第一篇：律師對(duì)公司法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估

律師對(duì)公司法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估.txt41滴水能穿石，只因?yàn)樗肋h(yuǎn)打擊同一點(diǎn)。42火柴如果躲避燃燒的痛苦，它的一生都將黯淡無(wú)光。律師對(duì)公司法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估  

 法律之險(xiǎn),系于危卵；  法律之累,在于工細(xì)。 －－－西方法諺 

 內(nèi)部律師日常的工作是對(duì)公司法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估并及時(shí)向管理者發(fā)出風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告。作為專業(yè)人員，我們不能夠在一個(gè)公司工作很多年后，卻不清楚這個(gè)公司存在哪些固有的法律風(fēng)險(xiǎn)，或者我們知道這些風(fēng)險(xiǎn)卻不及時(shí)向公司管理層提出。專業(yè)領(lǐng)域里的各類咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)在為客戶提供具體服務(wù)之前，均會(huì)為客戶進(jìn)行評(píng)估，在獲得第一手的評(píng)估數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上再制定服務(wù)方案。管理咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)入服務(wù)企業(yè)后的首要工作是評(píng)估該企業(yè)的管理流程是否存在缺失，然后再和管理層進(jìn)行溝通；注冊(cè)會(huì)計(jì)師在計(jì)劃審計(jì)時(shí)，首要考慮的是進(jìn)行審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，然后才進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審計(jì)工作；就連裝修一個(gè)房子，設(shè)計(jì)師也要實(shí)地測(cè)量然后才聽(tīng)取業(yè)主的設(shè)計(jì)要求。公司外聘的法律顧問(wèn)其實(shí)無(wú)法有效做到對(duì)公司內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，法律顧問(wèn)提供的咨詢服務(wù)是模式化、流程化的，不一定能夠適合各個(gè)行業(yè)性質(zhì)、規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)、企業(yè)文化各異的公司。

 公司內(nèi)部律師在開(kāi)展其它工作之前，一般要先對(duì)公司固有的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行客觀和充分的評(píng)估，與公司管理層充分溝通后再確定下一步的工作目標(biāo)。

 第一節(jié) 公司的法律風(fēng)險(xiǎn) 

 公司的生命起于設(shè)立，終于清算或破產(chǎn)，各種風(fēng)險(xiǎn)始終伴隨著它。當(dāng)初的幾個(gè)人懷著滿腔的希冀和創(chuàng)業(yè)的狂熱理想而投資注冊(cè)成立一家公司，隨著時(shí)間的流逝，這家公司可能會(huì)慢慢壯大，而狂熱也會(huì)變成理性，激情也會(huì)轉(zhuǎn)換成保守，但始終不會(huì)變的是這家公司周圍和內(nèi)部存在的風(fēng)險(xiǎn)。所謂“其興也勃，其亡也忽”，對(duì)一家公司來(lái)說(shuō)，體現(xiàn)的是管理層對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估和掌控能力。杰克.韋爾奇的一句話被N多人引用來(lái)提醒管理者對(duì)公司法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注，“其實(shí)并不是GE的業(yè)務(wù)使我擔(dān)心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽(yù)帶來(lái)污點(diǎn)，并使公司毀于一旦?！?公司的各種風(fēng)險(xiǎn)最終將轉(zhuǎn)化為法律風(fēng)險(xiǎn)  公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)各種風(fēng)險(xiǎn)，比如，在公司投資伙伴的選擇上，會(huì)隱含著投資風(fēng)險(xiǎn)，公司調(diào)用大量的資金采購(gòu)囤積原材料，會(huì)隱含財(cái)務(wù)上的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)；公司調(diào)整固定資產(chǎn)的折舊方式可能存在稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)；公司調(diào)整經(jīng)營(yíng)范圍，可能存在經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)；逾期償還銀行貸款，可能存在信用風(fēng)險(xiǎn)；公司產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，會(huì)存在商業(yè)信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。等等。

 但公司經(jīng)營(yíng)中的所有風(fēng)險(xiǎn)，最終會(huì)轉(zhuǎn)化為法律風(fēng)險(xiǎn)，如果公司無(wú)法及時(shí)預(yù)見(jiàn)防范并化解這些風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)實(shí)的后果往往就是面臨法律上的制裁或被卷入曠日持久且耗資靡費(fèi)的訴訟。投資風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)轉(zhuǎn)化為和合作伙伴的投資合同糾紛；結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的可能是買賣合同糾紛；稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)直接導(dǎo)致被行政機(jī)關(guān)查處制裁；經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致工商部門的執(zhí)法行動(dòng)；逾期還貸，銀行會(huì)提請(qǐng)法院拍賣抵押物；產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題可能面臨侵權(quán)訴訟或?qū)е鹿酒飘a(chǎn)。公司的種種經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的內(nèi)外部風(fēng)險(xiǎn)，將直接轉(zhuǎn)化為法律風(fēng)險(xiǎn)，最終導(dǎo)致公司被追究法律上的責(zé)任或承擔(dān)法律上的后果。

法律風(fēng)險(xiǎn)≠法律制裁或糾紛

 有的公司管理層往往會(huì)認(rèn)為，法律風(fēng)險(xiǎn)就是公司面臨的法律糾紛時(shí)勝訴與敗訴的可能性。因此，很多老總寧愿在公司面臨訴訟時(shí)花大量的資金請(qǐng)律師，打通各種關(guān)系，而不愿意在經(jīng)營(yíng)時(shí)防范和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。這是現(xiàn)階段很多內(nèi)部律師面臨不被重視的尷尬境地。而實(shí)際的情形是，一個(gè)訴訟或一個(gè)違法違規(guī)事件，很難在事件發(fā)生后通過(guò)非法的運(yùn)作滿足各自的訴求或消除影響?！叭埂笔录苯訉?dǎo)致一個(gè)企業(yè)的破產(chǎn)以及責(zé)任人員被追究刑事責(zé)任。而一件訴訟可以輕易的拖垮一個(gè)企業(yè)。有人精辟地總結(jié)道，“每一個(gè)企業(yè)家的倒下去，就會(huì)有一位律師站起來(lái)?！? 風(fēng)險(xiǎn)只是指一種潛在發(fā)生損失的可能性。公司法律風(fēng)險(xiǎn)是因公司違反法律規(guī)定或內(nèi)部流程上的缺失而導(dǎo)致可能面臨法律制裁或損害的可能性。因?yàn)樗哂信既恍院筒淮_定性的特點(diǎn)，所以容易被公司管理層忽視或輕信能夠被避免。甚至有的公司管理層為了追求更高的商業(yè)利潤(rùn)，冒著被法律制裁或損失的風(fēng)險(xiǎn)也屬于正當(dāng)?shù)倪x擇。

 風(fēng)險(xiǎn)于利潤(rùn)共存。經(jīng)營(yíng)過(guò)程中存在的風(fēng)險(xiǎn)是客觀的但可以通過(guò)預(yù)先采取的措施進(jìn)行規(guī)避和將發(fā)生損害的可能性降低到可以控制的程度。小霸王孫策明知借兵過(guò)江東會(huì)存在全軍覆滅的風(fēng)險(xiǎn)，但他敢于啟用人才，而且決策正確果斷，不但規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)，而且取得了雄踞江左的巨大收益。

 而發(fā)現(xiàn)公司存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并及時(shí)向管理層提出規(guī)避的建議，避免可能發(fā)生的法律糾紛，避免公司面臨的法律制裁，則正是內(nèi)部律師們的職責(zé)所在。

公司各項(xiàng)流程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

 我建議根據(jù)公司的業(yè)務(wù)流程去分析評(píng)估公司的法律風(fēng)險(xiǎn)，這樣不但會(huì)更加詳盡的了解公司的業(yè)務(wù)模式和管理流程，還能夠在這些流程中發(fā)現(xiàn)公司可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。這樣能夠使我們更迅速的熟悉公司的環(huán)境，更深入的了解公司的結(jié)構(gòu)，更準(zhǔn)確地判斷公司的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、公司設(shè)立過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

 公司設(shè)立時(shí)的最大的法律風(fēng)險(xiǎn)就是設(shè)立不成功，而導(dǎo)致股東之間相互追究責(zé)任，以及因公司設(shè)立不成功而與第三人之間的存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。這一法律風(fēng)險(xiǎn)，我們暫不作討論。我們要關(guān)注的是，因公司設(shè)立時(shí)的各種文件上或行為上的瑕疵，而隱含的法律風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于：1）虛假出資或股東出資不足，2）虛報(bào)注冊(cè)資本，3）提交虛假材料隱瞞重要事實(shí)，4）抽逃出資，5）公司注冊(cè)文件瑕疵等。

 公司在設(shè)立時(shí)還可能出現(xiàn)隨意套用固定格式的公司章程，由公司代辦機(jī)構(gòu)代替制作并簽署各類設(shè)立文書和股東會(huì)決議，隨意安排選擇公司法定代表人、董事或監(jiān)事，為規(guī)避法律而確定隱名股東，為享受稅收等優(yōu)惠而向工商管理機(jī)關(guān)或稅務(wù)機(jī)關(guān)虛假陳述公司注冊(cè)地址，或向前置審批機(jī)關(guān)報(bào)送虛假資質(zhì)文件等情形，這些都將為公司后續(xù)經(jīng)營(yíng)遺留下法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、公司治理結(jié)構(gòu)中的法律風(fēng)險(xiǎn)

 所謂公司治理結(jié)構(gòu)，就是公司內(nèi)部如何分配權(quán)力，確定職責(zé)。包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、其它特別委員會(huì)、高級(jí)管理人員在公司決策中的地位，各自的權(quán)利義務(wù)，互相的合作和監(jiān)督，議事規(guī)則等。合理的治理結(jié)構(gòu)能夠保障公司決策的效率。

 公司治理結(jié)構(gòu)中的法律風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于，1）公司未設(shè)立分工明確的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)；2）公司監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)無(wú)法執(zhí)行職務(wù)；3）公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、特別委員會(huì)無(wú)有效的議事規(guī)則；4）公司股東無(wú)法享有查閱公司財(cái)務(wù)報(bào)告等股東權(quán)利；4）公司從未或未定期召開(kāi)股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)；5）公司長(zhǎng)期無(wú)法形成有效的股東會(huì)或董事會(huì)決議；6）公司經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人未經(jīng)過(guò)合法機(jī)構(gòu)的選聘；7）公司高級(jí)管理人員忠誠(chéng)義務(wù)和保密義務(wù)未得到書面的承諾，或高級(jí)管理人員違反忠誠(chéng)義務(wù)和保密義務(wù)。8）公司董事會(huì)無(wú)法有效掌控經(jīng)營(yíng)管理層的活動(dòng)等。



3、公司資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)

 公司資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)管理的目標(biāo)是保障公司資產(chǎn)的安全和完整，及時(shí)收回債權(quán)、清償債務(wù)。公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中會(huì)形成廠房、設(shè)備、車輛、原材料、存貨等各種形式的資產(chǎn)，這些資產(chǎn)在使用過(guò)程中可能會(huì)因?yàn)楣芾碇贫鹊娜笔Щ蛉藶橐蛩囟嬖谑?、損壞、報(bào)廢、侵害他人權(quán)益等法律風(fēng)險(xiǎn)。而債權(quán)債務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)就在于因缺乏足夠的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，導(dǎo)致公司無(wú)法主張到期債權(quán)，或因不及時(shí)償還到期債務(wù)而使公司面臨訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

4、采購(gòu)、生產(chǎn)開(kāi)發(fā)、銷售過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

 采購(gòu)過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于：1）雙方未簽署合法有效的采購(gòu)合同；2）供應(yīng)商無(wú)生產(chǎn)資格或資質(zhì)、供應(yīng)商惡意欺詐；3）供應(yīng)商無(wú)法按期交付；4)供應(yīng)商交付數(shù)量質(zhì)量不符合約定；5）采購(gòu)物運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)過(guò)程中出現(xiàn)失滅、變質(zhì)、損壞等。6）供應(yīng)商出現(xiàn)不可抗力，無(wú)法履行合同約定的義務(wù)等。

 生產(chǎn)過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于：1）未遵照法律法規(guī)確定的規(guī)則生產(chǎn)；2)產(chǎn)品未取得行政部門的生產(chǎn)許可或質(zhì)量檢測(cè)證書文件；3）侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)；4）生產(chǎn)過(guò)程中使用的技術(shù)、設(shè)備、軟件未得到合法授權(quán)；5）生產(chǎn)廠房、設(shè)備、工藝、管理流程存在重大安全隱患；6）缺乏必要的檢驗(yàn)檢測(cè)流程，導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵等。

 銷售過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于：1）產(chǎn)品未取得合法銷售的批準(zhǔn)；2)銷售合同未經(jīng)過(guò)評(píng)審；3）無(wú)法滿足交付期；4）質(zhì)量瑕疵；5）客戶違約；6）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之行為；7）發(fā)布違法或虛假?gòu)V告等。人力資源管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)

 人是各種生產(chǎn)要素中最活躍，最具有創(chuàng)造力的要素。企業(yè)對(duì)人力資源管理無(wú)不極其重視。人力資源管理主要包括人力資源規(guī)劃、人才發(fā)掘、崗位定編及描述、面試談判、勞動(dòng)合同、薪酬福利、社會(huì)保險(xiǎn)、考勤、培訓(xùn)開(kāi)發(fā)、崗位調(diào)整、績(jī)效考核、企業(yè)文化、離職辭退等事項(xiàng)。人力資源管理過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于，1）公司規(guī)章制度的設(shè)置違反法律法規(guī)；2）聘用員工未履行告知義務(wù)或?qū)彶閱T工資料出現(xiàn)偏差；3）在勞動(dòng)合同、支付薪酬、工作時(shí)間、社會(huì)保險(xiǎn)等管理上偏離法律法規(guī)的規(guī)定；4）辭退員工缺乏相應(yīng)的流程或違規(guī)；5)員工處于危險(xiǎn)的作業(yè)環(huán)境中缺乏相應(yīng)的保障措施等等。

6、會(huì)計(jì)核算、稅務(wù)申報(bào)中的法律風(fēng)險(xiǎn)

 會(huì)計(jì)核算中的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是指公司會(huì)計(jì)系統(tǒng)缺乏必要的內(nèi)部控制而存在重大錯(cuò)報(bào)或會(huì)計(jì)人員營(yíng)私舞弊導(dǎo)致公司資產(chǎn)被挪用或侵占的可能性。稅務(wù)申報(bào)中的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是指公司未依法申報(bào)稅收或稅收籌劃未獲得稅務(wù)部門認(rèn)可而導(dǎo)致補(bǔ)交稅款或行政處罰的可能性。其中， 會(huì)計(jì)核算中的法律風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于，1）公司會(huì)計(jì)核算系統(tǒng)缺乏必要的分工；2）缺乏必要、有效的內(nèi)部控制；3）會(huì)計(jì)人員存在道德風(fēng)險(xiǎn)；4）會(huì)計(jì)核算和財(cái)務(wù)報(bào)告違反法律法規(guī)的規(guī)定等。

 稅務(wù)申報(bào)中的法律風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于，1）公司未依法申報(bào)繳納稅收；2）公司會(huì)計(jì)資料缺失，未通過(guò)稅務(wù)檢查或監(jiān)督；3）公司發(fā)票管理流程缺失；4）公司稅收籌劃未獲認(rèn)可等。投資融資項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)

 公司為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模必然會(huì)向特定領(lǐng)域投資，在投資過(guò)程中也伴隨進(jìn)行各種融資活動(dòng)。公司投融資項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于，1)投融資項(xiàng)目不符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策而未獲得行政機(jī)關(guān)審批；2）項(xiàng)目未得到相關(guān)行政機(jī)關(guān)立項(xiàng)、論證、測(cè)試、審查通過(guò)；3）項(xiàng)目資金鏈出現(xiàn)問(wèn)題；4）項(xiàng)目實(shí)施中出現(xiàn)的各種產(chǎn)權(quán)、合同、侵權(quán)糾紛等。

