第一篇：代理詞

（用函頭紙打印）

周英明與唐建毅（2013）民代字第114號一案的代 理 詞

（2013）民代字第114號 審判長、人民陪審員：

依據《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，湖南人和人（婁底）律師事務所依法接受被告周英明的委托，指**作為其與原告唐建毅民間借貸糾紛一案的訴訟委托代理人。現我們依據事實和法律，結合法律歸納的爭議焦點發表如下代理意見：

一、從本案程序而言，原告訴求已超過訴訟時效，人民法院應依法駁回原告的訴求。

1，根據原告提交的借款協議分析，該協議簽訂時間為2009年10月28日，借款期限為6個月，則原告主張權利的時限起始時間為2010年4月28日，依據我國《民法通則》第一百三十五條的規定，原告對曾和鋒的兩年的訴訟時效期間已屆滿，同時，原告沒有提供充分、有效的證據證明訴訟時效尚未屆滿，依據法院現已查明、認定的事實，本案不存在訴訟時效中斷、中止、延長等情形，所以原告對曾和鋒的權利已過訴訟時效保護期限，人民法院應當依法駁回原告的訴訟請求。

2，原告向被告主張權利也已過訴訟時效。訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。本案中，被告與曾和鋒于2010年2月1日登記離婚，解除婚姻關系，且就夫妻共 同財產、債務作了明確處理，這對原告來說是對其財產權益的重大侵害，而原告系曾和鋒的多年好友，且有較密切的經濟往來，原告知道或應當知道曾和鋒與被告離婚的事實。所以，原告必須在被告與曾和鋒離婚之后其兩年內向被告主張權利，原告沒有在該期限內主張權利視為其放棄該訴訟權利，所以原告的訴訟權利依法不受法律保護，被告不應當承擔任何責任。

二、就案件事實而言，曾和鋒所借的100萬元依法不能認定為夫妻共同債務，被告不應承擔償還責任。

1、原告提交的《借款協議》、《借款借據》等都沒有被告簽名，被告對原告與曾和鋒之間的借款行為完全不知情，而原告也沒有就該借款征求被告的意愿，也沒有審查曾和鋒是否具有相應的家事代理權限，接收該筆款項的并不是被告的銀行賬戶，而被告與曾和鋒一直感情不和，從曾和鋒向原告借款到其與被告登記離婚僅隔三個月，不存在被告與曾和鋒共同向外舉債100萬元的可能性，所以，被告與曾和鋒之間不存在共同舉債之合意。

2、被告是中國建設銀行股份有限公司婁底分公司的正式職工，有穩定的工資收入，且雙方只有一個孩子，家庭負擔不大，完全沒有為了夫妻共同生活外借巨款的必要；同時，曾和鋒在該筆款項在轉入其個人銀行賬戶后第二天便全額轉出，沒有將該筆借款用于家庭生活開支，被告沒有從曾和鋒的借款行為中獲得任何利益。所以，曾和鋒向原告借款不是為了夫妻共同生活需要，被告也沒有從曾和鋒的借款行為中獲益。

結合以上兩點，我們可以認定曾和鋒向原告借款既不是其與被告的共同意思表示，也沒有將該借款用于夫妻共同生活，被告也沒有從曾和鋒的借款行為中獲益，曾和鋒的個人借款依法不能認定為其與被告之間的共同債務，被告不應承擔賠償責任。

三、就法律適用而言，本案不能適用《婚姻法》司法解釋

（二）第二十四條的規定，曾和鋒所借100萬元不能認定為夫妻共同債務。《婚姻法》第四十一條規定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。該規定明確了夫妻共同債務認定的適用前提是為了夫妻共同生活。《婚姻法》司法解釋

（二）第二十四條規定，債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務應按夫妻共同債務處理，結合該解釋的出臺背景及立法意圖分析，該規定中的債務應限定為只是以夫妻一方名義所借但該借款是用于夫妻共同生活，如果不是用于夫妻共同生活，便不能認定為夫妻共同債務。本案中，被告沒有與作為丈夫的曾和鋒達成共同舉債的合意，曾和鋒也沒有將個人所借款項用于夫妻共同生活，不存在適用《婚姻法》司法解釋

