)受到

行政處罰，不應根據(jù)同一法律依據(jù)再受處罰；第二是，不同的行政機關不得以同一事實和同一理由，再給予同一違法行為行政處罰。為此，要明確一個問題，一事不再罰與并處和不同機關對同一違法行為進行不同的處罰是幾個不同的概念。并處是同一機關對同一違法行為給予不同形式的處罰，這是法律、法規(guī)和規(guī)章所允許的。同一法律規(guī)范規(guī)定不同行政機關對同一違法行為有處罰權，亦是合法的。堅持一事不再罰原則，既要防止重復處罰、多頭處罰，又要防止對這一原則作擴大解釋，使違法者逃脫應受的處罰。罰款是行政機關強制違法當事人承擔金錢給付義務，在一定期限內(nèi)交納一定數(shù)額錢款的處罰形式。本條規(guī)定的對違法當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上的罰款的行政處罰，對限制行政機關的隨意性，限制和杜絕亂罰款、濫罰款現(xiàn)象，做到公正處罰，使違法行為與行政處罰相適應，保護當事人的合法權益，都具有很大作用。不同法律規(guī)范對同一領域的社會關系進行交叉調(diào)整，造成同一行為違反不同法律規(guī)范的情形。這種現(xiàn)象在理論上稱為規(guī)范競合。對于規(guī)范競合，刑法中適用特別法優(yōu)于普通法的原則。從規(guī)范競合這一法律現(xiàn)象出現(xiàn)的原因看，刑法和行政處罰法領域的規(guī)范競合具有共同性，在處罰的適用上，也應該具有相通之處。但是，與刑法不同的是，行政處罰法所設定的罰種之間不像刑法罰種那樣具有明顯輕重不同的等級順序。本條的具體規(guī)定，采取了對違法當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰，將罰款這一處罰形式確立在一事不再罰的“罰”范圍內(nèi)。而如果其他法律規(guī)范規(guī)定了其它形式的處罰，則可以作出相應的處罰。

第二十五條

不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令監(jiān)護人加以管教；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。

【釋義】 本條是對責任年齡的規(guī)定。

責任年齡是指行為人對自己的違法行為負法律責任必須達到的年齡。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第三十四條、《中華人民共和國未成年人保護法》第二條、《中華人民共和國民法通則》的相關規(guī)定，本法規(guī)定，十四周歲到十八周歲的公民屬于限制行政責任時期，十四周歲以下屬于無行政責任能力時期。不滿十四周歲的人，尚不具備行政責任能力，所以，不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令其監(jiān)護人加以管教。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第九條、《中華人民共和國刑法》都有相關規(guī)定。條文中所說的“監(jiān)護人”是指對未成年人的人身、財產(chǎn)以及其他一切合法權益，依法予以監(jiān)督與保護的人。《中華人民共和國民法通則》第十六條對此有明確規(guī)定。只有在不存在上一項中規(guī)定的監(jiān)護人，或者所規(guī)定的監(jiān)護人沒有監(jiān)護能力的情況下，下一項中的人才有資格成為實際的法定監(jiān)護人。如果幾個順序的監(jiān)護人都不存在或者都沒有監(jiān)護能力時，“由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或

者民政部門擔任監(jiān)護人。” 已滿十四周歲不滿十八周歲的人，具有限制行政責任能力。這一年齡階段的人，雖然已具有一定的識別能力，可以對自己的某些行為負責，但畢競社會知識缺乏，還不具有完全辨認和控制自己的能力，不能完全預見自己的行為可能對社會發(fā)生危害的結果，也不能完全理解自己的行為的法律后果，所以，已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第九條、《中華人民共和國刑法》第十四條都有相關規(guī)定。行政處罰原則之一——處罰與教育相結合原則，說明行政處罰不是目的，而是一種手段。應當把處罰的手段與教育的手段結合起來，保障法律的實施，防止違法和犯罪，維護安定團結的社會局面。

第二十六條

精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應當責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療。間歇性精神病人在精神正常時有違法行為的，應當給予行政處罰。

【釋義】 本條是對責任能力的規(guī)定。

精神病人有違法行為，不予行政處罰的規(guī)定，是以精神病人在行為時的無責任能力狀態(tài)為根據(jù)的。無責任能力狀態(tài)，是指精神病思者在精神病發(fā)作時，他的正常的精神活動發(fā)生了紊亂現(xiàn)象，因而不能辨認或者控制自己的行為。這是法律規(guī)定精神病人對自己的違法行為不負行政責任的理由。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十條、《中華人民共和國刑法》第十五條對此作了明確規(guī)定。間歇性精神病人在實施違法行為時，如果精神是正常的，沒有喪失辨認或控制自己行為的能力，應當給予行政處罰。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十條、《中華人民共和國刑法》第十五條都有相關規(guī)定。在處理精神病人，特別是間歇性精神病人實施的行政違法行為案件時，必須請有關人員進行科學鑒定，并進行認真細致的調(diào)查研究，全面了解行為人的各方面情況，特別是實施違法行為前后的精神狀態(tài)。只有確定違法當事人在實施違法行為時確實處于精神病狀態(tài)，而且，由于這種病癥而不能辨認或者不能控制自己的行為，才能認定為無責任能力，應當責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療。條文中所說的“監(jiān)護人”是指對精神病人的人身、財產(chǎn)以及其他一切合法權益，依法予以監(jiān)督與保護的人。《中華人民共和國民法通則》第十七條有明確界定。規(guī)定中的各個順序，是在法定的上一順序的監(jiān)護人不存在或者不具有監(jiān)護能力的情況下，方可確認下一順序的監(jiān)護人為法定監(jiān)護人。“對擔任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”如果規(guī)定的幾個順序的監(jiān)護人均不存在或者均無監(jiān)護能力，“由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。”監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，不僅是對被監(jiān)護人應盡的義務，也是為了維護正常的社會秩序，對國家和社會應盡的義務。《中華人民共和國民法通則》第一百三十三條作了具體規(guī)定。

第二十七條

當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：(一)主動消除或者減輕違法行為危害后果的；(二)受他人脅迫有違法行為的；(三)配合行政機關查處違法行為有么功表現(xiàn)的；(四)其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

【釋義】 本條是對從輕、減輕或者不予行政處罰的規(guī)定。

從輕處罰是指在法定處罰范圍內(nèi)對當事人適用較輕的處罰或者較少的罰款。例如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十一條的規(guī)定。減輕處罰是指在法定處罰范圍內(nèi)對當事人適用較輕處罰種類。例如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十二條的規(guī)定。不予處罰是指對當事人作有違法行為的宣告，但免除其行政處罰。從輕、減輕或者不予行政處罰的規(guī)定，實際上是賦予行政機關一定的自由裁量的權力，便于行政機關靈活地運用自己的權力。自由裁量權是指法律賦予行政機關根據(jù)具體情況，自行決定實施的一種權力。行政機關在具體運用這一權力時，必須遵循行政處罰的公正原則以及行政處罰與違法行為相適應原則。所謂公正原則，就是公平正直、沒有偏私，要求行政機關對違法當事人公正對待，一視同仁，體現(xiàn)法律面前人人平等的社會主義法制原則。所謂行政處罰與違法行為相適應原則，就是指行政處罰必須與當事人的違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相適應，輕重有度。條文中所說的幾種從輕或

者減輕行政處罰的情形中，“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”：這里的關鍵是“主動”，是違法當事人對實施違法行為的補救，是從主觀積極的角度來消除或者減輕違法行為的危害后果。“受他人脅迫有違法行為的”：是指在現(xiàn)實生活中，有些人實施違法行為是由于某種原因而受到一定程度的威**或者強制。這些人從主觀上看是不完全愿意實施違法行為的，客觀上在違法過程中所起的作用也較小。“配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的”：這種情況是當事人以實際行動對違法行為予以補救的最積極的體現(xiàn)。配合行政機關查處違法行為，包括揭發(fā)檢舉違法行為，向行政機關主動提供材料和案件線索，積極做有關當事人的工作，使行政機關的查處工作進展順利、效果明顯。“其他依法從輕或者減輕行政處罰的”：行政違法行為的形式和種類繁多，從輕或者減輕行政處罰的情節(jié)也很復雜，不可能在法中全部羅列詳盡，除上述三種適用倩節(jié)外，還有其他依法可以從輕或者減輕的情節(jié)。條文中所說的不予行政處罰的情形是“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”。在這里，違法行為輕微、及時糾正與沒有造成危害后果是統(tǒng)一的，不可分割的。

第二十八條

違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。

【釋義】 本條是對行政處罰與刑罰合并適用的規(guī)定。

條文中所說的拘役，是指短期剝奪犯罪分子的人身自由，就近強制進行勞動改造的刑罰方法。拘役的期限為十五日以上，六個月以下。數(shù)罪并罰時，拘役最高不超過一年。有期徒刑，是指剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，并實行強制勞動改造的刑罰方法。有期徒刑的期限為六個月以上，十五年以下。數(shù)罪并罰或者無期徒刑減為有期徒刑時，有期徒刑最高不超過二十年。行政拘留，是指行政機關短期剝奪或者限制行政違法當事人人身自由的處罰方法。《中華人民共和國治安管理處罰條例》規(guī)定的拘留期限為一日以上，十五日以下。行政處罰與刑罰合并適用，是當行政處罰與刑罰發(fā)生競合時的解決辦法。所謂行政處罰與刑罰競合，是指同一違法行為同時觸犯了刑法和行政處罰規(guī)范。如果出現(xiàn)行政處罰與刑罰的適用范圍競合的問題，其具體規(guī)則是：行政機關受理某一案件時，如果無法判斷違法行為是否構成犯罪，可以先行適用行政處罰。當發(fā)現(xiàn)違法行為已構成犯罪時，應及時追究當事人的刑事責任，將案件移送到人民法院。當人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。《中華人民共和國刑法》第一百一十六條的規(guī)定就是行政處罰與刑罰合并適用的一個典型例子。在行政處罰與刑罰所剝奪的權益的性質(zhì)或者所指向的對象物相同的情況下，允許刑罰吸收行政處罰。此外均可合并適用。行政機關已經(jīng)適用了人身罰和財產(chǎn)罰，該行政處罰應折抵相應刑罰。對此，最高人民法院曾經(jīng)作過司法解釋。如1957年最高人民法院《關于行政拘留日期應否折抵刑期等問題的批復》中講到，“關于人民檢察院或被害人對因違警行為而受過行政拘留處分的人又向人民法院提起公訴或自訴的，如果被告人的行為構成犯罪，應予處刑的，法院應予受理。如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期，應予折抵刑期；如果被判處刑罰的是另一犯罪行為，則其被拘留的日期當然不應折抵刑期。”

第二十九條

違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。

【釋義】 本條是對行政處罰追責時效的規(guī)定。

行政處罰追責時效是指行政機關追究違法行為當事人的行政法律責任的法定有效期限。違法行為已經(jīng)超過追責時效期限的，不再追究行政法律責任。本條第一款具體規(guī)定了行政處罰的追責時效為二年。同時，針對某些特殊形式的行政違法案件，本法規(guī)定，如果其他法律對時效有特殊規(guī)定的，依其它法律規(guī)定的時效執(zhí)行。例如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十八條的規(guī)定。本條第二款明

確了追責時效的起算方法。這里所指的“違法行為發(fā)生之日”，即指違法行為停止之日。所謂“違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的”，就是指連續(xù)行政違法行為或繼續(xù)違法行為。連續(xù)違法行為是指同一違法當事人連續(xù)兩次或兩次以上實施性質(zhì)相同的違法行為。繼續(xù)違法行為是指同一違法當事人在一定時間內(nèi)所實施的處于繼續(xù)狀態(tài)的違法行為。行政處罰法 第5章 第30節(jié)

第五章

行政處罰的決定

第三十條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。

【釋義】 本條是對行政機關給予行政處罰應當首先查明事實的規(guī)定。

一、違法行為，是指違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章的行為。只有行為人作出了違法行為，并且，對該違法行為依法應當給予行政處罰的，行政機關才能依法對其作出相應的行政處罰。

二、違法事實，是指行為人違反行政管理秩序的事實，包括行為人的具體違法行為，以及其違法行為的性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度等方面的重要事實。只有違法事實清楚，證據(jù)確鑿的，行政機關才能對行為人給予行政處罰；行為人的違法事實沒有查清或者證據(jù)不足的，行政機關不能作出行政處罰決定。

第三十一條 行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利。

【釋義】 本條是對告知程序的規(guī)定。

告知程序是行政處罰的必經(jīng)程序。“告知”，對于當事人來說，是其法定的權利；而對于行政機關來說，則是其法定的義務。實施行政處罰，無論是適用簡易程序，還是適用一般程序，如果行政機關未依法履行告知程序即作出行政處罰的決定，就違反了本法規(guī)定。行政機關履行告知義務，必須是在作出行政處罰決定之前，這是保障當事人享有的告知權利的需要。如果行政機關在作出行政處罰決定之后才予以告知，則屬于違反了法定程序。告知的內(nèi)容包括：告知當事人其違法事實、對其給予行政處罰的理由和所依據(jù)的法律、法規(guī)；告知當事人其依法享有的陳述、申辯、申請復議、提起訴訟、請求行政賠償?shù)葯嗬Ｐ姓幜P法第六條已明確規(guī)定了公民、法人或者其他組織的權利。

第三十二條

當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。

【釋義】 本條是對當事人陳述權和申辯權的規(guī)定。

陳述，是指當事人表明自己的意見和看法，提出自己的主張和證據(jù)。申辯，是指當事人進行解釋、辯解，反駁對自己不利的意見和證據(jù)。行政機關實施行政處罰的過程中，無論是適用簡易程序，還是適用一般程序，當事人都享有陳述權和申辯權。從當事人的角度講，陳述和申辯是行政處罰法規(guī)定的當事人所享有的重要權利，當事人有權為自己的行為作出陳述、說明、解釋和辯解；從行政機關的角度講，聽取當事人的陳述和申辯，是行政處罰法規(guī)定的其必須履行的法定義務，在當事人未明確表示放棄此項權利的情況下，未經(jīng)當事人陳述和申辯，行政機關不應給予當事人任何種類的行政處罰。當事人提出的事實、理由和證據(jù)，包括其沒有違法的行為，不應受到行政處罰的事實、理由和證據(jù)，也包括其違法行為情節(jié)較輕，應受較輕的處罰的事實、理由和證據(jù)。

第三十三條 違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。當事人應當依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規(guī)定履行行政處罰決定。

【釋義】 本條是對執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定的規(guī)定。

符合以下條件的，行政機關執(zhí)法人員才能當場作出行政處罰決定：

一、違法事實確鑿。是指當事人確有違法事實，換句話說，就是能夠證明當事人具有違法行為的證據(jù)確實清楚、充分。違法事實沒有查清的，不能給予行政處罰。

二、有法定依據(jù)。是指有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章作為行政處罰的依據(jù)。沒有法定依據(jù)的行政處罰無效。

三、符合本法規(guī)定的行政處罰的種類和幅度。本法規(guī)定可以當場作出決定的行政處罰的種類是：罰款和警告。并且，當場作出決定的行政處罰還必須符合本法規(guī)定的幅度，即：對公民處以的罰款數(shù)額必須在五十元以下，對法人或者其他組織處以的罰款數(shù)額必須在一干元以下。警告、五十元以下罰款(對公民作出的)、一千元以下罰款(對法人或者其他組織作出的)，是處罰程度較輕的一類行政處罰。對于這一類行政處罰，在當事人的違法事實確鑿并有法定依據(jù)的前提下，行政機關執(zhí)法人員可以當場作出，而不必依一般程序作出。依照簡易程序作出的行政處罰決定是由行政機關的執(zhí)法人員當場作出的，這一點與一般程序不同，在一般程序中，行政處罰決定是經(jīng)調(diào)查程序后由行政機關負責人或者其集體經(jīng)審查后作出的。但必須明確的是，不論是行政機關執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定，還是行政機

關負責人或者其集體作出行政處罰決定，都是以該行政機關的名義作出行政處罰決定的；其都是在代表該行政機關行使著法定的行政管理職權，而不是以行政機關執(zhí)法人員或者負責人個人的名義作出的行政處罰決定。

第三十四條 執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。前款規(guī)定的行政處罰決定書應當載明當事人的違法行為、行政處罰依據(jù)、罰款數(shù)額、時間、地點以及行政機關名稱，并由執(zhí)法人員簽名或者蓋章。執(zhí)法人員當場作出的行政處罰決定，必須報所屬行政機關備案。

【釋義】 本條是對執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定時所必須履行的法定手續(xù)的規(guī)定。

一、表明執(zhí)法身份。即通常所說的“亮證”處罰。了解執(zhí)法人員的執(zhí)法身份，是當事人應有的權利；當其對當事人當場作出行政處罰決定時，必須向當事人出示其合法的執(zhí)法證件，表明其執(zhí)法身份。執(zhí)法證件中，應當載明其所代表的行政機關的名稱及該執(zhí)法人員所任職務等內(nèi)容。

二、填寫并交付行政處罰決定書。行政處罰決定書是行政機關出具的、載明該行政機關對當事人依法給予的行政處罰的有關內(nèi)容的法律文書。行政處罰決定書是被處罰人依法申請行政復議或者

提起行政訴訟的法律上的依據(jù)。得到行政處罰決定書，也是當事人應有的權利。

三、行政處罰決定書中所必須載明的事項。包括：當事人的違法行為、作出行政處罰所依據(jù)的規(guī)范性文件、罰款數(shù)額、時間、地點以及作出行政處罰的行政機關的名稱。執(zhí)法人員應當在行政處罰決定書上簽名或者蓋章。

四、執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定后，必須依法向其所在的行政機關備案。執(zhí)法人員是代表其所在的行政機關履行行政管理職權的，行政機關對其工作人員負有監(jiān)督的職責。

第三十五條

當事人對當場作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

【釋義】 本條是對當事人對當場作出的行政處罰決定不服，有權申請復議或者提起訴訟的規(guī)定。

如果當事人對當場作出的行政處罰決定不服，其有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。關于申請行政復議或者提起行政訴訟的有關規(guī)定，將在第四十五條的釋義中作介紹。

第三十六條

除本法第三十三條規(guī)定的可以當場作出的行政處罰外，行政機關發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關證據(jù)；必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進行檢查。

【釋義】 本條是對調(diào)查程序的規(guī)定。

除當場作出行政處罰的以外，在作出行政處罰決定之前，都必須經(jīng)過調(diào)查程序。前已論述，行政機關給予行政處罰，必須查明事實，以事實為根據(jù)。這里的事實，包括行為人的行為違法的事實，以及其違法行為的性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度等方面的事實。調(diào)查的目的，就是為了查清這些違法事實，獲得有關證據(jù)。

第三十七條 行政機關在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。行政機關在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據(jù)。執(zhí)法人員與當事人有直接利害關系的，應當回避。

【釋義】 本條是對調(diào)查程序中的執(zhí)法手段及相關人員的義務的規(guī)定。

第四篇：中華人民共和國行政訴訟法(釋義)

中華人民共和國行政訴訟法 釋義

（逐條解讀）

(1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過，1990年10月1日起施行；根據(jù)2014年11月1日《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》修訂，自2015年5月1日起施行)前言：修正后的行訴法共103條，比舊法的75條多出28條，在管轄、起訴期限、第三人、訴訟類型、申請再審等許多方面均有新規(guī)，變動較大。可以預見：新法施行后，①復議機關為避免做共同被告，將會慎重作出維持原行政行為的復議決定。加上行政復議是父審子，且程序簡便。因此，越來越多的告官之民及其委托代理人，將先向復議機關尤其是地方政府的復議機構申請解決行政爭議。②復議機關尤其是地方政府復議機構的工作量將大增，辦案質(zhì)量會有質(zhì)的變化。③中院一審的行政案件數(shù)將有所增加（主要是土地行政登記案件）。眾多低院的行政審判工作將逐漸被集中到其他低院，只剩非訴審查工作。訴權保護及辦案質(zhì)量將會有較大的變化。④官官相護的丑惡現(xiàn)象將有所改變，行政律師和法律工作者將大有可為。以下藍字部分是@阿些和 對新規(guī)的解讀（將不斷更新），以實務為視角。新法條文取自何海波教授的重排版，感謝。

目錄 第一章總則 第二章受案范圍 第三章管轄 第四章訴訟參加人 第五章證據(jù) 第六章起訴和受理 第七章審理和判決 第一節(jié)一般規(guī)定 第二節(jié)第一審普通程序 第三節(jié)簡易程序 第四節(jié)第二審程序 第五節(jié)審判監(jiān)督程序 第八章執(zhí)行 第九章涉外行政訴訟 第十章附則 第一章 總則

第一條 為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法，制定本法。

解讀：本條是關于【立法目的】的規(guī)定。本條將舊規(guī)“為保證人民法院正確、及時審理行政案件”中的“正確”審理改為“公正”審理，契合法院的工作主題；刪除舊規(guī)“維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權”中的“維護”，又彰顯“保護公民、法人和其他組織的合法權益”的立場，故很 ［贊］。但本條“解決行政爭議”和第61條的規(guī)定，是要行政法官兼做民事法官和行政執(zhí)法官的節(jié)奏，對行政法官的要求很高甚至苛刻，似乎弄巧成拙（如在解決行政裁決中的權屬爭議時，越俎代庖的行政法官往往無能為力），有待高法作出符合審判工作實際的解釋。

第二條 公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。解讀：本款是所謂的【起訴的“認為”標準】。一個行政起訴是否被法院受理，其實，起訴人的“認為”并不重要，重要的是“依照本法”。所謂“依照本法”，主要是指以下四項：①所訴行政行為是可訴的行政行為；②起訴人與該行為有利害關系；③起訴未逾起訴期限；④訴訟請求合乎規(guī)范的要求。

前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織作出的行政行為。

解讀：本條也即本法所稱的【行政行為】，是指具體行政行為、行政事實行為二種。具體行政行為無確切的定義，親們記住該行為與抽象行政行為相對即可。另一個與具體行政行為相對的行政行為，是行政事實行為，如城管打人行為。需要說明的是：打人的城管，構得上刑事立案標準的，受刑事追訴；構不上刑事立案標準的，免受行政處罰，但應受黨紀和行政處分。

“行政機關和行政機關工作人員”、“法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織”作出的行政行為，可簡稱為行政主體作出的行政行為。