8、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)

 公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)是指公司無(wú)形資產(chǎn)缺乏必要的有效的內(nèi)部制度保護(hù)而被非法泄漏、傳播、復(fù)制、仿冒的可能性。包括但不限于，1）公司缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)劃和流程；2）公司商業(yè)秘密缺乏保護(hù)措施；3）公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)未進(jìn)行合法、有效、有計(jì)劃的注冊(cè)申請(qǐng)；4）許可他人使用公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)缺乏有效監(jiān)管；5）對(duì)侵權(quán)行為缺乏必要的制裁措施和行動(dòng)等。

第二篇：公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理辦法

法律風(fēng)險(xiǎn)管理辦法

第一章 總 則

第一條 為明確法律風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任，有效應(yīng)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)，確保公司持續(xù)、穩(wěn)定、健康地發(fā)展，根據(jù)國(guó)家法律法規(guī)及集團(tuán)有關(guān)規(guī)定，結(jié)合公司實(shí)際，制訂本辦法。

第二條 本辦法所稱法律風(fēng)險(xiǎn)是指公司違反法律規(guī)定或運(yùn)用法律不當(dāng)而導(dǎo)致公司承擔(dān)法律責(zé)任或處于其他不利狀況而給公司造成損害的可能性。

第三條 本辦法所稱的法律風(fēng)險(xiǎn)管理是指公司圍繞總體經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，通過(guò)在經(jīng)營(yíng)管理的各個(gè)環(huán)節(jié)中執(zhí)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范，培育良好的法律風(fēng)險(xiǎn)管理文化，建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，為實(shí)現(xiàn)全面風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)提供合理保證的過(guò)程。

第四條本辦法所稱法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是指因未執(zhí)行公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度、規(guī)定等而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，包括但不限于崗位法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、部門法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任和跨部門重大法律風(fēng)險(xiǎn)控制管理責(zé)任。

第五條 公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)堅(jiān)持合法性、可行性和效益性原則：

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作應(yīng)當(dāng)與公司總體戰(zhàn)略目標(biāo)相適應(yīng)，促進(jìn)戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（二）法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作應(yīng)當(dāng)融入公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，成為其有機(jī)組成部分。

（三）公司所有部門及員工都應(yīng)當(dāng)參與法律風(fēng)險(xiǎn)管理，并履行相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理職責(zé)。

（四）法律風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司內(nèi)外部環(huán)境變化不斷調(diào)整完善，實(shí)現(xiàn)持續(xù)改進(jìn)。

（五）法律風(fēng)險(xiǎn)控制措施應(yīng)當(dāng)具有可操作性、可執(zhí)行性，同時(shí)考慮成本與收益的關(guān)系。

第六條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作方針：戰(zhàn)略前瞻防源頭，過(guò)程控制重實(shí)效。標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范尊程序，科學(xué)謀劃保發(fā)展。

第七條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)：以標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范工作為重點(diǎn)，逐步建立健全公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，將法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制延伸至經(jīng)營(yíng)管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，使法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制的職責(zé)落實(shí)到公司的各部門、各崗位，形成法律風(fēng)險(xiǎn)管理的合力，力爭(zhēng)企業(yè)規(guī)章制度、經(jīng)濟(jì)合同和重要決策的法律審核把關(guān)率達(dá)到100%，杜絕重大法律糾紛案件，最終形成法律風(fēng)險(xiǎn)管理的長(zhǎng)效管控機(jī)制。

第二章 法律風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任體系

第八條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)負(fù)責(zé)、部門配合、員工履責(zé)的責(zé)任體系。

第九條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理按照“業(yè)務(wù)工作誰(shuí)主管，法律風(fēng)險(xiǎn)誰(shuí)負(fù)責(zé)”的責(zé)任承擔(dān)原則，主要負(fù)責(zé)人是公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的第一責(zé)任人；各部門、單位領(lǐng)導(dǎo)是本部門、本單位法律風(fēng)險(xiǎn)管理的第一責(zé)任人。

（一）主要負(fù)責(zé)人的主要職責(zé)：

1、接受法律事務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或法律顧問(wèn)有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)防范管理的工作匯報(bào)，支持法律事務(wù)機(jī)構(gòu)人員正確履職，順利開(kāi)展工作；

2、協(xié)調(diào)處理涉及法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重大事項(xiàng)，決定有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)解決管理方案及措施的實(shí)施；

3、決定對(duì)有關(guān)部門和人員的考核、評(píng)價(jià)與獎(jiǎng)懲等；

4、其他應(yīng)當(dāng)由主要負(fù)責(zé)人履行的職責(zé)。

（二）其他經(jīng)營(yíng)管理者的主要職責(zé)：

1、協(xié)助主要負(fù)責(zé)人處理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)涉及法律風(fēng)險(xiǎn)管理事項(xiàng)，對(duì)分管工作負(fù)法律風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；

2、熟悉決策事項(xiàng)法律風(fēng)險(xiǎn)管理流程，對(duì)涉及法律風(fēng)險(xiǎn)管理事項(xiàng)作具體部署和指導(dǎo)；

3、其他應(yīng)當(dāng)由其履行的職責(zé)。

（三）各部門、單位領(lǐng)導(dǎo)的主要職責(zé)：

1、執(zhí)行公司法律風(fēng)險(xiǎn)控制制度，落實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施，對(duì)本部門、本單位法律風(fēng)險(xiǎn)負(fù)主要責(zé)任；

2、修訂本單位職責(zé)涉及的各種法律風(fēng)險(xiǎn)管理文件，簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)目標(biāo)責(zé)任書；

3、及時(shí)與公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)協(xié)商、溝通涉及重大權(quán)益的法律風(fēng)險(xiǎn)管理事項(xiàng)，按時(shí)報(bào)送法律風(fēng)險(xiǎn)信息；

4、對(duì)本部門、本單位員工進(jìn)行經(jīng)常性的法律風(fēng)險(xiǎn)管理教育和培訓(xùn)，提高員工法律風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)；

5、其他應(yīng)當(dāng)由其履行的職責(zé)。

（四）公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)職責(zé)

1、負(fù)責(zé)制訂公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的基本制度和政策措施，并組織實(shí)施；

2、檢查指導(dǎo)分子公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度的執(zhí)行情況；

3、協(xié)調(diào)處理法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)；

4、對(duì)各單位、各部門法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作進(jìn)行考核評(píng)價(jià)；

5、完成公司領(lǐng)導(dǎo)交辦的其他工作。

（五）法律風(fēng)險(xiǎn)管理人員的主要職責(zé)：

1、正確執(zhí)行國(guó)家法律法規(guī)，對(duì)重大經(jīng)營(yíng)決策提出法律意見(jiàn)，防范法律風(fēng)險(xiǎn)；

2、參與重大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)決策，提供法律咨詢，以使管理與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)得到及時(shí)防范和控制；

3、起草或參與起草、審核規(guī)章制度，并對(duì)規(guī)章制度的合法性進(jìn)行審查；

4、參與企業(yè)重大合同的談判、起草工作，并對(duì)合同進(jìn)行審查，防范合同風(fēng)險(xiǎn)；

5、參與改制、分立、合并、破產(chǎn)、清算、投融資、擔(dān)保、租賃、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、招投標(biāo)及重組、上市等重大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，起草或?qū)徍擞嘘P(guān)法律文書，處理有關(guān)法律事務(wù)；

6、負(fù)責(zé)或參與工商登記工作，辦理登記、注冊(cè)、年檢等法律事務(wù)；

7、負(fù)責(zé)專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)的法律保護(hù)事務(wù)；

8、對(duì)員工進(jìn)行法制宣傳教育及提供有關(guān)的法律咨詢；

9、管理訴訟、仲裁事務(wù)，接受法定代表人的委托，代理其參加調(diào)解、仲裁、訴訟及其他非訴訟法律活動(dòng)，協(xié)助清理債權(quán)、債務(wù)，維護(hù)公司的合法權(quán)益；

10、負(fù)責(zé)辦理領(lǐng)導(dǎo)交辦的其他法律事務(wù)。

第三章 法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作流程

第十條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理流程主要包括收集風(fēng)險(xiǎn)管理初始信息、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、制定風(fēng)險(xiǎn)管理策略、提出和實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)管理解決方案以及風(fēng)險(xiǎn)管理的監(jiān)督與改進(jìn)五個(gè)環(huán)節(jié)。

第十一條 公司所屬各單位、部門根據(jù)職能分工，確定的重大事項(xiàng)和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)法律防范控制事項(xiàng)范圍，分別收集與法律風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的原始信息、基礎(chǔ)資料。第十二條 各單位、部門將收集的法律風(fēng)險(xiǎn)初始信息及時(shí)進(jìn)行必要的篩選、分類、組合，識(shí)別出可能造成法律風(fēng)險(xiǎn)的因素，報(bào)送法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。不能確定的法律風(fēng)險(xiǎn)初始信息應(yīng)當(dāng)由法律事務(wù)機(jī)構(gòu)協(xié)助進(jìn)行識(shí)別。

第十三條 法律事務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)指導(dǎo)各相關(guān)單位針對(duì)不同的法律風(fēng)險(xiǎn)制定具體管理解決方案，采取有效措施減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，使法律風(fēng)險(xiǎn)處于可控制的狀態(tài)。

第十四條 各單位、各部門為法律風(fēng)險(xiǎn)管理解決方案的組織實(shí)施部門，應(yīng)當(dāng)將方案的組織實(shí)施情況及時(shí)反饋給法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。法律事務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)措施及方案的實(shí)施情況作出分析、評(píng)價(jià)，提出調(diào)整或改進(jìn)意見(jiàn)，并督促落實(shí)。

第十五條 法律事務(wù)機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度和政策執(zhí)行情況進(jìn)行日常檢查，對(duì)檢查中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題有權(quán)及時(shí)采取措施，防止法律糾紛的出現(xiàn)，相關(guān)部門應(yīng)積極配合。

第四章 法律風(fēng)險(xiǎn)管理信息報(bào)告

第十六條 公司對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)行動(dòng)態(tài)監(jiān)控和定期報(bào)告制度。各單位、部門應(yīng)當(dāng)定期向法律事務(wù)機(jī)構(gòu)報(bào)告以下法律風(fēng)險(xiǎn)信息：

（一）已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的法律問(wèn)題、合作爭(zhēng)議、糾紛苗頭等可能造成法律風(fēng)險(xiǎn)的具體事項(xiàng)；

（二）法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作的專項(xiàng)檢查情況與全面自查情況；

（三）開(kāi)展法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作取得的經(jīng)驗(yàn)和做法；

（四）法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作的工作總結(jié)；

（五）與法律風(fēng)險(xiǎn)管理有關(guān)的其他信息。

法律事務(wù)機(jī)構(gòu)針對(duì)報(bào)告反映的問(wèn)題會(huì)同業(yè)務(wù)部門制定具體的管理解決方案，減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，使法律風(fēng)險(xiǎn)處于可控狀態(tài)。

第十七條 法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告應(yīng)同時(shí)報(bào)送公司領(lǐng)導(dǎo)、相關(guān)單位和部門。

第五章 法律風(fēng)險(xiǎn)管理的考評(píng)與激勵(lì)

第十八條 法律事務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)公司各單位、部門法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作進(jìn)行指導(dǎo)、檢查、考評(píng)。

第十九條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作作為各單位、部門經(jīng)濟(jì)責(zé)任制考核的重要內(nèi)容之一，納入公司月度考核獎(jiǎng)懲體系，單位經(jīng)營(yíng)者（管理者）的管理職責(zé)、業(yè)績(jī)考核、責(zé)任，在法律風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)責(zé)任書中予以明確。第二十條 各部門、各單位負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人在法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作中發(fā)生以下情況的，公司根據(jù)具體情況給予通報(bào)批評(píng)、警告等紀(jì)律處分，并扣罰該部門負(fù)責(zé)人年薪的2～5％，扣除直接責(zé)任人的全年績(jī)效薪酬：

（一）違反法律法規(guī)和公司規(guī)章制度出現(xiàn)重大法律風(fēng)險(xiǎn)或給公司造成損失的；

（二）未及時(shí)將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)報(bào)送法律事務(wù)機(jī)構(gòu)給公司造成損失的；

（三）法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)經(jīng)法律顧問(wèn)審查后提出法律風(fēng)險(xiǎn)解決方案或修改補(bǔ)充意見(jiàn)，但責(zé)任單位或責(zé)任人拒絕執(zhí)行而給公司造成損失的；

（四）分管的法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作不符合集團(tuán)要求，整改后仍不合格導(dǎo)致公司未通過(guò)集團(tuán)的考核定級(jí)的；

（五）未按崗位要求對(duì)本單位、本部門員工進(jìn)行經(jīng)常性的法律風(fēng)險(xiǎn)管理教育和培訓(xùn)的；

（六）違反公司相關(guān)規(guī)定的其他情形。

第二十一條 法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)因法律顧問(wèn)審查失誤造成經(jīng)濟(jì)損失或其他損失的，應(yīng)當(dāng)追究法律顧問(wèn)失職責(zé)任。

第二十二條 對(duì)在法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作中做出突出貢獻(xiàn)的有關(guān)人員和法律顧問(wèn)給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)。

第六章 附 則

第二十三條 本辦法未盡事宜按公司有關(guān)制度和規(guī)定執(zhí)行。第二十四條 各子公司可參照本辦法執(zhí)行。

第二十五條 本辦法由公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)解釋。本辦法自下發(fā)之日起施行

第三篇：公司法律風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查報(bào)告

公司法律風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查報(bào)告

目 錄

1.本次調(diào)查的目的。

2.本次調(diào)查的工作期間及參與人員。

3.本次調(diào)查中公司各部門提出的問(wèn)題及信息收集情況。4.對(duì)公司各部門問(wèn)題的具體審查意見(jiàn)和建議。提示：

1、本報(bào)告中提出的法律意見(jiàn)和建議均以在公司調(diào)查所獲得的資料和信息為依據(jù)，公司如需對(duì)其中所涉事項(xiàng)提供進(jìn)一步的法律意見(jiàn)和建議，應(yīng)提供補(bǔ)充資料，以便張冬冬律師能夠做出更為全面、準(zhǔn)確的判斷。

2、為方便公司各部門對(duì)報(bào)告內(nèi)容的了解，本報(bào)告分為總、分報(bào)告，除向公司董事會(huì)提供總報(bào)告外，同時(shí)根據(jù)調(diào)查時(shí)各部門提出的具體問(wèn)題提供相應(yīng)的分報(bào)告。

3、鑒于對(duì)公司法律風(fēng)險(xiǎn)的調(diào)查將獲得公司多方面的信息，包括具有保密價(jià)值的商業(yè)秘密等信息，為此，我們鄭重承諾：我們對(duì)已經(jīng)和將要收集的公司所有信息將進(jìn)行嚴(yán)格的保密，除訴訟、仲裁等法律方面的原因外，將不向任何第三人公開(kāi)，以維護(hù)公司的利益。

4、本報(bào)告的提供建立在公司與張冬冬律師訂立法律服務(wù)合同的基礎(chǔ)之上，除為公司提供法律服務(wù)而使用外，張冬冬律師擁有對(duì)該報(bào)告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，公司如需將報(bào)告內(nèi)容向第三人公開(kāi)，須經(jīng)張冬冬律師事務(wù)所同意。

