第一篇：二審代理詞

二審代理詞

尊敬審判長、審判員：

貴院受理的上訴人（原審被告）某某某訴被上訴人（原審原告）某某某確認合同無效糾紛一案，被上訴人某某某繼續委托本所，本所繼續指派我為其二審階段的代理人，參與二審開庭審理。本代理人對一審已查明的事實不再贅述，現依據上訴人的上訴請求發表如下代理意見：

一、從上訴人的事實和理由上看。

1、上訴人與被上訴人之間的合伙關系并未終止，被上訴人與上訴人簽訂《嵐角山生態農業觀光園股東內部承包合同書》是為了使租賃合同發揮更大的經濟優勢，并不是為了終止雙方之間的合伙關系。該內部承包合同書中也明確約定：嵐角山生態農業觀光園由上訴人某某某全權承包經營，經營期限為19年，上訴人某某某負責交納土地租金，保證已租賃的400多畝土地不因拋荒而被政府收回，保證對租賃地增值或出現因政府征用等其它補償按投資比例分配，對所購山的使用權辦好手續，平均歸7個股東所有，如有違約，應承擔違約金60萬元，并特別約定，上訴人某某某在內部承包合同中不享有發包方的權利也不承擔發包方的責任。上述約定均說明了上訴人與被上訴人之間的合伙關系 1

并沒有終止，而上訴人只享有被上訴人的“承包經營權”，并不享有被上訴人的“終止、轉租”的權利，其主觀臆想自己有權終止、轉租租賃地，并單方面與兩原審被告簽訂《補充協議》及《補償協議》不僅違背了雙方的內部承包合同，也違反了法律規定。

2、根據一審法院判決查明的事實，永州市人民政府于2011年12月30日下發的永政函2011第176號《永州市人民政府關于永州市物流中心項目征收土地的通告》（以下簡稱《通告》）既沒有送達被上訴人，也沒有在媒體及報紙上刊登，上訴人將該函的下發時間作為訴訟時效起算時間明顯不符合事實，對被上訴人是極為不公平的。而作為實際承包經營的上訴人早已收到《通告》卻故意不告知被上訴人，明顯存在惡意隱瞞，謀取私利之心。被上訴人實際知道被征收事項應當是2014年8月25日，即被上訴人到永州市財政局下設的永州市經濟建設投資發展集團有限責任公司（原永州市順達基礎設施建設有限公司）查實并復印相關終止、轉租被上訴人方承租地的相關法律文件時方才知道此一事實。更何況，被上訴人在知道承租地被征收事項之前一直忙于生計，經常不在市內，根本無從知曉自己的承租地已被征收的事實。

3、根據一審法院查明的事實，原審被告嵐角山鎮人民政府于2002年3月9日租賃冷水灘區嵐角山鎮保方寺村第六組土地創辦樣板園，并簽訂了《租賃土地合同書》，該合同書明確約定 2

租賃期限為十年，即2002年1月1日起至2011年12月31日止。但原審被告嵐角山鎮人民政府在沒有與嵐角山鎮保方寺村第六組村民簽訂延長土地租賃合同和沒有征得土地所有權人同意的情況下，將租賃的土地及其他土地轉租給上訴人和被上訴人，并在《租賃土地合同》中肆意將租賃期限延長至2021年12月31日止，被上訴人對此均不知曉。在上訴人承包經營期間，上訴人與兩原審被告在沒有征得被上訴人同意的情況下，惡意串通又于2010年3月6日簽訂了所謂的終止及轉租租賃地的《補充協議》，并秘密就被上訴人租賃地進行了非法補償，補償費數百萬元分文未付給被上訴人。上訴人及兩原審被告這種非法終止及轉租租賃地的行為極大的損害了被上訴人的合法權益，其所簽訂的《補充協議》當然無效。

二、從法律的角度上看。

綜合上述事實，依據《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條及第一百三十七條之規定，被上訴人主張權利應當從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，被上訴人是在2014年8月25日知道其權利被侵犯，因此訴訟時效的計算時間應從此一時間開始計算，上訴人以永州市人民政府下發的《通告》時間計算訴訟時效，明顯不符合法律規定。另依據《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定，上訴人非法與兩原審被告簽訂的終止和轉租租賃地的《補充協議》嚴重侵害了被上訴人的合法權益，應 3

為無效協議。

三、本案如何處理的建議。

綜合上述事實和法律規定，被上訴人主張權利的時間符合法律規定，而上訴人在未征得合伙人即被上訴人同意的情況下，與兩原審被告非法簽訂終止及轉租的《補充協議》應為無效，顯然上訴人及兩原審被告還應當向被上訴人承擔侵權責任，原審法院一審判決認定事實清楚，適用法律正確，對此上訴人的上訴請求應予駁回，并維持一審判決。

綜上所述，被代理人認為：本案無論是從事實層面上，還是從法律層面上，被上訴人主張權利合乎事實、合乎法律的，并不存在超過訴訟時效問題，相反，上訴人單方面認為其在只有承包經營權的情況下，非法與兩原審被告惡意串通簽訂侵害被上訴人合法權益的《補充協議》“有效”明顯是缺乏事實和法律根據的，對被上訴人是極為不公平的！故代理人請求合議庭駁回上訴人的上訴請求，維持原審判決，謝謝！