（二）的前提。根據合同相對性原理及《婚姻法》第四十一條的相關規定，本案中曾和鋒所借100萬元不能認定為夫妻共同債務。事實上，若將曾和鋒在婚姻關系存續期間所借的借款一概認定為曾和鋒與被告周英明的夫妻共同債務，顯然有違我國民法所確定的公平原則。

四、原告應當承擔舉證不能的不利后果。

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，否則應當承擔舉證不能的不利后果。本案中原告以曾和鋒的借款系其與被告周英明的夫妻共同債務為由向被告主張權利就應承擔該債務屬夫妻共同債務的舉證責任，但原告向法庭提交的證據無法達到相應的證明目的，根據“誰主張，誰舉證”的原則，原告應當承擔舉證不能的法律后果。

綜上所述，原告訴求已過訴訟時效，且曾和鋒所借款項不是其與被告的共同債務，被告不應當承擔任何責任，請求人民法院依法駁回原告的所有訴訟請求。

以上代理意見，敬請合議庭予以采納，謝謝！

湖南人和人（婁底）律師事務所

代理律師：

二0一三年十二月十八日

第二篇：代理詞

代 理 詞

尊敬的審判長和審判員：

本人受當事人的委托，代理被告鄧漢基、楊麗仙參加梁煥詩訴其道路交通事故損害賠償糾紛一案的訴訟。接受了兩被告的委托后，本律師對案件進行了詳細的了解，并對相關人員進行了適當的調查。通過參加法庭調查和庭審，使本律師對本案案情有了進一步的了解，現對本案提出如下代理意見，供法庭參考。

一、原告本次訴訟請求缺乏合法有效的司法鑒定書

本次訴訟為原告交通事故傷殘鑒定終結后的第三次訴訟和第二次要求后續治療費的訴訟。本案的焦點是原告是否仍然需要后續治療的問題。

在《最高人民法院司法解釋理解與適用（2001）》中有關于后續治療費的認定標準：后續治療費是指“對損傷治療后體征固定而遺留功能性障礙確需要再次治療或傷情尚未恢復需第二次治療所需要的費用。”在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中也有關于后續治療費的規定：“受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。”

本代理人需要特別提請法庭注意的是，上述司法解釋在提到后續治療費時所用的形容詞是“確需要”和“必要的”，這就要求法庭審理是否需要后續治療費時應排除受害人對救濟權利的濫用。遏止受害人濫用救濟權利的法律設置是：要求受害人提供合法有效的鑒定意見。這樣的法律設置是為了確保法律的公平，放縱原告濫用救濟權利，將會擴大被告的賠償責任，構成對法律公平、公正理念的破壞。

被告在處理本案涉及的交通事故中，一直本著善良和誠信的原則進行處理，盡管原告在首次訴訟的當時，提供的需要后續治療的司法鑒定書（該鑒定書無效的根據在第二點再談）存在諸多的漏洞，被告認為只要能一次性地解決賠償問題，多給原告賠償少許是沒有問題的。當原告因為后續治療費提起了第二次訴訟后，被告對再次給付后續治療費提出了異議，在原告對需要后續治療沒有辦法完成舉證責任時，法庭依職權進行了兩次的取證（本案不屬于法院依職權取證的范圍的根據在第三點再談）。在原告的本次也就是第三次訴訟中，本代理人注意到原告并沒有提供合法有效的需要后續治療的司法鑒定書。本次訴訟中，本著公平、公正的原則，被告有權利要求原告必須出示司法鑒定機構制作的合法有效的，并能明確原告仍然需要后續治療的鑒定意見書。如果沒有該鑒定書，被告就不應再對原告的人身傷害給予賠償。請求法庭駁回原告的訴訟請求。