一、本次調(diào)查的目的

任何與張冬冬律師簽訂法律服務(wù)合同的單位，我們均對(duì)其提供最大誠(chéng)意和最高質(zhì)量的全方位法律服務(wù)。

本次調(diào)查是為了對(duì)有限公司（下簡(jiǎn)稱公司）的法律風(fēng)險(xiǎn)管理狀況和人員法制素質(zhì)進(jìn)行全面的了解，并為進(jìn)一步提供深入的法律服務(wù)和公司法律風(fēng)險(xiǎn)的防范與控制做好準(zhǔn)備。

二、本次調(diào)查的工作期間（使用什么工作方法）

調(diào)查問(wèn)卷方法

三、本次調(diào)查中公司各部門提出的問(wèn)題及信息收集情況

本次調(diào)查的內(nèi)容主要是圍繞公司的涉法事項(xiàng)展開(kāi)的，同時(shí)考慮到公司管理方面的部分信息，具體涉及以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。上述調(diào)查表向公司各部門調(diào)查，經(jīng)詢問(wèn)后記錄。

（一）調(diào)查時(shí)各部門提出的問(wèn)題

根據(jù)上表中的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，公司的法律分險(xiǎn)分布情況如下：

從以上列表及法律風(fēng)險(xiǎn)分布圖可以看出，公司各部門總共提出6個(gè)需要解決的法律問(wèn)題，這些問(wèn)題按一定的標(biāo)準(zhǔn)可以分為合同、行政、訴訟、法律培訓(xùn)、公章使用及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等六大類，其中合同領(lǐng)域的問(wèn)題最多達(dá)12個(gè)，分別涉及到合同的起草（修訂）、主體資格審查、履行、違約、解除、時(shí)效、乃至訴訟等各個(gè)階段的問(wèn)題，占到此次調(diào)查中所匯總問(wèn)題的52﹪，如果考慮到訴訟、培訓(xùn)、用章等問(wèn)題中也有部分屬于合同問(wèn)題的話，這個(gè)比重會(huì)更大。由此可以得出結(jié)論，從本次調(diào)查的情況看，公司一半以上的風(fēng)險(xiǎn)都來(lái)自合同管理方面和勞動(dòng)人事管理方面，因此公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的重點(diǎn)應(yīng)放在加強(qiáng)合同管理領(lǐng)域。本報(bào)告的重點(diǎn)也將圍繞此點(diǎn)展開(kāi)。

四、張冬冬律師對(duì)公司所提問(wèn)題的具體審查意見(jiàn)和建議

1、關(guān)于《勞動(dòng)合同書》有關(guān)章節(jié)、條款

存在的問(wèn)題：根據(jù)法律，各章題目需要修改完善，部分條款需要細(xì)化。建議：將合同按法律規(guī)定分為十一章：

一、試用及試用期；

二、勞動(dòng)合同期限；

三、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

四、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；

五、工作時(shí)間、休息時(shí)間和勞動(dòng)報(bào)酬；

六、勞動(dòng)紀(jì)律；

七、教育和培訓(xùn)；

八、社會(huì)保險(xiǎn)；

九、合同的終止、變更、解除和續(xù)訂；

十、違約責(zé)任；

十一、勞動(dòng)爭(zhēng)議處理及其他。2.勞動(dòng)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范與控制

（一）、勞動(dòng)者不與企業(yè)簽訂書面勞動(dòng)合同的應(yīng)對(duì)辦法

企業(yè)不與勞動(dòng)者簽訂書面合同所導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)法律已有明確規(guī)定。但是，在用工后企業(yè)提出簽訂書面勞動(dòng)合同時(shí)，如果勞動(dòng)者不與企業(yè)簽訂，企業(yè)如何應(yīng)對(duì)呢？

1、分別不同時(shí)間，確定處理辦法

如果尚在一個(gè)月內(nèi)，勞動(dòng)者不與企業(yè)簽訂書面勞動(dòng)合同，企業(yè)可通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，支付勞動(dòng)報(bào)酬，不須支付補(bǔ)償金。如果自用工之日起已滿一個(gè)月未滿一年，勞動(dòng)者不與企業(yè)簽訂書面勞動(dòng)合同，企業(yè)可通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，支付第一個(gè)月工資及第二個(gè)月開(kāi)始至勞動(dòng)關(guān)系終止時(shí)的雙倍工資，并須支付補(bǔ)償金。自用工之日起已滿一年的，視為企業(yè)已與勞動(dòng)者建立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，雙方應(yīng)當(dāng)立即補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。

2、終止勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

在上述前兩種情況下，即自用工之日起未滿一月或已滿一月未滿一年的情況下，勞動(dòng)者拒絕與企業(yè)簽訂書面勞動(dòng)合同的，企業(yè)應(yīng)履行兩次書面通知義務(wù)，第一次書面通知?jiǎng)趧?dòng)者及時(shí)與企業(yè)簽訂書面勞動(dòng)合同；如果勞動(dòng)者在接到第一個(gè)書面通知后，在通知規(guī)定的時(shí)間內(nèi)仍不與企業(yè)簽訂書面勞動(dòng)合同的，企業(yè)應(yīng)再次書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并及時(shí)辦理報(bào)酬結(jié)清手續(xù)。

書面通知主要注意以下三個(gè)問(wèn)題：（1）通知書內(nèi)容規(guī)范，意思明確，以免產(chǎn)生不必要的分歧；（2）書面通知書最好由勞動(dòng)者本人親筆簽收并按手??；（3）書面通知應(yīng)入檔保存，一旦發(fā)生糾紛，可以作為證據(jù)使用。

3、面對(duì)現(xiàn)實(shí)，謹(jǐn)慎處理

如果自用工之日起已滿一年，勞動(dòng)者與用人單位還沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，根據(jù)法律視為雙方已建立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，雙方應(yīng)補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。這時(shí)企業(yè)應(yīng)面對(duì)現(xiàn)實(shí)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)以防止類似事情的再次出現(xiàn)，并及時(shí)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同，書面通知的要求同上，防止勞動(dòng)行政部門行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。

（二）、試用期約定中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

1、試用期制度的主要內(nèi)容（1）按照勞動(dòng)合同的長(zhǎng)短確定試用期，見(jiàn)《勞動(dòng)合同法》第十九條第一款。

（2）對(duì)試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定，見(jiàn)《勞動(dòng)合同法》第二十條。

（3）對(duì)試用期內(nèi)用人單位解除合同的條件和程序做了規(guī)定。

2、實(shí)踐中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

（1）簽訂單獨(dú)的試用期合同不可行(詳見(jiàn)第一部分)（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)防范

試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，對(duì)于用人單位來(lái)說(shuō)曾經(jīng)不是什么問(wèn)題。但現(xiàn)在，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，必須符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的理由，除此之外不準(zhǔn)解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同必須說(shuō)明理由。如果在試用期內(nèi)用人單位在法定理由之外以其他理由解除勞動(dòng)合同，或者解除勞動(dòng)合同時(shí)未說(shuō)明理由，則構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可能會(huì)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十七條的規(guī)定，要求用人單位支付相當(dāng)于補(bǔ)償金的兩倍的賠償金。

防范措施：A、加強(qiáng)試用期考核，對(duì)勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同情況做到有記錄，勞動(dòng)者有嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律的行為時(shí)，可以讓勞動(dòng)者作出書面檢查，作為解除勞動(dòng)合同的證據(jù)。B、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同時(shí)，最好以書面形式說(shuō)明理由，既可在解除勞動(dòng)合同通知書中一并予以說(shuō)明，也可專門進(jìn)行說(shuō)明。C、解除勞動(dòng)合同通知書和解除勞動(dòng)合同理由說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)讓勞動(dòng)者簽收。

（三）、用人單位的如實(shí)告知義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八條的規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況，這就是用人單位的如實(shí)告知義務(wù)，它是用人單位的法定義務(wù)。無(wú)論勞動(dòng)者是否關(guān)心或詢問(wèn)，用人單位都應(yīng)當(dāng)主動(dòng)告知?jiǎng)趧?dòng)者。

企業(yè)在招聘勞動(dòng)者時(shí)未如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者以上信息，其面臨的風(fēng)險(xiǎn)：（1）企業(yè)未盡如實(shí)告知義務(wù)可能構(gòu)成對(duì)勞動(dòng)者的欺詐；如欺詐成立，將導(dǎo)致勞動(dòng)合同部分或全部無(wú)效。（2）除了對(duì)勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)支付勞動(dòng)報(bào)酬外，勞動(dòng)者可以提出解除合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（3）給勞動(dòng)者造成損失的，勞動(dòng)者可以要求用人單位賠償損失。

風(fēng)險(xiǎn)防范措施：⑴合理設(shè)計(jì)崗位，預(yù)先確定好每個(gè)崗位的工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬。⑵在招聘廣告中對(duì)以上信息明確予以說(shuō)明。⑶在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，讓勞動(dòng)者對(duì)書面告知文件進(jìn)行簽收，并與勞動(dòng)合同一并入檔保存。⑷在履行勞動(dòng)合同過(guò)程中，如要對(duì)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行變更，一定要與勞動(dòng)者協(xié)商一致，并簽訂書面文件，與勞動(dòng)合同一并入檔保存。

（四）、用人單位不及時(shí)支付勞動(dòng)報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)防范

用人單位不及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)：⑴勞動(dòng)者可以單方解除勞動(dòng)合同；⑵勞動(dòng)者除可以要求支付拖欠的勞動(dòng)報(bào)酬外，還可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；⑶在勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后仍不支付的，用人單位還應(yīng)以應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。

用人單位防范以上風(fēng)險(xiǎn)的措施：由于法律環(huán)境的變化，以及《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后勞動(dòng)者權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，用人單位拖欠勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬，將面臨巨大的誠(chéng)信風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險(xiǎn)。所以，用人單位在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，必須按勞動(dòng)合同的約定及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，防止在勞動(dòng)爭(zhēng)議中將自己臵于不利境地。

（五）、發(fā)包組織的連帶賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)防范

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十四條的規(guī)定，個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

風(fēng)險(xiǎn)防范措施：勞動(dòng)合同法實(shí)施后，與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系、規(guī)范用工制度給企業(yè)帶來(lái)了很大壓力，所以企業(yè)應(yīng)該合理安排勞動(dòng)用工結(jié)構(gòu)，在符合法律規(guī)定的前提下，能對(duì)外發(fā)包完成的工作，盡量發(fā)包給其他人。但是企業(yè)一定要注意審查承包人營(yíng)業(yè)執(zhí)照及相關(guān)資質(zhì)，確保承包人符合法律規(guī)定。發(fā)包人應(yīng)避免將工作任務(wù)發(fā)包給沒(méi)有相應(yīng)資任質(zhì)的個(gè)人，以免承擔(dān)《勞動(dòng)合同法》第九十四條規(guī)定的連帶賠償責(zé)任。

（六）、用人單位規(guī)章制度制定、修改中的風(fēng)險(xiǎn)及防范

《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。否則，用人單位將要承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)防范措施：（1）用人單位制定規(guī)章制度一定要經(jīng)過(guò)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，要與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商。討論協(xié)商的過(guò)程一定要有記錄，作到有據(jù)可查。（2）已制定的規(guī)章制度一定要向全體職工公示，公示的形式法律沒(méi)有具體規(guī)定，可以采用開(kāi)采會(huì)宣讀的形式，簽收的形式，直接訂入勞動(dòng)合同作為合同內(nèi)容的形式。并做到有據(jù)可查，（七）、裁員風(fēng)險(xiǎn)防范

很多企業(yè)需要通過(guò)大規(guī)模裁員降低成本，勞動(dòng)合同法第四十一條規(guī)定了大規(guī)模裁員的法律依據(jù)和程序，規(guī)范的裁員操作應(yīng)注意以下步驟：

1、摸清情況。包括勞動(dòng)合同年限、在本單位的工齡、是否從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)、女職工是否處于懷孕或哺乳期、是否為工傷職工、職工家庭無(wú)其他就業(yè)人員或需要扶養(yǎng)的人等情況進(jìn)行調(diào)查，作到心中有數(shù)。

2、擬訂方案。根據(jù)企業(yè)的具體經(jīng)營(yíng)情況和勞動(dòng)合同法的規(guī)定，確定裁員的理由、裁員的規(guī)模、被裁對(duì)象，擬訂書面裁員方案，方案中應(yīng)當(dāng)包括給勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及其他應(yīng)發(fā)福利待遇的內(nèi)容。

3、說(shuō)明情況和聽(tīng)取意見(jiàn)。在擬訂書面方案后，用人單位應(yīng)提前三十日向工會(huì)或職工代表大會(huì)說(shuō)明裁員理由及裁員方案，聽(tīng)取其意見(jiàn)，盡量做好職工安撫工作，取得職工的理解。

4、報(bào)告方案。因?yàn)槠髽I(yè)大規(guī)模裁員涉及社會(huì)穩(wěn)定、勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)等一系列問(wèn)題，作為企業(yè)應(yīng)本著不給政府添麻煩、主動(dòng)接受行政主管部門監(jiān)督的原則，根據(jù)法律規(guī)定向勞動(dòng)行政部門報(bào)告裁員原因、裁員方案以及對(duì)可能后果的應(yīng)急處理方案，以取得勞動(dòng)行政部門的理解與支持。

5、合法操作。主要包括根據(jù)法律確定的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對(duì)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，讓職工簽署解除勞動(dòng)合同通知書（明確解除原因及時(shí)間，注意時(shí)間應(yīng)在向工會(huì)或職工代表大會(huì)說(shuō)明情況和聽(tīng)取意見(jiàn)后的三十日后），出具解除勞動(dòng)合同證明書（內(nèi)容見(jiàn)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十四條），辦理檔案及社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)等。

6、修改名冊(cè)。勞動(dòng)合同法要求用人單位應(yīng)臵備職工名冊(cè)備查。否則將面臨勞動(dòng)行政部門的行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。在大規(guī)模裁員后，原有用工情況發(fā)生變化，用人單位應(yīng)及時(shí)修改職工名冊(cè)。職工名冊(cè)格式如下： 以上是針對(duì)勞動(dòng)合同法和實(shí)施條例施行過(guò)程中企業(yè)可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范的一些意見(jiàn)，真誠(chéng)地希望各位就實(shí)踐中遇到的問(wèn)題向我所咨詢，我們一定盡全力給您提供滿意的解答。

2.考核錄用新員工法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

現(xiàn)代企業(yè)的一個(gè)突出特征是用人自主權(quán)，企業(yè)可以根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要招用相關(guān)人才，但在招聘和用工過(guò)程中，如果未注意審查下列事項(xiàng)，可能會(huì)給企業(yè)造成一定的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）、招聘簡(jiǎn)章的制定

用企業(yè)在招聘簡(jiǎn)章中上要避免觸及“就業(yè)歧視”的禁區(qū)，避免出現(xiàn)“院校歧視”、“地域歧視”、“性別歧視”、“身高歧視”等違法條款。

（二）、錄用新員工

企業(yè)招用人員要著重審查以下幾方面：

1、不能招用不滿16周歲童工

2、勞動(dòng)者是否與原單位解除了勞動(dòng)合同

3、擬錄用員工是否與原單位簽訂了保密協(xié)議或者競(jìng)業(yè)限制協(xié)議

4、員工提供的簡(jiǎn)歷、文憑等資料的真實(shí)情況

上述事項(xiàng)的調(diào)查，可以要求員工自己提供材料，或到相關(guān)管理部門驗(yàn)證，或通過(guò)電話查詢等方式進(jìn)行。為進(jìn)一步避免企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，最好要求員工在訂立勞動(dòng)合同時(shí)，就上述事項(xiàng)親自書寫承諾，作出聲明。

（三）、簽訂勞動(dòng)合同

簽一份勞動(dòng)合同不會(huì)增加企業(yè)多少成本，但是如果不簽合同，違法成本卻很高。因此，企業(yè)千萬(wàn)不要抱僥幸心理。

《勞動(dòng)合同法》第八十二條和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條規(guī)定，用工單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，從用工之日起滿一個(gè)月的次日截止補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一日，由用人單位向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。企業(yè)在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，需注意下列事項(xiàng)：