值得一說的是：①行政機關對行政賠償申請或請求，所作的受理或處理行為或不作為，皆不屬于可訴的行政行為。②學會、協(xié)會等自治組織的管理行為，是否已納入本條“行政行為”的范圍，有待高法解釋。但從信春鷹副主任在“全國法院新行政訴訟法視頻培訓班”上的講課內(nèi)容看，似乎已納入。故不妨一訴。（注：以下將某人在“全國法院新行政訴訟法視頻培訓班”上的講課，簡稱為某人講課）

第三條 人民法院應當保障公民、法人和其他組織的起訴權利，對應當受理的行政案件依法受理。

行政機關及其工作人員不得干預、阻礙人民法院受理行政案件。被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭。

解讀：本條規(guī)定的【訴權保護】盡管是常識性的宣示，也很 ［贊］。因為法院依法應予受理卻強詞奪理不予受理或違法駁回起訴的現(xiàn)象，以及不立案、不裁定、不收材料的“三不”政策愈演愈烈，侵犯訴權早已成常態(tài)。根據(jù)趙大光庭長的講課內(nèi)容，“三不”政策在新法施行后將存續(xù)，附條件執(zhí)行。這有可能被法怪濫用。

在許多基層法院也即低院，還未等行政機關及其工作人員干預、阻礙法院受理行政案件，大腦殼早就視行政案件為“麻煩的制造者”了。【被訴行政機關負責人出庭應訴政策】上升為法律規(guī)定，很 ［贊］。

第四條 人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。

人民法院設行政審判庭，審理行政案件。

第五條 人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。第六條 人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。解讀：本條規(guī)定了【行政審判的任務】。根據(jù)本法第70-6項規(guī)定，行政行為的【適當性】也即合理性，也被納入司法審查的范圍。故人民法院審理行政案件，除對行政行為是否合法進行審查外，還應對行政行為是否適當進行審查。新法施行后，實務工作者若還拘泥于本條的字面意思，不把該條理解成“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法、適當進行審查”，就out了。

本法第70-6項規(guī)定的“明顯不當”，是指明顯且重大的不合理。實務中應注意：

一、“明顯不當”，可以是第70-5項規(guī)定的“濫用職權”的馬甲。

二、不重大的不合理不算“明顯不當”。

李廣宇副庭長講課時稱，行政審判從合法性審查到合理性、合約性審查。

第七條人民法院審理行政案件，依法實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。

第八條 當事人在行政訴訟中的法律地位平等。

第九條 各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟的權利。在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應當用當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進行審理和發(fā)布法律文書。

人民法院應當對不通曉當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯。

第十條 當事人在行政訴訟中有權進行辯論。

解讀：根據(jù)本法第60條司法調(diào)解的規(guī)定，建議行政法官在庭審程序中加上“調(diào)解“這個環(huán)節(jié)。

第十一條 人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督。

第二章 受案范圍

第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟： 解讀：趙大光講課時稱，本條第（一）到第（六）項主要按照行政行為類型進行列舉，第（七）項到第（十二）項主要按照被侵犯的權利進行列舉，可能產(chǎn)生競合，建議法院按當事人訴求確定案由。

（一）對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的； 解讀：訴【行政處罰】。本項將“暫扣許可證和執(zhí)照”行為明確為行政處罰，平息了實務界的爭議。

（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執(zhí)行不服的；

解讀：訴【行政強制】。本項將“行政強制執(zhí)行”行為納入可訴行為，與行政強制法進行了呼應。需要注意的是：①本項規(guī)定的“行政強制措施”，分《行政強制法》規(guī)定的、和其他法律規(guī)定的行政強制措施二種。勞動教養(yǎng)、收容教育等，即屬于其他法律規(guī)定的行政強制措施。②行政強制執(zhí)行，包含對行政強制措施的執(zhí)行，和對其他具體行政行為（如行政處罰）的執(zhí)行。

（三）申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的；

解讀：訴【行政許可】。本項規(guī)定有省略內(nèi)容。現(xiàn)予補上：“對行政機關作出的（行政許可決定或者）有關行政許可的其他決定不服的”。

（四）對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；

解讀：訴【行政裁決】。如果行政復議法第30-1款或相關司法解釋未修改，則對涉及自然資源的行政確權決定（也即行政裁決行為）的起訴，仍需復議前置。

（五）對征收、征用決定及其補償決定不服的；

解讀：訴【行政征收征用】。根據(jù)本款第11項規(guī)定，土地房屋征收補償協(xié)議系行政合同（注：高法稱行政合同為“行政協(xié)議”，以示與民事合同的區(qū)別），屬于受案范圍。

（六）申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；

解讀：訴【行政不作為】。注意：行政機關拒絕履行的行為，系作為類行為。而行政機關不予答復的行為，屬不作為類行為。

（七）認為行政機關侵犯其經(jīng)營自主權或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、農(nóng)村土地經(jīng)營權的；

解讀：訴【侵犯經(jīng)營權】。本項及下項規(guī)定只是將司法解釋的有關內(nèi)容納入而已，亦無新意。

（八）認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的； 解讀：訴【侵犯競爭權】。

（九）認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；

解讀：訴【亂要】。

（十）認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；

解讀：訴【不給】。所訴行政行為，可以是作為或不作為的行政行為。

（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的； 解讀：【行政合同之訴】。本項規(guī)定明確將行政合同納入受案范圍，糾正了眾多法怪認為的行政行為只是行政機關單方行為的錯誤看法，很 ［贊］；不過，行政合同是可訴行政行為的規(guī)定，并非新規(guī)定。行政機關不依法履行土地房屋征收補償協(xié)議等的行為，系可訴行政行為的規(guī)定，屬于【新規(guī)定】，很重要。

童衛(wèi)東處長講課時稱，公民不履行行政協(xié)議，行政機關可以走民事訴訟的途徑。但高法持何種態(tài)度不明。

（十二）認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權等合法權益的。解讀：【兜底條款】。本項中“等合法權益”的規(guī)定，說明新法保護行政相對人的合法權益已不限于“人身權、財產(chǎn)權”，意義非凡。

除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。

解讀：本款所稱的“其他行政案件”，主要是指行政賠償案件。【行政賠償訴訟】不屬于行政訴訟，是另類訴種，但與行訴法緊密相連。新法刪除舊法第九章有關侵權賠償責任的全部規(guī)定，雖使行訴法顯得簡潔，但不方便公眾學習。這一修改使得一般人不能從本法獲知提起行政賠償訴訟的方式，從國家賠償法也難以具體獲知；只能從司法解釋中獲知了。該種訴訟分附帶提起、單獨提出二種。起訴期限前者按新行訴法，后者按高法有關司法解釋。

第十三條 人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：

（一）國防、外交等國家行為；

（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；

（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；

（四）法律規(guī)定由行政機關最終裁決的行政行為。解讀：本條是排除受案范圍的列舉。

第三章 管轄

第十四條 基層人民法院管轄第一審行政案件。

第十五條 中級人民法院管轄下列第一審行政案件：

（一）對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；

解讀：本項及第24-1款規(guī)定【中院管轄】被告為政府（國務院和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府除外）的行政案件，且不可移交下級法院審判，不錯。需要注意的是：政府（國務院和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府除外）作出的有關行政復議的決定，亦屬于“縣級以上地方人民政府所作的行政行為”。故其作共同被告時，按理應由中院管轄。但趙大光等人講課時稱，復議機關作共同被告時，管轄法院還應該是原處分決定的管轄法院。這限縮了該項規(guī)定的內(nèi)容，使【提級管轄】制度基本落空，故稱之為【父隨子管轄】。

（二）海關處理的案件；

（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件；

（四）其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件。

第十六條 高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的第一審行政案件。

第十七條 最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復雜的第一審行政案件。

第十八條 行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。解讀：【一般地域管轄】或【普通管轄】，也即“原告就被告”。

經(jīng)最高人民法院批準，高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。

解讀：本款規(guī)定的【跨區(qū)管轄】，又稱【集中管轄】、或【行政案件相對集中管轄】，就是高院經(jīng)高法批準，將部分低院管轄的一審行政案件，通過指定管轄的方式，交由其他低院集中管轄的制度。

第十九條 對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。

解讀：【選擇管轄】。需要注意的是：被訴行政行為是行政處罰的案件，不能適用本條規(guī)定。

第二十條 因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。解讀：【專屬管轄】。“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”，確切的表述應該是：因被訴行政行為直接涉及不動產(chǎn)提起的行政訴訟。被訴行政行為間接涉及不動產(chǎn)的，不能適用本條規(guī)定。

第二十一條 兩個以上人民法院都有管轄權的案件，原告可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。原告向兩個以上有管轄權的人民法院提起訴訟的，由最先立案的人民法院管轄。解讀：【共同管轄】

第二十二條 人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件按照規(guī)定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。解讀：【移送管轄】

第二十三條 有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。

人民法院對管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報它們的共同上級人民法院指定管轄。解讀：【指定管轄】

第二十四條 上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審行政案件。

下級人民法院對其管轄的第一審行政案件，認為需要由上級人民法院審理或者指定管轄的，可以報請上級人民法院決定。

解讀：【提級管轄】與【報請管轄】。第1款取消舊法“上級人民法院也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判”的規(guī)定，很 ［贊］。

第四章 訴訟參加人

第二十五條 行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。

有權提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。

有權提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權利的法人或者其他組織可以提起訴訟。

解讀：原告，即行政行為的相對人或利害關系人。本條所稱的“利害關系”，分作法律上利害關系與事實上利害關系二類，分別針對具體行政行為和事實行政行為。

趙大光講課時稱，本條所稱的“利害關系”，是直接的利害關系，而非間接的利害關系；是現(xiàn)實的利害關系，而非可能的利害關系；是特定的利害關系，即“本人”受到侵害。

第二十六條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。

經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。

解讀：本款關于復議機關維持被復議行為也做【被告】的規(guī)定，對復議機構無疑是一種鞭策，不錯。復議機關真正依法履行起復議職責，則行政法師們可能會很少去法院，行政庭似乎會門前冷落鞍馬稀了。復議機關在法定期限內(nèi)未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。

解讀：根據(jù)趙大光的講課內(nèi)容，起訴復議機關不作為行為，以原行政機關確定管轄。這也是【父隨子管轄】。

兩個以上行政機關作出同一行政行為的，共同作出行政行為的行政機關是共同被告。

行政機關委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關是被告。行政機關被撤銷或者職權變更的，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告。

第二十七條 當事人一方或者雙方為二人以上，因同一行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同類行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟。

解讀：本條是關于【共同訴訟】的規(guī)定，共同訴訟分為必要、普通共同訴訟二種。本條將改舊規(guī)中的“同樣的具體行政行”改為“同類行政行為”，很貼切。但對普通共同訴訟案件的合并審理應“經(jīng)當事人同意”的規(guī)定，似是多余；該類案件是否進行合并審理，理應由法院定奪。

第二十八條 當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，應當經(jīng)被代表的當事人同意。解讀：本條是關于【人數(shù)確定的群體訴訟】的規(guī)定，基本是將民訴法的規(guī)定引入。

新法對【人數(shù)不確定的群體訴訟】未作規(guī)定，很遺憾。對該類訴訟，應當根據(jù)民訴法第54條規(guī)定操作。

第二十九條 公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結果有利害關系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。解讀：本條是關于第三人的【重要規(guī)定】。

舊法規(guī)定“同被訴行政行為有利害關系”者是【第三人】。本款將“同案件處理結果有利害關系”者新增為【第三人】。因此，【第三人】就變成了“同被訴行政行為有利害關系”的第三人、“同案件處理結果有利害關系”的第三人兩種。這給行政審判帶來了麻煩和復雜。問題來了，未通知第二類主體參加訴訟，是否會產(chǎn)生發(fā)回重審的后果？這有待高法解釋。

舊法里，原告的范圍與第三人的范圍相同。新法擴大了第三人的范圍。但擴大的這部分人員也即“同案件處理結果有利害關系”者，似乎沒有起訴權。

但趙大光講課時稱，第三人資格問題，新增了“同案件處理結果”有利害關系的（類型）。前提是有利害關系，且為負面影響。——這似乎限縮了該條規(guī)定的內(nèi)容。

人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的，第三人有權依法提起上訴。解讀：本款【限制第三人上訴權】的規(guī)定是敗筆。因為行政案件幾乎沒有“判決第三人承擔義務”的。況何謂“減損第三人權益”到底是神馬東東，也難以明文規(guī)定。新法施行后，第三人是否具有上訴權，竟然即將成為司法實踐中的復雜問題。可嘆！但該問題純屬二審法院的問題，第三人不服判的就上訴，一審法院遇上訴則移交便是。

第三十條 沒有訴訟行為能力的公民，由其法定代理人代為訴訟。法定代理人互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

第三十一條 當事人、法定代理人，可以委托一至二人作為訴訟代理人。

下列人員可以被委托為訴訟代理人：

（一）律師、基層法律服務工作者；

（二）當事人的近親屬或者工作人員；

（三）當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民。解讀：本條【限制公民代理】的規(guī)定，是嚴重的退步！幾乎每地都活躍著幾個民告官的“土訟師”，這些人無懼公權，“為民請命”，接地氣收費低，雖有“毛病”，但在許多地方就是這些人推動著行訴法落到實處的。該條要限制的幾乎就是這些死磕公權的“土訟師”。

第三十二條 代理訴訟的律師，有權按照規(guī)定查閱、復制本案有關材料，有權向有關組織和公民調(diào)查，收集與本案有關的證據(jù)。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規(guī)定保密。當事人和其他訴訟代理人有權按照規(guī)定查閱、復制本案庭審材料，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容除外。解讀：本條未規(guī)定法官送達當事人證據(jù)依據(jù)的義務，很遺憾。

第五章 證據(jù)

第三十三條 證據(jù)包括：

（一）書證；

（二）物證；

（三）視聽資料；

（四）電子數(shù)據(jù)；

解讀：王振宇副庭長上課時稱：電子證據(jù)容易改變和刪除，容易破壞，不易恢復，一般把它定位成弱勢證據(jù)，不單獨作為定案依據(jù)。如果視聽資料是以電子數(shù)據(jù)形式出現(xiàn)，則適用電子數(shù)據(jù)的舉證規(guī)則。

（五）證人證言；

（六）當事人的陳述；

（七）鑒定意見；

（八）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。

以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實，才能作為認定案件事實的根據(jù)。

第三十四條 被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應證據(jù)。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據(jù)的除外。解讀：第三人也可向法院申請調(diào)取。

王振宇上課時稱：復議機關主要負責證明復議決定的合法性，除了原行為合法還包含復議程序合法。第三十五條 在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)。

解讀：本條關于【被告方在訴訟中不得收集證據(jù)】的規(guī)定有對錯。所稱的“證據(jù)”前應當加上定語。這么多專家學者未發(fā)現(xiàn)舊新規(guī)定之錯，可嘆。

第三十六條 被告在作出行政行為時已經(jīng)收集了證據(jù)，但因不可抗力等正當事由不能提供的，經(jīng)人民法院準許，可以延期提供。解讀：除不可抗力外的其他正當事由還有哪些，有待高法解釋。

原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，被告可以補充證據(jù)。

解讀：本款、下條及第38-1款的規(guī)定，均是將司解內(nèi)容納入。

第三十七條 原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責任。

第三十八條 在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據(jù)。但有下列情形之一的除外：

（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；

（二）原告因正當理由不能提供證據(jù)的。

在行政賠償、補償?shù)陌讣校鎽攲π姓袨樵斐傻膿p害提供證據(jù)。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。解讀：本款后半截是【舉證責任倒置】的規(guī)定，也即“因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任”，是【新規(guī)定】，對原告很有利。法官調(diào)取的證據(jù)如有利于被訴行政行為，則以第40條規(guī)定作【原告武器】攻之。

第三十九條人民法院有權要求當事人提供或者補充證據(jù)。

第四十條 人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。但是，不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時未收集的證據(jù)。

第四十一條 與本案有關的下列證據(jù)，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調(diào)取：

（一）由國家機關保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)；

（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)；

（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。

解讀：本條【申請法院調(diào)取證據(jù)】的規(guī)定基本是將證據(jù)規(guī)則有關內(nèi)容納入。

第四十二條 在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。

第四十三條 證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)，不得在公開開庭時出示。人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據(jù)。對未采納的證據(jù)應當在裁判文書中說明理由。

以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)。

解讀：本條【質(zhì)證、認證、非法證據(jù)的排除】的規(guī)定也是將證據(jù)規(guī)則有關內(nèi)容納入，但其中的“對未采納的證據(jù)應當在裁判文書中說明理由”的規(guī)定是【重要規(guī)定】。如一審對未采納的證據(jù)未在裁判文書中說明理由，則可強力攻之！

第六章 起訴和受理

解讀：趙大光講課時稱，起訴條件與舊法基本相同。

第四十四條 對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請復議，對復議決定不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。

法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。

第四十五條 公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。

第四十六條 公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

解讀：本款是關于【知道或者應當知道行政行為情形下的起訴期限】的規(guī)定，本款規(guī)定將起訴期限從舊法的3個月改為6個月（法律另有規(guī)定的除外），很 ［贊］。

根據(jù)趙大光、張廣宇的講課內(nèi)容，高法行訴法解釋第41條規(guī)定的“2年”起訴期限不變，很 ［贊］。

因不動產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。

解讀：本款是【不知道或者不應當知道行政行為情形下的起訴期限】的規(guī)定，是將高法行訴法解釋第42條規(guī)定的內(nèi)容納入。

第四十七條 公民、法人或者其他組織申請行政機關履行保護其人身權、財產(chǎn)權等合法權益的法定職責，行政機關在接到申請之日起兩個月內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)對行政機關履行職責的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產(chǎn)權等合法權益的法定職責，行政機關不履行的，提起訴訟不受前款規(guī)定期限的限制。

解讀：根據(jù)講課內(nèi)容，本條不履行法定職責之訴的“兩個月”期限，并非起訴期限，而是留給行政機關履行義務的期限。行政主體未告知訴權或起訴期限的，起訴期限應當是【高法行訴法解釋第41條規(guī)定的“2年”】，從上述行政機關履行義務期限的終了之日起算。

第四十八條 公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他不屬于其自身的原因耽誤起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期限內(nèi)。公民、法人或者其他組織因前款規(guī)定以外的其他特殊情況耽誤起訴期限的，在障礙消除后十日內(nèi)，可以申請延長期限，是否準許由人民法院決定。解讀：本條是關于【起訴期限的扣除】的規(guī)定，應該是針對第46-1款規(guī)定的6個月的起訴期限的。也即，6個月的起訴期限是可變期間，而5、20年的起訴期限為不變期間。

第1款的“其他不屬于其自身的原因”有待高法進行列舉式規(guī)定。第2款“在障礙消除后十日內(nèi)，可以申請延長期限”的申請，應在起訴同時提出。

第四十九條 提起訴訟應當符合下列條件：

（一）原告是符合本法第二十五條規(guī)定的公民、法人或者其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；

解讀：王振宇上課時稱：本項事實根據(jù)，是指的訴權事實。

（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。

第五十條 起訴應當向人民法院遞交起訴狀，并按照被告人數(shù)提出副本。

書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，出具注明日期的書面憑證，并告知對方當事人。

解讀：第1款關于“起訴應當向人民法院遞交起訴狀，并按照被告人數(shù)提出副本”的規(guī)定，說明【起訴時無需列出第三人】。你在起訴時開列第三人是多事哦。

第2款的“口頭起訴”規(guī)定，是讓立案庭工作人員做土律師的節(jié)奏，搶了法律援助工作人員的活，使法院失去中立立場。法院如將訴狀寫錯，該擔何責？ 第五十一條 人民法院在接到起訴狀時對符合本法規(guī)定的起訴條件的，應當?shù)怯浟浮?/p>

對當場不能判定是否符合本法規(guī)定的起訴條件的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在七日內(nèi)決定是否立案。不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定。裁定書應當載明不予立案的理由。原告對裁定不服的，可以提起上訴。

起訴狀內(nèi)容欠缺或者有其他錯誤的，應當給予指導和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內(nèi)容。不得未經(jīng)指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。

對于不接收起訴狀、接收起訴狀后不出具書面憑證，以及不一次性告知當事人需要補正的起訴狀內(nèi)容的，當事人可以向上級人民法院投訴，上級人民法院應當責令改正，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

解讀：本條規(guī)定的【登記立案】制度，是破解人民法院行政訴訟“三不政策”（不受理、不裁定、不收材料）的利器，很 ［贊］。不過，因未建立立案環(huán)節(jié)的責任人制度，故第4款的“依法給予處分”的規(guī)定將一如既往地落空。

權利靠爭取。行政起訴人及代理人如何用好第51條規(guī)定的、破解人民法院行政訴訟“三不政策”的【登記立案】這個利器？①當面起訴的，要索取“注明收到日期的書面憑證”；書信寄交的，寫清材料清單保留好回執(zhí)。②投訴并依第52條越級起訴。③對投訴事項進行死磕。第五十二條 人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當事人可以向上一級人民法院起訴。上一級人民法院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。解讀：本條是【越級起訴】或【異地管轄】的規(guī)定。高法的《關于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》會作如何修改，拭目以待。如無大的修改，起訴人又想異地管轄的，則建議起訴人選擇高法規(guī)定的【越級起訴】。

第五十三條 公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。

解讀：本條是【審查其他規(guī)范性文件】或【審查規(guī)章以下規(guī)范性文件】是否合法、有效并合理、適當?shù)囊?guī)定，意義非凡，且非常有利于保護原告的合法權益，是【重大規(guī)定】。審查結論將會在本院認為處發(fā)表，對行政法官的法律素養(yǎng)、行政法的熟悉程度、應用法律能力的要求很高。

第七章 審理和判決

第一節(jié) 一般規(guī)定

第五十四條 人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的除外。

涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

第五十五條 當事人認為審判人員與本案有利害關系或者有其他關系可能影響公正審判，有權申請審判人員回避。

審判人員認為自己與本案有利害關系或者有其他關系，應當申請回避。

解讀：本款的“審判人員”當然包括司改后的法官助理。法官助理應當在書記員之上署名。

前兩款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。當事人對決定不服的，可以申請復議一次。

第五十六條 訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，裁定停止執(zhí)行：

（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；

（二）原告或者利害關系人申請停止執(zhí)行，人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益的；

（三）人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；

（四）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

當事人對停止執(zhí)行或者不停止執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。

解讀：本條是【停止行政行為執(zhí)行】(也稱【權利保全】、【臨時保護權利】）的規(guī)定，有依申請、依職權二種。第2項新增了“利害關系人”也即第三人申請停止執(zhí)行。第3項新增了依職權。第2款則新增了當事人的申請復議權。