此致

永州市中級人民法院

代理人：湖南正贏律師事務所律師

2015年5月15日

第二篇：二審代理詞

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

我們作為上訴人xxx的委托代理人，依據事實和法律，針對本案爭議的焦點問題提出如下代理意見：

一、被上訴人對上訴人作出的“除名”決定違反法律、法規規定的程序，不具有法律效力。

1、該“除名”決定沒有經過一定會議討論，沒有征求工會意見，沒有允許受處分者本人進行申辯。

根據《企業職工獎懲條例》第18條規定，“職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過十五天，或者一年以內累計曠工時間超過三十天的，企業有權予以除名。”因此，在作出這個“除名”決定時，單位首先缺乏一個上訴人擅自離崗的證據及單位通知上訴人限期回崗或對上訴人進行批評教育的憑據。

根據《企業職工獎懲條例》第19條的規定，“給予職工行政處分和經濟處罰，必須弄清事實，取得證據，經過一定會議討論，征求工會意見，允許受處分者本人進行申辯，慎重決定。”而該案中被上訴人沒有提供會議記錄，工會意見和上訴人的申辯意見，因此，用人單位的“除名”決定程序不合法顯而易見。

2、該“除名”決定沒有書面通知上訴人本人并記入上訴人本人檔案。根據《企業職工獎懲條例》第20條2款的規定：“職工被除名應當書面通知本人，并且記入本人檔案。”據此，用人單位作出“除名”決定時應當依據上述規定向勞動者出具解除勞動合同的書面證明，并辦理

有關手續。但被上訴人在對上訴人作出除名決定時未履行上述送達程序，上訴人至今也沒有接到這個除名決定，顯然這個除名決定是無效的，剝奪了企業職工在受處分時知情、申辯、申訴等權利。被告提出由于管理不善檔案丟失，不是法定理由，被告不能舉證證明書面送達的證據。

最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條、《民事訴訟證據規則》第6條明確規定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。被上訴人在二審過程中提供的律師調查筆錄中的證人證言，既超過了舉證期限也不屬于法律規定的新的證據，不應采納，而且其提供的證據也不能直接證明郵件的收件人、郵件的內容和郵件送達的時間，證人也沒有依法出庭作證，更不應予以采納。

二、上訴人的勞動仲裁和訴訟都沒有超過法律規定的仲裁和訴訟時效。

《勞動爭議調解仲裁法》第27條規定：“ 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”可見，勞動者享有申請仲裁的權利，是從勞動爭議發生之日，即知道或者應當知道其權利被侵害之日起一年，勞動者都有權申請仲裁。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

(二)》第一條第二項規定：“因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。”本案中，被上訴人不僅沒有將“除名”決定書面通知上訴人本人更不能確定書面通知勞動者本人的時間，因此，勞動者隨時都可以主張權利，提起勞動仲裁。上訴人的勞動仲裁和訴訟都沒有超過法律規定的仲裁和訴訟時效。

三、被上訴人應為上訴人繳納社會保險費。

按照《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》勞部發[１９９５]年第３０９號７４條規定：“企業富余職工、請長假人員、請長病假人員和帶薪上學人員其社會保險費仍按規定由原單位和個人繼續繳納，繳納保險費期間計算為繳費的限”。所以被上訴人應為上訴人繳納社會保險費。

四、被上訴人應為被上訴人支付生活費。

按照《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》勞部發[１９９５]年第３０９號５８條規定：“企業下崗待工人員，由企業依據當地政府的有關規定支付其生活費，生活費可以低于最低工資標準，下崗待工人員中重新就業的，依法應停發其生活費”。所以被上訴人應依法支付上訴人生活費。

五、貴院（2007）邯市民二終字第209號判決曾對相同的案件作出過判決，認定了企業沒有將“除名”決定書面通知勞動者本人，該“除名”決定無效。為維護法律的尊嚴和法律適用的統一，請法院對該案依法改判。

綜上所述，代理人認為，雖然企業有用人自主權，但解聘員工也

必須要有事實依據和法律依據，并嚴格按照法律程序進行，否則是無效的。單位對違反勞動紀律的職工有權依據《企業職工獎懲條例》的規定，對該職工作出行政處分或者除名處理，但是按《企業職工獎懲條例》第18條、第19條、第20條2款規定的精神：企業對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規定的條件并履行相應的程序，遵循對職工負責的原則以書面形式通知本人，并記入本人檔案，這是法律規定的必經程序，是任何企業都不能違反的。而本案中被上訴人沒有證據證明其對上訴人予以除名的做法是合法的，同時在長達近20年的時間內沒有通知原告，竟連上訴人的檔案資料也不愿意提供，其行為是對上訴人知情、申訴等合法權利的漠視和侵犯。為此，被上訴人對上訴人所作出的“除名”決定無論是處理程序還是通知的送達程序都不符合相關法律、法規的規定，是無效的，上訴人依然是被上訴人單位在冊職工，理應享有單位其他職工所享有的權利并承擔相關義務。故請求人民法院依法判決撤消被上訴人對上訴人作出的除名決定，為原告補辦養老保險、醫療保險手續，繳納相關費用，以維護企業職工的合法權益不受侵犯，體現法律的公平、公正，正義。以上代理意見僅供合議庭參考，并望予以采納！