1、企業(yè)不得以各種形式收取勞動(dòng)者保證金、抵押金或扣押證件；

2、試用期的約定不得超過(guò)國(guó)家規(guī)定的期限：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)國(guó)定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。

3、在勞動(dòng)報(bào)酬上，企業(yè)支付給勞動(dòng)者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

4、根據(jù)崗位情況，就商業(yè)秘密保護(hù)或競(jìng)業(yè)禁止進(jìn)行約定（此條款是企業(yè)自我保護(hù)的措施，《勞動(dòng)合同法》有明確的規(guī)定）。有鑒于此，用人單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)事前防范工作，防微杜漸。對(duì)于擁有商業(yè)秘密的單位，在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)要特別注意：

首先，在簽訂合同前應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞動(dòng)者的各方面條件、資格，除專業(yè)背景、文憑學(xué)歷等“硬件”之外，還應(yīng)當(dāng)特別了解其工作態(tài)度、敬業(yè)精神等“軟件”；

其次，用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合同中明確規(guī)定要求勞動(dòng)者信守單位商業(yè)秘密的專項(xiàng)條款。對(duì)于違約責(zé)任，除了約定賠償經(jīng)濟(jì)損失外，還可以約定違約金，以期對(duì)勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同的行為進(jìn)行約束。對(duì)于有些用人單位出資培訓(xùn)的勞動(dòng)者，用人單位可以在培訓(xùn)前與他們訂立培訓(xùn)協(xié)議，作為勞動(dòng)合同的附件。同時(shí)，明確約定培訓(xùn)結(jié)束后，不按協(xié)議約定為企業(yè)提供服務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約賠償責(zé)任（當(dāng)然不能超過(guò)培訓(xùn)費(fèi)用，但可逐年分?jǐn)偅?/p>

一份合法合理的勞動(dòng)合同，既維護(hù)企業(yè)利益，又使勞動(dòng)者能安心工作，為勞資雙方獲得“雙贏”奠定初步基礎(chǔ)

3、員工離職法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

（一）、終止或解除勞動(dòng)合同應(yīng)出示的證明

有的企業(yè)認(rèn)為勞動(dòng)者走了就行了，沒(méi)有了關(guān)系，還提供什么證明！但《勞動(dòng)合同法》第八十九條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這是勞動(dòng)合同法新增的隨附義務(wù)。

（二）、工作的交接

員工在離職時(shí)，除按照規(guī)定交回工作證、工作衣和工具外，由于工作需要接觸到的企業(yè)資料等也應(yīng)交回歸檔，防止企業(yè)機(jī)密外泄。對(duì)于離職員工的接替者，要從離職者那里了解工作的進(jìn)程、工作的要領(lǐng)等內(nèi)容，千萬(wàn)不能因工作交接影響正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

對(duì)于員工手續(xù)不交接問(wèn)題，除協(xié)商處理外，企業(yè)可主動(dòng)提出勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，要求勞動(dòng)者交接手續(xù)。

（三）、檔案和社會(huì)保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移

員工調(diào)離后，要在十五日內(nèi)及時(shí)將他們的檔案和社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)出。

（四）、員工找不到時(shí)勞動(dòng)關(guān)系的處理

實(shí)踐中，有的勞動(dòng)者從企業(yè)不辭而別，企業(yè)再也無(wú)法聯(lián)系到本人。對(duì)于這類情況，可以參照《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于通過(guò)新聞媒體通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按照自動(dòng)離職或曠工處理問(wèn)題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]179號(hào)）精神，首先以書面形式通知本人，本人不在的，交其他成年家屬簽收。直接送達(dá)有困難的，可以郵寄送達(dá)，按照其留給單位的地址以掛號(hào)信函的形式送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在這兩種方式都不能送達(dá)的情況下，方可經(jīng)媒體公告，經(jīng)過(guò)三十天即視為送達(dá)。

4.員工在職期間管理法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

為加強(qiáng)員工在企業(yè)工作期間的管理，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，防范可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，我們要注意以下幾方面的事項(xiàng)：

（一）、建立和完善規(guī)章制度

《勞動(dòng)法》第二十五條二項(xiàng)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 》（法釋[2001]14號(hào)）第十九條規(guī)定“用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不得違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)”。企業(yè)規(guī)章制度的重要性由此可見(jiàn)一斑。

企業(yè)規(guī)章制度應(yīng)如何制定呢？

制定規(guī)章制度應(yīng)緊密結(jié)合企業(yè)自身情況并嚴(yán)格依法進(jìn)行，應(yīng)做到“合法、合理、全面、具體”，由于企業(yè)情況各異，在此只對(duì)制定規(guī)章制度時(shí)應(yīng)注意的法律問(wèn)題，建議如下：

1、企業(yè)規(guī)章制度的內(nèi)容不得違法。

2、規(guī)章制度須經(jīng)民主程序制定。

3、規(guī)章制度須經(jīng)公示

4、規(guī)章制度應(yīng)及時(shí)修改、補(bǔ)充。

（二）、社會(huì)保險(xiǎn)的繳納

實(shí)踐中，有些企業(yè)鑒于勞動(dòng)者流動(dòng)性強(qiáng)，圖省事不給勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，直接把保險(xiǎn)發(fā)給勞動(dòng)者，須知，這種做法是極其錯(cuò)誤的，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，發(fā)給勞動(dòng)者的所謂保險(xiǎn)補(bǔ)貼會(huì)被認(rèn)為是工資。

（三）、勞動(dòng)管理中的特別注意事項(xiàng)

1、不能強(qiáng)迫職工勞動(dòng)。

2、不能對(duì)員工亂罰款。對(duì)于員工不服從管理、或違反管理制度造成損失的，企業(yè)可以扣除部分工資進(jìn)行懲戒或讓其賠償損失，但注意要有明確規(guī)定并保證扣除后工資不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。3勞動(dòng)爭(zhēng)議證據(jù)的準(zhǔn)備與運(yùn)用

（一）、單方面解除勞動(dòng)合同

單方面解除勞動(dòng)合同是司法實(shí)踐中發(fā)生爭(zhēng)議較為頻繁的案件。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》，任何一方需要單方面解除合同都需要提前30日以書面形式通知對(duì)方，除雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同以外，只有符合幾種特殊的情況規(guī)定，用人單位才有權(quán)自行決定單方解除勞動(dòng)合同。這些特殊情況包括試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的、勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度、訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化、嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊以及被依法追究法律責(zé)任等。

1、用人單位單方面解除勞動(dòng)合同

因用人單位單方面解除勞動(dòng)合同發(fā)生爭(zhēng)議的案件，用人單位應(yīng)當(dāng)從以下幾方面的證據(jù)入手：（1）勞動(dòng)合同。

（2）據(jù)以解除勞動(dòng)合同的事實(shí)根據(jù)。（3）解除勞動(dòng)合同的書面憑證。

2、勞動(dòng)者個(gè)人單方面解除勞動(dòng)合同

用人單位在具體實(shí)踐中，就應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性地準(zhǔn)備證據(jù)。

（二）、用人單位商業(yè)秘密被侵犯

這是一類讓用人單位最感到頭疼的案件。

一旦發(fā)生了這類爭(zhēng)議，作為用人單位一方，需從以下幾方面準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)：

首先，單位首先要證明自己作為此商業(yè)秘密權(quán)利人的合法性，即通過(guò)何種手段了解并掌握了這一商業(yè)秘密。：（1）證明這一商業(yè)秘密通過(guò)公開(kāi)渠道是無(wú)法得到的；（2）這一商業(yè)秘密具有實(shí)用性，并能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)價(jià)值；（3）單位對(duì)這一秘密采取了保密措施。具體的證據(jù)類型和收集的方法也因商業(yè)秘密的不同類型而不同；

其次，用人單位與勞動(dòng)者之間達(dá)成的勞動(dòng)合同中有要求勞動(dòng)者保守商業(yè)秘密的規(guī)定，再次，對(duì)方有泄露用人單位商業(yè)秘密的事實(shí)，用人單位需要提供具體憑據(jù)加以證明；

最后，若系其他單位侵權(quán)而因此造成損害，原勞動(dòng)者與該單位已形成勞動(dòng)關(guān)系的，還需就上述兩者間的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行舉證。

上述證據(jù)惟有一一落實(shí)，形成環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈條，才能獲得較為有利的結(jié)果，最大程度地維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

實(shí)踐中，員工因違反法律法規(guī)或規(guī)章制度以及勞動(dòng)合同，給用人單位帶來(lái)?yè)p害是常有的事。在發(fā)生此類勞動(dòng)糾紛中，用人單位原本是受害者，然而卻在仲裁或訴訟中屢屢敗訴，一個(gè)重要原因是不懂得勞動(dòng)爭(zhēng)議案件證據(jù)的收集與運(yùn)用。因此，勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，證據(jù)的收集和運(yùn)用不僅關(guān)系到案件的勝訴或敗訴，也最終決定著用人單位合法權(quán)益能否得到有效保護(hù)。

企業(yè)和員工不是“冤家“，他們?cè)谀承┓矫娴睦媸且恢碌?。只要?yán)格遵守我國(guó)法律、法規(guī)和政策規(guī)定，相信勞資雙方一定能構(gòu)建起和諧的勞資關(guān)系，為構(gòu)建和諧社會(huì)貢獻(xiàn)我們的力量。

報(bào) 告 人：

聯(lián)系方式：

第四篇：公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范-提綱2

公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范與合同管理

北京市司法局副局長(zhǎng)、法學(xué)教授

原最高人民法院民二庭審判長(zhǎng) 吳慶寶

2012年5月

第一節(jié) 公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)

一、公司投資風(fēng)險(xiǎn)防范

近年來(lái)，隨著海外經(jīng)濟(jì)利益持續(xù)拓展，我國(guó)對(duì)外投資高速增長(zhǎng)，年均增幅達(dá)70%以上，其中比重最大和最為引人注目的是資源和能源領(lǐng)域的投資。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2008年至2009年間，以中國(guó)企業(yè)為買方的跨國(guó)并購(gòu)，目標(biāo)領(lǐng)域?yàn)槟茉串a(chǎn)業(yè)的有13宗，交易金額277.54億美元，占1億美元以上并購(gòu)案交易總額的48.6%；礦業(yè)15宗，交易金額262.34億美元，占交易總額的45.9%。海外資源能源投資不僅涉及重大商業(yè)利益，更關(guān)乎國(guó)家能源安全，其在國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中的分量不言而喻。

《中國(guó)海外資源能源法律問(wèn)題調(diào)查報(bào)告》是我國(guó)第一份關(guān)于海外投資法律的實(shí)證調(diào)查報(bào)告。西安交通大學(xué)絲綢之路國(guó)際法與比較法研究所以問(wèn)卷調(diào)查的方式，涵蓋了政治風(fēng)險(xiǎn)、準(zhǔn)入限制、一般待遇、具體制度、法律糾紛、法治狀況、其他因素以及改善措施等八大方面的問(wèn)題。調(diào)研對(duì)象包括從事海外資源能源投資(包括石油天然氣、電力、煤炭、黑色金屬、有色金屬等)的中國(guó)企業(yè)、管理海外資源能源投資的政府部門，以及提供相關(guān)法律和會(huì)計(jì)服務(wù)的律師事務(wù)所和會(huì)計(jì)師事務(wù)所。

調(diào)查顯示，我國(guó)海外資源能源投資總體法律環(huán)境不佳。一方面，我國(guó)投資總體政治風(fēng)險(xiǎn)水平均值處于尚未達(dá)標(biāo)的狀態(tài)，需要密切關(guān)注并實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)防控。另一方面，在本調(diào)查所考察的14項(xiàng)具體指標(biāo)中，絕大多數(shù)(10項(xiàng))未能達(dá)標(biāo)。

具體而言，我國(guó)海外資源能源投資在準(zhǔn)入階段往往被附加各種業(yè)績(jī)要求，突出者如當(dāng)?shù)毓陀靡?、?dāng)?shù)毓蓹?quán)要求和當(dāng)?shù)爻煞忠蟆Ｎ覈?guó)投資在海外享有的國(guó)民待遇、公平公正待遇或充分的安全與保障三個(gè)核心方面均未達(dá)標(biāo)。

從具體制度上看，我國(guó)投資受國(guó)有化與征收、政治**以及政府違約的影響較小，但受國(guó)際財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移限制的影響較大，尤以匯率波動(dòng)的影響最為顯著。我國(guó)海外投資東道國(guó)法治狀況欠佳，且區(qū)域差異很大。其中，官員腐敗問(wèn)題比較突出，司法不公與法律穩(wěn)定性問(wèn)題也在一定程度上存在，三者均未能達(dá)標(biāo)。

我國(guó)投資在海外很少與東道國(guó)政府發(fā)生法律糾紛。投資保險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用，但尚未成為中國(guó)投資者減小投資政治風(fēng)險(xiǎn)的主流方式。一旦與東道國(guó)政府發(fā)生糾紛，我國(guó)投資者往往傾向于通過(guò)東道國(guó)國(guó)內(nèi)的司法或仲裁方式尋求救濟(jì)，而不是選擇國(guó)際仲裁。在與資源能源投資活動(dòng)密切相關(guān)的兩個(gè)法律問(wèn)題中，貿(mào)易壁壘對(duì)中國(guó)投資產(chǎn)生的不利影響相對(duì)較低，境保護(hù)問(wèn)題對(duì)中國(guó)投資的影響相對(duì)較重。

從投資區(qū)域角度來(lái)看，目前大洋洲投資區(qū)的法律環(huán)境相對(duì)較好，其次是東南亞，再次是拉美、非洲，最不理想的是中亞、俄羅斯投資區(qū)。

就區(qū)域具體特征而言，在大洋洲的中國(guó)投資比較容易受到國(guó)民待遇、匯率波 動(dòng)和環(huán)保問(wèn)題的影響。

在東南亞的投資享受東道國(guó)充分保障和保護(hù)的情況欠佳，同時(shí)匯率波動(dòng)、環(huán)境保護(hù)以及官員腐敗問(wèn)題對(duì)投資的不利影響較大。

中亞、俄羅斯投資區(qū)政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的程度相對(duì)較高，東道國(guó)為投資提供安全保障的情況欠佳，該區(qū)域的投資者應(yīng)多留意國(guó)有化措施、國(guó)際間財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移困難以及法制環(huán)境欠佳對(duì)投資帶來(lái)較大的不利影響。

在非洲投資區(qū)，政府違反投資合同、匯率波動(dòng)、司法不公和官員腐敗是對(duì)中國(guó)投資產(chǎn)生不利影響較多的法律問(wèn)題。

而拉丁美洲投資區(qū)中對(duì)中國(guó)投資影響較大的是政治**、匯率波動(dòng)和官員腐敗三個(gè)方面的法律問(wèn)題。投資者需要根據(jù)投資所在的不同區(qū)域?qū)@些法律問(wèn)題給予有針對(duì)性的關(guān)注。

調(diào)查還顯示，我國(guó)投資在遭遇困難時(shí)往往能夠獲得中國(guó)政府的支持和保護(hù)。就海外投資保障方式而言，領(lǐng)事保護(hù)被認(rèn)為是目前最為有效的安全保障方式，但投資合同以及國(guó)際條約的保護(hù)作用也正日漸彰顯。

在投資促進(jìn)方式上，雙邊投資條約已成為最受我國(guó)投資者期待的促進(jìn)中國(guó)海外投資的措施。

此外，海外投資擔(dān)保制度的重要作用也已逐漸突顯，已經(jīng)超過(guò)了對(duì)財(cái)政稅收激勵(lì)措施和外交領(lǐng)事保護(hù)的期待。這些都表明我國(guó)對(duì)外投資者對(duì)國(guó)際投資法律保護(hù)的需求正日趨強(qiáng)勁。