第五十七條 人民法院對起訴行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件，權利義務關系明確、不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活的，可以根據(jù)原告的申請，裁定先予執(zhí)行。當事人對先予執(zhí)行裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

解讀：本條是對行政給付類“三金”案件的【先予執(zhí)行】規(guī)定。

第五十八條 經(jīng)人民法院傳票傳喚，原告無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按照撤訴處理；被告無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

解讀：本條將舊規(guī)“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴”中的“兩次”，改為【一次即可】，省卻了法官及其他當事人的麻煩。

第五十九條 訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓誡、責令具結悔過或者處一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）有義務協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的人，對人民法院的協(xié)助調(diào)查決定、協(xié)助執(zhí)行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙調(diào)查、執(zhí)行的；

（二）偽造、隱藏、毀滅證據(jù)或者提供虛假證明材料，妨礙人民法院審理案件的；

（三）指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的；

（四）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結的財產(chǎn)的；

（五）以欺騙、脅迫等非法手段使原告撤訴的；

（六）以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務，或者以哄鬧、沖擊法庭等方法擾亂人民法院工作秩序的；

（七）對人民法院審判人員或者其他工作人員、訴訟參與人、協(xié)助調(diào)查和執(zhí)行的人員恐嚇、侮辱、誹謗、誣陷、毆打、圍攻或者打擊報復的。

人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員依照前款規(guī)定予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

罰款、拘留須經(jīng)人民法院院長批準。當事人不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次。復議期間不停止執(zhí)行。

解讀：本條【司法處罰】新增了“以欺騙、脅迫等非法手段使原告撤訴的”情形，及“單位處罰”。

第六十條 人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件可以調(diào)解。

調(diào)解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。

解讀：本條是關于【司法調(diào)解】的規(guī)定。“行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件可以調(diào)解”是新規(guī)定。因為“行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件”很多，故法官審案時為防疏忽，宜在庭審中加上“調(diào)解”一環(huán)。

李廣宇講課時稱，調(diào)解結案的要制作調(diào)解書。行政調(diào)解書，相當于在法院主持下行政機關和相對人之間達成的行政契約。

第六十一條 在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。

解讀：本款規(guī)定要求行政法官【兼做民事法官或行政執(zhí)法官】。因為該款要求法官一并審理的民事爭議，含原先由民事法官審理的民事爭議，和一直由行政執(zhí)法官審理的民事爭議二種。審理前者是兼做民事法官，審理后者是兼做行政執(zhí)法官。

在行政訴訟中，人民法院認為行政案件的審理需以民事訴訟的裁判為依據(jù)的，可以裁定中止行政訴訟。

解讀：本款是【先民后行】的規(guī)定。適用的前提應該是：須以民事訴訟的裁判為依據(jù)。

第六十二條 人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。

第六十三條 人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。

人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。第六十四條 人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關提出處理建議。

解讀：第53條是【審查規(guī)章以下規(guī)范性文件】是否合法、有效并合理、適當?shù)囊?guī)定；而本條則是規(guī)定了【不合法文件的后果及處理（司法建議）】。

第六十五條 人民法院應當公開發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，供公眾查閱，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容除外。解讀：本條建立了【法律文書公開】制度。

第六十六條 人民法院在審理行政案件中，認為行政機關的主管人員、直接責任人員違法違紀的，應當將有關材料移送監(jiān)察機關、該行政機關或者其上一級行政機關；認為有犯罪行為的，應當將有關材料移送公安、檢察機關。

人民法院對被告經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機關或者被告的上一級行政機關提出依法給予其主要負責人或者直接責任人員處分的司法建議。

解讀：第1款是關于【移送監(jiān)察】的規(guī)定，是休眠條款。之所以休眠，是因為一方面官官相護，另方面無人死磕。第2款嚴打【被告蔑視法庭】行為，很［贊］。

江必新副院長所講的以下三方面內(nèi)容很重要，很［贊］：

㈠在其他訴訟程序中發(fā)現(xiàn)行政行為有問題的審查標準：第一、如果相關聯(lián)的行政行為沒有過行政訴訟起訴期限，當事人對該行政行為有爭議可以起訴后中止其他案件審理，等行政訴訟結束后恢復審理。第二、如果已經(jīng)過行政訴訟起訴期限，看是否存在無效的情形，存在無效可以做出無效認定。㈡與被訴的行政行為相關的先前的行政行為沒有過起訴期限的，可以讓當事人增加訴訟請求，超過起訴期限的要審查是否存在重大明顯違法。㈢關于行政行為合法性的承繼性：有些情況相關的先前行政行為不合法，后面被訴的行政行為當然不合法；有些情況先前的行政行為不合法，后面被訴的行政行為并非一定不合法。

第二節(jié) 第一審普通程序

第六十七條 人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起十五日內(nèi)向人民法院提交作出行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

解讀：本條將【被告的舉證期限】從原來的“十日內(nèi)”改為“十五日內(nèi)”，放寬了對被告的要求，是退步。被告不提交據(jù)以作出行政行為的法律依據(jù)，不影響法院審理。

第六十八條 人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應當是三人以上的單數(shù)。

第六十九條 行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求。

解讀：本條將原來作為類案件的維持判決改為【駁回訴訟請求判決】，并將不作為類案件的駁回訴請的內(nèi)容融入，很［贊］。本條屬于【被告辯稱條款】，以下幾條基本上是【原告訴稱條款】。

原來的第54條判決法條被拆分成新法的10個判決條款，令人目不暇接。再見，舊法第54條［哭］！

第七十條 行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：

（一）主要證據(jù)不足的；

（二）適用法律、法規(guī)錯誤的；

（三）違反法定程序的；

解讀：王振宇講課時稱，正當程序是對法定程序是重要補充，尤其在法律不健全的時候給法官留下了很大的可以發(fā)揮的空間。

（四）超越職權的；

解讀：王振宇講課時稱，超越職權的審查，包括對授權規(guī)范可用性的審查，很［贊］。

（五）濫用職權的；

（六）明顯不當?shù)摹?/p>

解讀：本條規(guī)定了【撤銷、撤銷并重作判決】。撤銷判決，又分全部、部分撤銷判決二種，適用于作為類案件。亮點是新增了“明顯不當?shù)摹鼻樾巍＿@意味著具體行政行為的【適當性】、也即合理性，也被有條件地納入司法審查的范圍。因為此處的“明顯不當”，與行政復議法第28-1-3-5目規(guī)定中的“明顯不當”應該是一致的。后者是對具體行政行為的【適當性】、也即合理性的審查，故前者也應如此。

第七十一條 人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。解讀：當然，原行政行為違反法定程序被法院撤銷的情形除外。

第七十二條 人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內(nèi)履行。

解讀：本條規(guī)定了【履責判決】。第73條規(guī)定了【給付判決】。這二種判決均適用于不作為類案件。

第七十三條 人民法院經(jīng)過審理，查明被告依法負有給付義務的，判決被告履行給付義務。

第七十四條 行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：

（一）行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；

（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響的。行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認違法：

（一）行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；

（二）被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的。解讀：本條規(guī)定了【確認違法判決】。兩款判決的區(qū)別在于，前款的被訴行政行為仍有效，后款的被訴行政行為原來就沒有效力、早已失去效力或不存在效力的問題。

第七十五條 行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。

解讀：本條規(guī)定了【確認無效判決】。被訴行政行為被判決確認無效的情形有三：①越權。②違禁——違反法無規(guī)定即禁止的原則。③其他重大且明顯違法的情形。“原告申請確認行政行為無效的”規(guī)定，包含：在訴請中要求確認、或訴中判前申請確認行政行為無效這二種情形。

王振宇講課時稱，無效的行政行為沒有起訴期限，條件是重大且明顯。確認無效不受當事人請求的約束，如果原告起訴撤銷，法院認為無效可以判決無效。原告起訴無效，法院認為有效的但有可能撤銷的要看是否過起訴期限。很［贊］。

第七十六條 人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。解讀：本條是在作出撤銷或確認違法或無效判決后，視情一并作出的【責令被告采取補救措施判決】或【行政賠償判決】的判決。王振宇講課時稱，這種補救措施近似于彌補行政行為的合法性的措施。責令被告采取補救措施判決，高法對此如不作出解釋則仍是【空頭判決】。該種判決與行政賠償判決是并行的二種判決，木有交集。“給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任”中的判決，須以原告附帶提出行政賠償請求為前提。原告可以在起訴時、或訴后庭審結束前附帶提出該訴請。

第七十七條 行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。

人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權益。但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。

解讀：第1款規(guī)定了【變更判決】。新增了“其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤”的適用范圍。第2款“但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外”規(guī)定中的“同為原告”，系指第三人。王振宇講課時稱，變更并不是獨立訴訟類型，有些是撤銷判決的轉化形式，有些是給付訴訟的轉化形式。

第七十八條 被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。

被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補償。

解讀：本條規(guī)定了行政合同案件中的【被告違約責任判決】，也即【給付判決】。被告違約行為也分違法、合法二種，違法的承擔該條第1款責任，合法的承擔第2款責任。合同法應為司法審查和實體判決依據(jù)。該條的“賠償損失”是行政法意義上的合同責任，而非國家賠償法意義上的行政賠償。賠償、補償數(shù)額相當。第七十九條 復議機關與作出原行政行為的行政機關為共同被告的案件，人民法院應當對復議決定和原行政行為一并作出裁判。解讀：本條對復議決定和原行政行為規(guī)定了【一并裁判】。維持有風險，復議機關須謹慎。

第八十條 人民法院對公開審理和不公開審理的案件，一律公開宣告判決。

當庭宣判的，應當在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。

宣告判決時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的人民法院。

第八十一條 人民法院應當在立案之日起六個月內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理第一審案件需要延長的，由最高人民法院批準。

解讀：本條將【一審審限】從“三個月”延長至“六個月”。

第三節(jié) 簡易程序

第八十二條 人民法院審理下列第一審行政案件，認為事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的，可以適用簡易程序：

（一）被訴行政行為是依法當場作出的；

（二）案件涉及款額二千元以下的；

（三）屬于政府信息公開案件的。

除前款規(guī)定以外的第一審行政案件，當事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序。發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用簡易程序。解讀：本條規(guī)定了【簡易程序】。第1款系法定的簡易程序，第2款屬約定的簡易程序。

第八十三條 適用簡易程序審理的行政案件，由審判員一人獨任審理，并應當在立案之日起四十五日內(nèi)審結。

解讀：本條規(guī)定【簡易程序審限】為“四十五日”（即1.5個月）。

第八十四條 人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡易程序的，裁定轉為普通程序。

解讀：本條規(guī)定了【簡易轉普通程序】。

第四節(jié) 第二審程序

第八十五條 當事人不服人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。當事人不服人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力。

第八十六條 人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據(jù)或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以不開庭審理。

解讀：本條關于二審【也可以不開庭審理】的規(guī)定，使二審司法恢復到2000年3月10日高法行訴法司法解釋施行前的狀態(tài)，是嚴重的退步。“合議庭認為不需要開庭審理”，與“主審法官認為不需要開庭審理”并無二致。

【上訴人破解二審不開庭的對策】是：盡量“提出新的事實、證據(jù)或者理由”。

第八十七條 人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查。

解讀：本條規(guī)定了二審法院的【雙重審查】、也即【全面審查】職責。

第八十八條 人民法院審理上訴案件，應當在收到上訴狀之日起三個月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準。解讀：本條將【二審審限】從“兩個月”延長至“三個月”。

第八十九條 人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定；

解讀：本項規(guī)定了【維持裁判】。對原審判決適用該項規(guī)定的另個條件是，被訴行政行為、原審判決均未嚴重違反法定程序——可稱該項規(guī)定的疏漏。（該項規(guī)定的本意是，如被訴行政行為、或原審判決有嚴重違反法定程序的情形的，則適用第㈣項）

（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判、撤銷或者變更；

解讀：本項規(guī)定了【改變裁判】。【改判】，僅針對原審判決；改判的本身就包含了“撤銷或者變更”。而【撤銷】，針對的應是原審裁定；該項規(guī)定顯然遺漏了撤銷原審裁定后“指令原審法院繼續(xù)審理”的內(nèi)容。【變更】適用于原審裁判，可變更的范圍包括法律適用等，這是很大的進步。

（三）原判決認定基本事實不清、證據(jù)不足的，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；

解讀：本項規(guī)定了【發(fā)改判決】。適用條件是“認定基本事實不清、證據(jù)不足”。【基本事實】主要是指被訴行政行為的合法性要件事實。

（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

解讀：本項規(guī)定了必須【發(fā)回判決】。適用條件是“遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序”。

原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。解讀：本款規(guī)定了【只能發(fā)回重審一次】。

人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴行政行為作出判決。

解讀：本款與第87條呼應，體現(xiàn)了二審法院【雙重審查】、也即【全面審查】的職責。

第五節(jié) 審判監(jiān)督程序

第九十條 當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但判決、裁定不停止執(zhí)行。解讀：本條規(guī)定了當事人只能【向上一級人民法院申請再審】，革除了既有的勞民傷財?shù)亩紊暾堅賹彙Ｉ暾堅賹彽钠谙逓椤玖鶄€月】，但不限于該期限（詳見民訴法第205條）。對新法施行前生效行政裁判申請再審的期限，高法將會作出解釋。

第九十一條 當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但判決、裁定不停止執(zhí)行。第九十一條當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

（一）不予立案或者駁回起訴確有錯誤的；

（二）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；

（三）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足、未經(jīng)質(zhì)證或者系偽造的；

（四）原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤的；

（五）違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的；

（六）原判決、裁定遺漏訴訟請求的；

（七）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；

（八）審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

解讀：本條規(guī)定了8類【應予再審的情形】，乃申請再審指南。

第九十二條 各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第九十一條規(guī)定情形之一，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解書內(nèi)容違法，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第九十一條規(guī)定情形之一，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解書內(nèi)容違法的，有權提審或者指令下級人民法院再審。解讀：本條規(guī)定了【院長提議再審】和【提審、指令再審】。

第九十三條 最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第九十一條規(guī)定情形之一，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第九十一條規(guī)定情形之一，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。

解讀：第1、2款規(guī)定了【抗訴】和【提出檢察建議、提請抗訴】，照搬民訴法而已。檢察院的監(jiān)督工作在制度層面上，沒有進步。沒有進步，就意味著退步。

各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。

解讀：本款規(guī)定了檢察院對審判監(jiān)督程序中的審判人員的司法行為【無權提出檢察建議】。

第八章 執(zhí)行 解讀：新法對執(zhí)行的規(guī)定是一如既往、不可思議的簡單。

第九十四條 當事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書。

第九十五條 公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，行政機關或者第三人可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行，或者由行政機關依法強制執(zhí)行。

解讀：【訴訟執(zhí)行】。申請執(zhí)行的期限，按司法解釋。

第九十六條 行政機關拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，第一審人民法院可以采取下列措施：

（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的款額，通知銀行從該行政機關的賬戶內(nèi)劃撥；

（二）在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對該行政機關負責人按日處五十元至一百元的罰款；

（三）將行政機關拒絕履行的情況予以公告；

（四）向監(jiān)察機關或者該行政機關的上一級行政機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據(jù)有關規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院；

（五）拒不履行判決、裁定、調(diào)解書，社會影響惡劣的，可以對該行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留；情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

解讀：本條規(guī)定了行政機關抗拒執(zhí)行的【執(zhí)行、處罰等措施】，對告官之民無疑是利好。第九十七條 公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。

解讀：【非訴執(zhí)行】。申請執(zhí)行的期限，按行政強制執(zhí)行法規(guī)定的3個月內(nèi)。

江必新副院長講課時稱，對非訴行政執(zhí)行案件的合法性審查標準，基本接近于重大明顯違法無效的標準。

第九章 涉外行政訴訟

第九十八條 外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，適用本法。法律另有規(guī)定的除外。

第九十九條 外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的，人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權利，實行對等原則。

第一百條 外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，委托律師代理訴訟的，應當委托中華人民共和國律師機構的律師。

第十章 附則

第一百零一條 人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規(guī)定。解讀：本條是對法檢兩家【適用民訴法】進行審理、監(jiān)督作了規(guī)定。

第一百零二條 人民法院審理行政案件，應當收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。收取訴訟費用的具體辦法另行規(guī)定。

第一百零三條 本法自1990年10月1日起施行。

第五篇：中華人民共和國行政訴訟法釋義

中華人民共和國行政訴訟法釋義

行政訴訟法第1章第1節(jié)

標題：立法目的和立法依據(jù)

法條內(nèi)容：為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權，根據(jù)憲法制定本法。

釋義 ：本條是對立法目的和立法根據(jù)的規(guī)定。行政訴訟法的立法根據(jù)是憲法。憲法具有最高法律效力，其他所有法律都要根據(jù)憲法制定，不得與憲法相抵觸。憲法規(guī)定，公民“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”，“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬薄Ｐ姓V訟法是對公民、法人或者其他組織有權依法向人民法院起訴行政機關的違法具體行政行為、有權依法取得賠償?shù)葐栴}作出規(guī)定，它是對憲法原則加以具體化，以保障憲法的貫徹實施。

行政訴訟法第1章第2節(jié)

標題：訴權

法條內(nèi)容：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。

釋義 ：本條是對公民、法人或者其他組織的訴權的規(guī)定。

一、行政訴訟的主體。原告必須是認為自己的合法權益受到行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，不包括自己的合法權益未受到具體行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織。被告是行政機關，不包括司法機關、立法機關、軍事機關和黨的機關。

二、法律關系。可以提起訴訟的是因行政機關和行政機關工作人員行使行政權力，同公民、法人或者其他組織發(fā)生行政法律關系而引起的行政爭議。不包括行政機關同公民、法人或者其他組織發(fā)生民事法律關系而引起的民事爭議。

三、行政行為的種類。可以提起訴訟的是具體行政行為，不包括抽象行政行為。具體行政行為是指行政機關處理具體事件的行為，即行政機關行使行政權力，對特定的公民、法人或者其他組織作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。抽象行政行為是指行政機關為進行行政管理而制即具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。例如，行政法規(guī)、規(guī)章等。它不對某一具體事件作出具體規(guī)定，但一切具體事件合乎行政法規(guī)、規(guī)章等抽象規(guī)范的，都在其適用范圍內(nèi)。如果公民、法人或者其他組織認為行政機關制定的行政法規(guī)、規(guī)章等抽象行政行為違法，依照《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規(guī)定，可以向制定該規(guī)范性文件的同級人民代表大會常務委員會或者該行政機關的上一級行政機關提出。

四、行政訴訟標的。人民法院原則上只管違法的具體行政行為。具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權益中的“侵犯”，是指違法情形。對于行政機關在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權的當與不當?shù)男袨椋ㄔ阂话悴还埽挥行姓幜P顯失公正的才是例外。

五、具體行政行為引起的后果。是指公民、法人或者其他組織的權利受到行政機關的侵犯，可以提起訴訟，還包括他們的合法利益受到行政機關的侵犯，也可以提起訴訟。

六、有權依照本法提起訴訟，有兩層意思：一是有權提起訴訟的公民、法人或者其他組織應當依照本法第十一條規(guī)定的人民法院的受案范圍提起訴訟；二是應當依照本法規(guī)定的起訴條件提起訴訟，人民法院才予受理。

行政訴訟法第1章第3節(jié)

標題：審判權

法條內(nèi)容：人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院設行政審判庭，審理行政案件。

釋義 ：本條是對行政案件的審判權的規(guī)定。

一、人民法院依法對行政案件獨立行使審判權。《中華人民共和國憲法》規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。”行政案件審判權由人民法院依法獨立行使的原則，主要包括以下內(nèi)容：1．行政案件的審判權由人民法院統(tǒng)一行使。對外而言，是行使國家主權，外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國領域內(nèi)進行行政訴訟，必須由人民法院統(tǒng)一審理；任何國家都無權干涉我們國家的主權。對內(nèi)而言，是根據(jù)國家機關職權分工的原則，行政案件只能由各級人民法院審理，其他任何機關或者組織都無權審理。2．人民法院獨立行使審判權，必須依照法律規(guī)定，不得獨立于法律之外。這里所說的法律包括全國人大及其常委會制定的法律、國務院的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和民族自治地方的自治條例、單行條例，包括實體法和程序法。3．任何行政機關、社會團體和個人不得干涉人民法院依法獨立行使審判權。即任何行政機關、社會 團體和個人不得利用職權地位或者利用非正當?shù)氖侄危蓴_和影響人民法院的審判活動。這里需要指出的是，人民法院的審判工作，應當接受黨的領導，接受國家權力機關、檢察機關的監(jiān)督。4．人民法院獨立行使審判權，是指由人民法院作為一個整體獨立行使審判權，并不是“下放”到審判員、合議庭獨立行使審判權。人民法院集體領導審判工作的組織機構是審判委員會，作為審理具體案件的職能機構合議庭，在審判業(yè)務上應當接受審判委員會的領導和監(jiān)督。合議庭審判行政案件，遇到重大問題時，應當向庭長、院長請示；遇到意見不一致時，應當由院長提交審判委員會討論決定，合議庭對審判委員會的決定應當服從。

二、人民法院設行政審判庭審理行政案件。這是從人民法院開展行政審判工作的實際需要作出的規(guī)定。人民法院的機構設置，本應由人民法院組織法規(guī)定。但是，因為人民法院組織法沒有規(guī)定基層人民法院可以設行政審判庭，為了解決這一問題，行政訴訟法對此作了規(guī)定。從各地人民法院審判行政案件的實踐看，有的地方行政案件較少，現(xiàn)在不一定馬上都設行政審判庭，可以根據(jù)需要逐步設立。未設行政審判庭的，可以仍由經(jīng)濟審判庭或者民事審判庭審理行政案件。

行政訴訟法第1章第4節(jié)