二、合法有效的司法鑒定書是有嚴格規范的

為了防止交通事故損害賠償中原告濫用救濟權利，法律嚴格要求救濟的前提是原告必須提供司法鑒定機構作出的需要后續治療的司法鑒定意見書。又為維護司法鑒定書的權威性和嚴肅性，司法部專門出臺了規范司法鑒定意見書的格式文本。在2002年7月5日司法部發布的司發通［2002］56號文中明確了司法鑒定書的紙張大小、字體號數、并強調不可手書，只能打印。該文第4點對司法鑒定文書的形式作出了嚴格的規范：“司法鑒定文書必須按照統一規定的格式規范制作，使用國家標準計量單位、符號和文字，紙張、打印和版面符合規定的要求。”因此，手書的司法鑒定意見書是無效的。

除此之外，《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》的第十條還嚴格地規定了“司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定意見書上簽名或者蓋章。”在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的第二十九條規定：審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。因此，沒有鑒定人簽名的司法鑒定書是無效的。

在談到司法鑒定意見書的格式文本及鑒定人必須署名的問題上，本代理人不得不提請法庭注意，原告首次訴訟時提交法庭主張后續治療的司法鑒定書有如下幾點瑕疵：

1、該司法鑒定書是手寫的便箋紙，因其形式的不合法而無效。首先不能采用便箋紙；其次不能手書完成。

2、該司法鑒定書因沒有鑒定人的簽名而無效。沒有鑒定人簽名的司法鑒定書被法庭采納是錯誤的。

3、該司法鑒定書因時間的不真實而無效。其傷殘鑒定的司法鑒定書的委托日期和檢驗日期都是2004年7月28日，報告日期是2004年8月4日。而另用便箋紙手寫的需要后續治療的司法鑒定書的日期是2004年7月28日，而且還有涂改的痕跡。需要后續治療的結論在委托和檢驗當天就出來了，比傷殘鑒定結論早了一周，這是不太符合邏輯的，也就難怪鑒定人不敢署名了。

三、在是否需要后續治療的問題上，法庭主動取證是不合適的

在當事人一方自己難以取證，需要請求法庭依職權進行時，法律有嚴格的限制。為什么需要嚴格限制，就是擔心司法權被法庭濫用，可能構成對另一方的不公平。法庭依職權取證被嚴格限制體現在下列法律和司法解釋的規定中。

民事訴訟法第六十四條第二款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，……人民法院應當調查收集。”正是因為“客觀原因”是個極具彈性的概念，法院在操作上很難把握，有較大的自由裁量空間。為了嚴格法庭依職權取證的情形，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條作出了“列舉加概括”式規定，對客觀原因作出了列舉性解釋，規定了人民法院可依當事人的申請調查收集證據的情況和范圍：

（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；

（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；

（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

本案不屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條列舉的三種情況。首先，司法鑒定機構的司法鑒定意見是公開透明的，只要司法鑒定機構能夠給出明確鑒定意見的，一定是可以由申請司法鑒定人自己完成取證的。其次，司法鑒定機構的鑒定意見的權威性是建立在其鑒定意見必須經得起科學的檢驗，正因為如此，司法鑒定機構的鑒定結論的證據效力才高于某一個醫生個人的意見。因此，人民法院依職權介入司法鑒定機構進行取證既不合法律規定，也有失公平。當司法鑒定機構的鑒定結論與主診醫生的意見不一致時，法庭不采納證據效力更高的司法鑒定意見，而依據與司法鑒定意見不一致的某個醫生的個人意見進行判決則更是一件有損法官個人法律素養的事件。

正是基于上述的分析，本代理人不得不提醒本案審判人員，不要再犯有損法官個人法律素養的常識性錯誤。在本次訴訟原告提交法庭的前次訴訟判決中，貴院的判決書有這樣一段文字：“本院于2006年1月18日致函中山大學法醫鑒定中心，就梁煥詩經傷殘評定后，是否還需要針對?腦外傷后綜合癥?繼續治療。該中心的復函意見是?無法確定?。2006年3月29日，本院依職權到廣州軍區廣州總醫院流花橋醫院作了解，原告梁煥詩的主診醫生答復稱?梁煥詩之前在我院治療。從門診病歷看，這三次治療（指2005年10月21日、2005年12月6日、2006年1月5日）與之前的疾病癥狀有關聯，病情存在一定的延續性?，認為原告的上述三次治療與本案交通事故造成的損害存在關聯性。”