公司需加強(qiáng)：

1、公司制度建設(shè)，完善防控體系；

2、加強(qiáng)公司內(nèi)部治理；

3、加強(qiáng)政治、法律、政策研究；

4、設(shè)計(jì)解決糾紛和矛盾的預(yù)案。

二、公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的建立

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)防控的基本原則

1、合法合規(guī)原則。

2、預(yù)防為主原則。

3、全面覆蓋原則。

4、動(dòng)態(tài)調(diào)整原則。

5、綜合治理原則。

（二）建立和完善法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度

1、建立完善的合同管理制度。

2、建立完善的公司規(guī)章審查管理制度。

3、建立和完善公司合資合作法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度。

（三）建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系

1、建立科學(xué)的工作流程。

2、廣泛收集相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)信息。

3、清理排查法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

4、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)定期進(jìn)行評(píng)估。

5、及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施。

6、不斷完善風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制。

7、細(xì)化涉及公司法律事務(wù)管理、合同管理、商標(biāo)專利管理、公司招投標(biāo)管理、訴訟項(xiàng)目管理等公司法律規(guī)章制度，完善操作流程。

第二節(jié) 如何界定和防止國(guó)企出售、兼并中的“國(guó)有資產(chǎn)流失”

一、出售價(jià)格的形成和底價(jià)的意義

出售一個(gè)國(guó)有企業(yè)中的國(guó)有資產(chǎn)（即國(guó)家在該企業(yè)中的所有權(quán)）可以有多種方法，其價(jià)格形成原理各不相同。在我國(guó)，比較適用的是公開(kāi)招標(biāo)的辦法，即若干個(gè)競(jìng)標(biāo)人同時(shí)競(jìng)爭(zhēng)購(gòu)買一個(gè)國(guó)有企業(yè)。在這樣一個(gè)過(guò)程中，成交價(jià)格形成的基礎(chǔ)是賣主和各個(gè)潛在買主的底價(jià)。賣主的底價(jià)是其愿意接受的最低出售價(jià)，或所謂“保留價(jià)格”；買主的底價(jià)是其愿意支付的最高購(gòu)買價(jià)。如果買主和賣主都是正常的經(jīng)濟(jì)人，他們一般都會(huì)根據(jù)兩個(gè)因素來(lái)估算出一個(gè)企業(yè)對(duì)自己的價(jià)值作為底價(jià)。這兩個(gè)因素一是對(duì)該企業(yè)未來(lái)現(xiàn)金流量的預(yù)期，二是折現(xiàn)率?，F(xiàn)金流量是企業(yè)在不同的時(shí)期內(nèi)可以帶給投資者的收入流，一般表現(xiàn)為息前稅前收入（ＥＢＩＴ）或凈收入（ＮＩ）。折現(xiàn)率的含義是投資者認(rèn)為自己必須獲得的回報(bào)率。之所以必須，或者是因?yàn)檫@是他的融資成本（包括風(fēng)險(xiǎn)因素），或者因?yàn)樗顿Y于其他項(xiàng)目可以獲得這么高的回報(bào)（機(jī)會(huì)成本）?；镜年P(guān)系是，一個(gè)企業(yè)的凈現(xiàn)值（ＮＰＶ）＝（預(yù)期現(xiàn)金流量／折現(xiàn)率）－購(gòu)買價(jià)格。這里的凈現(xiàn)值是決策所依據(jù)的基本變量：只有當(dāng)凈現(xiàn)值大于零時(shí)投資者才會(huì)考慮購(gòu)買，也就是說(shuō)，他的底價(jià)大致等于預(yù)期現(xiàn)金流量除以折現(xiàn)率。比如說(shuō)，投資者預(yù)期某企業(yè)在今后某一時(shí)期的現(xiàn)金流量是５０萬(wàn)，他給自己確定的折現(xiàn)率是５％，那么他對(duì)這個(gè)企業(yè)的出價(jià)一般說(shuō)來(lái)不會(huì)高于１０００萬(wàn)。道理很簡(jiǎn)單，如果他出價(jià)高于１０００萬(wàn)但也只能賺到５０萬(wàn)，就或者不能覆蓋他的融資成本（還不如不融資），或者不如投資于其他項(xiàng)目（因?yàn)槟菢又灰叮保埃埃叭f(wàn)就可以賺５０萬(wàn)）。

這個(gè)道理對(duì)賣主也是適用的，因?yàn)楫?dāng)賣主決定保留而不是出售自己的企業(yè)時(shí)，實(shí)際上也是在作一筆投資。比如上面說(shuō)的那個(gè)企業(yè)，假設(shè)賣主的預(yù)期是，如果自己經(jīng)營(yíng)，某一個(gè)時(shí)期能得到的現(xiàn)金流量是１０萬(wàn)，而拿錢買國(guó)債可以賺５％的利息。如果他以國(guó)債利息率作為他的折現(xiàn)率，他的底價(jià)就可能是２００萬(wàn)。也就是說(shuō)，只要賣到２００萬(wàn)以上，賣出就優(yōu)于自己經(jīng)營(yíng)；但如果低于２００萬(wàn)，就不如自己繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)同一個(gè)企業(yè)，其賣主和每一個(gè)潛在買主都會(huì)有不相同的底價(jià)。這種不同正是企業(yè)改制的意義所在。如果一個(gè)企業(yè)在賣主手里值２００萬(wàn)，到一個(gè)買主手里值１０００萬(wàn)，那正說(shuō)明這個(gè)企業(yè)轉(zhuǎn)到買主手里后會(huì)比過(guò)去創(chuàng)造更多的價(jià)值，因而應(yīng)當(dāng)改制。

當(dāng)然，無(wú)論是賣主還是買主，其底價(jià)都是典型的“私人信息”，是不會(huì)讓外人知道的。但正是他們的這些秘密的底價(jià)決定著成交價(jià)的區(qū)間。賣主的底價(jià)決定了可能出現(xiàn)的最低成交價(jià)，買主底價(jià)中的最高者限定了可能出現(xiàn)的最高成交價(jià)。最后達(dá)成的成交價(jià)在兩者之間的什么位置，基本上取決于雙方的討價(jià)還價(jià)。

在明確了出售價(jià)格形成的原理之后，就可以比較容易地探討我們關(guān)心的問(wèn)題：成交價(jià)低到什么程度就應(yīng)該說(shuō)是發(fā)生了國(guó)有資產(chǎn)流失？一個(gè)顯然的答案是，當(dāng)成交價(jià)低于賣方底價(jià)的時(shí)候，就應(yīng)該說(shuō)發(fā)生了國(guó)有資產(chǎn)流失。比如，如果國(guó)家的折現(xiàn)率定在５％（這可以是因?yàn)榘l(fā)行國(guó)債支付５％的利息，也可以是由于其他什么原因），國(guó)家繼續(xù)經(jīng)營(yíng)一個(gè)企業(yè)預(yù)期可以賺到的收入是１０萬(wàn)，而出售這個(gè)企業(yè)的成交價(jià)格是１００萬(wàn)，那么可以肯定地說(shuō)，發(fā)生了國(guó)有資產(chǎn)流失。因?yàn)槌鍪巯鄬?duì)于繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，國(guó)家損失了１００萬(wàn)，與其這樣還不如不出售。如何防止這樣的國(guó)有資產(chǎn)流失？基本的對(duì)策是要通過(guò)評(píng)估盡可能準(zhǔn)確地確定國(guó)家的底價(jià)。在這里，底價(jià)的意義在于確立一個(gè)門檻，一個(gè)令決策者和一切理性地關(guān)心國(guó)有資產(chǎn) 流失的人們都能接受的門檻：只要成交價(jià)不低于這個(gè)價(jià)格，對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)賣就比不賣要好。

二、國(guó)家利益最大化和競(jìng)爭(zhēng)的意義

進(jìn)一步的問(wèn)題是，成交價(jià)如果高于底價(jià)，還會(huì)不會(huì)有國(guó)有資產(chǎn)流失？比如，在上面的例子中，如果底價(jià)是２００萬(wàn)，成交價(jià)格是５００萬(wàn)，而那個(gè)買主轉(zhuǎn)手又賣了８００萬(wàn)，能不能說(shuō)也發(fā)生了國(guó)有資產(chǎn)流失？

應(yīng)該說(shuō)，既然成交價(jià)已經(jīng)高于底價(jià)，那就說(shuō)明國(guó)家通過(guò)出售企業(yè)獲得的利益已經(jīng)大于它繼續(xù)經(jīng)營(yíng)可以獲得的利益。那么，在這樣的情況下探討有沒(méi)有“國(guó)有資產(chǎn)流失”，是什么意思呢？惟一合理的意思只能是說(shuō)國(guó)家利益是不是實(shí)現(xiàn)了最大化。之所以提出這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)橥黄髽I(yè)的再出售價(jià)格高于成交價(jià)，達(dá)到了８００萬(wàn)。不過(guò)，這時(shí)候事情就要復(fù)雜多了。一個(gè)企業(yè)的成交價(jià)高于國(guó)家的底價(jià)，但卻低于后來(lái)的再出售價(jià)格，可以有多種原因：

第一個(gè)可能的原因是買主成功地重組了這個(gè)企業(yè)然后轉(zhuǎn)手出售，那個(gè)３００萬(wàn)的差價(jià)是市場(chǎng)對(duì)他重組該企業(yè)所給予的回報(bào)。

第二種可能的原因是，這個(gè)買主雖然沒(méi)有重組這個(gè)企業(yè)，但他比國(guó)家更善于推銷這個(gè)企業(yè)。這或者是因?yàn)樗谑袌?chǎng)上的信譽(yù)，或者是因?yàn)樗谑袌?chǎng)上已經(jīng)建立的網(wǎng)絡(luò)，或者是因?yàn)樗谕顿Y銀行業(yè)務(wù)方面的能力（比如對(duì)市場(chǎng)走勢(shì)的預(yù)測(cè)，對(duì)買主實(shí)際利益的把握等）。由于這些原因，同一個(gè)企業(yè)國(guó)家只能賣５００萬(wàn)，到他手里就可以賣８００萬(wàn)。

第三個(gè)可能的原因是，國(guó)家自己賣其實(shí)本來(lái)也可以賣８００萬(wàn)，但由于代表國(guó)家出售該企業(yè)的那些工作人員能力不夠，結(jié)果只賣了５００萬(wàn)。

第四個(gè)可能的原因是，國(guó)家的工作人員也有能力把這個(gè)企業(yè)賣到８００萬(wàn)，但卻被某一個(gè)私人買主所收買，結(jié)果只按５００萬(wàn)的價(jià)格賣出。

三、競(jìng)爭(zhēng)程序與非價(jià)格因素

２００３年底國(guó)務(wù)院國(guó)資委出臺(tái)的新規(guī)則如果能得到切實(shí)貫徹落實(shí)，可以基本防止沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)的暗箱操作。但如何使招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)程序不走過(guò)場(chǎng)，仍然有很多問(wèn)題需要解決，其中包括如下三個(gè)問(wèn)題：

１、何保證所有可能對(duì)某個(gè)企業(yè)感興趣的投資者都知道該企業(yè)在出售？ ２、如何保證潛在的買主都能獲得充分的信息來(lái)評(píng)估該企業(yè)對(duì)他的實(shí)際價(jià)值？

３、如何在若干個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的買主中作出最佳選擇？

第一個(gè)問(wèn)題相對(duì)來(lái)說(shuō)比較容易解決，但也不是像看上去那么容易。信息的擴(kuò)散當(dāng)然主要靠廣告。但如果廣告登在哪里都行，可能發(fā)生的情況就是潛在的買主根本看不到那些廣告。所以，技術(shù)上的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是，出售國(guó)有企業(yè)的廣告必須登在少數(shù)幾個(gè)固定的、廣為人知的媒體上，同時(shí)要保證廣告登出后有比較充裕的時(shí)間讓投資者考慮是否表示投標(biāo)意向。給投標(biāo)者留出合理期限，應(yīng)至少有3個(gè)月的時(shí)間，大型、中型企業(yè)似乎時(shí)間要久一些。

第二個(gè)問(wèn)題要更復(fù)雜一些。在一些地方曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的事情是，賣方以保護(hù)商業(yè)秘密為理由，不允許前來(lái)競(jìng)標(biāo)的投資者實(shí)地考察企業(yè)，甚至拒絕提供詳細(xì)財(cái)務(wù)資料。這種做法即使不是故意為難外來(lái)投資者，至少客觀上起到了阻礙競(jìng)爭(zhēng)的作用。如何既能對(duì)確屬商業(yè)秘密的信息提供必要的保護(hù)，又能給前來(lái)競(jìng)標(biāo)的投資者提供足夠充分的信息？一個(gè)辦法是區(qū)分公開(kāi)信息和秘密信息。公開(kāi)信息可以在競(jìng)標(biāo)初期就提供給大量競(jìng)標(biāo)者，但秘密信息只提供給經(jīng)過(guò)初步篩選而確定的“短名單”上的競(jìng)標(biāo)者。初選過(guò)程的一個(gè)內(nèi)容是對(duì)競(jìng)標(biāo)者進(jìn)行資質(zhì)審查，淘汰那些明顯 不合格者和“炒家”。進(jìn)入短名單的競(jìng)標(biāo)者要獲得秘密信息，必須首先和賣方簽訂保密協(xié)議。

第三個(gè)問(wèn)題最為復(fù)雜。問(wèn)題的復(fù)雜性主要來(lái)自非價(jià)格因素。如果沒(méi)有非價(jià)格因素，事情會(huì)非常簡(jiǎn)單：誰(shuí)出價(jià)高就賣給誰(shuí)，沒(méi)有別的規(guī)則。但在實(shí)踐中，很少有那個(gè)政府可以完全忽視非價(jià)格因素。其中最常見(jiàn)的非價(jià)格因素有三個(gè)，一是買主重組該企業(yè)的計(jì)劃和實(shí)際能力，二是買主打算增加的新投資，三是買主可以保留的工作崗位。前面提到的文件中說(shuō)的“職工安置、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)”也屬于非價(jià)格因素。

四、“底價(jià)加競(jìng)爭(zhēng)”防止“國(guó)有資產(chǎn)流失”

如何界定和防止國(guó)企改制中的“國(guó)有資產(chǎn)流失”？簡(jiǎn)單的答案是“底價(jià)加競(jìng)爭(zhēng)”：

(一)清楚界定國(guó)企改制中的國(guó)有資產(chǎn)流失，關(guān)鍵是要嚴(yán)格區(qū)分底價(jià)和目標(biāo)成交價(jià)。底價(jià)應(yīng)通過(guò)資產(chǎn)評(píng)估，根據(jù)該企業(yè)在不出售的情況下可能產(chǎn)生的現(xiàn)金流量和對(duì)國(guó)家有意義的折現(xiàn)率來(lái)確定，不能以目標(biāo)成交價(jià)代替底價(jià)。只有當(dāng)成交價(jià)低于底價(jià)時(shí)，才可以說(shuō)出現(xiàn)了國(guó)有資產(chǎn)流失問(wèn)題；如果成交價(jià)高于底價(jià)，所謂“國(guó)有資產(chǎn)流失”問(wèn)題實(shí)際上是如何使國(guó)家利益達(dá)到最大化的問(wèn)題。

(二)確保成交價(jià)高于底價(jià)的前提下，使國(guó)家利益最大化的基本途徑是提高出售過(guò)程的競(jìng)爭(zhēng)性和透明度。其關(guān)鍵是要設(shè)計(jì)和實(shí)施一套公平透明的競(jìng)爭(zhēng)招標(biāo)程序，尤其是要保證所有潛在的買主都能得到充分的信息，包括保密信息，并能科學(xué)地權(quán)衡價(jià)格和非價(jià)格因素，力求在相互競(jìng)爭(zhēng)的投標(biāo)者之間作出對(duì)國(guó)家最有利的選擇。