第三篇：保證合同糾紛二審代理詞

〖案情〗

上訴人:A公司

被上訴人:B銀行

這是一起財產所有權糾紛案件,B銀行在借款人被宣告破產,債權未得到清償的情況下,扣劃了保證人A公司設在該銀行帳戶上的資金充抵了其擔保的債務.A公司以銀行扣劃其帳戶資金侵犯了其財產權為由,起訴至法院要求銀行返還財產.本案主體在我國大型國企和金融機構改革中幾經變更,法律關系顯得頗為復雜.但也反映了我國國企改革和金融機構改革中普遍存在的一類問題.安徽元太律師事務所接受被上訴人B銀行的委托,指派律師擔任其代理人參與了二審訴訟.現將二審代理詞選登如下,以資借鑒:

二審代理詞

審判長,審判員:

安徽元太律師事務所接受被上訴人(原審被告)B銀行的委托,指派×××律師作為其訴訟代理人,參與了其與A公司財產所有權糾紛一案的二審訴訟.代理人根據法院查明的事實和雙方所舉之證據,結合有關法律,法規,就本案所爭議的問題,發表如下代理意見,供合議庭參考:

一,上訴人是水產公司與被上訴人間借款合同的連帶責任保證人,應承擔連帶償還責任.1,三方債權確認書具有保證合同的效力.1999年7月1日,水產公司在被上訴人下屬長江路城市信用合作社貸款100萬元,并由當時的安徽省某市SY有限公司提供連帶責任保證.SY企業改制后,安徽省某市SY有限公司的國有資產最終轉至中國SYHG集團公司經營管理,后者于2000年2月28日獨家發起設立了中國SYHG股份有限公司,本案上訴人就是中國SYHG股份公司在某市的分公司.后為明確該筆貸款的債權和保證責任,2000年10月20日,經被上訴人與水產公司及上訴人三方協商,重新簽訂了《債權確認書》,其中約定上訴人對水產公司確認的貸款本金及利息提供連帶責任保證,保證期間以原保證合同為準.該債權確認書雖與嚴格的保證合同形式上有所不同,但債權人與債務人對債權債務的確認而簽定的文書具有與借款合同相同的性質,上訴人也以保證人的身份在上面簽字蓋章.依據《擔保法司法解釋》第二十二條第二款之規定,“主合同中雖然沒有保證條款,但是,保證人在主合同上以保證人身份簽字或者蓋章的,保證合同成立”.況且,本確認書中還有明確約定上訴人承擔連帶保證責任的條款,因此,其在確認被上訴人與水產公司間的債權債務的同時,也確立了上訴人與被上訴人之間的保證合同關系.2,上訴人有無法人授權并不必然影響其簽定債權確認書行為的效力.上訴人稱其為不具法人資格的企業法人分支機構,未經法人書面授權所簽保證合同無效.本代理人認為,雖然依擔保法規定,企業法人分支機構只可在法人授權的范圍內提供保證,但上訴人作為中國SYHG股份公司的分支機構,其有無法人授權第三人不便知曉;況且,上訴人通常都是以自己的名義實施民商事行為,企業雖經兩次變革后改制為上訴人現在的名稱,但其辦公,經營場所和主要管理人員幾無變動,外部有理由相信其經營管理等民事權限具有延續性.即使其需要授權又未經授權,也不必然導致其簽定債權確認書的行為無效.因為,中國SYHG股份公司在長達近三年的時間里并未對被上訴人簽定保證合同的行為提出任何異議,就是在2002年4月12日上訴人收到被上訴人的催款律師函后也簽章確認,未提任何異議,這 1