標題：審理原則

法條內(nèi)容：人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。

釋義 ：本條是對審理行政案件原則的規(guī)定。這個原則，是人民法院根據(jù)司法實踐總結的審判工作的根本經(jīng)驗。人民法院審理行政案件，應當依照法定程序調(diào)查、認定客觀存在的事實，切忌主觀性、片面性。為此：一要了解案情，包括行政機關作出具體行政行為的情況和行政爭議發(fā)生的原因、經(jīng)過以及爭議的焦點等情況；二要掌握證據(jù)，應向訴訟參與人和其他有關部門或者個人收集、調(diào)取與案情有關的證據(jù)；三要審查證據(jù)，應當分析證據(jù)和待證事實的內(nèi)在聯(lián)系，審查證據(jù)的客觀真實性，審查取得證據(jù)的方法是否合法，只有經(jīng)法庭審查屬實，才能將證據(jù)作為定案的事實根據(jù)。以法律為準繩，就是只有法律才是人民法院在認定事實的基礎上，衡量具體行政行為是否合法的客觀尺度。任何機關或者個人不能“以言代法”、“以權代法”。這里所說的法律是指廣義的法律，包括全國人大及其常委會制定的法律，國務院的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和民族自治地方的自治條例、單行條例；包括實體法和程序法。以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原則，不只是要求人民法院遵守，同樣要求當事人和其他訴訟參與人在行政訴訟的各個階段都嚴格遵守，都應當尊重事實，服從法律。

行政訴訟法第1章第5節(jié)

標題：審查合法性原則

法條內(nèi)容：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。

釋義 ：本條是對人民法院審查具體行政行為合法性原則的規(guī)定。人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進行審查，對具體行政行為是否適當基本不予審查。人民法院經(jīng)過審理，只要認定具體行政行為有下列情形之一的，該具體行政行為即為違法：1．事實的主要證據(jù)不足；2．適用法律、法規(guī)錯誤，3．違反法定程序；4．超越職權；5．濫用職權；6．依法應當作為而不作為。

行政訴訟法第1章第6節(jié)

標題：基本制度

法條內(nèi)容：人民法院審理行政案件，依法實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。

釋義 ：本條是對審理行政案件幾項基本制度的規(guī)定。

一、合議。審理行政案件都要組成合議庭，依靠集體智慧，保證案件得到正確審理。合議制度的主要內(nèi)容是：1．在不同的審判階段應當分別組成合議庭。第一審案件由審判員或者審判員、陪審員組成合議庭；第二審案件一般由審判員組成合議庭；再審案件要區(qū)分由第一審法院或者由第二審法院再審的情況，按照第一審或者第二審合議庭組成的規(guī)定，組織合議庭。2．不論在哪個審判階段，合議庭的組成人數(shù)應當是三人以上的單數(shù)。3．合議庭成員享有平等的權力，合議庭評議案件，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則，對評議中不同意見，必須如實記入筆錄。4．合議庭應當接受和服從審判委員會的領導和監(jiān)督。

二、回避。回避有當事人申請回避和審判人員申請回避兩種。一種是當事人如認為審判人員與本案有利害關系或者其他關系不能公正審判，有權申請審判人員回避。另一種是審判人員如果認為自己與本案有利害關系或者其他關系，應當申請回避。這兩種情形同樣適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

三、公開審判。公開審判是指人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。人民法院開庭審理時的各種訴訟活動，除合議庭評議案件以外，要對群眾公開，對社會公開，允許群眾旁聽，允許記者采訪報道案情和審判情況。行政訴訟中貫徹公開審判原則的具體要求是：第一審案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定以外，一律公開進行。第二審案件，除人民法院認為事實清楚的，可以實行書面審理以外，應當按照第一審的辦法進行。

四、兩審終審。兩審終審是指行政案件經(jīng)過第一審、第二審兩級人民法院審判，就宣告終結的制度。當事人不服第一審法院的判決、裁定，可以向上一級人民法院(即第二審法院)提起上訴。第二審法院對上訴案件所作的判決、裁定是終審的判決、裁定，當事人不得 再提起上訴。當事人如果在法定上訴期間不提起上訴，那么第一審法院的判決、裁定在上訴期滿后即發(fā)生法律效力。由于最高人民法院是國家最高審判機關，它對第一審行政案件作出的判決、裁定是終審的判決、裁定，當事人不得提起上訴。

行政訴訟法第1章第7節(jié)

標題：法律地位平等

法條內(nèi)容：當事人在行政訴訟中的法律地位平等。

釋義 ：本條是對當事人在行政訴訟中法律地位平等的規(guī)定。行政訴訟是在人民法院主持下，有當事人和其他訴訟參與人參加，以解決行政爭議的一種訴訟活動。當事人在行政訴訟中的法律地位是平等的。所謂法律地位平等，主要是指在整個訴訟過程中，人民法院始終起著主導作用，原告和被告的訴訟地位平等。即當事人在訴訟中都有權申請回避、提供證據(jù)、進行辯論、提起上訴、申請執(zhí)行等權利。當事人都必須依法行使訴訟權利，遵守訴訟秩序，履行發(fā)生法律效力的判決、裁定。這里需要說明的是，在行政訴訟中，被告負有舉證責任，被告不得提起反訴等。

行政訴訟法第1章第8節(jié)

標題：民族平等原則

法條內(nèi)容：各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟的權利。在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應當用當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進行審理和發(fā)布法律文書。人民法院應當對不通曉當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯。

釋義 ：本條是對使用本民族語言、文字進行訴訟的規(guī)定。

一、行政訴訟法規(guī)定各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟的權利，是《中華人民共和國憲法》規(guī)定的我國各民族一律平等的原則的體現(xiàn)，是為了保障各民族公民平等地行使訴訟權利。人民法院在審理行政案件時，應當尊重當事人和其他訴訟參與人行使這項權利，并提供必要的條件，保障當事人和其他訴訟參與人行使這項權利，避免因語言、文字的障礙，影響行政案件的審理。如果人民法院違背這條原則作出判決、裁定，第二審人民法院可以依照法定程序予以撤銷，發(fā)回原審人民法院重新審判。

二、在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，如果日常生活中使用幾種民族的語言、文字，那么在進行行政訴訟時，人民法院應當用當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進行審理，并用當?shù)孛褡逋ㄓ玫奈淖职l(fā)布判決、裁定等法律文書。

三、人民法院對不懂當?shù)孛褡逋ㄓ谜Z言、文字的訴訟參與人，包括當事人、第三人、訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人等，應當為他們提供翻譯。

行政訴訟法第1章第9節(jié)

標題：辯論原則

法條內(nèi)容：當事人在行政訴訟中，有權進行辯論。

釋義 ：本條是對辯論原則的規(guī)定。辯論原則是指在人民法院主持下，當事人有權就案件的事實和爭議問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進行反駁和答辯。這里要注意不要把辯論原則同法庭辯論混淆、等同。法庭辯論只是實行辯論原則的集中表現(xiàn)，此外，還有起訴和答辯，陳述和反陳述，都是實行辯論原則的具體表現(xiàn)。辯論的形式有口頭和書面兩種。例如，法庭辯論主要是采用口頭形式；原告提起訴狀，被告提出答辯狀，就是采用書面形式。辯論的內(nèi)容，主要是圍繞實質(zhì)性問題，即圍繞本案爭議的標的進行辯論，包括事實和適用法律、法規(guī)問題。同時，對程序性方面的問題也可以進行辯論，例如，當事人的訴訟代理人是否符合法定條件等。辯論在人民法院主持下進行，一方面，人民法院應當充分保障雙方當事人行使辯論權利；另一方面，人民法院對違反辯論程序、妨害訴訟的，依法有權采取必要的措施。

行政訴訟法第1章第10節(jié)

標題：人民檢察院的法律監(jiān)督

法條內(nèi)容：人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督。

釋義 ：本條是對人民檢察院對行政訴訟實行法律監(jiān)督的規(guī)定。《中華人民共和國憲法》規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。”在行政訴訟中，人民檢察院不僅對人民法院的行政審判活動實行法律監(jiān)督，還包括對訴訟當事人和其他訴訟參與人的訴訟活動實行法律監(jiān)督。并且規(guī)定了人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。至于人民檢察院如何參加行政訴訟，能否對涉及國家、整體或者公共重大利益而又無人起訴的行政案件提起訴訟，怎祥對當事人和其他訴訟參與人的訴訟活動實行法律監(jiān)督等問題，還有不同意見，還缺乏實踐經(jīng)驗，因此行政訴訟法對這些問題暫不做規(guī)定。

行政訴訟法第2章第11節(jié)

標題：受案范圍

法條內(nèi)容：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：(一)對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；(二)對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；(三)認為行政機關侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權的；(四)認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的；(五)申請行政權關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；(六)認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的；(七)認為行政機關違法要求履行義務的；(八)認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。

釋義 ：本條是對人民法院受理行政案件范圍的規(guī)定。依照本條規(guī)定，人民法院受理公民、法人或者其他組織因下列情形提起的訴訟：

一、對行政處罰不服的。行政處罰是行政機關依法對違反法律、法規(guī)但尚未構成犯罪的公民、法人或其他組織的懲戒性制裁。行政處罰的形式很多，除拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等主要形式外，還有通報、批評、警告、責令追回已售出的禁止生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品、銷毀禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品、追緩和沒收非法所得、沒收假藥劣藥和違法經(jīng)營的物品、收滯納金、限期出境或者驅逐出境等。公民、法人或者其他組織對各種形式的行政處罰不服的，都可以提起訴訟。

二、對行政強制措施不愿的。行政強制措施分兩種。一是限制人身自由的行政強制措施，二是限制財產(chǎn)流通的行政強制措施。限制人身自由的行政強制措施主要有：1．勞動教養(yǎng)。它是對違反治安管理經(jīng)處罰不改，或犯有輕微違法犯罪行為，但尚不夠刑罰處罰，且又有勞動能力的人所實施的一種強制性教育改造措施。勞動教養(yǎng)的期限為一年至三年，必要時得延長一年。勞動教養(yǎng)與勞動改造不同；前者是行政強制措施，被勞動教養(yǎng)的人尚未構成犯罪，后者是對剝奪自由的刑事犯罪分子進行監(jiān)管的一種措施。前者由行政機關(勞動教養(yǎng)管理委員會)批準，由勞教機關執(zhí)行，后者由法院判決，由監(jiān)獄或勞改隊執(zhí)行。2．收容審查。它是由公安機關行使的一種行政強制措施。根據(jù)國務院和公安部規(guī)定，收容對象是有流竄作案嫌疑的或有犯罪行為不講真實姓名、住址、來歷不明的人，收容審查期限累計不得超過三個月。3．婦女教養(yǎng)和強制戒毒。這是對賣淫婦女和吸毒者實行強制性教育和治療的措施。一般由公安機關決定，在婦女教養(yǎng)所和戒毒所實施。4．扣留。例如，《中華人民共和國海關法》規(guī)定，對走私罪嫌疑人，經(jīng)關長批準，可以扣留移送司法機關，扣留時間不超過二十四小時。在特殊情況下可以延長至四十八小時。5．其他。限制人身自由的行政強制措施還有“帶離現(xiàn)場”措施、強制遣返、對醉酒人的約束措施以及對傳染病人的隔離措施等。限制財產(chǎn)流通的行政強制措施主要指查封、扣押、凍結財產(chǎn)。查封是對財產(chǎn)所有人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)就地封存，貼上封條的行為。扣押是為了取證或防止轉移財產(chǎn)對動產(chǎn)的扣留行為。凍結是銀行根據(jù)行政機關的請求，不準存款人提取其在銀行的存款的行為。行政機關在實施這些強制措施時如果違反法律、法規(guī)，公民、法人或者其他組織不服，可以向法院起訴。

三、認為行政機關侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權的。公民、法人和其他組織的經(jīng)營自主權受法律保護。經(jīng)營自主權包括全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、個體工商戶、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)等的經(jīng)營自主權。經(jīng)營自主權的內(nèi)容廣泛。行政機關侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權，是指侵犯的主體必須是行政機關，上級企業(yè)侵犯下級企業(yè)的經(jīng)營自主權不包括在內(nèi)。侵犯的對象必須是法律明確規(guī)定由公民、法人或者其他組織享有的經(jīng)營自主權，不包括行政機關依法對生產(chǎn)經(jīng)營者進行經(jīng)濟管理的行為。

四、認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的。行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，也是一種具體行政行為。它是主管行政機關應公民或組織的請求，頒發(fā)的準許申請人從事某種活動的書面處理決定。許可證和執(zhí)照的種類很多，其范圍應指由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的由主管行政機關核發(fā)的許可證和執(zhí)照。公民、法人或者其他組織申請頒發(fā)許可證和執(zhí)照必須符合法定條件：1．被申請的機關必須是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有權頒發(fā)許可證的行政機關。2．申請人必須在法定許可范圍內(nèi)申請許可。3．申請人必須具有相應的行為能力。4．申請必須符合法定的形式要件。5．必須符合法定的其他條件。主管行政機關如果拒絕頒發(fā)或者不予答復，申請人可以提起訴訟。這里所說的行政機關。“不予答復”是指行政機關對申請人的申請既不拒絕也不肯定，是一種不作為行為。

五、申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的。行政機關的職責都是由法律、法規(guī)或者規(guī)章所規(guī)定的。有些行政機關負有保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，拒絕履行是失職行為，受害人可以對它提起訴訟。

六、認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的。撫恤金是因公或者因病致殘、死亡時發(fā)給本人或者家屬的費用，以維持本人或其家屬的日常生活。根據(jù)本項規(guī)定，提起訴訟時要注意兩點：第一，發(fā)給撫恤金的行為必須是法律、法規(guī)明確規(guī)定的，沒有法律、法規(guī)明確規(guī)定的，不能以未發(fā)撫恤金而提起訴訟。如果軍人或其家屬符合軍人撫恤條件，而有關行政機關未依照該條例發(fā)給撫恤金時，就可以向法院提起訴訟。第二，未發(fā)給撫恤金的行為是行政機關的行為。這一點和企事業(yè)單位未發(fā)撫恤金的行為有所區(qū)分。企事業(yè)單位未依法發(fā)給撫恤金，形成的爭議不屬于行政爭議，即使提起訴訟也不屬于行政訴訟。必須是行政機關如民政機關未依法發(fā)給撫恤金的，才可以根據(jù)本項提起行政訴訟。

七、認為行政機關違法要求履行義務的。行政機關履行職務對公民，組織進行管理必須依法行政。如果違反規(guī)定，非法對公民、組織設定義務，公民、組織可以向法院起訴。這里所謂設定義務包括一切 讓公民、組織出錢、出工、出物的行為。

八、認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的。人身權是指與人身相聯(lián)系的沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的權利，包括生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、婚姻自主權等等。財產(chǎn)權是指具有經(jīng)濟利益的權利。財產(chǎn)權包括物權(所有權、地上權、地役權、抵押權、質(zhì)權、留置權、典權等)、債權、繼承權、專利權、商標權、版權等。

行政訴訟法第2章第12節(jié)

標題：受案范圍排除條款

法條內(nèi)容：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：(一)國防、外交等國家行為；(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；(四)法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為。

釋義 ：本條是對受案范圍排除條款的規(guī)定。

一、有關國防、外交等方面的國家行為。屬于國防方面的行為，例如，戰(zhàn)爭、軍事演習等。屬于外交方面的行為，例如，政府同外國或國際組織的關系，同外國建交、斷交，締結條約和協(xié)定等。有關這方面的爭議，法院無權受理。除了國防、外交之外，還有一些涉及國家公共利益的重大行為，例如，國務院有權決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴的行為，法院也不予受理。

二、對行政機關制定法規(guī)、規(guī)章或者其他具有普遍約束力的決定、命令的抽象行政行為提起的訴訟，法院不予受理。根據(jù)我國憲法和地方組織法的規(guī)定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；有權撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。縣以上地方各級人大常委會有權撤銷本級人民政府不適當?shù)臎Q定、命令；有權撤銷下一級人大及其常委會的不適當?shù)臎Q議。國務院有權改變或者撤銷各部委以及地方各級國家行政機關的不適當?shù)拿睢⒅甘尽⒁?guī)章、決定；縣以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿睿甘竞拖录壢嗣裾牟贿m當?shù)臎Q定、命令。法律沒有賦予法院撤銷或者改變抽象行政行為的權力。因此，凡是控告行政機關制定的法規(guī)、規(guī)章或者其他具有普通約束力的決定、命令的，法院不能受理，可以告知控告人向制定該文件的行政機關的上一級行政機關或者其同級人民代表大會常務委員會提出。

三、行政機關工作人員對行政機關獎懲、任免的決定不服提起訴訟，人民法院不予受理。行政機關對其所屬工作人員作出的警告、記過、撤職、留用察看、開除等紀律處分以及停職檢查或者任免等措施，是行政機關內(nèi)部的行政行為，行政機關工作人員不服的，可告知其向該行政機關或者其上一級行政機關或者監(jiān)察機關、人事機關提出。

四、對法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為不服提起的訴訟，人民法院也不予受理。有些具體行政行為，法律規(guī)定行政機關有最終決定權。因此，依照法律規(guī)定，行政機關對某種事項有最終決定權，那么，即使公民對該項決定不服提起訴訟，法院也無權審理。當然行政法規(guī)、規(guī)章也不能作出行政機關對具體行政行為有最終裁決權，不得向人民法院提起訴訟的規(guī)定。

行政訴訟法第3章第13節(jié)

標題：基層人民法院一審案件

法條內(nèi)容：基層人民法院管轄第一審行政案件。

釋義 ：本條是對基層人民法院管轄第一審行政案件的規(guī)定。依照本條規(guī)定，除了本法規(guī)定由中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院管轄的第一審行政案件以外，其他行政案件均由基層人民法院管轄。規(guī)定絕大多數(shù)行政案件由基層人民法院作為第一審管轄的主要理由是：

一、基層人民法院分布廣，便于行政訴訟當事人進行訴訟。基層人民法院一般和當事人的住所地距離較近，當事人到基層人民法院進行訴訟，可以節(jié)省人力、物力和財力，同時也便于人民法院調(diào)取證據(jù)，有利于判決或者裁定的執(zhí)行。

二、基層人民法院數(shù)量多，便于承擔行政案件的審判工作。

三、便于人民法院結合當?shù)匕咐M行社會主義法制宣傳。

行政訴訟法第3章第14節(jié)

標題：中級人民法院一審案件

法條內(nèi)容：中級人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)確認發(fā)明專利權的案件、海關處理的案件；(二)對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件。

釋義 ：本條是對中級人民法院管轄第一審行政案件的規(guī)定。依照本條規(guī)定，中級人民法院管轄的第一審行政案件有三類：

一、確認發(fā)明專利權的案件、海關處理的案件。規(guī)定確認發(fā)明專利權的案件由中級人民法院管轄的主要理由是：確認發(fā)明專利權的機關是國家專利局；確認發(fā)明專利權需要較高的科學技術水平；目前確認發(fā)明專利權的案件已由中級人民法院管轄。從司法實踐看，由中級人民法院管轄這種案件，審判和執(zhí)行都較方便。規(guī)定海關處理的案件由中級人民法院管轄的主要理由是：海關的業(yè)務種類繁多，有的專業(yè)技術性較強，同時又涉及對外貿(mào)易和科技文化的交往。從海關的設置上看，分關多數(shù)設在大中城市，因此，把海關處理的案件，規(guī)定由中級人民法院管轄，符合方便當事 人進行訴論，便利人民法院審理的原則。

二、對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件，規(guī)定由中級人民法院管轄的主要理由是：上述行政機關的級別較高，由它們作出的具體行政行為政策性、專業(yè)性較強，影響較大，由基層人民法院審理會有困難。

三、本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件。“本轄區(qū)”指中級人民法院的轄區(qū)。我國中級人民法院的設置有四種，一種是在省、自治區(qū)內(nèi)按地區(qū)設立的中級人民法院；一種是在直轄市內(nèi)設立的中級人民法院；一種是省、自治區(qū)轄市的中級人民法院；還有一種是在自治州設立的中級人民法院。由中級人民法院在其轄區(qū)內(nèi)管轄有重大影響的第一審行政案件，這是一條原則性和靈活性相結合的規(guī)定。原則性體現(xiàn)在按照這一規(guī)定管轄的第一審行政案件必須是重大、復雜的才能管轄。靈活性體現(xiàn)在只要案件的影響范圍超出某一基層人民法院轄區(qū)的范圍，或者案情復雜，就可以由中級人民法院管轄。

行政訴訟法第3章第15節(jié)

標題：高級人民法院一審案件

法條內(nèi)容：高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的第一審行政案件。

釋義 ：本條是對高級人民法院管轄第一審行政案件的規(guī)定。高級人民法院屬于上訴審人民法院，它的主要任務是：對全省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)基層人民法院和中級人民法院的行政案件審判工作實行監(jiān)督；總結和交流行政審判工作的經(jīng)驗，指導所轄區(qū)內(nèi)基層人民法院和中級人民法院的審判工作；審理不服中級人民法院判決、裁定依法提起上訴的案件。本條規(guī)定在本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件、是指就全省、自治區(qū)、直轄市范圍而言，案情重大、涉及面廣，具有重大影響的案件。對這類行政案件，由中級人民法院作為第一審管轄，不利于審判，不利于判決、裁定的執(zhí)行，因此規(guī)定由高級人民法院作為第一審管轄。

行政訴訟法第3章第16節(jié)

標題：最高人民法院一審案件

法條內(nèi)容：最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復雜的第一審行政案件。

釋義 ：本條是對最高人民法院管轄第一審行政案件的規(guī)定。最高人民法院是國家最高審判機關，它的主要任務是：對全國地方各級人民法院和各個專門人民法院實行審判監(jiān)督工作；通過總結審判工作經(jīng)驗，作出有關適用法律、法規(guī)的批復、指示，對全國地方各級人民法院的行政案件的審判工作進行指導；對全國地方各級人民法院和各個專門人民法院適用法律、法規(guī)進行司法解釋；審判不服高級人民法院判決、裁定依法提起上訴的行政案件；還有審判高級人民法院報請它審判的行政案件。本條規(guī)定在“全國范圍內(nèi)重大、復雜的行政案件”，主要是指對全國有重大影響的案件；有必要作為法律類推的案件；在國際上有重大影響的涉外案件等等。依照法律規(guī)定，由最高人民法院作為第一審管轄的行政案件是一審終審，所作的判決、裁定是終審判決、裁定，送達當事人后，即發(fā)生法律效力。

行政訴訟法第3章第17節(jié)