五、拍賣的法律程序應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題(一)必須首先考慮中標(biāo)者的現(xiàn)金支付能力。因?yàn)楫?dāng)前許多國(guó)企改革失敗的主要原因是買主在約定的期限里，或在合理期限里，不能支付其承諾的資金，例如合同簽訂擬投入8千萬(wàn)元，結(jié)果只投入3千萬(wàn)元后便不再繼續(xù)投入，導(dǎo)致改制、重組沒(méi)有進(jìn)展，被兼并企業(yè)甚至境況更慘。這實(shí)際是提出一點(diǎn)，要在改制初步成功前，必須確保買方資金到位，并為其設(shè)定合理的期限，必要時(shí)由買方提供有效擔(dān)保。防止其中途退出或者不能實(shí)質(zhì)改制、重組被出售企業(yè)造成賣方企業(yè)不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益損失。

(二)還有一個(gè)備用手段是在眾多買方出價(jià)均高于底價(jià)時(shí)，可以從中選擇2－3個(gè)后備買方中標(biāo)者，以防止第一次拍賣失敗后重新拍賣，或二次拍賣時(shí)眾多買方不愿意再參與的情況出現(xiàn)?？梢栽谂馁u規(guī)則或招投標(biāo)辦法中明確規(guī)定，中標(biāo)者（第一買方）如不能在設(shè)定期限內(nèi)支付承諾的資金，視為其自行放棄已獲得的購(gòu)買權(quán)利，相應(yīng)的中標(biāo)權(quán)由第二買主享有。既可減免拍賣萬(wàn)一不成功的后果，也可減少第一次拍賣與正常二次拍賣帶來(lái)第二買方不應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)、精神利益上的損失。

第三節(jié) 公司治理：公司股東知情權(quán)及其訴訟救濟(jì)

一、我國(guó)公司法中股東知情權(quán)行使范圍的法律界定

1、股東行使知情權(quán)的范圍與修訂前的公司法相比較，將有限責(zé)任公司股東知情權(quán)的行使范圍擴(kuò)張到“有權(quán)查閱公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告”以及公司的會(huì)計(jì)賬簿；而股份有限公司的股東行使知情權(quán)的范圍則擴(kuò)張到“有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告”。修改后的公司法能夠使股東更廣泛地了解公司經(jīng)營(yíng)信息，更切實(shí)地保護(hù)自己的合法權(quán)益，更有效地加強(qiáng)對(duì)公司事務(wù)的監(jiān)督。

2、在規(guī)定有限責(zé)任公司的股東可以查閱公司上述文件的同時(shí)，還規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東有權(quán)復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。這樣有利于克服僅僅允許股東查閱公司相關(guān)文件所帶來(lái)的諸如不能更全面、精確地了解、掌握公司經(jīng)營(yíng)及財(cái)務(wù)狀況的弊端，從而為股東知情權(quán)的行使提供更充分的法律保障。

3、對(duì)有限責(zé)任公司股東賬簿查閱權(quán)的行使程序和條件有了較為明確的規(guī)定。即“股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。

二、股東知情權(quán)制度中的利益沖突及其平衡

一方面，立法者在對(duì)待股東的知情權(quán)問(wèn)題上，持一種積極的肯定態(tài)度：不僅從總體上吸收了原來(lái)法律的既有內(nèi)容，同時(shí)還將其范圍做了較大擴(kuò)展；另一方面，為維護(hù)公司的合法權(quán)益，公司法對(duì)股東知情權(quán)的行使又做了一定的限制。這種限制主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

1、雖然在賦予有限責(zé)任公司股東對(duì)某些公司文件享有查閱、復(fù)制權(quán)，但是對(duì)于諸如公司賬簿等公司文件則沒(méi)有賦予股東復(fù)制權(quán)。

2、在對(duì)待有限責(zé)任公司股東所享有的賬簿查閱權(quán)問(wèn)題上，法律持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在以法律形式認(rèn)可股東可以對(duì)公司會(huì)計(jì)賬簿查閱的同時(shí)，對(duì)于股東查閱權(quán)的行使設(shè)定了一定的約束性條件：一方面，在提出查閱的要求時(shí)，股東必須向公司遞交書面的請(qǐng)求；另一方面，則要求股東在查閱公司賬簿時(shí)有合法的目的，并且要向公司說(shuō)明目的。如果公司有合理的根據(jù)認(rèn)為股東查閱公司賬簿有不正當(dāng)目的、可能損害公司合法利益時(shí)，可以拒絕提供查閱。但是，需要指出的是，為限制公司動(dòng)輒以股東目的不合法為借口拒絕股東查閱賬簿，法律則又賦予了股東在此種情形下享有一定的救濟(jì)權(quán)利。在公司拒絕查閱時(shí)，股東有權(quán)要求公司在其提出請(qǐng)求后15日內(nèi)給予答復(fù)并說(shuō)明理由；同時(shí)，如果股東認(rèn)為拒絕查閱存在不當(dāng)，還可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱，即訴訟請(qǐng)求權(quán)。

3、對(duì)于股份有限公司的股東，法律僅賦予其對(duì)公司相關(guān)文件的查閱權(quán)，而沒(méi)有賦予其相應(yīng)的復(fù)制權(quán)。這些規(guī)定，有效地協(xié)調(diào)了公司與股東之間的利益沖突，在一定程度上防止了公司或者股東任何一方利益的失衡，充分體現(xiàn)了法律對(duì)法律關(guān)系的平衡與調(diào)節(jié)功能。

三、新公司法框架下股東知情權(quán)的訴訟救濟(jì) 尋求公司與股東共贏

法律并沒(méi)有對(duì)股東行使知情權(quán)的程序和條件作出具體規(guī)定，但股東仍應(yīng)向公司提出要求查閱或復(fù)制的申請(qǐng)。我們建議，這種申請(qǐng)應(yīng)以書面方式為宜，并保留相關(guān)證據(jù)。因?yàn)闆](méi)有申請(qǐng)即無(wú)所謂公司拒絕，對(duì)將來(lái)的司法救濟(jì)不利。

對(duì)于股東查閱賬簿主觀目的不正當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任，司法實(shí)踐中一般認(rèn)為歸于公司。

除法律賦予股東的法定知情權(quán)外，公司章程也是股東知情權(quán)的重要來(lái)源。公司章程在保障股東法定知情權(quán)的前提下，可以擴(kuò)大知情權(quán)范圍、細(xì)化行使程序，并具有法律效力。我們建議，股東應(yīng)最大限度利用章程的自治作用，對(duì)法律未作 明確規(guī)定的股東知情權(quán)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。

除查閱、復(fù)制相關(guān)資料外，質(zhì)詢權(quán)也是股東可行使的知情權(quán)?！豆痉ā返?51條的規(guī)定：“股東會(huì)或者股東大會(huì)要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員列席會(huì)議的，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。”

根據(jù)新公司法的規(guī)定，無(wú)論是有限責(zé)任公司的股東還是股份有限公司的股東，在行使股東知情權(quán)受到妨害時(shí)都有權(quán)利訴諸法院尋求司法救濟(jì)。唯一需要區(qū)別的就是：新公司法對(duì)有限責(zé)任公司股東行使賬簿查閱權(quán)的程序和條件作了要求，有限責(zé)任公司的股東在采取訴訟手段行使知情權(quán)時(shí)需要首先滿足公司法的要求，即股東應(yīng)先向公司提出書面申請(qǐng)，并說(shuō)明目的，公司如有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱賬簿的行為有不正當(dāng)目的的，且可能存在損害公司合法利益的，公司可以在股東書面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東，并說(shuō)明拒絕查閱的理由。股東如認(rèn)為公司拒絕查閱的理由不合理，有不當(dāng)之處，則可以請(qǐng)求人民法院裁決公司提供查閱。

綜上所述，新公司法的修訂既為股東知情權(quán)的行使提供了前所未有的深度和廣度，也做了一些相應(yīng)的限制，但是對(duì)于股東、尤其是中小股東運(yùn)用知情權(quán)保護(hù)自己的合法權(quán)益奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

第四節(jié) 民商事習(xí)慣的適用規(guī)則

裁判要旨

合同解釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于民商事習(xí)慣的效力判定；法院適用民商事習(xí)慣必須滿足確定性、公認(rèn)性、適法性前提條件；在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。

■案情

重慶市信心農(nóng)牧科技有限公司（下稱科技公司）與重慶兩江包裝有限公司（下稱包裝公司）于2006年7月27日簽訂《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》，約定包裝公司以科技公司的訂貨傳真為依據(jù)，為其生產(chǎn)外包裝紙箱。合同約定的結(jié)算及付款方式、支付方法為：分三次在貨款中扣除2萬(wàn)元的質(zhì)保金，其余貨款每月25日憑供方憑證掛賬，貨款于次月l0日前支付；合同有效期為1年（至2007年8月1日止）。至2007年4月合同中止期間，包裝公司先后向科技公司提供了l77640.71元的紙箱包裝貨物；科技公司收到包裝公司提供的增值稅普通發(fā)票6張，共計(jì)金額為116858.86元。

科技公司稱，收到包裝公司6張發(fā)票后分8次向包裝公司支付貨款計(jì)113535.96元，其中經(jīng)銀行匯兌5次，計(jì)72979元；包裝公司派人分別于2006年9月12日領(lǐng)取現(xiàn)金12493元，2007年3月30日、4月4日持編號(hào)為No00014130、No00014132號(hào)（包裝公司出具的6張發(fā)票中的2張）發(fā)票領(lǐng)取現(xiàn)金22625.72元、5438.24元。包裝公司不認(rèn)可已領(lǐng)取后兩筆現(xiàn)金，認(rèn)為科技公司尚欠其貨款91704.95元(包含2萬(wàn)元鋪墊金，除去因產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題降價(jià)賠償款463.76元)，遂于2007年5月14日向科技公司發(fā)出《貨款催收函》，要求付清拖欠貨款，并中止向科技公司供貨。

2007年5月28日，科技公司以包裝公司未履行合同義務(wù)為由向重慶市榮昌縣法院起訴，請(qǐng)求解除與包裝公司簽訂的購(gòu)銷合同，判令包裝公司支付違約金9000元。包裝公司以科技公司未按期支付貨款為由提起反訴，請(qǐng)求駁回科技公司的訴訟請(qǐng)求，判令科技公司清償貨款91704.95元及其違約金?！霾门?/p>

重慶市榮昌縣法院一審認(rèn)為：按現(xiàn)行商業(yè)交易習(xí)慣，發(fā)票是結(jié)算憑據(jù)，賣方將發(fā)票交與買方持有，就意味著買方已經(jīng)向賣方支付其貨款。本案科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票，如果包裝公司認(rèn)為其沒(méi)有足額支付貨款，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。而包裝公司未提供相應(yīng)證據(jù)支持其主張，故科技公司已經(jīng)足額支付貨款的訴訟主張應(yīng)予支持。雙方關(guān)于對(duì)方違約的請(qǐng)求，因缺乏充分的證據(jù)支持，故不予主張。遂判決：科技公司于判決生效后60日內(nèi)向包裝公司支付拖欠貨款63640.99元；駁回科技公司和包裝公司的其他訴訟請(qǐng)求。

包裝公司不服，提起上訴。

重慶市第五中級(jí)法院二審認(rèn)為：根據(jù)合同關(guān)于“貨款每月25日憑包裝公司憑證掛賬，于次月10日前由科技公司支付”的條款，對(duì)貨款的結(jié)算、支付方式的約定明確。從雙方實(shí)際履行合同時(shí)的付款習(xí)慣看，也是由包裝公司先開(kāi)具發(fā)票后，次月由科技公司支付貨款，除了包裝公司開(kāi)具的發(fā)票外沒(méi)有其他憑證?？萍脊菊J(rèn)為已取得包裝公司的2張發(fā)票即證明向包裝公司支付現(xiàn)金28063.96元的理由不充分，應(yīng)舉證證明已支付的相關(guān)證據(jù)。包裝公司的上訴理由成立，一審法院根據(jù)“現(xiàn)行商業(yè)交易習(xí)慣”否定本案當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣認(rèn)定不當(dāng)。遂改判由科技公司在本判決生效后10日內(nèi)向包裝公司支付貨款91704.95元。

科技公司不服向檢察機(jī)關(guān)提出申訴；重慶市檢察院以二審判決認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不足、判決結(jié)果錯(cuò)誤為由，于2008年6月24日提起抗訴；重慶市高級(jí)法院于7月25日作出裁定，指令重慶市第五中級(jí)法院對(duì)本案進(jìn)行再審。

重慶市第五中級(jí)人民法院再審維持二審判決。■評(píng)析

本案的事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)是：科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票，是否能夠證明其已經(jīng)向包裝公司支付貨款28063.96元的事實(shí)。法律爭(zhēng)點(diǎn)是：當(dāng)事人通過(guò)合同約定并履行的交易習(xí)慣與商事活動(dòng)中長(zhǎng)期形成的一般交易習(xí)慣之間，法律效力如何確定。解決上述爭(zhēng)點(diǎn)，需要明確以下問(wèn)題：

一、我國(guó)民商事案件有條件地適用民商事習(xí)慣的法理依據(jù)

1．社會(huì)生活的豐富性與法律局限性、立法滯后性形成強(qiáng)烈的反差，法律條文難以窮盡一切社會(huì)生活現(xiàn)象，也不可能概括全部的生活現(xiàn)實(shí)。

2．法院通過(guò)審判案件定紛止?fàn)帲诰S護(hù)穩(wěn)定的同時(shí)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速健康和諧發(fā)展，不能將民商事審判與刑事審判調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不同性質(zhì)和手段相混淆。刑法以“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，而民商事法律則完全不同，如果當(dāng)事人提起一個(gè)民商事法律沒(méi)有明確規(guī)定的訴訟，一般只要它是客觀的現(xiàn)實(shí)紛爭(zhēng)，法院就應(yīng)履行審判職能。

3．民商事習(xí)慣被相對(duì)人或一定范圍內(nèi)乃至全國(guó)絕大多數(shù)人所接受、認(rèn)同和信守，就蘊(yùn)藏著巨大的說(shuō)服力和執(zhí)行力。法官在法律沒(méi)有明文規(guī)定時(shí)用其作為裁判依據(jù)，實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?，具有正?dāng)性。

4．習(xí)慣是法律的重要淵源之一。經(jīng)國(guó)家認(rèn)可，習(xí)慣可以上升為法律。國(guó)家機(jī)關(guān)以立法性文件的形式確認(rèn)習(xí)慣的法律效力，為明示認(rèn)可；國(guó)家機(jī)關(guān)在適用法律過(guò)程中將某些習(xí)慣作為處理案件的依據(jù)，從而事實(shí)上賦予其法律效力，為默示認(rèn)可。西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院在適用民商事習(xí)慣方面積累了不少經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)借鑒。

二、我國(guó)民商事案件有條件適用民商事習(xí)慣的法律根據(jù)

1．我國(guó)憲法第53條規(guī)定，公民必須尊重社會(huì)公德。民法通則第7條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德。上述“社會(huì)公德”已經(jīng)涵蓋了民商事習(xí)慣。而民法通則第四條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，則是更有力的補(bǔ)充。

2．我國(guó)合同法第61條，第125條，物權(quán)法第85條，實(shí)際上已經(jīng)確認(rèn)了法院和仲裁機(jī)構(gòu)審查并適用民商事習(xí)慣的主體資格，確立了“有法律依法律，沒(méi)有法律依約定，沒(méi)有約定依習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣依法理”的民商事法律適用原則。