就可視為是法人對上訴人實施保證行為的一種默許.所以,根據合同法的有關規定,也可以認定保證合同有效.3,上訴人對所擔保貸款的用途是明知的.上訴人稱其對水產公司與被上訴人間的借款用途為“以貸還貸”不知情,是不符合實際的.借款確實為“以貸還貸”,在水產公司與長江路城市信用社簽訂的借款合同(99年長信商字第0004號)第二條中約定借款用途為“周轉(落實債權)”,其實,就是水產公司以該貸款償還此前已到期的貸款,這一點在上訴人提交的證據目錄中已予以認可.原保證合同中特意強調是保證水產公司與長江路城市信用社簽訂的99年長信商字第0004號借款合同的履行,上訴人在簽定的債權確認書中約定“擔保責任期間以原擔保合同為準”,可以推定上訴人必然知曉原擔保合同及借款合同的內容.因為,無法想象連作為中國SYHG這樣上市公司的市級分支機構,都會疏忽到在提供擔保時都不去了解原借款合同的內容,其又怎能在2004年香港上市企業中獲得盈利之最的.故上訴人對貸款用途也當然是明知的.二,被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金抵消其擔保貸款是符合法律規定的.1,被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金是以抵消方式主張債權.(1)商業銀行扣劃擔保人存款帳戶上的資金抵消其擔保債務是符合設定抵消制度原理的.從關于債的抵消的法律規定和民法基本理論來講,商業銀行扣劃保證人存款帳戶上的資金抵消其因承擔保證責任而應償還的債務也是符合設定抵消制度的初衷的.因為設定抵消制度就是為了節省給付的交換,降低交易成本,并確保債權的效力,即避免在雙方當事人互負債務時,如果當事人一方只行使自己的債權而不履行自己的債務,給對方當事人造成損害.(2)被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金代償其所擔保債務符合債權人行使抵消權的法律條件.本案中,上訴人在被上訴人處設立存款帳戶并存入資金,表面上為金融服務關系,實際上也是一種以被上訴人為債務人上訴人為債權人的借貸法律關系.因為銀行的存款業務是金融服務的一種類型,但與票據結算,電子匯付和投資理財等強調純服務性的金融服務類型是有所區別的.上訴人作為被上訴人與水產公司的借款合同的連帶責任保證人,在水產公司不履行到期債務的情況下,也就與被上訴人間形成了債務債權關系.所以,上訴人與被上訴人之間就是互負相同性質的債務,且同為金錢給付,是符合抵消的法律條件的.2,被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金代償其所擔保債務的行為是符合有關法律,法規的.上訴人在上訴狀中列舉的一些商業銀行法方面的具體條款,只能說明是商業銀行對一般客戶應負的義務,并不排除銀行為實現自己的合法債權而采取相應的措施.至于上訴人在庭審中所舉的1990年最高院的一個批復,是說銀行為實現第三人債權而扣劃債務人存款帳戶資金為侵權行為,與本案被上訴人為實現自己的債權行使抵消權而扣劃上訴人帳戶資金的行為性質是不同的.實踐中,銀行扣劃債務人帳戶上資金充抵其到期貸款的行為也并不認為是違反此類法律規定的.而且,在1989年3月1日,中國人民銀行給廣西區分行《關于金融機構從貸款保證人存款帳戶直接扣收貸款問題的復函》(銀條法(1989)7號)中明確規定,“借款人不能償還到期貸款時,銀行可以從保證人帳戶扣劃應由保證人代為履行的債務”,對這種做法也予以了書面確認.該文件既沒有廢止,至今就仍然是有效的.三,被上訴人扣劃上訴人資金的行為是符合保證合同約定的.在某市SY有限公司與長江路城市信用合作社簽定的《保證合同》第三條約定,“如借款人未履行按借款合同的約定償付借款本息和相應費用的義務,乙方在本合同履行期限內可直接向甲方追索”.在三方債權確認書中又約定保證責任是以前述保證合同為準的.所以被上訴人扣劃上訴人帳戶資金的行為也可以認為是直接主張向其追索債權的一種方式,是符合合同約定的.四,被上訴人扣劃上訴人資金的行為在程序上是合法的.1,債權人可以在法院受理債務人案件后,直接選擇向保證人主張權利.上訴人引用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第44條

第2款“……,應當在破產程序終結后六個月內提出,……”,來強調被上訴人扣劃資金的時間不當.本代理人認為,這是對法律條文斷章取義的理解,忽視了該條第一款“保證期間,人民法院受理債務人破產案件的,債權人既可以向法院申報債權,也可以向保證人主張權利.”的規定.因此,在法院受理債務人水產公司破產案件后,即使破產程序沒有終結,也可以向保證人即本案上訴人主張權利,只要債權人在這一過程中沒有因雙重主張而構成不當得利,都應該得到法律的支持.2,上訴人對期間計算起始的標志存在誤解.就是對上訴人所引法律條款中的“破產程序終結”也并不是如其所理解的以“終結破產程序的裁定書送達債權人之日”為標志.因為某市中級人民法院于2002年6月17日以(2001)某中民二破字1—8號《民事裁定書》宣告終結水產公司的破產程序,即自該日起在法律上終結了水產公司的破產程序,且破產案件為一裁終審制,不存在因上訴等原因影響該裁定的效力.另外,從訴訟法理論上說,一般都有當事人“知道或者應當知道”導致期間開始的事由,可以把裁定書送達被上訴人視為其“應當知道”期間開始事由出現,但并不排除被上訴人通過其他正當途徑“知道”該事由出現.被上訴人扣劃上訴人資金抵消其所欠債務時履行了相應的催告和通知義務.被上訴人在扣劃上訴人資金前,于2002年4月12日以《律師函》形式,將水產公司所欠貸款情況和上訴人對此負有連帶保證責任,以及上訴人應限期代償否則被上訴人將采取收貸措施等情況,詳細告知了上訴人.上訴人財務部簽收了律師函且未提出任何異議.被上訴人在扣劃上訴人資金后,已于2002年9月4日向上訴人發出《扣劃通知書》,及時履行了通知義務.所以,被上訴人扣劃上訴人資金時完全履行了應盡的義務.而并不是如上訴人在上訴狀中所稱,還要再向上訴人提出要求其承擔連帶保證責任的主張.因為如前所述,被上訴人扣劃上訴人帳戶上的資金充抵其擔保債務的行為是主張債的抵消,并不同于請求法院采取的債的保全措施.債務因抵消而消滅,當然不存在再主張權利之說,只須履行通知的義務即可.五,債權確認書是確立新的保證合同關系,并沒有取代或否定原經公正的保證合同的效力.債權確認書確定了由上訴人作為新的保證人,并沒有影響原經公證的保證合同的效力,且法律也沒有規定保證合同必須經公證,二者也不存在法律效力上的優先級問題.對同一債權的兩個負全額連帶保證責任的保證人,債權人可以選擇要求任何一人履行保證責任.原保證人主體的演變及資產的轉移與本案無直接關系.作為原保證合同保證人的安徽省某市SY有限公司,主體名稱幾經變更,資產也兩次劃轉,這與本案并無直接的關系.因為本案中被上訴人是基于三方債權確認書,確定上訴人為水產公司與被上訴人間借款合同的連帶責任保證人,從而向其主張承擔連帶償還責任的.綜上所述,代理人認為,一審判決是正確的,上訴人作為借款合同的連帶責任保證人,應承擔連帶償還責任;被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金抵消其擔保債務的行為是合法的.上訴人的上訴理由沒有事實和法律依據,請求二審法院駁回上訴,維持原判.安徽元太律師事務所 ×××律師 二00五年×月×日