該判決的不當在于：

首先，本案不屬于人民法院應當調查收集證據的范圍，人民法院的依職權取證構成了對被告的不公平。其次，同一個司法鑒定中心，對同一個人的后續治療問題，出現了完全矛盾的結論，這是不正常的。從前面的手寫鑒定的瑕疵來看，可以推斷后面的“無法確定”的鑒定意見是真實的、負責的。

再次，在得到司法鑒定中心“無法確定”的結論后仍然不甘心，法官需要親自“依職權”前往原告三次就診的醫院拜訪其主診醫生，就算認可該主診醫生的意見，也只能對其接診的三次治療給予賠償，而不應該包括沒有主診醫生意見的另外六次治療。

最后，就司法人員的職業素養來判斷，主審法官也應該知道司法鑒定中心的鑒定意見的證據效力要遠遠高于一個主診醫生的話語的。根據一名只確認了三次相關治療的醫生的一句話就作出了被告賠償原告全部看病費用的判決，這樣的判決難免讓人產生了濫用司法權制造不公平的聯想。

四、后續治療要依法進行 退一步說，原告如果確需后續治療的，在治療的依據、治療的地點上要嚴格依法進行。

1、如果要求被告認可原告的后續治療費，原告不但必須要有合法有效的司法鑒定機構的鑒定書作為救濟依據，而且該司法鑒定機構必須得到被告的認可。

2、一般處理交通事故賠償的原則是：就近進行普通的治療。《道路交通事故處理辦法》第三十九條規定：要求受害人必須要到所在地醫院治療，或者轉院時需要得到所在治療醫院的同意或公安交警的同意。受害人治療傷疾，一般應在普通型醫院治療。本案被告完全可以在番禺治療，可她動不動就前往廣州的三大醫院，而且還頻繁地在每間醫院都做病理檢查，并且每次前往還要求陪護。本代理人認為這是一種惡意增加治療成本的行為，法庭對此不應給予支持和縱容，應限制其在番禺的醫院治療，并且不允許頻繁地做病理檢查。

3、被告的賠償原則是有治療希望的給予賠償，沒有治療希望的而不斷治療并頻繁做病理檢查的成本應該由原告本人承擔。從原告曾經以報復的口吻對被告說的：“我就是要醫生給我開最好的藥”，可以看出原告增加治療成本的惡意明顯。

4、所有的賠償都應當緊扣交通事故傷害的關聯性。對于治療與交通事故傷害無關的疾病的；小傷大養，擴大檢查和治療范圍的；受害人無正當理由故意延長住院時間的；患者能夠自理，還要求陪護的；避近就遠，惡意增加賠償成本等種種惡意增加治療成本的費用，被告不應當承擔賠償責任。

五、被告保留申請重新進行傷殘評定的權利

對于有些傷殘是否有繼續治療的必要，應當進行必要評估或者鑒定，然后再作出相應的處理。如果該傷殘經過后續治療后能夠得到明顯的好轉，則進行后續治療應無異議；但如果該傷殘沒有治療的必要，或者雖經努力治療仍無法起到比較明顯的效果，其后續治療的合理性就值得探討。

被告的主張依據是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。

該司法解釋的第二十七條規定：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

該司法解釋的第二十八條規定：“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。”

原告提交的需要后續治療的鑒定書因沒有鑒定人的簽名而無法認定鑒定人是否具備相關的鑒定資格，被告可以依法申請重新鑒定；原告自行委托的鑒定機構的鑒定意見，被告有證據給予了上述反駁的，可以申請重新鑒定。

綜上所述，懇請法庭認真聽取和研究本代理人的上述代理意見，根據法律公平、公正的理念，既保護原告的權利，也維護被告的利益。

梁祖鴻，曾嘉全，劉越渲 二011年3月15日

第三篇：代理詞.