三、我國(guó)民商事習(xí)慣的適用規(guī)則

1．合同解釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于民商事習(xí)慣的效力判定。當(dāng)事人通過(guò)合同條款，約定具有民商事習(xí)慣性質(zhì)的條款，或者將本屬于民商事習(xí)慣的內(nèi)容約定于合同中時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用合同的解釋方法確定民商事習(xí)慣的效力。依體系解釋方法進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的上下文，推知當(dāng)事人沒(méi)有約定或約定不明條款的真意；不能推知的，才考查適用民商事習(xí)慣的法律效力。

2．法院適用民商事習(xí)慣必須滿足三個(gè)前提條件：一是確定性，即內(nèi)容被當(dāng)事人所知悉，并無(wú)歧義產(chǎn)生，也無(wú)排斥適用之約定。二是公認(rèn)性，即相關(guān)成員知悉認(rèn)同、理性接受、反復(fù)沿襲的不成文行為方式與規(guī)則。三是適法性，即不與法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定相悖。

3．借鑒《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的規(guī)則精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。這一規(guī)則應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)事人之間的民商事習(xí)慣的效力大于其他所有民商事習(xí)慣的效力；特殊民商事習(xí)慣的效力大于地區(qū)民商事習(xí)慣的效力；地區(qū)民商事習(xí)慣的效力大于行業(yè)民商事習(xí)慣的效力；行業(yè)民商事習(xí)慣的效力大于一般民商事習(xí)慣的效力。

本案一審法院適用通常的商業(yè)交易習(xí)慣來(lái)推定事實(shí)，而二審法院適用的是當(dāng)事人合同中約定的條款和實(shí)際履行合同時(shí)的付款習(xí)慣，顯然，后者的效力應(yīng)大于前者，也更符合事實(shí)。

第五節(jié) 占有在一房數(shù)賣糾紛中的公示效力

一、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示原則

在物權(quán)法的三大原則中，物權(quán)的公示與公信原則最具實(shí)用性。與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一樣，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示原則是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅應(yīng)當(dāng)或者必須以一定的可以從外部知曉的方式表現(xiàn)出來(lái)，依法律行為變動(dòng)的物權(quán)必須要采取一定的公示方法。我國(guó)物權(quán)法第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”可以看出，我國(guó)采行的是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記生效主義原則。

物權(quán)變動(dòng)的公示方式，與人類早期民法史上物權(quán)變動(dòng)的形式主義要求有著形式上的關(guān)聯(lián)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法主要有占有和登記。

占有自古以來(lái)是一種重要的物權(quán)變動(dòng)公示形式。

1、羅馬法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示方法有要式買賣、擬訴棄權(quán)和交付。在法律發(fā)展史上，羅馬法承繼了人為的法權(quán)關(guān)系出現(xiàn)之前人類原始而簡(jiǎn)單的以支配物之使用價(jià)值為內(nèi)容的實(shí)際控制與管領(lǐng)的占有。根據(jù)這種占有制度，不論占有人有無(wú)所有權(quán)或其他本權(quán)，只要對(duì)物有事實(shí)支配權(quán)，都應(yīng)加以保護(hù)。交付和占有分別從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩方面表現(xiàn)物權(quán)關(guān)系，占有是交付的結(jié)果。

2、日耳曼法上的占有是對(duì)于物品、職位和人(沒(méi)有自由的農(nóng)奴)的統(tǒng)治權(quán)力的一種概念。日耳曼法有關(guān)占有的訟爭(zhēng)不僅解決占有問(wèn)題，通常也在解決實(shí)體之權(quán)利，法律對(duì)事實(shí)支配進(jìn)行保護(hù)的主要原因在于其認(rèn)為占有背后有真正的權(quán)利，賦予占有以公信力，維護(hù)交易的安全。

3、現(xiàn)代民法上的占有制度是羅馬法與日爾曼法占有制度結(jié)合的產(chǎn)物。

二、確定我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)“一物數(shù)賣”糾紛所有權(quán)歸屬的立法構(gòu)想

根據(jù)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)交易現(xiàn)狀以及對(duì)審判實(shí)務(wù)中存在問(wèn)題的分析可以看出，絕對(duì)適用登記要件主義而否認(rèn)占有的公示對(duì)抗力會(huì)沖擊現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)秩序。

第一，通過(guò)對(duì)以下幾類案件的審理可以看出，登記要件主義不利于當(dāng)事人遵守不動(dòng)產(chǎn)買賣合同。

第一類是城市房屋拆遷糾紛案件，舊城區(qū)居民甲作為被拆遷房屋所有權(quán)人與拆遷人乙簽訂房屋拆遷安置協(xié)議后，與買受人丙簽訂房屋買賣合同，約定以10萬(wàn)元的價(jià)格將拆遷安置的房屋轉(zhuǎn)讓給丙，在轉(zhuǎn)讓登記之前，因房屋漲價(jià)甲又與丁簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同，以15萬(wàn)元的價(jià)格將房屋轉(zhuǎn)讓給丁，后甲以其與丙簽訂的合同違反城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，未領(lǐng)取權(quán)屬證書而且未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由，主張房屋買賣合同無(wú)效，請(qǐng)求判令丙返還房屋。因拆遷入乙對(duì)甲與丙的轉(zhuǎn)讓行為無(wú)異議，而且房屋交付數(shù)年，審判實(shí)務(wù)中法院并未以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物無(wú)權(quán)屬證明或未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由判決甲與丙簽訂的合同無(wú)效，實(shí)踐中房屋登記機(jī)關(guān)也根據(jù)法院的生效判決為丙辦理了登記。這既維護(hù)了交易安全，又遏制了出賣人“一房二賣”的惡意。

第二類案件是城市居民購(gòu)買農(nóng)村集體組織成員的房屋發(fā)生的糾紛，在土地性質(zhì)發(fā)生變化即轉(zhuǎn)為非集體組織土地或農(nóng)轉(zhuǎn)非后因房屋升值或即將拆遷，出賣人以城市居民不能購(gòu)買農(nóng)村房屋或房屋轉(zhuǎn)讓未辦理過(guò)戶登記手續(xù)、所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移為由起訴至法院，請(qǐng)求法院認(rèn)定房屋買賣合同無(wú)效。買受人也會(huì)起訴至法院要求確認(rèn)對(duì)涉案房屋享有所有權(quán)或判令出賣人辦理轉(zhuǎn)讓登記。

第三類案件是有關(guān)原房屋承租人通過(guò)我國(guó)房改政策購(gòu)買所承租的公房引起的糾紛。買受人與所在單位簽訂合同以分期付款方式購(gòu)買自己承租居住的房屋，在房款全部交付前原承租人死亡，如果原承租人的繼承人產(chǎn)生繼承糾紛，按照登記要件主義認(rèn)定房屋所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，該糾紛就難以解決。這不僅使原承租人及繼承人的權(quán)利無(wú)法得到保護(hù)，而且也不符合中國(guó)實(shí)際情況。

第二，世界各地關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)規(guī)則性的特點(diǎn)：一是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)一般是司法機(jī)構(gòu)而不是行政機(jī)構(gòu)；二是國(guó)家法律基本統(tǒng)一了不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。雖然物權(quán)法第九條至第二十二條規(guī)定了我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度，也確立了統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)原則，但是，考慮到我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，物權(quán)法同時(shí)又授權(quán)地方立法機(jī)關(guān)制定登記的范圍及辦法，不動(dòng)產(chǎn)登記在一段時(shí)間內(nèi)難以發(fā)揮立法預(yù)期的法律效果。

第三，我國(guó)存在大量的事實(shí)物權(quán)，登記要件主義不符合我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)交易的實(shí)際。

1、我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)交易形式豐富多樣，物權(quán)表現(xiàn)形式也是多種的，目前我國(guó)正處在一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，地區(qū)以及城鄉(xiāng)間社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化等發(fā)展不平衡，在很多地區(qū)，尤其在農(nóng)村人們辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記意識(shí)不強(qiáng)，認(rèn)為交付房屋或產(chǎn)權(quán)證明所有權(quán)就會(huì)轉(zhuǎn)移的大有人在，辦理登記需付出人力、財(cái)力等成本，對(duì)中國(guó)的老百姓而言辦理登記并不是件容易的事。

2、從物權(quán)法第十二條規(guī)定的登記機(jī)構(gòu)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的審查職責(zé)看，我國(guó)采用的是實(shí)質(zhì)審查模式。但在一段時(shí)間內(nèi)，登記過(guò)程中難以保證實(shí)際物權(quán)和法律物權(quán)的統(tǒng)一性。由于登記機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)或?qū)嶋H買受人不愿以自己的名義辦理所有權(quán)登記，使房屋實(shí)際物權(quán)人和法律物權(quán)人不一致，因此，不能把物權(quán)公示所具有的權(quán) 利正確性推定作用絕對(duì)化，或干脆采登記要件主義，認(rèn)為登記是所有權(quán)成立的要件，否則，就會(huì)損壞真正權(quán)利人的利益，而無(wú)交易公正可言。

第四，買受人占有房屋后一般會(huì)進(jìn)行裝修或修繕，發(fā)生糾紛后，如果因未辦理登記而判決所有權(quán)不轉(zhuǎn)移而由買受人返還房屋，確實(shí)會(huì)影響現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)秩序。而且，即使判決占有人騰讓房屋，實(shí)踐中也經(jīng)常發(fā)生難以執(zhí)行的情況，從而影響裁判文書的強(qiáng)制力和既判力。

第五，根據(jù)法律規(guī)定，房屋買賣中的風(fēng)險(xiǎn)原則上由合法占有人負(fù)擔(dān)。“一房數(shù)賣”糾紛發(fā)生后，如果不承認(rèn)占有的效力，判令已經(jīng)登記的后買受人享有房屋所有權(quán)，就會(huì)出現(xiàn)物權(quán)和債權(quán)規(guī)范對(duì)同一法律行為相互矛盾的規(guī)制后果，實(shí)際占有人既要負(fù)擔(dān)標(biāo)的物意外毀損的風(fēng)險(xiǎn)，又無(wú)法得到物權(quán)。

第六，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定，因買賣房屋而進(jìn)行所有權(quán)變更登記需要在3個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)。如果把登記作為所有權(quán)變動(dòng)條件，從合同成立到所有權(quán)變動(dòng)，出賣人在法定的3個(gè)月的期間內(nèi)，可能基于各種原因拒絕辦理登記而再次處置房屋，造成一房多賣。

1、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)應(yīng)為占有要件主義。我國(guó)合同法和民法通則在標(biāo)的物所有權(quán)變動(dòng)的問(wèn)題上原則上規(guī)定采取占有要件主義。

2、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的效力可以借鑒我國(guó)物權(quán)法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)以及其他立法確立的對(duì)某些特殊動(dòng)產(chǎn)(如船舶等)所有權(quán)的變動(dòng)登記對(duì)抗主義的例外，而且堪稱物權(quán)形式主義經(jīng)典的德國(guó)民法典也不是絕對(duì)地采行登記要件主義，該法第873條在物權(quán)變動(dòng)模式的實(shí)際運(yùn)作中也有例外。

3、采取該立法模式可以使善意第三人得到相應(yīng)法律救濟(jì)。

第六節(jié) 詢證函的效力與作用

[裁判要旨] 債務(wù)人只有在《詢證函》上蓋章，沒(méi)有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)，在債務(wù)人提出相反證據(jù)進(jìn)行抗辯的情況下，債權(quán)人所主張的事實(shí)達(dá)不到我國(guó)民事訴訟要求的蓋然性占優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)人據(jù)此所主張的債權(quán)便依據(jù)不足，此時(shí)負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

[案情] 福建省漳州茶廠（以下簡(jiǎn)稱漳州茶廠）與福州凱捷食品發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱捷公司）從1995年起長(zhǎng)期建立茶葉購(gòu)銷關(guān)系，截至2000年6月20日止經(jīng)雙方財(cái)務(wù)對(duì)帳，凱捷公司尚欠漳州茶廠款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司以匯款方式還清上述欠款。

2001年2月28日，漳州茶廠聘請(qǐng)漳州天正有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)后向陳杭生（系凱捷公司法人代表和福建省添茗食品有限公司副董事長(zhǎng)）出具了一份《詢證函》，抬頭為：致陳杭生，內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止，應(yīng)收貴公司653032.17元?！对冏C函》下聯(lián)回執(zhí)欄內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止，應(yīng)付貴公司646217.53 元。凱捷公司會(huì)計(jì)張金玉（同時(shí)又兼福建省添茗食品有限公司會(huì)計(jì)）在備注欄上手書備注：“其中：因發(fā)票開(kāi)具有誤退回應(yīng)重開(kāi)部分271890元，未開(kāi)具發(fā)票得加工費(fèi)部分18370.47元?！辈⑸w上凱捷公司公章。

為此，原告漳州茶廠于2004年8月18日起訴，請(qǐng)求判令被告凱捷公司和陳杭生共同償還貨款人民幣653032.17元并支付逾期付款利息。

[裁判] 福州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：原告起訴兩被告的主要證據(jù)系蓋有凱捷公司公章的2001年2月28日《詢證函》。首先從該《詢證函》的詢證欄抬頭看，僅是寫明致“陳杭生”，表明原告在發(fā)出《詢證函》時(shí)，并未明確該筆債務(wù)的債務(wù)人系凱捷公司還是福建省添食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱添茗公司）。而陳杭生既是凱捷公司的法定代表人，又是添茗公司的副董事長(zhǎng)，考慮到陳杭生的雙重身份，《詢證函》中的詢證欄無(wú)法體現(xiàn)訟爭(zhēng)債務(wù)系凱捷公司所欠還是添茗公司所欠。其次，從該《詢證函》的回執(zhí)欄中看，雖蓋有凱捷公司的公章，但會(huì)計(jì)張金玉手書備注內(nèi)容與原告漳州茶廠2000年6月20日開(kāi)給添茗公司對(duì)賬單中第1點(diǎn)列明：“未向貴公司提供增值稅發(fā)票部分有：95年9月向貴公司提供茶葉代加工業(yè)務(wù)，少開(kāi)具增值稅發(fā)票18370.47元，銷售茶葉WYS104（54、55)兩柜，共計(jì)25.65噸，價(jià)稅合計(jì)271890元”。比對(duì)兩者金額完全一致。審理中，經(jīng)對(duì)添茗公司法定代表人進(jìn)行調(diào)查，添茗公司表示原告出具給陳杭生的《詢證函》所列債務(wù)系添茗公司所欠，并具函確認(rèn)，且添茗公司提交的與原告業(yè)務(wù)往來(lái)的憑證顯示的欠款金額也與《詢證函》中會(huì)計(jì)張金玉填寫的金額一致。同時(shí)張金玉也出庭作證證實(shí)《詢證函》上核對(duì)的債務(wù)確系添茗公司與原告的業(yè)務(wù)往來(lái)，與凱捷公司無(wú)關(guān)，是當(dāng)時(shí)核對(duì)后錯(cuò)蓋凱捷公司公章。

本案中被告凱捷公司提供的證據(jù)組成的證據(jù)鏈導(dǎo)致《詢證函》的證明力發(fā)生動(dòng)搖，故原告僅以蓋有凱捷公司公章的《詢證函》作為證據(jù)證明該債務(wù)系凱捷公司所欠，并未達(dá)到我國(guó)民事訴訟要求的高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。原告作為負(fù)有結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。另外，原告也未提供任何證據(jù)證明上述債務(wù)系陳杭生個(gè)人所欠及陳杭生個(gè)人作出確認(rèn)。因此，原告要求兩被告承擔(dān)償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。福州市中級(jí)人民法院依照《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，作出如下判決：駁回原告漳州茶廠的訴訟請(qǐng)求。