第四篇：鑫源鐵礦二審代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

北京市正義律師事務所接受本案上訴人孟祥靈、孫景德、曹士杰的委托，指派我作為其三人的代理人參與本案訴訟。現就本案發表如下代理意見供合議庭參考。

一、本案與前案訴訟請求不同、爭議事實不同、審理內容不同。礦權權屬在前案審理階段尚未出現爭議，本案是法院首次審理采礦權爭議，故不構成重復訴訟（重復審理）。所謂“重復訴訟”，是從當事人的角度而言的，即：對已有判決的同一爭議事實重復起訴；從法院的角度而言，則稱為“重復審理”，即：對已有判決的同一爭議事實重復審理。

1、兩案的審理內容并不相同，本案的訴訟請求并不涉及前案的判決內容。

首先，從前案的訴訟請求看：前案是被上訴人提起訴訟，其訴訟請求最初有以下兩項：

⑴請求判令解除原、被告的合伙經營合同；

⑵對經營期間的盈余進行分配，由被告支付給原告經營期間的原告應得利潤10萬元。

被上訴人在再審期間放棄了第2項訴訟請求。至此被上訴人在前案的訴訟請求只剩下一項，即：請求判令解除原、被告的合伙經 營合同。

其次，從前案的判決內容看，一審法院作出了如下判決： ⑴解除原告與被告簽訂的《合伙經營鑫源礦石協議》； ⑵蒼山縣鑫源鐵礦的經營管理權由原告黃敬密行使； ⑶限雙方于判決生效后三個月對合伙資產及賬務清算完畢。由判決可見，一審法院只是簡單地判決散伙，并未及時地界定合伙財產的范圍，而是將潛在爭議一股腦地推向清算。如果沒有實體爭議，清算尚可進行下去。一旦發生實體爭議，只有通過審判程序才能解決，故出現另案起訴是必然的。在本案中，一審法院對鑫源鐵礦的合伙性質、合伙財產范圍以及礦權的權屬均未作出直接、正面的認定，而且一審法院還忽略了鑫源鐵礦雖具有合伙性質，但并未登記為合伙企業的事實，錯將個人合伙的財產分割問題適用《合伙企業法》的清算程序，清算程序錯誤導致案件無法執行。

第三、本案的訴訟請求。

正是在前案執行過程中，一審法院以礦權權屬有爭議需另案解決為由，將上訴人拒之門外。無奈之下，上訴人才被迫提起本案訴訟。訴訟請求如下：

⑴請求法院確認蒼山縣鑫源鐵礦的探礦權、采礦權為原、被告的共有財產并依法予以分割。

⑵判令被告向我們支付其單獨開采期間的所得利潤210萬元。

由此可見，兩案的審理內容并無雷同之處。前案審理的是： 合伙關系能否解除的問題。前案僅解決了合伙人的人身關系；而本案審理的爭議，是在前案執行過程中產生的新爭議。即：礦權是否為合伙財產以及應否分割的問題。本案的審理范圍并不涉及前案的判決事項，相反恰恰是前案審理階段未出現的新爭議，故不違反既判力規則。“‘一事不再理’中的‘一事’指向的是當事人要求法院處理的法律關系、爭議事實、訴訟標的三個判斷要素。”（見《立案工作指導》2011年第1輯第99頁《“一事不再理”原則的司法適用》，作者梁曙明 最高法院立案一庭審判長）在本案中，本案與前案存在不同的爭議事實，故不構成重復訴訟或重復審理。