代理詞

審判長、審判員：

濟南歷下大舜君和法律服務所接受張永的委托，指派我擔任張永與彭方離婚一案的代理人，本人接受委托后詢問了當事人，查閱了案卷，根據本案事實和相關法律規定，現發表如下代理意見：

一、上訴人與被上訴人之間的夫妻感情已徹底破裂，法庭應依法解除雙方的婚姻關系。被上訴人張永與上訴人彭方自1989年1月31號登記結婚后，雙方一直沒有孩子，彭方以為是張永的問題經常打罵張永，后經醫院檢查是上訴人彭方患有天生無精癥不能生育。后來，上訴人又因為網戀，外遇等問題，毒打被上訴人，致使被上訴人報警，有110民警接警記錄為證。因為上訴人彭方對婚姻不忠誠的行為，及家庭暴力，致使被上訴人張永這段家庭生活產生心理恐懼，雙方感情破裂，已無法繼續共同生活。《中華人民共和國婚姻法》第三十二條規定：“有下列情形的，經調解無效的，應準予離婚：

（二）實施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的。因此，根據上述法律規定應當認定夫妻感情破裂判決上訴人與被上訴人離婚。

二、關于婚后共同財產位于濟南市歷下區工業南路80號1號樓1單元601室房產應為夫妻共同財產及婚后共同購買的家庭用品，請求依法分割。關于魯A轎車系張永妹妹張曉購買并實際使用，應歸張曉所有。歷下區工業南路80號1號樓1單元601室房產系上訴人與被上訴人于婚后1996年共同購買，系夫妻共同財產，應依法分割。并且張永沒有工作，在濟南居無定所，并且為這個家付出了一切，根據《婚姻法》39條規定，離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。第42條規定，離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。因此，請求法院在照顧女方的原則上，判決涉案房產歸女方所有。關于魯AY轎車張永妹妹張曉購買并實際使用，有張曉名下中國銀行卡POS簽購單為證，應為張曉永有。

四、夫妻共同債務16000元請求共同承擔。婚后為夫妻雙方的生活，被上訴人跟親戚朋友借款16000元，有借條為證，應為夫妻共同財產，請求上訴人與被上訴人共同承擔。

五、上訴人支付被上訴人3000元生活補助費合法合理。根據婚姻法及相關的司法解釋以及其他法律規定，在離婚案件中，照顧婦女兒童是處理家庭共同財產的重要原則。而且根據《婚姻法》46條規定，實施家庭暴力導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。所以，上訴人支付被上訴人3000元生活補助費合法合理。

綜上所述，懇請二審法院查明事實，依法公正判決。此致

濟南市中級人民法院

代理人：王平2011年3月1日

第四篇：代理詞

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

XXXX律師事務所接受原告的法定代理人XXX的委托，指派本人擔任XXX與XXX扶養糾紛一案件的訴訟代理人，依法參加訴訟。現依據事實和法律陳述代理意見如下：

一、原告有權要求被告給付撫養費直到原告能獨立生活為止。原告出生于XXX年X月X日，是被告與原告之母親XXX的婚生女兒，根據《婚姻法》第二十一條規定：“父母對子女有撫養教育的義務；未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利”，原告有權要求被告給付撫養費，并且給付到原告能獨立生活為止。

二、被告有能力給付原告提出的撫養費。

在本案中，被告在XX市XX縣從事法律服務等相關工作，收入頗豐，并在當地買有房產。根據《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第18條規定：“尚未獨立生活的成年子女尚在校就讀的，父母又有給付能力的，仍應負擔必要的撫育費”，所有，被告對原告提出的撫養費有支付能力。