標題：地域管轄

法條內(nèi)容：行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。

釋義 ：本條是對地域管轄的一般規(guī)定。行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄，包括三種情形：一種是依法未經(jīng)行政復議，直接提起訴訟的；另一種是經(jīng)行政復議，復議機關維持原具體行政行為的；再一種是經(jīng)行政復議，復議機關改變原具體行政行為，可以由原告選擇。這樣規(guī)定的理由是，最初作出具體行政行為的行政機關所在地，大都是侵權行為地，這樣便于被訴的行政機關出庭應訴；便于人民法院調(diào)取證據(jù)，正確及時地審理案件；當人民法院判決行政機關敗訴，需由行政機關履行義務、賠償損失時，便于判決的執(zhí)行。經(jīng)復議的案件，由復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。作出這樣規(guī)定的主要理由是，便于公民、法人或者其他組織進行訴訟。它們認為到復議機關所在地人民法院提起訴訟，可以節(jié)省人力、物力和財力，就可以到復議機關所在地人民法院進行訴訟。

行政訴訟法第3章第18節(jié)

標題：限制人身自由案件的管轄

法條內(nèi)容：對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。

釋義 ：本條是對限制人身自由的行政案件管轄的規(guī)定。本條規(guī)定屬于地域管轄，但不同于一般地域管轄。對限制人身自由的行政案件，原告或者被告所在地人民法院都有管轄權，此種管轄，對人民法院來說，亦稱共同地域管轄。對原告提起訴訟來說，又稱選擇地城管轄，即原告可以選擇其中一 個人民法院起訴。這樣規(guī)定的主要理由是，有的執(zhí)行限制人身自由的行政強制措施的場所與作出行政強制措施的行政機關所在地不在同一行政區(qū)域，有的被行政強制措施限制人身自由的公民所在地與作出行政強制措施的行政機關所在地不在同一行政區(qū)域，為了便于公民提起訴訟，所以作出特別規(guī)定。

行政訴訟法第3章第19節(jié)

標題：不動產(chǎn)案件的管轄

法條內(nèi)容：因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

釋義 ：本條是對因不動產(chǎn)提起的行政訴訟管轄的規(guī)定。不動產(chǎn)是相對動產(chǎn)而言，它是指不能移動或者移動后就失去其使用價值的實物、土地及其附著物稱為不動產(chǎn)。所謂附著物，是指該物自然地或者人工地和土地結合在一起，如房屋、林木等等。因不動產(chǎn)提起的行政訴訟由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，有利于人民法院對案件事實的調(diào)查、勘驗，正確及時地進行審理，便于判決的執(zhí)行。因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，主要有以下幾類：

一、對規(guī)劃等部門的決定不服，如因房屋拆遷提起的訴訟；

二、對土地管理等部門的決定不服，如因征用土地、土地確權等提起的訴訟；

三、對環(huán)境保護等部門的決定不服，如涉及污染土地、水流等提起的訴訟。因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，不由最初作出具體行政行為行政機關所在地或者復議機關所在地人民法院管轄，而應當由房屋、土地、水流等不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

行政訴訟法第3章第20節(jié)

標題：選擇管轄

法條內(nèi)容：兩個以上人民法院都有管轄權的案件，原告可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。原告向兩個以上有管轄權的人民法院提起訴訟的，由最先收到起訴狀的人民法院管轄。

釋義 ：本條是對選擇管轄的規(guī)定。選擇管轄是指兩個以上人民法院都有管轄權時，原告可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。兩個以上的人民法院雖然都有管轄權，但依原告選擇為準，即原告選擇向哪個人民法院提起訴訟，哪個人民法院就取得了管轄權，未被原告選擇的人民法院就喪失了管轄權。原告最好只選擇一個有管轄權的人民法院起訴，不要同時向幾個有管轄權人民法院起訴。如果原告向兩個以上有管轄權的人民法院提起訴訟，由最先收到起訴狀的人民法院受理。

行政訴訟法第3章第21節(jié)

標題：移送管轄

法條內(nèi)容：人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于自己管轄時，應當移送有管轄權的人民法院。接受移送的人民法院不得自行移送。

釋義 ：本條是對移送管轄的規(guī)定。移送管轄是指人民法院對已受理的行政案件，經(jīng)審查認為本院對該案件無管轄權時，將該案件移送給有管轄權的人民法院。移送管轄有兩種情況：一是同級人民法院之間的移送，它屬于地域管轄的移送；二是上下級人民法院之間的移送，它屬于級別管轄的移送。受移送的人民法院不得自行移送，是指接受移送的人民法院對移送來的行政案件認為屬于本院管轄時，應當及時受理審判，不能因為接受移送的案件難審或者其他原因，再自行移送給其他有管轄權的人民法院。如果認為移送來的行政案件本院也無管轄權時，既不能將該案件再退回原移送的人民法院，也不能再移送給其他人民法院，只能報請上級人民法院指定管轄。

行政訴訟法第3章第22節(jié)

標題：指定管轄

法條內(nèi)容：有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。人民法院對管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報它們的共同上級人民法院指定管轄。

釋義 ：本條是對指定管轄的規(guī)定。本條規(guī)定了兩種情況需要由上級人民法院指定管轄。

一、第一種是有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權時，需要報請人民法院指定管轄。所謂“特殊原因”是指由于法律上或者事實上的原因。法律上的原因，例如有管轄權的人民法院的全體審判人員與本案有利害關系，被當事人申請回避或者自行回避，不能執(zhí)行審判職務。事實上的原因，例如有管轄權的人民法院因不可抗力或者其他障礙不能或者難以行使管轄權，如因人民法院所在地有臺風、地震、泥石流、暴發(fā)洪水或者處在戰(zhàn)爭環(huán)境內(nèi)，致使當事人無法出庭應訴，人民法院無法辦案。在此情況下，就需要由上級人民法院指定管轄，無管轄權的人民法院，由于上級人民法院的指定就取得了管轄權。

二、第二種是人民法院對管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，報它們的共同上級人民法院指定管轄。所謂“管轄權發(fā)生爭議”，是指兩個以上人民法院由于互相推諉、互相爭奪管轄權等原因而對管轄權有不同看法。在此情況下，就需要報請它們的共同上級人民法院指定管轄。但是，在指定之前，必須先協(xié)商，協(xié)商不成，再報請指定。例如，兩個基層人民法院因管轄權發(fā)生爭 議，首先由它們協(xié)商，協(xié)商不成時，就報請指定管轄。如果這兩個基層人民法院的共同上級人民法院是同一個中級人民法院，就報請該中級人民法院指定管轄。如果這兩個基層人民法院分屬兩個省、自治區(qū)、直轄市，就各自分別逐級報請至最高人民法院指定管轄。指定管轄是解決因特殊原因不能行使管轄權或者因管轄權發(fā)生爭議的問題。

行政訴訟法第3章第23節(jié)

標題：管轄權轉移

法條內(nèi)容：上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判。下級人民法院對其管轄的第一審行政案件，認為需要由上級人民法院審判的，可以報請上級人民法院決定。

釋義 ：本條是對管轄權轉移的規(guī)定。由上級人民法院決定，把案件的管轄權，由下級人民法院移交給上級人民法院，或者由上級人民法院移交給下級人民法院的，稱管轄權的轉移。依照本條規(guī)定，管轄權的轉移有兩種情況：一種是上級人民法院有權將下級人民法院管轄的第一審行政案件提上來自己審判或者將自己管轄的第一審行政案件移交給下級人民法院審判。另一種是下級人民法院對其管轄的第一審行政案件，認為審判確有困難，需要由上級人民法院審判的，可以報請上級人民法院決定。管轄權的轉移，一般發(fā)生在上下級人民法院之間，由上級人民法院決定，下級人民法院對管轄權的轉移問題只有建議權。依照管轄權的轉移的規(guī)定，賦予上下級人民法院以靈活處理的權力，就可以根據(jù)不同情況，決定或者變更管轄法院，使受訴的人民法院更好地行使審判權。

行政訴訟法第4章第24節(jié)

標題：原告資格

法條內(nèi)容：依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。有權提起訴訟的公民已經(jīng)死亡，其近親屬可以提起訴訟。有權提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權利的法人或者其他組織可以提起訴訟。

釋義 ：本條是對原告資格的規(guī)定。原告是指認為具體行政行為侵犯其合法權益并向人民法院提起訴訟的公民、法人或者其他組織。依照本法主要指依照本法的第二條，即公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。

一、必須認為具體行政行為侵犯了自己的合法權益，也就是說原告必須和具體行政行為有直接的利害關系。具體行政行為侵犯了他人的合法權益，和自己沒有直接的利害關系時，不能作為原告。

二、必須向人民法院提起訴訟。雖然認為具體行政行為侵犯了自己的合法權益，但沒有向人民法院起訴時，仍然不能稱為原告。在規(guī)定原告資格的問題時，有一個特殊情況，即有權提起訴訟的公民，尚未提起訴訟就已經(jīng)死亡的怎么辦?本條明確規(guī)定有權提起訴訟的公民已經(jīng)死亡，其近親屬可以提起訴訟，有權提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權利的法人或者其他組織可以提起訴訟。這里“近親屬”一詞的范圍，本法未作解釋。《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。對此，人民法院可以根據(jù)司法實踐作出司法解釋。有權提起訴訟的公民已經(jīng)死亡，其近親屬提起訴訟時的訴訟地位等同于原告。

行政訴訟法第4章第25節(jié)

標題：被告資格

法條內(nèi)容：公民、法人或者其他組織依法直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的機關是被告。經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告。行政機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告。

釋義 ：本條是對被告資格的規(guī)定。在行政訴訟中，被告是指經(jīng)原告認為侵犯其合法權益，并由人民法院通知應訴的行政機關。

一、除法律特別規(guī)定外，必須實施了經(jīng)原告認為侵犯其合法權益的具體行政行為。沒有實施某種具體行政行為或者實施的具體行政行為和原告認為被侵犯的合法權益沒有因果關系的，不能作被告。

二、由人民法院通知應訴。被告地位的確定是因人民法院通知應訴，被告才享有在訴訟中的權利和承擔訴訟中的義務。由于行政管理主體和行政管理活動的復雜性，本條分別情形，對誰是被告作出五種規(guī)定：第一，公民、法人或者其他組織依法直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的機關是被告。依法直接向人民法院提起訴訟的，指未經(jīng)復議直接起訴的情況。在 這種情況下，被告是作出經(jīng)原告認為侵犯其合法權益的具體行政行為的機關。第二，經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。公民、法人或者其他組織在提起訴訟前先經(jīng)復議的，根據(jù)復議機關的不同決定，被告一為作出原具體行政行為的機關，一為復議機關。第三，兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。在一般情況下，具體行政行為是由某個行政機關作出的。有時兩個以上行政機關作出同一個具體行政行為，當原告認為該具體行政行為侵犯其合法權益時，對該具體行政行為的審查就涉及共同作出這一行為的機關，本案對共同作出這一行為的機關都有利害關系。因此，共同作出具體行政行為的機關應當作為共同被告。第四，由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為、委托的行政機關是被告。有時，非行政機關的組織也實施某種具體行政行為。當非行政機關的組織實施具體行政行為時，誰是被告的問題區(qū)分為兩種情況。一種情況是由法律、法規(guī)授權的，被授權機關不是行政機關，它是根據(jù)法律、法規(guī)的授權才有權進行行政處罰，公民、法人或者其他組織對該機關的行政處罰不服，依照本條規(guī)定被告是被授權機關。另一種情況是由行政機關委托的，被處罰人如果對處罰不服，依照本條規(guī)定被告不是具體實施處罰的單位，而是委托的行政機關。第五，行政機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告。適用本款發(fā)生在兩種場合，一種是行政機關作出具體行政行為之后，在原告尚未提起訴訟時，該行政機關被撤銷；一種是在訴訟過程中，人民法院尚未作出裁判時，該行政機關被撤銷。

行政訴訟法第4章第26節(jié)

標題：共同訴訟

法條內(nèi)容：當事人一方或者雙方為二人以上，因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同樣的具體行政行為發(fā)生的行政案件，人民法院認為可以合并審理的，為共同訴訟。

釋義 ：本條是對共同訴訟的規(guī)定。共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為二人以上的訴訟。原告為二人以上的，稱共同原告，被告為二人以上的，稱共同被告，共同原告或者共同被告，又可以總稱為共同訴訟人。依照本條規(guī)定，共同訴訟發(fā)生在兩種場合。一是因同一具體行政行為發(fā)生，一是因同樣的具體行政行為發(fā)生，并且人民法院認為可以合并審理。共同訴訟因同一具體行政行為發(fā)生，這里同一的含義是同一個，即當事人一方或者雙方為二人以上，對同一個具體行政行為是否合法發(fā)生爭議。共同訴訟因同一具體行政行為發(fā)生，并且共同原告或者共同被告有著共同的權利義務，因此，人民法院必須合并審理。由于共同原告或者共同被告具有共同的權利義務，其中一人的訴訟行為，得到其他人的承認，對其他人也發(fā)生效力。共同訴訟因同樣的具體行政行為發(fā)生，這里同樣的含義是指二個或者二個以上的具體行政行為的性質(zhì)相同或者作出具體行政行為的事實和理由相同。當事人一方或雙方為二人以上，因同樣的具體行政行為發(fā)生訴訟，并不必然導致共同訴訟。因同樣的具體行政行為發(fā)生的訴訟，必須是人民法院認為可以合并審理，才產(chǎn)生共同訴訟。如果人民法院認為不能合并審理，那么，訴訟主體不發(fā)生合并，就不是共同訴訟。共同訴訟因同樣的具體行政行為發(fā)生，共同原告或者共同被告之間的權利義務是各自獨立的，因此，其中一人的訴訟行為，無需得到其他人的承認，對其他人也不發(fā)生效力。如果共同訴訟人數(shù)眾多，人民法院也可以要求共同訴論人推選代表，進行訴訟。

行政訴訟法第4章第27節(jié)

標題：第三人參加訴訟

法條內(nèi)容：同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。

釋義 ：本條是對第三人參加訴訟的規(guī)定。第三人是指對訴訟爭議的具體行政行為有利害關系，為了維護自己的合法權益，參加訴訟的公民、法人或者其他組織。第三人的基本特征，一是對訴訟爭議的具體行政行為有利害關系。這里“有利害關系”，應當理解為有獨立的利害關系，如果不是獨立的利害關系，那么就不是第三人，而是必要的共同訴訟人。有獨立的利害關系，也區(qū)別于參加到訴訟中來的證人、鑒定人和翻譯人員。證人、鑒定人和翻譯人員對訴訟爭議的具體行政行為沒有利害關系，他們是為了協(xié)助人民法院和當事人查明案件事實才參加訴訟的。對訴訟爭議的具體行政行為有獨立的利害關系包括兩種情況，一是有直接的利害關系，另一種情況是有間接的利害關系。第三人的另一基本特征，是參加到他人之間業(yè)已開始，尚未終結的訴訟中去。如果他人之間的訴訟尚未開始、不發(fā)生第三人參加訴訟，如果他人之間的訴訟已經(jīng)終結，也不存在第三人參加訴訟。第三人參加訴訟的方式，一是自己申請，經(jīng)人民法院同意，一是由人民法院通知參加訴訟。

行政訴訟法第4章第28節(jié)

標題：法定代理

法條內(nèi)容：沒有訴訟行為能力的公民，由其法定代理人代為訴訟。法定代理人互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

釋義 ：本條是對法定代理的規(guī)定。代理是在代理權限內(nèi)，代理人以被代理人的名義從事活動，活動結果由被代理人承受的一種法律行為。訴訟代理就是代為他人從事訴訟活動。根據(jù)代理產(chǎn)生的不同原因，代理分為法定代理、指定代理和委托代理。法定代理指依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生的代理，如《中華人民共和國民法通則》第十四條的規(guī)定。在訴訟代理中，法定代理是為無訴訟行為能力的人設定的。無訴訟行為能力的人如未成年人和精神病人，不能親自進行訴訟活動，主張自己的訴訟權利，請求人民法院保護。法定代理人依照法律規(guī)定替無訴訟行為能力的人代為訴訟，以行使其訴訟權利，維護其合法權益。有的當事人的法定代理人不止一人，而是二人或二人以上。當二個以上的法定代理人互相推諉代理責任時，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

行政訴訟法第4章第29節(jié)

標題：委托代理

法條內(nèi)容：當事人、法定代理人，可以委托一至二人代為訴訟。律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人。

釋義 ：本條是對委托代理的規(guī)定。委托代理是因當事人、法定代理人的委托而產(chǎn)生的代理。在訴訟代理中，那些有訴訟行為能力的人，由于法律知識、身體健康、不在一地、時間、精力等原因，也需要請人代為訴訟。因此，本條規(guī)定當事人、法定代理人可以委托一至二人代為訴訟。受當事人、法定代理人的委托代為訴訟的人是委托代理人。根據(jù)本條規(guī)定當事人、法定代理人可以委托代理人包括：第一，律師。律師是國家在法律工作者，律師的主要任務之一就是接受當事人、法定代理人的委托，擔任代理人參加訴訟，律師的職責之一就是在委托權限內(nèi)，維護委托人的合法權益。第二，社會團體。社會團體如工會、青年團、婦聯(lián)等有義務維護其成員的利益，代為訴訟是它們對其成員提供幫助的一個方面，而且，社會團體以其團體的名義代其成員進行訴訟，也能消除有的當事人不敢告行政機關的顧慮，促使行政糾紛得到正確、及時地解決。第三，公民的近親屬。這里指的公民即訴訟中的原告。公民的近親屬如夫妻、子女、兄弟姐妹等，彼此熟悉，關系密切，對案情較為了解，相互之間較為信任，因此，公民委托其近親屬代為訴訟是常見現(xiàn)象。第四，公民所在單位推薦的人。單位是公民工作的主要場所，公民和單位之間往往有著親密關系。當公民在訴訟上發(fā)生困難時，常常希望得到單位的幫助，作為單位來說，也有責任為本單位的職工提供各方面的服務。第五，經(jīng)人民法院許可的其他公民。除以上四種公民和組織外，經(jīng)人民法院許可的其他公民都可以接受委托代為訴訟。依照本條規(guī)定，當事人、法定代理人委托代理的人數(shù)是一至二人。當事人、法定代理人委托他人代為訴訟，應當向受訴人民法院提出授權委托書。授權委托書是受托人取得訴訟代理資格的憑證。授權委托書應當載明委托事項和權限。授權委托書一般只證明代理人有權代為訴訟行為，如果代理人處分被代理人的某種實體權利，一般需有被代理人的特別授權。

行政訴訟法第4章第30節(jié)

標題：訴訟代理人及當事人的權利義務

法條內(nèi)容：代理訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關材料，也可以向有關組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規(guī)定保密。經(jīng)人民法院許可，當事人和其他訴訟代理人可以查閱本案庭審材料，但是涉及國家秘密和個人隱私的除外。

釋義 ：本條是對訴訟代理人以及當事人權利義務的規(guī)定。本條對律師和其他訴訟代理人的權利義務分別作出規(guī)定。律師的權利是，第一，依照規(guī)定可以查閱本案有關材料。本案有關材料包括起訴狀、答辯狀、訴訟證據(jù)、庭審記錄等等。第二，可以向有關組織和公民調(diào)查、收集證據(jù)。律師的義務是在查閱本案有關材料和調(diào)查、收集證據(jù)過程中，對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規(guī)定保密；當事人和其他訴訟代理人的權利是可以查閱涉及國家秘密和個人隱私材料以外的本案庭審材料。本案庭審材料比本案有關材料的范圍窄，指在庭審過程中的庭審記錄以及出示的證據(jù)等。訴訟代理人在訴訟過程中可以享有哪些權利，應當承擔哪些義務，一般在授權委托書中規(guī)定。訴訟代理人在授權范圍內(nèi)的權利義務類似于當事人的權利義務。

行政訴訟法第5章第31節(jié)

標題：證據(jù)種類 法條內(nèi)容：證據(jù)有以下幾種：(一)書證；(二)物證；(三)視聽材料；(四)證人證言；(五)當事人的陳述；(六)鑒定結論；(七)勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實，才能做為定案的根據(jù)。

釋義 ：本條是對證據(jù)種類的規(guī)定。證據(jù)是指以證明待證事實是否客觀存在的材料。證據(jù)是人民法院認定事實、正確審理案件的基礎，行政訴訟中的證據(jù)有以下幾種：

一、書證。是指以文字、符號所記錄或表示的、以證明待證事實的文書；如證明、書信、罰款單等。

二、物證。是指用物品的外形、特征、質(zhì)量等說明待證事實的一部或全部的物品。如達不到國家質(zhì)量標準的藥品等。

三、視聽材料。是指用錄音、錄像的方法記錄下來的有關案件的事實材料。如用錄音機錄制的音響、語言；用錄像機錄取的人物形象及其活動；用電子計算機儲存的數(shù)據(jù)等。視聽資料可以由當事人提供，人民法院也可以主動向有關單位和個人索取或復制。

四、證人證言。是指證人以口頭或書面方式向人民法院制作的對案件事實的陳述。除了精神或生理上有缺陷而不能正確表達意志的人和案件的訴訟代理人不能做為案件的證人外，任何公民和組織都有作證的義務。證人做證一般應親自出庭，確有特殊情況不能到庭的，經(jīng)人民法院許可后可以用書面證言的形式作證。

五、當事人的陳述。是指案件的直接利害關系人向人民法院提出的關于案件事實和證明這些事實情況的敘述。由于行政爭議就是在當事人之間進行的，所以他們最了解爭議的事實。當事人的陳述是查明案件事實的重要線索，應當加以重視。但是，由于行政爭議直接涉及到當事人雙方的利害關系，所以人民法院對當事人的陳述應客觀地對待，注意是否有片面和虛假的部分。當事人的陳述只有和本案的其他證據(jù)結合起來，綜合研究審查，才能確定能否作為認定事實的依據(jù)。

六、鑒定結論。是指人民法院指定的專門機關對行政案件中出現(xiàn)的專門性問題，通過技術鑒定作出的結論。由于行政案件涉及許多專業(yè)技術管理領域，所以鑒定結論是行政訴訟中運用的極為廣泛的一種證據(jù)。如衛(wèi)生監(jiān)督機構對藥品質(zhì)量的檢驗證書。

七、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。勘驗筆錄是指人民法院對能夠證明案件事實的現(xiàn)場或者對不能、不便拿到人民法院的物證，就地進行分析、檢驗、勘查后作出的記錄。它是客觀事物的書面反映、是保全原始證據(jù)的一種證據(jù)形式。勘驗筆錄常常用于涉及房產(chǎn)、土地、山林、環(huán)保管理等方面的行政糾紛。現(xiàn)場筆錄，是指行政機關工作人員在現(xiàn)場當場實施行政處罰或其他處理決定所做的現(xiàn)場情況的筆錄。以上七種證據(jù)，不論何種形式，人民法院都應審查其真實性和合法性。同時應對各種證據(jù)之間的相互聯(lián)系以及與待證事實的關系進行審查。證據(jù)只有經(jīng)過法庭審查屬實后，才能作為定案的根據(jù)。