二、前案的訴訟請求和審理范圍已經固定，判決過于粗疏模糊，因而無法對執行過程中產生的新爭議進行處理，并且前案已不具備再審申訴條件，故前案已經塵埃落定，是一條死胡同。上訴人除了另案起訴，別無選擇。理由如下：

1、前案判決過于粗疏模糊，存在潛在爭議，給爭議留下空間。執行程序中產生礦權權屬爭議，導致無法執行，故需要另案解決。

前案判決雖有清算內容，但其并未界定合伙財產的范圍，特別是未明確認定礦權的權屬，判決內容過于粗疏。基于執行程序無法解決實體爭議的司法原則，礦權權屬爭議直接導致了案件無法執行，判決清算的內容成了一紙空文。

2、一審法院說話還算數嗎？ 一審法院在執行裁定中明確認定，“本案執行依據亦未確認合伙財產的范圍和種類。”礦權權屬有爭議，需要另案解決。這說明一審法院也認為存在新爭議、前案判決的清算內容無法執行，上訴人有權另案起訴。現在卻又出爾反爾，不讓上訴人另案起訴，完全喪失了司法機關的公信力。

3、一審法院對個人合伙錯誤地適用《合伙企業法》的清算程序，也導致案件無法執行，需要另案救濟。

首先，依據《合伙企業法》第2條第1款之規定：“本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。”《合伙企業法》第9條則明確規定：“申請設立合伙企業，應當向企業登記機關提交登記申請書、合伙協議書、合伙人身份證明等文件”故《合伙企業法》僅適用于登記為合伙企業的合伙組織。在本案中雙方并未將鐵礦登記為合伙企業，故企業仍系個人合伙性質。

其次，《合伙企業法》第八十六條規定：“合伙企業解散，應當由清算人進行清算。清算人由全體合伙人擔任。”《合伙企業法》第90條規定:“ 清算結束，清算人應當編制清算報告，經全體合伙人簽名、蓋章后，在十五日內向企業登記機關報送清算報告，申請辦理合伙企業注銷登記。”在本案中，上訴人在工商局沒有工商登記檔案和手續，顯然無法向工商局提交、簽署相關手續；鑫源鐵礦不是注冊的合伙企業，卻要以合伙企業名義在工商局辦理清算注銷手續，工商局也不會同意的。因此，本來是個人合伙，卻要以合伙企業名義在工商局辦理清算注銷手續，是注定行不通的。這就如同讓一個人騎自行車走火車軌道一樣滑稽！故前案判決的清算內容缺乏法律依據而無法執行，該判決內容形同虛設，起不到任何司法救濟的作用。

總之，一審法院在前案中對個人合伙性質的鐵礦適用《合伙企業法》的清算程序進行財產分割，導致程序錯誤，判決的清算內容形同虛設。

第三，一審法院在企業未解散的情況下判決清算不符合邏輯。根據《合伙企業法》第86條之規定，只有在企業解散的情況下才能啟動清算程序。而一審法院在前案中僅判決解除合伙協議，并未判決企業解散，故一審法院在企業尚存的情況下判決啟動清算程序是不可行的。

4、前案已塵埃落定、無法更改，故在前案的框架內解決執行階段產生的新爭議已不可能。依法應允許另案起訴解決新出現的爭議。

⑴從再審的角度講，靠推翻前案來解決新爭議，已無必要、也不可能，且明顯不符合有限再審的理念。

上訴人曾對前案判決提起再審，但被省院駁回，且前案也已超過再審申訴期限。退一萬步講，即便前案可以再審，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第33條之規定，“當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。”故在前案訴訟請求已 經固定的情況下，法院也無法超范圍進行判決。

⑵從“有爭議就有司法救濟”的角度講，只有允許當事人另案起訴才能解決新爭議。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第25條第四項之規定：“當事人之間的爭議可以另案解決的，”“人民法院可以裁定終結（再審）審查。”故只有另案起訴才是解決新爭議的唯一出路，只有允許上訴人另案起訴，才能徹底解決雙方的財產爭議，化解社會矛盾。

另據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第184條規定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提起反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。”由此可見，基于同一法律關系產生的新訴求、新爭議是可以另案起訴的，并不違反一事不再理的規定。在司法實踐中允許另案起訴的情況不勝枚舉，例如離婚判決后，發現新財產的，仍然可以另案起訴，而不必再審，也不違反“一事不再理”的規定。

5、最高法院審理的袁仁友與葉勇泉、李子亮合伙糾紛上訴案，與本案案情如出一轍（也存在合伙企業登記不實、經營管理權被判歸一人行使、被判退出合伙的一方另案起訴要求分割合伙礦權的情形），該判例被最高法院收入《民事審判指導與參考》2011年第1輯中，應對下級法院具有較強的指導和參考作用。下級法 院不應當作出和最高法院相反的判決，不應該出現同案不同判的結果。最高法院在該案中的兩點認定對本案具有極大的指導價值：