一審宣判后，漳州茶廠不服，向福建省高級(jí)人民法院提起上訴。福建省高級(jí)人民法院認(rèn)為：本案漳州天正有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《詢證函》已注明：“本函證僅復(fù)核賬目之用，并非催款結(jié)算?！币虼恕对冏C函》及其回執(zhí)不是確定本案?jìng)鶆?wù)關(guān)系的唯

一、最終憑證。在《詢證函》出具之前，上訴人漳州茶廠于2000年6月20日給凱捷公司出具的《對(duì)賬單》已明確載明截至2006年6月20日止，凱捷公司尚欠上訴人貨款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司已匯款予以還清。上述事實(shí)說(shuō)明，上訴人與凱捷公司在本案《詢證函》出具之前不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。《詢證函》回執(zhí)欄中雖加蓋了凱捷公司公章，但會(huì)計(jì)張金玉手書備注內(nèi)容與2000年6月20日上訴人出具給添茗公司《對(duì)賬單》中第“1”點(diǎn)列明內(nèi)容二者金額完全一致，會(huì)計(jì)張金玉已證實(shí)系錯(cuò)蓋公章，且添茗公司也于2001年3月26日向上訴人還款人民幣10萬(wàn)元，一審審理中添茗公司又確認(rèn)了本案?jìng)鶆?wù)系其所欠。上述事實(shí)可以認(rèn)定《詢證函》中列明的欠款系添茗公司所欠，與被上訴人凱捷公司無(wú)關(guān)，上訴人也未提供證據(jù)證明其主張的貨款系被上訴人陳杭生所欠及陳杭生個(gè)人作出的確認(rèn)，因此，上訴人漳州茶廠僅以《詢證函》為依據(jù)要求凱捷公司和陳杭生償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。被上訴人凱捷公司及陳杭生抗辯理由成立，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《民事訴訟法》第153條第1款第（1）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。本判決為終審判決。

[評(píng)析] 本案是一起法官應(yīng)用“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判案的民事案例。該案 的審理為我們正確適用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定提供了借鑒，具有一定的指導(dǎo)意義。

證明標(biāo)準(zhǔn)又稱“證明任務(wù)”或“證明要求”。在英美證據(jù)法上，學(xué)理上的證明標(biāo)準(zhǔn)被理解為負(fù)有承擔(dān)證明和提供證據(jù)負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人，就其主張的事實(shí)予以證明應(yīng)達(dá)到的水平、程度或量。也就是說(shuō)，所謂證明標(biāo)準(zhǔn)，是指為了避免遭到于己不利的裁判，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人履行其責(zé)任必須達(dá)到法律所要求的程度。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn) “是指衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度，或者說(shuō)是達(dá)到證明要求的具體條件。簡(jiǎn)言之，就是證明要求的具體化”。

所謂“蓋然性”即是可能性，在證據(jù)對(duì)某一事實(shí)的證明無(wú)法達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對(duì)蓋然性較高的事實(shí)予以確認(rèn)。本案中，原、被告各自提出了自己的事實(shí)主張并提供了證據(jù)，原告漳州茶廠主張被告凱捷公司欠其貨款人民幣653032.17元，并提供了蓋有凱捷公司公章的詢證函、茶葉供銷協(xié)議、對(duì)帳單等加以證明。被告凱捷公司主張沒(méi)有拖欠原告貨款，提供了對(duì)帳單、匯款憑證、證人張金玉當(dāng)庭證言、申請(qǐng)法院調(diào)取的添茗公司賬目憑證及確認(rèn)函等證據(jù)加以證明，但雙方證據(jù)都不能否定對(duì)方，此時(shí)法官就必須運(yùn)用“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行斷案，最終一、二審法院法官以被告凱捷公司的證據(jù)證明力較大而采信認(rèn)定其主張的事實(shí)，判決證據(jù)蓋然性較低的原告漳州茶廠敗訴，應(yīng)該說(shuō)，一、二審法院的判決是正確的。

第五篇：1500家上市公司法律風(fēng)險(xiǎn)大起底

1500家上市公司法律風(fēng)險(xiǎn)大起底

“法律風(fēng)險(xiǎn)？我們這幾年的訴訟少多了。”聽(tīng)到記者的問(wèn)題,一家上市公司的高管急忙搖頭。

法律風(fēng)險(xiǎn)就是訴訟,就是案件,這樣的觀點(diǎn)在上市公司中記者遇到不是第一次。

最近,北京大學(xué)金融法研究中心花了兩年的時(shí)間對(duì)1535家上市公司的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了評(píng)估,首次樹(shù)起了國(guó)內(nèi)外資本市場(chǎng)對(duì)上市公司法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)的“標(biāo)桿”。

在專家看來(lái),“法律風(fēng)險(xiǎn)不僅是訴訟案件的多少,公司有無(wú)違規(guī),是否多元化經(jīng)營(yíng),公司治理情況如何,怎樣的人員結(jié)構(gòu)以及財(cái)務(wù)狀況都會(huì)影響到企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)?！闭n題組負(fù)責(zé)人、北京大學(xué)金融法研究中心博士彭冰說(shuō):“法律風(fēng)險(xiǎn)是上市公司整體風(fēng)險(xiǎn)的風(fēng)向標(biāo),也是影響上市公司質(zhì)量的重要因素?！?/p>

16個(gè)關(guān)鍵指標(biāo)影響法律風(fēng)險(xiǎn)高低

在這份包含了99%的上市公司的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告中,法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)最高的前20家公司,均為ST類公司。

從行業(yè)來(lái)看,傳播與文化產(chǎn)業(yè)和農(nóng)林牧漁業(yè)上市公司的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)最高,批發(fā)零售貿(mào)易業(yè)、信息技術(shù)業(yè)和綜合類的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)也高于總體平均值,而電煤水的產(chǎn)供業(yè)和采掘業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)最低。

從地區(qū)來(lái)看,東部法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)比整體均值低0.6%,中部低1.3%,而西部比整體均值高出4.3%。彭冰分析,這與東西部各自的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、發(fā)達(dá)程度、法制建設(shè)情況及上市公司自身素質(zhì)等密切相關(guān)。

從省市來(lái)看,全國(guó)內(nèi)地省市中,海南、青海和寧夏三省上市公司的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)最高;貴州省上市公司的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)最低。報(bào)告稱,這個(gè)結(jié)果與各省市上市公司所處行業(yè)的特點(diǎn)、各地經(jīng)營(yíng)環(huán)境的不同密切相關(guān)。

法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)的高低是由什么因素決定的呢？彭冰告訴記者:“我們從32個(gè)備選指標(biāo)中選取了16個(gè)指標(biāo),并選出了四個(gè)核心指標(biāo):違規(guī)處罰次數(shù)、高官責(zé)任次數(shù)、訴訟仲裁次數(shù)、涉案資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比率,將這四個(gè)指標(biāo)與其余12個(gè)指標(biāo)進(jìn)行綜合測(cè)評(píng)得出?！?/p>

根據(jù)統(tǒng)計(jì),在1535家公司中,有80家公司出現(xiàn)了違規(guī),其中有11家公司違規(guī)兩次,這80家違規(guī)公司的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)均值為35.51,比整體風(fēng)險(xiǎn)均值高出39.7%。

而在測(cè)評(píng)的上市公司中,上市公司的董事、監(jiān)事及其他高級(jí)管理人員因?yàn)檫`反法律法規(guī)被監(jiān)管部門追究責(zé)任的,有75家公司。這75家公司法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)比整體風(fēng)險(xiǎn)均值高出了35.44%。其中,西部地區(qū),有16家公司出現(xiàn)高管責(zé)任問(wèn)題,比例偏高。

統(tǒng)計(jì)還顯示,有402家公司發(fā)生訴訟,其中,75％的金融、保險(xiǎn)業(yè)公司都發(fā)生了重大訴訟,去年上市公司共發(fā)生訴訟4703次,該行業(yè)就發(fā)生了2770次訴訟,占一半以上,發(fā)生訴訟的比例、數(shù)目均較高。

至于涉案資產(chǎn)這個(gè)關(guān)鍵指標(biāo),統(tǒng)計(jì)顯示有376家公司存在涉案資產(chǎn),涉案資產(chǎn)總計(jì)575億元,占總資產(chǎn)的0.17%,占凈資產(chǎn)的0.91%;其中存在涉案資產(chǎn)的ST類公司,占該類公司比例高達(dá)60.13%

“我們的指標(biāo)體系共涉及重大事項(xiàng)、訴訟與仲裁、特殊財(cái)務(wù)事項(xiàng)、公司治理、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、人員結(jié)構(gòu)等六大方面。另12項(xiàng)指標(biāo)有業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易、地域結(jié)構(gòu)等。”彭冰解釋說(shuō)。

其中,公司是否被出具非標(biāo)準(zhǔn)無(wú)保留審計(jì)意見(jiàn)也是重要指標(biāo)。課題組人員表示:“一旦注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具了非標(biāo)準(zhǔn)無(wú)保留意見(jiàn)審計(jì)報(bào)告,上市公司將面臨包括停牌、受到監(jiān)管部門調(diào)查處理等一系列法律風(fēng)險(xiǎn)。”

在進(jìn)入測(cè)評(píng)的1535家公司中,有104家公司被出具了非標(biāo)準(zhǔn)的審計(jì)報(bào)告,這104家非標(biāo)報(bào)告公司的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)比整體風(fēng)險(xiǎn)均值高出了67.45%。

此外,企業(yè)是否多元化經(jīng)營(yíng),有無(wú)國(guó)際業(yè)務(wù),進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng),也是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的重要來(lái)源，據(jù)統(tǒng)計(jì),1535家公司中,有597家公司從事了多元化經(jīng)營(yíng),664家公司進(jìn)入了國(guó)際市場(chǎng)、存在國(guó)際業(yè)務(wù),這些企業(yè)因?yàn)槊媾R著更加復(fù)雜的法律環(huán)境,發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)可能性更大,法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)比整體風(fēng)險(xiǎn)均值都高,也是必然。

值得關(guān)注的是,不同的股東性質(zhì)也是一個(gè)重要指標(biāo)。彭冰認(rèn)為,不同股東有不同價(jià)值取向和關(guān)注重點(diǎn)。1535家公司中,第一大股東是國(guó)有法人的有855家,是其他法人的537家,是自然人的100家,是外資企業(yè)的43家。在這四類公司中,第一大股東是國(guó)有法人的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)均值最小,第一大股東是其他法人的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)均值最大。

報(bào)告顯示,2007年我國(guó)A股大多數(shù)上市公司的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)相對(duì)較低,法律風(fēng)險(xiǎn)高危的公司相對(duì)較少。而且,因?yàn)榍謇泶蠊蓶|占款的原因,2007上市公司法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)相較于2006有所減少。

上市公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理水平亟待提高

除了對(duì)上市公司法律風(fēng)險(xiǎn)大排名外,報(bào)告還分類公布了前20家、后20家、增長(zhǎng)最快20家和下降最快20家公司的法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)。

其中,在855家國(guó)有控股公司中,法律風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)而言小些。彭冰分析,主要跟這些企業(yè)多占據(jù)壟斷行業(yè)、受到政府監(jiān)管較為嚴(yán)格有關(guān)。

金融行業(yè)雖然整體法律風(fēng)險(xiǎn)處于中等,在13個(gè)行業(yè)中排第六,但訴訟和涉案資產(chǎn)兩個(gè)指標(biāo)明顯高于市場(chǎng)平均水平。

從金融行業(yè)的排名看,法律風(fēng)險(xiǎn)較低的有中國(guó)銀行(601988,股吧)、中國(guó)建設(shè)銀行(601939,股吧),法律風(fēng)險(xiǎn)較高的有安心信托和招商銀行(600036,股吧)。為何招商銀行會(huì)比較高？彭冰解釋說(shuō),主要是因?yàn)樵V訟比較多。

根據(jù)報(bào)告測(cè)評(píng),法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)對(duì)公司的價(jià)值具有明顯的參考作用,低法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)對(duì)應(yīng)的是高投資價(jià)值的公司,高法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)對(duì)應(yīng)的是比較低的投資價(jià)值的上市公司。課題組人員表示,如果按照低法律風(fēng)險(xiǎn)50指數(shù)來(lái)構(gòu)造股票池和投資組合的話,將能夠獲得跑贏市場(chǎng)平均水平的收益。

業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為,法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)的發(fā)布不僅為上市公司認(rèn)識(shí)自身風(fēng)險(xiǎn),同時(shí)也為投資者和監(jiān)管部門提供決策參考,更為銀行等金融部門識(shí)別授信風(fēng)險(xiǎn),合理確定企業(yè)授信水平,防范金融風(fēng)險(xiǎn),提供必要的決策參考和支持。

值得注意的是,在課題組統(tǒng)計(jì)的關(guān)鍵的法律事件中,1535家上市公司總資產(chǎn)總計(jì)347261億元,負(fù)債總計(jì)已達(dá)284347億元,其中重大資產(chǎn)變動(dòng)或受限金額總計(jì)15486億元,占總資產(chǎn)的24.61%,占凈資產(chǎn)的4.46%;累計(jì)擔(dān)保達(dá)2285億元,占總資產(chǎn)的0.66%,占凈資產(chǎn)的3.63%;累計(jì)關(guān)聯(lián)交易達(dá)20765億元,占主營(yíng)業(yè)務(wù)收入的23.18%。

彭冰說(shuō):“法律風(fēng)險(xiǎn)往往是其他風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)源頭,企業(yè)必須很好的識(shí)別法律風(fēng)險(xiǎn),化解法律風(fēng)險(xiǎn)帶來(lái)的不利影響?！?/p>

在進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)1535家上市公司中,高管中有法律背景的人數(shù)達(dá)1231人,雖然無(wú)法統(tǒng)計(jì)上市公司的法律風(fēng)險(xiǎn)管理投入,但專家表示,國(guó)外大型跨國(guó)企業(yè)的公司法律顧問(wèn)平均具有15至20年的經(jīng)驗(yàn),法律事務(wù)管理投入約占企業(yè)年利潤(rùn)的1%至3%,而中國(guó)企業(yè)平均花費(fèi)僅占總收入的0.02%,從人員、機(jī)構(gòu)的設(shè)立到資源的配備,都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

記者看到,在最近證監(jiān)會(huì)開(kāi)展的上市公司治理專項(xiàng)活動(dòng)中,上市公司治理情況并不容樂(lè)觀。有的上市公司實(shí)際控制人變動(dòng)卻未及時(shí)信息披露,有的高管人員的薪酬未經(jīng)董事會(huì)審議,有的董事會(huì)專職委員會(huì)工作流于形式,有的董事會(huì)會(huì)議缺少與會(huì)人員對(duì)于議案審議情況的記錄等等。

而在法律部門的設(shè)置上,有的沒(méi)有獨(dú)立的專職法律事務(wù)部門,各類業(yè)務(wù)合同由各部門自行審查,重大經(jīng)營(yíng)合同由外聘法律顧問(wèn)進(jìn)行審查,也有部分上市公司雖然配備了專職法務(wù)人員,但合同審核能力很薄弱。

雖然目前國(guó)資委在大力推進(jìn)總法律顧問(wèn)制度,期望建立以總法律顧問(wèn)制度為核心的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,但畢竟上市公司中只有800多家企業(yè)是國(guó)有控股公司,僅占一半多。

一位業(yè)內(nèi)專家告訴記者,跨國(guó)公司在高管人員中都有總法律顧問(wèn),從決策上進(jìn)行法律把關(guān),防范法律風(fēng)險(xiǎn)。上市公司能否意識(shí)到法律風(fēng)險(xiǎn),關(guān)系到中小投資者的切身利益,畢竟“法律風(fēng)險(xiǎn)事關(guān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的方方面面,有時(shí)是致命的,倚靠外聘法律顧問(wèn)并不明智?！?/p>