行政訴訟法第5章第32節(jié)

標題：被告舉證責任

法條內(nèi)容：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

釋義 ：本條是對被告負舉證責任的規(guī)定。提供證據(jù)的責任簡稱為舉證責任，指當事人在訴訟中對自己的主張有責任提出證據(jù)加以證明。如果不能提供證據(jù)，則可能導致在訴訟中敗訴。在行政法律關系中，原告和被告處于不平等的地位，他們之間是一種管理與被管理的關系。行政法律關系的產(chǎn)生基于行政機關的單方面的行為。行政機關作出某種具體行政行為，一要有事實根據(jù)，二要有法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的依據(jù)。因此，在行政訴訟中，訴訟標的是具體行政行為，理所當然的應由行政機關對作出的具體行政行為負舉證責任，有責任提供為什么作出該項具體行政行為的證據(jù)。另外，從人民法院審理行政案件看，主要也是根據(jù)行政機關提供的各種材料審查其行為是否合法。因此，在行政訴訟中，被告不僅要提供作出具體行政行為的事實根據(jù)和法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的依據(jù)，而且應對提供的材料加以證明。被告提供的證據(jù)如果不足以證明其行政行為是合法時，則有敗訴的可能。

行政訴訟法第5章第33節(jié)

標題：行政機關收集證據(jù)的限制

法條內(nèi)容：在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

釋義 ：本條是對行政機關收集證據(jù)的限制規(guī)定。這條是由行政機關應當依法行政的原則確定的。行政機關作出具體行政行為的程序應當是先有確鑿的證據(jù)、客觀的事實，然后才能作出具體行政行為。如果先作出決定，后再取證，尤其是再補充主要的證據(jù)，是不符合依法行政的原則。訴訟過程中，人民法院審查的是行政機關在訴訟前作出的具體行政行為所依據(jù)的事實是否確鑿，適用的法律、法規(guī)是否正確，因此，行政機關在訴訟開始后不能再自行向原告和證人收集證據(jù)。

行政訴訟法第5章第34節(jié)

標題：人民法院收集證據(jù)的權利

法條內(nèi)容：人民法院有權要求當事人提供或者補充證據(jù)。人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。

釋義 ：本條是對人民法院收集證據(jù)權利的規(guī)定。人民法院收集證據(jù)的辦法，一是有權要求當事 人提供或補充證據(jù)。二是有權向當事人以外的有關行政機關以及其他組織和公民調(diào)取證據(jù)。在當事人提供的證據(jù)尚不足以證明案件的真實情況時，人民法院有權要求被告和原告提供或補充證據(jù)，以便進一步查明案情。人民法院向當事人以外的有關行政機關以及其他組織和公民調(diào)取證據(jù)時，上述單位和個人有義務提供所掌握的材料。人民法院在調(diào)取證據(jù)時，力求全面客觀，不論對原告還是對被告有利的證據(jù)都要收集；至于證據(jù)有無證明力的問題，可以在審查和判斷證據(jù)時再加以解決。

行政訴訟法第5章第35節(jié)

標題：專門性問題的鑒定

法條內(nèi)容：在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。

釋義 ：本條是對專門性問題應當由哪一部門進行鑒定的規(guī)定。由于行政機關的行政管理活動涉及許多專業(yè)技術領域，所以行政機關的決定經(jīng)常是針對某些專門性問題做出的。人民法院在受理公民、法人或者其他組織的訴訟后，往往需要對某些專門性問題進行技術鑒定。技術鑒定應由哪個部門進行，依照本條規(guī)定，應當由法定鑒定部門進行鑒定。法定鑒定部門是法律、法規(guī)直接規(guī)定對某一專門性問題有權進行鑒定的部門，在沒有法定鑒定部門的情況下，則由人民法院指定具有鑒定能力的部門進行鑒定。受指定的部門應積極配合人民法院的審理活動，如實地進行鑒定，并作出鑒定結論。

行政訴訟法第5章第36節(jié)

標題：證據(jù)保全

法條內(nèi)容：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。

釋義 ：本條是對證據(jù)保全的規(guī)定。證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或難以取得的情況下，人民法院依據(jù)職權對證據(jù)資料采取收存等方法，以保持其證明作用的措施。采取證據(jù)保全措施應有以下條件為前提：

一、某一證據(jù)必須是與案件事實有聯(lián)系并有滅失的可能。

二、某一證據(jù)有難以取得的可能。證據(jù)保全措施的對象可以是證人證言、物證、書證等。申請人提出申請時，應寫明保全證據(jù)的形式、內(nèi)容、地點，申請保全的原因和理由，人民法院據(jù)此審查決定是否準許。不同的證據(jù)可以采取不同的保全措施，有的證據(jù)可以提取法院來保全，對不好移動的證據(jù)，人民法院可以采取制作筆錄、繪圖、攝影等保全措施。

行政訴訟法第6章第37節(jié)

標題：行政訴訟和行政復議的關系

法條內(nèi)容：對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。

釋義 ：本條是對行政訴訟和行政復議關系的規(guī)定。行政復議是公民、組織因行政機關違法或者不當?shù)木唧w行政行為，致使其合法權益受到損害，請求原處理機關或者其上級機關或者法律、法規(guī)規(guī)定可以申訴的其他行政機關審查該行為并作出決定的制度。關于行政訴訟和行政復議的關系，我國法律、法規(guī)的規(guī)定大體有以下幾種情況：一是規(guī)定可以直接向法院提起訴訟；二是規(guī)定復議前置；三是規(guī)定可以由當事人選擇；四是規(guī)定由行政機關最終裁決；五是還有一些法律、法規(guī)只規(guī)定了可以作出行政處罰或其他處理決定，未規(guī)定可否申請行政復議或者提起訴訟。

行政訴訟法第6章第38節(jié)

標題：復議期間和對復議不服……

法條內(nèi)容：公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。

釋義 ：本條是對復議期間和對復議不服的起訴期間的規(guī)定。本條規(guī)定公民、組織向行政機關申請復議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定，這里的兩個月期間是一般規(guī)定，凡是法律、法規(guī)沒有規(guī)定具體復議期限的，一律按兩個月的期間執(zhí)行。如果法律、法規(guī)另有規(guī)定的，按其規(guī)定的期間執(zhí)行。有關行政機關應按相關規(guī)定的復議期間作出決定。申請人不服復議裁決的，可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；復議機關在法律或者法規(guī)規(guī)定的復議期間內(nèi)不作出決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。申請人應當遵守兩個十 五日的期間規(guī)定。只有在法律有特別規(guī)定的情況下才可以例外。復議期間和起訴期間的計算辦法，可以參照《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，按照月、日計算期間的，開始的當天不算入，從下一天開始計算。期間的最后一天是星期日或者其他法定假日的，以休假日的次日為期間的最后一天。值得注意的是，這里說的復議期間或起訴期間不同于訴訟時效，復議期間或起訴期間不因申請復議和提起訴訟而發(fā)生中斷。從這一點上說，復議期間或起訴期間是不變期間。

行政訴訟法第6章第39節(jié)

標題：直接起訴的期間

法條內(nèi)容：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

釋義 ：本條是對當事人直接向法院提起訴訟的期間規(guī)定。公民、組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起的三個月內(nèi)提出，逾期不起訴的即喪失請求法院保護的權利。這里的三個月期限是一般規(guī)定，法律另有規(guī)定的依其規(guī)定。凡是法律沒有特別規(guī)定的，一律按三個月執(zhí)行。這里規(guī)定的三個月是公民“知道”作出具體行政行為之日起的三個月，而不是作出具體行政行為之日起的三個月。行政機關做出的具體行政行為，從公民收到書面決定時認定為“知道”，沒有書面決定的，從口頭通知公民時認定為“知道”。為避免發(fā)生爭執(zhí)，行政機關在作出或者送達處理決定時，公民在得知行政機關的具體行政行為時，最好能有個記錄，并簽名或蓋章。

行政訴訟法第6章第40節(jié)

標題：延長起訴期間

法條內(nèi)容：公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定。

釋義 ：本條是對延長起訴期間的規(guī)定。依照本條規(guī)定，因不可抗力或者其他正當理由耽誤起訴期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以向法院申請延長法律規(guī)定的起訴期間，是否準許延長，由法院決定。因此，本條可以看成是在法定起訴期間之外的一種補救措施，目的是為了保護公民、法人或者其他組織的訴訟權利。這里所說的“不可抗力”是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。例如，地震、水災、蟲災、自然火災等自然現(xiàn)象產(chǎn)生的或者因戰(zhàn)爭或者其他類似的軍事行動等社會現(xiàn)象而產(chǎn)生的情況。“其他正當理由”包括范圍較寬，例如因交通斷絕、生病以及未成年人因其法定代理人未確定不能起訴等。其理由是否“正當”由法院認定。

行政訴訟法第6章第41節(jié)

標題：起訴條件

法條內(nèi)容：提起訴訟應當符合下列條件：(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；(二)有明確的被告；(三)有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。

釋義 ：本條是對起訴條件的規(guī)定。起訴必須具備的條件也是人民法院審查起訴和審理案件的基本依據(jù)。本條規(guī)定了起訴必須具備的四個條件：

一、行政案件要有原告。原告必須是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民或者組織，就是說原告必須是與本案有直接利害關系的人，只有他們的合法權益受到行政機關的侵犯并且不服這種侵犯，他們才有資格作本案的原告。依照本法第二十四條的規(guī)定，在公民死亡和組織終止的特殊情況下，其近親屬和承受權利的組織也能作為原告提起訴訟。考慮到原告的權益是否受到侵犯，只要原告主觀上認為自己的合法權益受到侵犯，就可以提起訴訟。

二、行政案件要有明確的被告。行政案件的被告必須是行政機關或者由法律、法規(guī)授權實施具體行政行為的組織。原告起訴必須有明確的對象，要指明哪一個行政機關侵犯了自己的合法權益。

三、原告對爭議的問題、請求人民法院保護的內(nèi)容、理由和事實根據(jù)都應當具體說明，如果含糊其辭，就是缺乏起訴的必備條件。

四、起訴的案件必須符合本法第十條規(guī)定的受案范圍，所投訴的法院必須是本法規(guī)定有權管轄的法院。如果超出本法規(guī)定的受案范圍，則法院都無權受理。在同級和上下級人民法院之間還有明確的分工問題，如果案件符合受理范圍，但是不屬于所投訴的法院管轄則該法院也不能受理。

行政訴訟法第6章第42節(jié)

標題：審查起訴

法條內(nèi)容：人民法院接到起訴狀，經(jīng)審查，應當在七日內(nèi)立案或者作出裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以向上一級人民法院提起上訴。

釋義 ：本條是對人民法院審查起訴的決定以及原告對不予受理的裁定可以上訴的規(guī)定。人民法院接到起訴狀后，應根據(jù)本法關于受案范圍、起訴條件、起訴期間等規(guī)定進行審查，凡符合受理條件 的應當在七日內(nèi)立案。如果基本符合受理條件，只是某個項目不清楚、不符合要求或者有其他欠缺的，應當告知原告予以補正。如果原告能夠在指定期限內(nèi)補正，法院應當立案受理。如果不符合受理條件，原告逾期又不補正的，人民法院應當作出裁定不予受理。這樣規(guī)定與民事訴訟法(試行)的規(guī)定有點不同：民事訴訟中原告起訴不符合起訴條件的，法院適用。

行政訴訟法第7章第43節(jié)

標題：發(fā)送起訴狀副本和答辯狀

法條內(nèi)容：人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

釋義 ：本條是對人民法院發(fā)送起訴狀副本和被告提供答辯狀的規(guī)定。本條規(guī)定了以下幾方面的內(nèi)容：

一、向被告發(fā)送起訴狀副本。公民、法人和其他組織向人民法院提起訴訟后，人民法院經(jīng)過審查，認為可以受理，就應在立案之日起的五日內(nèi)將原告的起訴狀副本發(fā)送給被告。被告了解了原告起訴的內(nèi)容，就能據(jù)此準備好答辯。

二、被告向人民法院提交作出具體行政行為的材料并提出答辯狀。被告必須向人民法院提交其作出具體行政行為的材料和法律、法規(guī)等依據(jù)，以便讓人民法院了解行政機關作出具體行政行為的根據(jù)。另外，被告可以就原告起訴的內(nèi)容向人民法院提交答辯狀。答辯狀是被告對于原告向人民法院提出的訴訟請求進行反駁的訴訟文書。根據(jù)本條規(guī)定，被告應在收到原告起訴狀之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的材料和答辯狀。

三、人民法院向原告發(fā)送答辯狀。為了使原告知道行政機關做出具體行政行為的理由和依據(jù)，本條規(guī)定人民法院應在收到答辯狀之日起五日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。此項規(guī)定有助于當事人實行辯論原則，促使當事人在法庭上就爭議的問題充分闡述自己的主張和提供證據(jù)，保護自己的合法利益。針對訴訟中有的被告不提供答辯狀的實際情況，本條規(guī)定被告不提出或不在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出答辯狀的，不影響人民法院對行政案件的正常審理。

行政訴訟法第7章第44節(jié)

標題：訴訟不停止執(zhí)行原則

法條內(nèi)容：訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情況之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(一)被告認為需要停止執(zhí)行的；(二)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(三)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

釋義 ：本條是對訴訟期間不停止具體行政行為的原則規(guī)定。在行政訴訟中，當事人爭議的具體行政行為不因原告提起訴訟而停止執(zhí)行，這是由國家行政管理的特殊性決定的。公民、法人或其他組織提起訴訟后，一般說來不停止執(zhí)行具體行政行為，但是有以下三種情況，可以停止執(zhí)行。

一、被告認為需要停止執(zhí)行的。

二、人民法院裁定停止執(zhí)行。人民法院裁定停止執(zhí)行必須具備以下條件：(一)是具體行政行為的執(zhí)行會給原告造成難以彌補的損失；(二)是具體行政行為的停止執(zhí)行不違背社會公益。

三、法律、法規(guī)規(guī)定可以停止執(zhí)行的。如《中華人民共和國治安處罰條例》第四十條第二款的規(guī)定。

行政訴訟法第7章第45節(jié)

標題：審理方式

法條內(nèi)容：人民法院公開審理行政案件；但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的除外。

釋義 ：本條是對審理方式的規(guī)定。人民法院對行政案件實行公開審理，是行政訴訟的一項重要制度。公開審判有兩方面的內(nèi)容：

一、審判活動向群眾公開。除合議庭評議案件外，允許群眾旁聽案件的審理和判決。

二、審判活動向社會公開，允許新聞記者報道開庭審理的情況。人民法院在審理行政案件時，除合議庭評議以外的全部訴訟活動，包括法庭調(diào)查、辯論、征求原告、被告雙方最后意見、宣告判決等，都要公開進行。審理行政案件，一般都應實行公開審理，但有以下三種情況的除外：(一)涉及國家秘密的案件。根據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》的規(guī)定，國家秘密，是關系國家安全和利益，依照法定程序規(guī)定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍人員知悉的事項。為了保護國家利益不受侵犯，這類案件不能公開審理。(二)涉及個人隱私的案件。對于個人隱私，當事人一般都不愿公開，同時傳播出去會對社會產(chǎn)生不良影響，所以此類案件不宜公開審理。(三)其他法律另有規(guī)定不能公開審理的案件。

行政訴訟法第7章第46節(jié)

標題：審判組織 法條內(nèi)容：人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應當是三人以上的單數(shù)。

釋義 ：本條是對審判組織的規(guī)定。合議制是指由幾名審判員或審判員、陪審員共同審理案件的制度。根據(jù)本法的規(guī)定，行政案件的審理只采用合議制的形式。由于不少行政案件專業(yè)性較強，審判人員不可能掌握所有行政管理方面的專業(yè)知識，本條對陪審員參加合議庭作出了規(guī)定。行政案件的合議庭，應由三人以上的單數(shù)組成，其中由一名審判員擔任審判長，主持合議庭的審判工作。合議庭組成人員權利平等，對于案件的調(diào)查、審理、裁判及其他重要問題，都須由全體人員共同研究。合議庭評議案件，按照民主集中制的原則，少數(shù)服從多數(shù)。但是，對于少數(shù)不同意見，也應如實記入評議筆錄。

行政訴訟法第7章第47節(jié)

標題：回避制度

法條內(nèi)容：當事人認為審判人員與本案有利害關系或者有其他關系(可能影響)公平審判，有權申請審判人員回避。審判人員認為自己與本案有利害關系或者有其他關系，應當申請回避。前兩款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定；當事人對決定不服的，可以申請復議。

釋義 ：本條是對回避制度的規(guī)定。回避，是指審判人員和其他人員因某種原因可能影響對案件的公正審理，依照法律規(guī)定，審判人員和其他人員應當自動退出對本案的審理或者由當事人申請更換本案的審判人員和其他人員。根據(jù)本條規(guī)定，回避發(fā)生在以下兩種場合：

一、審判人員和本案有利害關系。即本案的審理涉及審判人員自身的利益，在這種情況下，審判人員應當申請回避，當事人也有權申請回避；

二、對本案有其他關系可能影響案件公正審理，如審判人員與本案當事人交往較深、關系密切等，在這種情況下，審判人員也應當申請回避，當事人也有權申請回避。本案的書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人有上述情形之一的，適用上述規(guī)定。是否準許回避，需經(jīng)批準。院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人雖然不是法庭的組成人員，但是其工作直接受審判長的指揮和領導，所以他們的回避由審判長決定。當事人對申請回避的決定不服時，可以申請復議。

行政訴訟法第7章第48節(jié)

標題：當事人不到庭的處理

法條內(nèi)容：經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。

釋義 ：本條是對當事人不到庭如何處理的規(guī)定。當事人經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，無正當理由拒不到庭的，按以下兩種情況分別處理：

一、原告不到庭的，視為申請撤訴。經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告有出庭的義務。在人民法院兩次傳喚后，原告仍不到庭的，實際上放棄了自己的訴訟權利，人民法院可以視為其申請撤回起訴；

二、被告不到庭的，可以缺席判決。缺席判決，是指開庭審理時，在當事人一方未到庭陳述、辯論的情況下，人民法院即作出判決。在行政訴訟中，被告不僅應提供其作出具體行政行為的材料，而且作為負有舉證責任的一方，應出庭對自己所做的行政行為的事實和根據(jù)進行解釋和答辯。人民法院兩次合法傳喚后，被告仍不到庭，可以視為其放棄了在法庭上答辯的權利，要承擔可能敗訴的不利后果。為了避免因被告不到庭，使原告的正當訴訟請求無法實現(xiàn)的情況，人民法院從保護原告的合法利益出發(fā)，可以在被告缺席的情況下進行判決。但是。人民法院對于缺席判決應嚴格掌握，不可隨意運用。人民法院在作缺席判決時，應本著實事求是的精神，對被告提出的答辯狀和各種材料以及庭前的陳述進行全面分析，以作出正確的裁判。

行政訴訟法第7章第49節(jié)

標題：妨害訴訟的強制措施

法條內(nèi)容：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓誡、責令具結悔過或者處一千元以下的罰款、十五日以下的拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)有義務協(xié)助執(zhí)行的人。對人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行的；(二)偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；(三)指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的；(四)隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結的財產(chǎn)的；(五)以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務或者擾亂人民法院工作秩序的；(六)對人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的。罰款、拘留須經(jīng)人民法院院長批準；當事人不服的，可以申請復議。

釋義 ：本條是對妨害行政訴訟強制措施的規(guī)定。行政訴訟秩序是人民法院和訴訟參與人在人民 法院審理行政案件過程中，按照行政訴訟法的規(guī)定和法庭紀律進行訴訟活動的秩序。擾亂、阻礙、破壞訴訟秩序的行為，是妨害訴訟秩序的行為。實施妨害訴訟行為的人，可能是訴訟參與人，也可能是沒有參與訴訟的其他人。參與訴訟的人包括原告、被告、第三人、訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員等。沒有參與訴訟的人也可能發(fā)生妨害訴訟的行為。總之，只要具有本條(一)至(六)項規(guī)定的行為，人民法院都可以依照本條規(guī)定采取強制措施，以維護訴訟的正常秩序。本條(一)至(六)項、明確規(guī)定了妨害行政訴訟的六種行為。但是，在具體衡量是否構成妨害行政訴訟的行為時，應當把握以下條件：

一、妨害行政訴訟的行為，必須是在行政訴訟期間實施的。行政訴訟期間包括自原告向人民法院提起訴訟、法院立案、調(diào)查取證、開庭審理、直至判決、執(zhí)行等各個階段。在訴訟期間發(fā)生的本條(一)至(六)項的行為，才構成妨害訴訟的行為。如果行為發(fā)生在訴訟期間以外，人民法院就不能以妨害訴訟對行為人采取本條所規(guī)定的強制措施，而應根據(jù)該行為的性質(zhì)和后果，分別由有關部門處理。

二、實施妨害行政訴訟行為的人，必須是故意妨害行政訴訟的正常進行。是否為故意，需要具體分析，有的行為是故意所為，例如以暴力、威脅阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務的行為等。有的行為則可能是故意，也可能是過失，如果一經(jīng)指正，行為人便立即改正了錯誤行為，在這種情況下，就不能認定行為人故意妨害行政訴訟秩序，而是一種過失行為。如果多次勸阻，仍然不聽，就是故意妨害行政訴訟的行為。