⑴被判令退出合伙的一方當事人有權另案起訴分割合伙礦權。⑵在適用法律上，對未登記為合伙企業的合伙組織，應適用《民法通則》關于個人合伙的相關規定，而不是適用《合伙企業法》的規定。

綜上，前案判決過于粗疏模糊，僅能夠解決該案訴訟請求本身的爭議，無法解決所有的合伙爭議。特別是未界定合伙財產的范圍以及礦權的權屬，導致判決的清算內容缺乏事實認定方面的支撐，清算程序也沒有工商登記方面的依據，故根本無法執行。在前案無法解決新爭議、上訴人的財產權益無法得到有效的保護的情況下，如果再不允許上訴人另案起訴，將嚴重損害上訴人的訴權，勢必會造成合伙人財產權益的嚴重失衡。

三、礦權系合伙共有財產且價值巨大，散伙后仍不允許合伙人對礦權進行分割將導致雙方利益的嚴重失衡。

1、合伙礦權價值過億。鑫源鐵礦儲量近800萬噸，價值過億。（2009年被上訴人曾因質押貸款委托山東大地礦產資源評估有限公司對鑫源鐵礦的礦權進行評估，由魯大地（2009）第020號《評估報告》可見，礦權的評估價為9811.22萬元）并且鐵礦每年的采礦收入也高達千萬余元。巨量的財產和收益都被被上訴人一人獨吞天理難容！

2、合伙共有證據確鑿。被上訴人在前案的起訴狀、保全申請書、審計報告、庭審筆錄、執行卷宗的《證明材料》等證據中均承認鑫源鐵礦是合伙企業、礦權系合伙取得的事實。在大量鐵證面前，不對合伙礦權進行分割，明顯有失公正。雖然被上訴人拿工商登記來否認合伙企業的性質，但如下事實和理由足以認定企業的合伙性質：

⑴企業的人、財、物均由合伙人共同投入，采礦權是由2002年1月28日合伙取得的探礦權無償變更而來的。企業工商注冊前后，企業的人、財、物并未發生任何變化。

⑵合伙協議以及被上訴人的七次自認均證明鐵礦是合伙企業。⑶最高法院在審理王良等與張和平等人合伙糾紛再審案中認為：“在企業的實際性質與企業營業執照記載的性質不一致時，應以企業的實際性質為準”。

⑷國家工商總局在《工商個字【2002】第108號答復中認為，個人獨資企業的投資實行申報制，企業登記對投資而言不具有確權的性質。

3、一審法院對共有事實也是心知肚明。一審法院在前案的歷次判決、裁定中均是依據《合伙企業法》判決的，這說明一審法院已認定鐵礦為合伙企業；一審法院在審理查明部分也均認定上訴人在鑫源鐵礦中有投資、礦權系合伙取得的事實，特別是在判決書中直接認定鐵礦為合伙企業。既然是合伙企業，那么合伙企業名下的礦權還能是個人財產嗎？ 綜上所述，一審法院明知前案無法執行，前案也無法處理判決后新出現的爭議，回到前案中解決礦權爭議是一條死胡同。并且一審法院在執行階段已告知上訴人另案解決。然而在上訴人另案起訴后，卻又以重復訴訟為由，拒絕上訴人的另案起訴，欲再次將上訴人推向前案的死胡同，簡直是玩弄上訴人于掌股之間。一審法院在前案中從未審理過礦權爭議，一審法院自己都認為礦權爭議需另案解決，何來重復審理？！諺語說得好：“上帝如果給你關上了一扇門，那他一定會在另一個地方打開一扇窗。”但一審法院既不給執行，又不讓起訴，上訴人哪還有活路？！但八年來上訴人的合法權益始終無法得到保護，四人合伙的鐵礦長期被被上訴人一人獨享，在合伙人之間造成了嚴重的不公平。現在國家提倡構建和諧社會，如果一味地壓制公民的合理訴求，對社會矛盾漠然視之，甚至袒護一方當事人，人為地制造司法障礙造成訴訟渠道不暢，只會增加社會矛盾！故請求高級人民法院主持公道，參照最高法院的判例，撤銷一審法院的民事裁定書，指令一審法院對本案進行實體審理，給上訴人一條生路，維持社會的公平和正義。

以上代理意見供合議庭參考！

代理人： 2012年3月12日

第五篇：繼承案件的二審代理詞

孫女王XX訴爺爺王XX繼承案件的二審代理詞代理詞

尊敬的審判長，尊敬的審判員：

北京市XX律師事務所接受被上訴人（原審原告）王XX的委托，指派我們為訴訟代理人，出庭參加訴訟。

接受委托后，我們做了必要的調查，剛才又認真的聽取了法庭調查，我們注意到上訴人的上訴請求是與被上訴人其孫女王XX平均分割繼承遺產。我們就上訴人的上訴請求發表如下代理意見。