三、須根據(jù)行為人實施的行為是否造成了妨害行政訴訟秩序的后果，以及后果的嚴重程度，決定是否采取強制措施，以及采取何種強制措施。但是，對情節(jié)輕微，能及時改正，危害不大的，便可以不采取強制措施。另外，在采取強制措施時，也應根據(jù)情節(jié)的輕重，其中包括危害后果的嚴重程度，分別運用各種強制措施。本條規(guī)定了以下六種妨害行政訴訟秩序的行為：1．有義務協(xié)助執(zhí)行的人，對人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行。這是指：(1)實施妨害行政訴訟的行為人是有義務協(xié)助執(zhí)行的人，而不是判決、裁定確定的負有履行義務的當事人，當事人不執(zhí)行判決、裁定的，應當按照本法第八章規(guī)定的執(zhí)行措施執(zhí)行；(2)應有人民法院發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，而不是口頭通知。協(xié)助執(zhí)行通知書應當注明協(xié)助執(zhí)行的具體事項、完成期限、執(zhí)行方法等；(3)沒有正當?shù)睦碛赏仆稀⒕芙^或者妨礙執(zhí)行的。2．偽造、隱藏、毀滅證據(jù)。這是指當事人或其他人故意破壞證據(jù)的行為。3．指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證。這是指妨礙查明案件事實的兩種行為：一種是用授意、教唆或者用錢財收買或者用強迫威脅的方法，致使他人作偽證的行為；一種是逼迫、恫嚇或者用其他方法阻止知情人作證的行為。4．隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結的財產(chǎn)。這是指違反人民法院的查封、扣押的命令，有意抗拒人民法院所采取的訴訟保全措施或執(zhí)行措施的行為。5．以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務或者擾亂人民法院工作秩序。6．對人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的。本條規(guī)定了四種強制措施：訓誡、責令具結悔過、處一千元以下罰款和十五日以下的拘留。訓誡是人民法院對實施妨害行政訴訟情節(jié)輕微的人，采取批評教育，指明行為人妨害訴訟秩序的事實，促使其遵紀守法的一種強制措施。責令具結悔過是人民法院對實施妨害行政訴訟情節(jié)較輕的人，責令其寫出書面悔過書，保證不再實施妨害訴訟行為的一種強制措施。罰款是人民法院對實施妨害行政訴訟情節(jié)比較嚴重的人，責令其交納一定數(shù)額現(xiàn)金，予以經(jīng)濟制裁的一種強制措施。根據(jù)本條規(guī)定，罰款的金額為一千元以下，具體罰款數(shù)額應視行為人實施的行為的性質(zhì)、危害的后果等情節(jié)輕重來決定。罰款須經(jīng)人民法院院長的批準。拘留是人民法院對實施妨害行政訴訟行為情節(jié)嚴重的人，采取在一定期間內(nèi)限制其人身自由的一種強制措施。這是一種比較嚴厲的措施，一般是在行為人嚴重妨害訴訟秩序，并有繼續(xù)實施這種行為的可能，需要加以及時制止的情況下采取的。采取拘留措施必須經(jīng)人民法院院長批準，并向被拘留的人出示拘留決定書。拘留期限為十五日以下。行政訴訟中的拘留屬于司法拘留，它是依據(jù)行政訴訟法，對嚴重妨害訴訟秩序的人在必要情況下采取的臨時性限制人身自由的強制措施。妨害行政訴訟的行為如果情節(jié)特別嚴重，觸犯了刑法，構成犯罪的，就應當依法追究行為人的刑事責任。當事人對人民法院給予的罰款、拘留強制措施不服的，可向作出強制措施的人民法院申請復議一次。

行政訴訟法第7章第50節(jié)

標題：不適用調(diào)解原則

法條內(nèi)容：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。

釋義 ：本條是對審理行政案件不適用調(diào)解的規(guī)定。行政訴訟中的被告是依法行使行政管理職權的行政機關，它所作出的具體行政行為是法律賦予的權力，是代表國家行使職權，因此，作為被告的行政機關應當依法行政，沒有隨意處分的權力。同時，作為執(zhí)法機關的人民法院，在審查具體行政行為時，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，具體行政行為合法的就應當判決維持，具體行政行為違法的就應當判決撤銷或依法予以變更。因此，本條規(guī)定人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。總之，在審查行政機關所作的具體行政行為是否合法的問題上，法院應當對合法的具體行政行為予以維持，對違法的具體行政行為予以撤銷，而不能進行調(diào)解，更不能以調(diào)解作為結案方式。

行政訴訟法第7章第51節(jié) 標題：原告申請撤訴

法條內(nèi)容：人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。

釋義 ：本條主要是對原告申請撤訴作出規(guī)定。行政訴訟中的原告申請撤訴有兩種情況：一種是原告在行政機關未撤銷、改變原具體行政行為的情況下申請撤訴；另一種是原告在行政機關撤銷、改變原具體行政行為的情況下申請撤訴。撤訴是在人民法院對案件宣告判決或者裁定前，原告撤回起訴的訴訟行為。原告在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以處分自己的訴訟權利，可以放棄自己的訴訟權利。但是，一經(jīng)訴訟，原告便不能隨意處分自己的訴訟權利，申請撤訴必須經(jīng)過人民法院裁定準許。其理由是：

一、撤訴應以不損害國家、社會的利益或者他人的權益為前提，也就是說，撤訴必須符合法律規(guī)定。因此，只要是行政機關的具體行政行為確屬違法，人民法院一般不應準許原告撤訴。另外，原告人的撤訴，在某些情況下，有可能影響其他人的權益，也不變準許撤訴。

二、撤訴應以行政機關撤銷、改變其所作的具體行政行為合法為前提。所以，對原告撤訴申請的審查，還包含著對被告撤銷、改變其具體行政行為合法性的審查。總之，原告申請撤訴，有必要經(jīng)過人民法院的審查。人民法院在審查中，必須以是否合法為準，合法的，就應當裁定準許撤訴，否則，就應當裁定不準許撤訴。對在訴訟中確有打擊報復或威脅行為的行政機關及其工作人員或者其他人，應當按照妨害行政訴訟的強制措施作出嚴肅處理。

行政訴訟法第7章第52節(jié)

標題：審理依據(jù)

法條內(nèi)容：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。

釋義 ：本條是對審理行政案件的依據(jù)作出規(guī)定。人民法院在審理行政案件時，如何適用法律、法規(guī)、規(guī)章需要有所區(qū)別：

一、以法律為依據(jù)。這里所指的法律是狹義的，僅指由全國人民代表大會及其常委會制定和頒布的規(guī)范性文件。法律通常規(guī)定公民、組織在政治生活、經(jīng)濟生活和其他社會生活中最基本的社會關系和行為準則。它的效力僅次于憲法。人民法院審理行政案件應當以法律為依據(jù)。

二、以國務院的行政法規(guī)為依據(jù)。行政法規(guī)是為執(zhí)行憲法和法律，在全國范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件。人民法院審理行政案件應當以行政法規(guī)為依據(jù)。但是，行政法規(guī)的效力等級低于法律，行政法規(guī)不得與法律相抵觸。當行政法規(guī)的規(guī)定與法律的規(guī)定不一致時，應當適用法律。行政法規(guī)與法律相抵觸的，應當由全國人大常委會予以撤銷。

三、以地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)是在本行政區(qū)域具有法律效力的規(guī)范性文件。人民法院審理行政案件，應當以地方性法規(guī)為依據(jù)。但是，地方性法規(guī)只能適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。即人民法院審理行政案件，應當以具體行政行為發(fā)生地的地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)的效力低于法律和行政法規(guī)。當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)的規(guī)定與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致時，應當適用法律和行政法規(guī)。地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)相抵觸的，應當由全國人大常委會予以撤銷。自治區(qū)的自治條例和單行條例是在本自治區(qū)具有法律效力的規(guī)范性文件，人民法院審理行政案件也應當以自治區(qū)的自治條例和單行條例作為依據(jù)。但是，它只能適用于本自治區(qū)內(nèi)發(fā)生的行政案件。

行政訴訟法第7章第53節(jié)

標題：審理案件參照規(guī)章

法條內(nèi)容：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院提請國務院作出解釋或者裁決。

釋義 ：本條是對審理行政案件參照規(guī)章的規(guī)定。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章的規(guī)定。人民法院審理行政案件參照規(guī)章的含義是：一是人民法院認為行政機關根據(jù)規(guī)章作出的具體行政行為是合法的，應當確認其效力，判決維持具體行政行為，這是對規(guī)章的肯定。二是對不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)章，不予適用。三是規(guī)章的效力低于法律、行政法規(guī)，規(guī)章與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應當適用法律和行政法規(guī)。地方性規(guī)章的效力低于地方性法規(guī)，地方性規(guī)章與地方性法規(guī)相沖突的，應當適用地方性法規(guī)。國務院各部、委的規(guī)章是各部、委依其職權，對其分工管理某方面的行政事務依法制定的，其行政效力及于全國范圍。地方人民政府的規(guī)章是省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)其所轄地方的實際情況，依法制定的，其行政效力只及于其所轄的地域。由于人民法院沒有審查規(guī)章的權力，因此，人民法院在審理案件中，所參照的地方人民政府制定的規(guī)章與國務院部、委制定的規(guī)章不一致的或者國務院各部、委的 規(guī)章之間不一致的時候，應當中止訴訟的進行，逐級上報到最高人民法院，由最高人民法院統(tǒng)一送請國務院作出解釋或者裁決。國務院作出的解釋或者裁決具有法律效力，人民法院應當作為審判的依據(jù)，恢復訴訟程序。

行政訴訟法第7章第54節(jié)

標題：判決種類

法條內(nèi)容：人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：(一)具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1．主要證據(jù)不足的；2．適用法律、法規(guī)錯誤的；3．違反法定程序的；4．超越職權的；5．濫用職權的。(三)被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

釋義 ：本條是對判決種類的規(guī)定。人民法院審理行政案件，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：

一、判決維持具體行政行為。經(jīng)過審理，人民法院認為行政機關作出的具體行政行為認定事實的證據(jù)充分、確鑿，適用法律、法規(guī)準確無誤，應當作出判決維持具體行政行為，同時駁回原告的訴訟請求，并由原告承擔訴訟費用。

二、判決撤銷或者部分撤銷具體行政行為。人民法院經(jīng)過審理．認為具體行政行為違法，應當判決撤銷該具體行政行為具體行政行為中有部分違法的情況，則應當判決勘銷其違法的部分，維持其正確的部分。具體地說，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當作出撤銷或者部分撤銷具體行政行為的判決，并可同時在判決中明令被告重新作出具體行政行為：1．主要證據(jù)不足。主要證據(jù)不足是指行政機關作出的具體行政行為缺乏基本事實根據(jù)。如果收集的證據(jù)已能認定基本事實情況，即使缺少一些枝節(jié)情況的證據(jù)，也不能認為是主要證據(jù)不足。2．適用法律、法規(guī)錯誤。行政行為認定事實清楚，證據(jù)充分，但適用法律、法規(guī)錯誤，直接違背了以法律為準繩的原則，其結果與法律、法規(guī)規(guī)定的原義不符，人民法院應當判決撤銷具體行政行為。適用法律、法規(guī)錯誤，主要包含四種情況：第一，應當適用甲法，卻適用了乙法。第二，由于行為性質(zhì)的劃分錯誤或者同一性質(zhì)的行為因具體情節(jié)不同，應當適用該法的某條某款，卻適用該法的其他條款，可能影響具體行政行為合法性的。第三，適用了尚未生效的法律、法規(guī)。第四，適用了已經(jīng)失效的法律、法規(guī)。3．違反法定程序。違反法定程序有幾種情況，一種是可能影響正確作出具體行政行為的程序，違反這種程序的，人民法院就可以判決撤銷具體行政行為。另外，如果行政機關違反法律、法規(guī)中的一些重要程序，如進行罰款不給罰款收據(jù)等，人民法院也可以判決撤銷具體行政行為。有的具體行政行為，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)也適當，僅僅是在送達法律文書的期限上超過了一點，對這種情況，人民法院一般可以不撤銷該具體行政行為，但應當指出超過法定期限這一錯誤，以便行政機關今后嚴格依法辦事。4．超越職權。行政機關超越職權，是指行政機關行使行政權時，超越了法律、法規(guī)賦予的權力，對不屬于它職權范圍內(nèi)的行政管理事項進行處理。行政機關必須在其職權范圍內(nèi)行使職權，超越職權所作的具體行政行為，人民法院應判決于以撤銷，其具體行政行為自決定時起就無效。5．濫用職權。行政機關濫用職權，是指行政機關作出的具體行政行為雖然在其權限范圍以內(nèi)，但行政機關不正當?shù)匦惺孤殭啵环戏墒谟柽@種權力的目的。對行政機關或者行政機關工作人員濫用職權的，人民法院應當撤銷其所作的具體行政行為，對違反政紀或者構成犯罪的，還應當把材料移送有關機關處理。

三、判決被告在一定期間履行法定職責。行政機關不履行法定職責主要有兩種表現(xiàn)：一是拒絕后行，指行政機關有義務履行法定職責，但明確表示不履行的。二是拖延履行，是指行政機關對屬于自己職責范圍內(nèi)的事項，拖延不辦。既不表示拒絕履行，也不去履行，即不作為。人民法院對拒絕履行或者拖延履行法定職責的被告，應當判決其在一定的時間內(nèi)履行。

四、判決變更顯失公正的行政處罰。判決變更是指人民法院以判決的方式改變具體行政行為的內(nèi)容。適用判決變更有兩個前提：1．必須是行政處罰，而不是其他具體行政行為。例如行政拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照，責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等都是行政處罰。其它如限制人身自由的強制措施；查封、扣押、凍結財產(chǎn)的強制措施；非法要求公民、組織履行義務；拒絕頒發(fā)許可證和撫恤金等都不是行政處罰，人民法院不得判決變更。2．必須是顯失公正的行政處罰，而不是一般處罰不當。顯失公正的行政處罰，屬于非常不合理的行政處罰。假定其它條件都相同的情況下，行政機關對甲的處罰和對乙的處罰非常懸殊，畸輕或畸重，人民法院就可以適用“顯失公正”的規(guī)定，判決變更行政機關的處罰決定。

行政訴訟法第7章第55節(jié)

標題：行政機關改變原具體行政行為的限制

法條內(nèi)容：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。

釋義 ：本條是對行政機關在人民法院判決撤銷原具體行政行為之后，改變原具體行政行為時的限制性規(guī)定。具體行政行為被判決撤銷后，如有原告的權利或義務尚需確定等情況，人民法院應當在判決撤銷的同時責令被告重新作出具體行政行為。被告重新作出具體行政行為時，不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。被告以同一事實和理由作出與原具體行政行 為基本相同的具體行政行為一般有兩種情況：一種情況是，原具體行政行為認定的事實是錯誤的，被告不能再根據(jù)錯誤的事實作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。另一種情況是，原具體行政行為認定的事實是正確的，但理由是錯誤的，行政機關以同一事實處理時，不得用同樣的理由，作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。為了盡量避免這種情況的出現(xiàn)，人民法院應當在判決中，對撤銷原具體行政行為的理由作詳細的說明，指明其違法之處，如果行政機關不是以同一事實和理由重新作出具體行政行為，則不屬于本條規(guī)定的范圍。行政機關可以依其職權對原告的新的違法事實進行處理，原告不服的，可以另行起訴。

行政訴訟法第7章第56節(jié)

標題：對案件中違紀、違法人員的處理

法條內(nèi)容：人民法院在審理行政案件中，認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的，應當將有關材料移送該行政機關或者其上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關；認為有犯罪行為的，應當將有關材料移送公安、檢察機關。

釋義 ：本條是對在審理行政案件中發(fā)現(xiàn)有違反政紀和違法犯罪行為的，應移送有關主管機關處理的規(guī)定。人民法院除了對爭議的具體行政行為審理外，對行政機關主管人員和直接責任人員在作出具體行政行為時，有敲詐勒索，索賄受賄，假公濟私，以權謀私等貪贓枉法行為的，應當依法移送有關機關處理。人民法院認為行政機關主管人員或者直接責任人員違反政紀的，應將有關材料移送該行政機關或者其上一級行政機關或者有權進行行政監(jiān)督的監(jiān)察、人事等機關；認為違法犯罪的，應將有關材料移送公安、檢察機關。有關機關在收到法院移送的材料后，應當認真調(diào)查核實作出處理。受移送機關在查處后，應當及時地將處理情況告訴人民法院。

行政訴訟法第7章第57節(jié)

標題：一審法院審理期限

法條內(nèi)容：人民法院應當在立案之日起三個月內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理第一審案件需要延長的，由最高人民法院批準。

釋義：本條是對第一審人民法院審理期限的規(guī)定。本條明確規(guī)定了第一審行政案件的審理期限，一般不得超過三個月。有些行政案件的時間性要求更強，如治安行政案件，應當依法在更短的審理期限內(nèi)審結行政案件。由于行政管理的范圍極為廣泛，其管理事項的復雜程度不同，有的需要專門性的知識，有的需要進行鑒定，有的案件比較復雜，有可能在三個月內(nèi)不能及時審結，因此，本條作了可以延長審限的規(guī)定。為了避免任意延長審案期限，使案件久拖不決，把審批延長期限的權力集中在省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院，需要延長多長時間，由高級人民法院審查、批準。高級人民法院審理第一審案件需要延長審理期限的，由最高人民法院批準。

行政訴訟法第7章第58節(jié)

標題：上訴

法條內(nèi)容：當事人不服人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。當事人不服人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力。

釋義 ：本條是對上訴的規(guī)定。上訴是行政訴訟的當事人對第一審人民法院的判決、裁定不服，依法向上一級人民法院提請復審的一種訴訟制度。本法對不服第一審判決的上訴權沒有作限制，凡不服第一審判決的，都可以提起上訴。本法對不服第一審裁定，規(guī)定可以上訴的是，原告起訴后，人民法院裁定不予受理，原告對裁定不服，可以提起上訴。另外，本法未明確規(guī)定人民法院受理案件后，裁定駁回起訴，原告對裁定不服的，可以提起上訴。這可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定。最高人民法院的判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決和裁定，當事人不服的，不能上訴，只能依照審判監(jiān)督程序提出申訴。對第一審判決不服，可以提起上訴的人有原告、被告和第三人。當事人是法人或有其他組織的，由他們的法定代表人行使上訴權。公民無行為能力的，由它的法定代理人行使上訴權，委托訴訟代理人必須經(jīng)當事人的特別授權，才能代行上訴權。上訴必須提交上訴狀，上訴狀是當事人提起上訴的根據(jù)，否則，人民法院無法判斷當事人是否行使上訴權。委托代理人提起上訴的，必須有被代理人的特別委托書。上訴狀應按照對方當事人的人數(shù)提供副本，并通過原審人民法院提出。上訴必須在法定期限內(nèi)提出，對判決不服的上訴期限為十五日，對裁定不服的上訴期限為十日。從判決書、裁定書送達當事人之日起計算。過了法定期限，不提起上訴的，人民法院的第一審, 判決、裁定即發(fā)生法律效力。在上訴期間，當事人因不可抗力或其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院審查決定。

行政訴訟法第7章第59節(jié) 標題：二審案件的書面審理

法條內(nèi)容：人民法院對上訴案件，認為事實清楚的，可以實行書面審理。

釋義 ：本條是對第二審人民法院在一定條件下可以實行書面審理的規(guī)定。公開審判是人民法院審理行政案件的一項原則，第二審人民法院審理上訴案件一般也應當實行公開審判，書面審理是第二審程序中的特殊情況。書面審理是指第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過閱卷、認真審查訴訟材料，認為事實清楚的，可以不開庭，而進行判決。第二審人民法院對上訴案件實行書面審理，必須以事實清楚為條件。應當指出，如果上訴案件涉及到事實問題，第二審人民法院應當通過開庭審理來查明事實，以保證案件的審判質(zhì)量。

行政訴訟法第7章第60節(jié)

標題：二審期限

法條內(nèi)容：人民法院審理上訴案件，應當在收到上訴狀之日起兩個月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準。高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準。

釋義 ：本條是對二審期限的規(guī)定。上一級人民法院對上訴人提出的上訴案件進行審理，稱為第二審。第二審行政案件的審理是在第一審的基礎上進行的，是對第一審行政案件的繼續(xù)審理。行政案件經(jīng)過第一審后，行政機關的具體行政行為已經(jīng)過全面審查，該補充的證據(jù)已經(jīng)補充，事實基本清楚。并且第二審人民法院對事實清楚的上訴案件，可以實行書面審理。因此，本條明確規(guī)定了人民法院審理第二審行政案件的期限一般為兩個月。人民法院在第二審中，也可能由于案件重大、復雜或者其他特殊情況，不能在兩個月的期限內(nèi)及時審結，因此，本條也相應規(guī)定，有特殊情況的，經(jīng)高級人民法院批準，可以延長期限。高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準。

政訴訟法第7章第61節(jié)

標題：上訴案件裁判種類

法條內(nèi)容：人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：(一)原判認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判；(二)原判認定事實清楚，但是適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判；(三)原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查對事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

釋義 ：本條是對上訴案件裁判種類的規(guī)定。第二審人民法院對上訴的行政案件，經(jīng)過審理，應分別按以下三種情況，作出裁判：

一、維持原判。維持原判是在原審判決認定事實清楚，適用法律正確兩個條件都具備的情況下作出的。維持原判是第二審人民法院用判決的形式駁回上訴人的訴訟請求，并確認了原審判決是正確的。

二、依法改判。第二審人民法院對上訴的行政案件經(jīng)過審理后，如果認定原判決事實清楚，只是適用法律錯誤，可以直接改判；如果認定原判事實不清，證據(jù)不足，或者違反法定程序可能影響案件正確處理的，第二審人民法院在查清事實，補充證據(jù)后也可以直接改判。凡改判的案件，都應采用判決的形式。

三、發(fā)回原審法院重新審理。原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者違反法定程序可能影響案件正確判決的，可以裁定撤銷原判。原判一經(jīng)撤銷，就不發(fā)生法律效力，由原審人民法院重新審理。原審人民法院對發(fā)回重審的案件，仍然適用第一審程序。當事人對重審后的判決、裁定不服的，仍可以提起上訴。當事人不服第一審人民法院裁定而上訴的案件，第二審人民法院無論是維持還是撤銷，都應當用裁定的形式。第二審人民法院作出的判決、裁定，是終審的判決、裁定，即發(fā)生法律效力的判決、裁定。當事人不得再提起上訴。當事人仍然不服的，可以向原審人民法院或其上一級人民法院申訴，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。

行政訴訟法第7章第62節(jié)

標題：當事人申訴權

法條內(nèi)容：當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執(zhí)行。

釋義 ：本條是對當事人申訴權的規(guī)定。這里規(guī)定的申訴，是專指當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定認為違反法律、法規(guī)規(guī)定，向原審人民法院或者原審人民法院的上一級人民法院提出的申訴。當事人提出申訴，應當出具申訴狀，其內(nèi)容應具體指明已發(fā)生法律效力的判決、裁定認定的事實和適用的法律、法規(guī)錯誤，并提供證據(jù)。人民法院收到申訴狀后，應當認真審查，根據(jù)審查的結果作出不同的處理：認為原判決、裁定正確，申訴無理的，通知駁回申訴；原判決、裁定確有錯誤的，由院長提交審判委員會討論決定再審。因此，當事人提出的申訴，并不一定引起再審程序的開始，只是為人民法院提供審查已發(fā)生法律效力的判決、裁定是否有違反法律、法規(guī)規(guī)定的線索。在人民法院沒 有撤銷原判決、裁定之前，不能因當事人提出申訴，而停止原判決、裁定的執(zhí)行。

行政訴訟法第7章第63節(jié)

標題：審判監(jiān)督程序

法條內(nèi)容：人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認為需要再審的，應當提交審判委員會決定是否再審。上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權提審或者指令下級人民法院再審。

釋義 ：本條是對審判監(jiān)督程序的規(guī)定。人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定決定再次進行審理的程序，稱為審判監(jiān)督程序，又稱再審程序。人民法院審理行政案件，實行兩審終審制。審判監(jiān)督程序雖然也是審判程序，但不是必經(jīng)程序。人民法院的判決、裁定一經(jīng)發(fā)生法律效力，非依法律、法規(guī)根據(jù)，不得撤銷和變更，當事人也不能以同一標的再次起訴。但是，如果發(fā)生法律效力的判決、裁定違反法律、法規(guī)規(guī)定，就有必要予以糾正。對發(fā)生法律效力的判決、裁定提出再審，應當同時具備兩個條件：

一、必須是發(fā)現(xiàn)了已發(fā)生法律效力的判決、裁定確實違反了法律、法規(guī)規(guī)定。所謂違反法律、法規(guī)規(guī)定，一是指生效的判決、裁定在認定事實上有錯誤，比如發(fā)現(xiàn)有新證據(jù)足以否定判決、裁定所認定的事實。二是指生效的判決、裁定在適用法律、法規(guī)上有錯誤。

二、必須依照法律的程序提出：1．各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認為需要再審的，提交審判委員會討論決定是否再審。2．上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權提審或者指令下級人民法院再審。這里所指的上級人民法院，包括最高人民法院。最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律規(guī)定的，有權行使審判監(jiān)督權，指令原審法院再審，或者向原審法院提取案件全部材料，自行審理。原審人民法院進行再審，應當另行組成合議庭，并應裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行。再審的案件，原來是第一審的按照第一審程序審判，作出的判決、裁定，當事人不服的，仍可以上訴；原來是第二審的，按照第二審程序審判，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。提審的人民法院應當作出裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行，并按照第二審程序進行審判。所作出的判決、裁定，也是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

行政訴訟法第7章第64節(jié)

標題：抗訴

法條內(nèi)容：人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

釋義 ：本條是對人民檢察院對行政訴訟活動實行法律監(jiān)督的規(guī)定。根據(jù)人民法院組織法和人民檢察院組織法的規(guī)定，本條對人民檢察院在行政訴訟活動中實行法律監(jiān)督的方式作了具體的規(guī)定。人民檢察院發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定違反法律、法規(guī)規(guī)定，主要是根據(jù)當事人或者其他人的控告、申訴，進行審查的結果。人民檢察院提出抗訴，是行政案件發(fā)生再審的原因之一，人民法院對人民檢察院提出抗訴的案件，應進行再審，并由同級人民檢察院派員參加。法律規(guī)定人民檢察院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的有權抗訴，以保護當事人的合法權益。

行政訴訟法第8章第65節(jié)

標題：執(zhí)行法院判決、裁定

法條內(nèi)容：當事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：(一)對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內(nèi)劃撥；(二)在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款；(三)向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據(jù)有關規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院；(四)拒不執(zhí)行判決、裁定，情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。

釋義 ：本條是對依法執(zhí)行人民法院判決、裁定的規(guī)定。人民法院作出的判決或裁定發(fā)生法律效力時，義務人應當自覺履行判決或裁定規(guī)定的義務。執(zhí)行的前提是義務人拒絕履行業(yè)已生效的判決或裁定。本條所指的拒絕履行，包括公開表示不履行和有條件履行但拖延履行。當義務人拒絕履行業(yè)已生效的判決或裁定，針對義務人系公民、法人或者其他組織(訴訟中的原告)還是行政機關(訴訟中的被告)的不同情況，在執(zhí)行機關和執(zhí)行措施上本條作出不同規(guī)定。公民、法人或其他組織拒絕履行的，執(zhí)行機關一為第一審人民法院，一為行政機關。當行政機關依法具有執(zhí)行權時，由行政機關強制執(zhí)行，當行政機關沒有執(zhí)行權時，由人民法院強制執(zhí)行。人民法院行使執(zhí)行權，根據(jù)審執(zhí)分開的原則，由人民法院內(nèi)負責執(zhí)行工作的專門機構行使執(zhí)行權。公民、法人或其他組織拒絕履行時，采取什么執(zhí)行措 施，應當根據(jù)案件的具體情況，結合判決、裁定規(guī)定的內(nèi)容，相應地采取執(zhí)行措施。采取的執(zhí)行措施主要有：一是劃拔存款；二是查封、扣押、凍結、變賣財產(chǎn)；三是強制拆遷房屋、退還土地；四是沒收財產(chǎn)；五是強制銷毀物品等。行政機關拒絕履行的，執(zhí)行機關是第一審人民法院。執(zhí)行措施有：

一、對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內(nèi)劃撥。劃撥行政機關帳戶內(nèi)存款的措施，只限于兩種情況下使用：第一，對應當歸還的罰款拒絕歸還的；第二，對應當支付的賠償金拒絕支付的，人民法院可以采取劃撥存款的措施。

二、在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款。本項執(zhí)行措施一般在行政機關應當履行義務而不履行時采用，人民法院從期滿之日起，按日處以罰款，以督促其履行義務。這里的罰款又稱為執(zhí)行罰。

二、向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。拒絕履行人民法院的判決、裁定是違法行為，因此，人民法院可以提出司法建議，對拒絕履行判決、裁定的主管人員和直接責任人員，予以批評教育和行政紀律處分。接受司法建議的機關，根據(jù)有關規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院。

四、拒不執(zhí)行判決、裁定，情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。本項的“依法”，主要指依照《中華人民共和國刑法》。引起執(zhí)行程序開始的方式有二種，一是申請執(zhí)行，一是移交執(zhí)行。申請執(zhí)行指判決、裁定發(fā)生法律效力之后，享有權利的一方當事人，在對方拒絕履行義務的情況下，請求人民法院強制執(zhí)行。申請執(zhí)行是引起執(zhí)行程序開始的主要方式。移交執(zhí)行指判決、裁定發(fā)生法律效力之后，由審判人員把案件直接移交給執(zhí)行人員，從而開始執(zhí)行。移交執(zhí)行只有在特殊情況下才采用。

行政訴訟法第8章第66節(jié)

標題：執(zhí)行具體行政行為

法條內(nèi)容：公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政權關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。

釋義 ：本條是對執(zhí)行具體行政行為的規(guī)定。公民、法人或者其他組織對具體行政行為無異議的，應當自覺履行具體行政行為中規(guī)定的義務。對應當履行的義務不履行的，行政機關或人民法院將強迫其履行。依照本條規(guī)定，強制執(zhí)行具體行政行為有二個前提，一是公民、法人或其他組織未在法定期間內(nèi)對該項具體行政行為提起訴訟。對具體行政行為提起訴訟，表明公民、法人或其他組織對該項具體行政行為不服；表明對具體行政行為是否合法有爭議，應當通過訴訟程序審查具體行政行為的合法性，合法的維持，違法的撤銷。執(zhí)行具體行政行為的另一個前提，是公民、法人或其他組織在法定期間內(nèi)不履行具體行政行為。具體行政行為的執(zhí)行機關，根據(jù)行政機關有無執(zhí)行權分為二種情況。行政機關依法具有執(zhí)行權的，由該行政機關強制執(zhí)行，行政機關沒有執(zhí)行權的，申請人民法院予以強制執(zhí)行。需要指出，本條和前一條雖然同屬執(zhí)行一章，但執(zhí)行的根據(jù)不一樣。前一條的執(zhí)行根據(jù)是人民法院作出的業(yè)已生效的判決、裁定，本條的執(zhí)行根據(jù)是行政機關作出的業(yè)已生效的具體行政行為。前一條的執(zhí)行根據(jù)經(jīng)過訴訟程序，本條的執(zhí)行根據(jù)未經(jīng)訴訟程序。

行政訴訟法第9章第67節(jié)

標題：賠償請求權及請求賠償程序

法條內(nèi)容：公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟。賠償訴訟可以適用調(diào)解。

釋義 ：本條是對賠償請求權及請求賠償程序的規(guī)定。公民、法人或者其他組織請求行政侵權賠償必須具備以下要件：

一、須是侵權行為。侵權行為是違法侵害他人的合法權益造成損害的行為。侵權行為具有如下兩個最主要的特征：(一)侵權行為是違法行為，違法行為有兩種表現(xiàn)形式，即作為的違法行為和不作為的違法行為。作為的違法行為就是實施了法律所禁止的行為。不作為的違法行為應當是對法律要求履行的某種義務不履行。行為的違法性是侵權行為的本質(zhì)屬性，如果行為是在職權范圍內(nèi)依法作出的，雖給當事人造成的損失，但不能認為是侵權行為。(二)侵權行為要有損害結果，侵權，如果僅有違法行為，而無損害結果，不發(fā)生損害賠償問題。損害，包括人身的損害和財產(chǎn)的損害。人身的損害主要有：1．人身自由受到的損害；2．人的生命、健康受到的損害；3．名譽權受到的報害；4．榮譽權受到的損害；5．姓名權、名稱權受到的損害；6．著作權、專利權、發(fā)明權等知識產(chǎn)權受到的損害。財產(chǎn)權的損害主要有：(1)財產(chǎn)所有權受到的損害；(2)法律規(guī)定的經(jīng)營自主權受到的侵犯；(3)侵犯人身權帶來的財產(chǎn)上的損害。損害結果，指實際上已經(jīng)發(fā)生或者一定會發(fā)生的損害。如果損害處于可能發(fā)生，也可能不發(fā)生的不確定狀態(tài)，不能認為已有損害結果。有了損害結果，該結果又確是違法行政行為引起的，行政機關就要承擔侵權賠償責任。

二、須是行政機關或者行政機關工作人員的行為。行政機關是指行使國家行政管理權力的政府各機關。包括國務院及其所屬機構，各級人民政府及其所屬機構。有些組織本身不是行政機關，但法律、法規(guī)授權其行使行政職權，對這些組織，本法第二十五條第四款規(guī)定可以作為被告，因此這里應視其為行政機關。行政機關工作人員是指政府各部門行使行政職權的人員。非政府部門的工作人員，但受行政機關臨時聘用行使行政職權的人 員，應視同時行政機關工作人員。非行政機關或者行政機關工作人員的行為，不能請求行政機關的賠償。

三、須是受到具體行政行為的侵犯。公民、法人和其他組織不是對行政機關或者行政機關工作人員所有的侵權行為都可以請求賠償，只有受到具體行政行為侵犯，才能提出這種賠償請求。具體行政行為是指行政機關行使權力，對特定公民、法人或者其他組織作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。行政機關制定法規(guī)、規(guī)章、命令、決定等抽象行政行為；行政機關從事民事活動的行為；行政機關工作人員非執(zhí)行公務的個人行為，不屬于本條調(diào)整的范圍。提出行政賠償請求，有二種程序：一種是在提出行政訴訟的同時，提出要求行政機關承擔賠償責任的請求，對于此種請求，人民法院應在行政案件的審理中一并解決。另一種是單獨提起損害賠償請求。根據(jù)本條規(guī)定，單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決，未經(jīng)過行政機關，不能訴諸法院。向行政機關提出賠償請求，可能有二種情況：一是行政復議決定或行政訴訟的判決已確認具體行政行為違法，或者行政機關主動撤銷或改變了自己所作的違法的具體行政行為，受害人以此為據(jù)，要求賠償；二是具體行政行為合法與否還未經(jīng)過行政復議或者沒有訴訟到法院審理，就直接要求賠償。對于前者，行政機關只需認定是否有損害結果發(fā)生，就可以對賠償?shù)姆绞胶蛿?shù)額作出決定。而對于后者，應首先審查行政行為的合法性，然后才能對賠償問題作出決定。行政機關對賠償問題作出處理后，如果公民、法人或者其他組織不服，還可以提起行政侵權賠償?shù)脑V訟。人民法院應就這一訴訟進行審理和判決。但是如果公民、法人或者其他組織提起賠償訴訟時，還未提起過行政訴訟，那么，人民法院就應當首先對行政行為的合法性進行審理，然后再解決賠償問題的爭議。對賠償訴訟可以適用調(diào)解。也就是說，無論是行政機關還是人民法院，在處理賠償問題的時候，可以運用調(diào)解的方式。受害人可以放棄、變更賠償請求；行政機關可以根據(jù)受害人的請求，同當事人協(xié)商決定賠償數(shù)額；人民法院可以在雙方當事人之間做調(diào)解工作，促使他們相互諒解，達成賠償協(xié)議。但是，調(diào)解必須依法進行。請求賠償?shù)囊环椒艞壻r償請求或者減少賠償數(shù)額的要求應當出于自愿，行政機關或者人民法院不得以任何手段對其進行強迫。

行政訴訟法第9章第68節(jié)

標題：賠償主體及求償權

法條內(nèi)容：行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，由該行政機關或者該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。行政機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的行政機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用。

釋義 ：本條是對賠償主體及求償權的規(guī)定。行政機關或者行政機關工作人員侵權造成的損害，誰作為賠償主體，本條規(guī)定了二種情況：

一、由實施具體行政行為的機關負責。即行政行為由哪個機關作出的，哪個機關就是賠償主體。比如，未經(jīng)過行政復議或者復議后維持原決定的，原裁決機關是賠償主體；復議機關改變原決定的，復議機關是賠償主體；行政行為由兩個以上行政機關共同作出的，由這些機關共同作為賠償主體；依法律、法規(guī)授權作出具體行政行為的，被授權的組織是賠償主體；受行政機關委托作出具體行政行為的，委托的機關是賠償主體。實踐中，可能出現(xiàn)作出具體行政行為的機關被撤銷的情況，對此，應根據(jù)本法第二十五條第五款的規(guī)定，將繼續(xù)行使其職權的行政機關作為賠償主體。

二、由行政機關工作人員所在的機關負責。即行政機關工作人員不直接對受害人承擔賠償責任，而由他所在的機關作為賠償主體。工作人員實施的侵權行為首先由機關賠償。向受害人賠償后，該機關應當責令有故意或者重大過失的工作人員支付全部或者部分賠償費用，而對于工作人員一般輕微過失造成的侵權損害，則不再要求其承擔賠償費用。這里的故意，是指應當是明知是侵權行為而有意實施或者放任其發(fā)生。重大過失，就是一般人都能注意到并能避免發(fā)生的事情，行為人卻沒有注意，沒有防止發(fā)生。如果行為人盡了一定的努力，但因知識欠缺，經(jīng)驗不足，能力有限而造成侵權，不能認為是重大過失。

行政訴訟法第9章第69節(jié)

標題：賠償費用

法條內(nèi)容：賠償費用，從各級財政列支。各級人民政府可以責令有責任的行政機關支付部分或者全部賠償費用。具體辦法由國務院規(guī)定。

釋義 ：本條是對賠償費用的規(guī)定。考慮我國實際情況，參考國外和我國臺灣的規(guī)定，本法確定了賠償費先由各級財政列支，各級人民政府可以責令有責任的行政機關支付部分或者全部賠償費用的原則。這樣規(guī)定的好處是可以充分保護公民、法人或者其他組織的合法權益；也可以使上級機關從賠償費支出的多少上，了解下級行政機關的執(zhí)法狀況、加強行政機關內(nèi)部對執(zhí)法活動的監(jiān)督；同時，也可以教育有責任的行政機關，改進工作作風，提高執(zhí)法水平。我國財政實行分級管理，分灶吃飯，從各級財政列支，就是賠償費用由各級財政開支。國務院及其所屬部門的侵權賠償費，由中央財政列支；省、市、自治區(qū)政府機關的侵權賠償費，由省、市、自治區(qū)財政列支；縣政府機關的侵權賠償費，由縣財政列支。至于怎么列，怎么責令有責任的行政機關支付部分或者全部賂償費用等問題比較復雜，本法授權國務院另行制定具體辦法。有關行政機關侵權賠償問題，將根據(jù)本條和國務院的規(guī)定執(zhí)行。

行政訴訟法第10章第70節(jié)

標題：適用涉外訴訟

法條內(nèi)容：外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，適用本法。法律另有規(guī)定的除外。

釋義 ：本條是對適用涉外行政訴訟的規(guī)定。本條對外國人、無國籍人、外國組織在我國領域內(nèi)進行行政訴訟作了明確規(guī)定，即除法律另有規(guī)定外，應當依照《中華人民共和國行政訴訟法》。主權是一個國家的最高權力，審判權是國家主權的有機組成部分。人民法院對涉外行政案件，行使審判權，是根據(jù)主權獨立的原則，審理涉外案件的。依照本條規(guī)定，外國人、無國籍人、外國組織對中華人民共和國行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為，認為侵犯其合法權益，有權依照本法規(guī)定向人民法院提起訴訟。關于原告的資格，管轄，審理程序等均適用本法規(guī)定。

行政訴訟法第10章第71節(jié)

標題：涉外當事人的訴訟權利義務

法條內(nèi)容：外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的，人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權利，實行對等原則。

釋義 ：本條是對外國人、無國籍人、外國組織進行行政訴訟的權利和義務的規(guī)定。外國人、無國籍人、外國組織，在我國人民法院起訴或者應訴時，同我國公民、組織一樣，享有同等的訴訟權利、履行同樣的訴訟義務，這是國家平等原則在行政訴訟中的具體體現(xiàn)。訴訟中的平等原則，是國際上的一個通例。如果一個國家的行政訴訟法或者其他法律規(guī)定，外國公民和組織在該國的法院進行行政訴訟時，對該外國公民和組織的訴訟權利與本國公民和組織的訴訟權利不同等的，即加以限制的，另一個國家也采取相應措施加以限制。這種相互限制的規(guī)定，也是對等進行的。對等原則，既包括行使訴訟權利，也包括履行訴訟義務。如果外國法院對我國公民和組織的行政訴訟權利加以限制的，我國人民法院對該國公民和組織的訴訟權利，根據(jù)對等原則，也給予相應的限制。這祥規(guī)定，既體現(xiàn)了國家平等原則，又維護了國家尊嚴和國家主權。

行政訴訟法第10章第72節(jié)

標題：適用我國締結或參加的國際條約

法條內(nèi)容：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。中華人民共和國聲明保留的條款除外。

釋義 ：本條是對適用我國締結或者參加的國際條約的規(guī)定。國際條約是國際交往的重要法律形式，是確定締約國或者參加國之間相互權利和義務關系的書面協(xié)議。國際條約一經(jīng)生效，締約國或者參加國都要受該國際條約的約束。凡中華人民共和國締約或者參加的國際條約，是以國家的名義承認的，我國法律確認其效力，因此，在司法實踐中是適用的，有效的。不是我國締結或者參加的國際條約，對我國無任何約束力。對國際條約，各主權國家有根據(jù)自己國家的利益行事，可以參加也可以不參加，即使參加也不一定必須同意條約的全部內(nèi)容，對條約的某項或某幾項條款，有權保留自己的意見。對有保留意見的條款，只要參加國有明確的聲明，就可以不受其約束。即人民法院審理涉外行政案件時，對已聲明保留的條款，不予適用，仍依本法的規(guī)定為準。這種規(guī)定也是國際通例。

行政訴訟法第10章第73節(jié)

標題：涉外當事人聘請律師的規(guī)定

法條內(nèi)容：外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，委托律師代理訴訟的，應當委托中華人民共和國律師機構的律師。

釋義 ：本條是對外國人、無國籍人、外國組織聘請律師代理訴訟的規(guī)定。律師制度是國家司法制度的組成部分，任何主權國家都不準許外國律師在本國法院執(zhí)行職務。外國人、無國籍人、外國組織在我國人民法院進行行政訴訟，可以親自起訴、應訴，也可以委托其他人代理，若需要委托律師代理訴訟時，只能委托中華人民共和國的律師，即在中國某一地方的律師事務所執(zhí)行職務的中國律師(包括專職律師、兼職律師和特邀律師)，不能委托外國律師。如果外國當事人已委托外國律師的，受委托的該律師也只能作為中國律師的助手，協(xié)助工作，而不能出席法庭進行行政訴訟活動。

行政訴訟法第11章第74節(jié) 標題：訴訟費用

法條內(nèi)容：人民法院審理行政案件，應當收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。收取訴訟費用的具體辦法另行規(guī)定。

釋義 ：本條是對訴訟費用的規(guī)定。訴訟費用，是指當事人進行行政訴訟時，應向人民法院交納的一定數(shù)量的費用。行政訴訟的訴訟費用包括以下幾個方面。

一、案件受理費；

二、勘驗費、鑒定費、公告費、證人誤工補貼和差旅費等；

三、人民法院認為應當由當事人負擔的其他費用。訴訟費用如何承擔，根據(jù)本條規(guī)定：(一)由敗訴方承擔。在行政案件審理終結時，人民法院判定爭議是由敗訴方引起的，則訴訟費用由敗訴方負擔。敗訴方是二人以上的，人民法院應根據(jù)責任大小等情況決定由他們分擔。敗訴的當事人之間負連帶責任的，訴訟費用可以由其中的一方先行交付。交付訴訟費用的一方可要求其他敗訴方償付他們應承擔的份額；(二)由雙方當事人共同承擔。當事人部分敗訴時，人民法院可按當事人雙方的責任大小，由雙方分別承擔訴訟費用。訴訟費用收取的標準以及減、免訴訟費用的規(guī)定，將在收取訴訟費用的辦法中另行規(guī)定。

行政訴訟法第11章第75節(jié)

標題：施行日期

法條內(nèi)容：本法從l990年10月1日起施行。

釋義 ：本條是對施行日期的規(guī)定。本法不溯既往。從1990年10月1日起，公民和組織提起行政訴訟的應依照本法的規(guī)定進行，各級人民法院審理行政案件也應當以本法做為依據(jù)。本法生效前，公民、法人和其他組織提起訴訟的，或者行政機關的具體行政行為是在本法生效前做出，公民、法人和其他組織如在本法生效后起訴的，人民法院審理案件仍應當以具體行政行為發(fā)生時的法律、法規(guī)為依據(jù)，不適用本法的規(guī)定。