一、上訴人的上訴理由不能成立

上訴狀稱“王XX與王XX系同一順序繼承人，理應繼承遺產的一半，且王XX年事已高，體弱多病，生活上需要他人照顧，王XX的法定監護人也有能力撫養、照顧其今后的學習與生活。”要求平均分割遺產。

原審法院認為，“因王XX有固定的退休金和醫療保障，而王XX尚年幼，生活，學習費用的實際需求僅靠其母郭俊英的退休金支付，明顯不足，故對王XX應當給予照顧，可適當多分得遺產。”

我們認為，上訴人的上訴理由是不能成立的。繼承開始時，王XX年僅十一歲，作為一個未成年的孩子，具有法

律規定的“生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人”，“與被繼承人共同生活的繼承人”的特定身份，分配遺產時，依法“應當予以照顧”，“可以多分”。原審法院根據《中華人民共和國繼承法》第十三條第二款、第三款之規定作出的實體判決部分，我們認為，根據繼承法保護未成年人合法權益的法律精神，并無不當。原審實體判決體現了我國法律對未成年人合法權益的保護。

正如原審判決所認定的，上訴人有固定的退休金和醫療保險，生活有穏定的國家保障。根據我們調查和走訪，上訴人還有自己購買的房改房居住，至今仍居住在自己的家里，并非具有原審判決認定的“上訴人在遺產房屋居住的實際情況”的事實。上訴狀稱上訴人“年事已高，體弱多病，生活上需要他人照顧”。上訴人的確年事已高，體弱多病，生活上需要他人照顧，但據我們所知，上訴人仍有成年的子女王忠禮，坐在上訴人代理席位的王忠偉先生就是上訴人的兒子。根據法律規定，贍養老人是成年子女法定的義務，上訴人生活的照顧義務應由其健在的子女承擔。法律沒有規定未成年的孫輩負有贍養爺爺的義務。

上訴狀還有一條上訴理由是被上訴人的“法定監護人也有能力撫養、照顧其今后的學習與生活”。我們認為，被上訴人的監護人是本案的案外人，其權利與義務與本案無關。不論被上訴人的監護人是貧窮還是富裕，與上訴人依法主張財

產繼承沒有法律上的因果關系。因此，上訴狀訴稱的上訴理由沒有事實與法律上的依據，我們請求法庭依法駁回上訴人的訴訟請求。

二、原審判決書的錯誤請求二審法院給予糾正

我們認為原審判決書存在兩處錯誤，不予糾正，在本案原審判決生效后，影響人民法院司法文書的權威及公信力，也不利于本案當事人行使權利，履行義務。原審判決的一處錯誤是，在判決書主文部分，有兩個第“二”項。第二個第“二”項，處分的是遺產的不動產及家具、家電等生活用品。第二個第“二”項顯屬原審判決書的筆誤，應予糾正。

原審判決的另一處錯誤是，原審判決書判決履行的期限是“本判決生效后兩年內執行”，而不是全案同時執行，即時清結。繼承開始已經兩年多了，我的當事人，一個十一、二歲的女孩，在失去父親之后，因遺產繼承糾紛被拖累已有兩年之久，現在官司總算快結束了，但這分判決書的執行期還有兩年。很難想象人民法院的判決要求一個未成年少女伴隨訴訟成長，一邊學習，一邊還得牽扯訴訟。這就嚴重損害了青少年的身心健康，影響被上訴人的學習和成長。

我們認為，原審判決第二個第“二”項判決“生效后兩年內執行”，這一執行時限的判決，有悖人

民法院民事訴訟的“兩便原則”，即便利訴訟，便利當事人原則。也不利于保護未成年人的合法權益，還將損害被上訴人的合法權益。

我們向法庭舉證新的證據，是為了說明，這項判決的標的物，并不存在“上訴人在遺產房屋居住的實際情況”的事實。上訴人在原審法院亦表示希望分得房屋，有能力支付折價款，本案判決一并執行不存在任何障礙。原審判決生效前，被上訴人對遺產房屋享有繼承權，這種權益還可以認定是這物權，他人因房產登記制度不存在侵害的可能。原審判決生效后，上訴人依原審判決享有所有權，上訴人有權任意處分。“生效后兩年內執行”，正如上訴狀所稱，上訴人年事已高，這兩年被上訴人的這項權益沒有切實的法律措施保障，被上訴人的財產份額就有被侵害的現實危險。“生效后兩年內執行”，無疑是原審法院給一個未成人開了一張法律“白條”，必將使被上訴人的合法權益不能實現，損害未成年人的合法權益。我們請求二審法院在審理時給予糾正，本項判決應與本案的其他各項判決同時執行。原審判決第一個第二項判決歸上訴人所有的貨幣，應在執行時優先折抵支付被上訴人，即時清結債務。尊敬的審判長，尊敬的審判員，根據上述事實和理由，我們認為，原審判決認定的基本事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，判決的財產分割部分也比較

公正。我們請求二審法院糾正原審判決這兩處錯誤，維持原審判決的第一項、第一個第二項、第三項判決，依法駁回上訴人的訴訟請求。

謝謝審判長，謝謝審判員。

委托代理人：

二零零三年元月十五日