三、被告并未向原告給付過任何扶養費，父母離婚協議中有關扶養費的約定是附有時間條件（即原告之母親去世后），當前無法實現10萬元的撫養費。

XXXX年XX月XX日，被告與其母親因感情不合達成離婚協議，該協議約定原告由其母XXX撫養，被告一次性支付原告撫養費XXXXXX萬元，該費用以被告與原告之母親共有的位于XXXXX房屋折價款抵扣，被告不再向原告支付其它任何撫養費。但同時約定該房屋現在歸原告之母個人所有，只有其母不在人世時才能無條件歸原告所有。顯而易見，扶養費的實現是有時間條件限制的，也就是說只有原告之母去世后，方能實現此XXXXXX萬元的扶養費。根據第三十六條規定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務”，被告應當向原告給付扶養費，但被告卻人為設定時間限制，至使約定的扶養費無法實現。

四、原告要求被告給付撫養費是基于法律的規定，離婚協議中有關扶養的約定并不妨礙原告行使此項權利。

雖然被告與原告之母親對原告的扶養費在離婚協議中有所約定，但是根據《婚姻法》第三十七條規定：“關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求“，而且，按照民法的相關法理，協議雙方只能對自己的權利和義務加以約定，無權在協議中剝奪或限制他人的合法權利。因此，無論被告與原告之母親的離婚協議如何規定，均不妨礙原告行使給付請求權。

五、原告之母親沒有撫養能力，要求被告每月給付XXX元，教育、醫療費憑票據承擔一半合理合法。

原告跟隨其母親生活，原告之母親沒有穩定工作，以打臨工為生，收入微薄；現在原告就讀于XXXXXXX，除了日常生活花費外，還面臨高昂教育費用，而被告并未向原告支付過任何扶養費，原告之母親無力獨自承擔高昂的教育費用。根據《婚姻法》第三十七條規定：“離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決”以及XX省XXXX年《國民經濟和社會發展統計公報》公布的城鎮居民人均消費性支出XXXXXXX元（每月為XXXX元），本代理人認為，支付子女撫養費是履行撫養義務的方式，但并非是唯一的方式；撫養義務包括多方面，既包括照顧子女的生活、學習；也包括對子女進行管理、教育。所以，鑒于父母的實際經濟能力，要求被告給付XXX元/月，教育、醫療費憑票據承擔一半是合理合法的。

綜上所述，結合原告的實際需要，父母雙方的實際負擔能力，以及原告所在地的實際生活水平，懇請貴院支持原告的訴訟請求。

以上意見，敬請法庭采納。

代理人：

XXXXX律師事務所律師

第五篇：代理詞

基本案情：原告李某與被告張某本來是多年的好友，看在朋友的份上，應被告張某之求，分三次向被告張某出借支付人民幣各10萬元，共計30萬元。后來因為自己經濟上出現了一些困難，就多次向被告張某要求還款，可是被告張某以種種借口不予償還，逼得自己只好于2013年1月1日從郵局寄發《催款函》快遞件，未果。為此向法院訴請判處被告張某應當償還借款30萬元及其利息（按口頭協議月息3分計算），并且承擔本案的訴訟費用。基本事實： 1、2008年12月11日，原告李某向被告張某出借支付人民幣10萬元，利息按口頭協議月息3分計算。

證據：A）2008年12月11日，張某親筆寫的借條：“今借到李某人

民幣10萬元整（人民幣壹拾萬元整），借款人：長力建筑

工程隊財務總監張某”；以及該筆10萬元的銀行轉賬單。

B)證人熊某（被告張某和原告李某的熟人）曾經在2008年底

與原告李某和被告張某一起喝茶時，聽說過二人關于借款的 事,也知道當時口頭約定的月息為3分。2、2009年3月22日，原告李某再次向被告張某出借支付人民幣10萬元。

證據：A)張某親筆寫的收條：“今收到李某人民幣10萬元整（人

民幣壹拾萬元整），收款人：長力建筑工程隊財務總監

張某。

B)證人孫某（被告張某和原告李某的熟人）證明原告李某

與被告張某在2009年1月期間，幾次在證人在場的場合相互提及和一同參加長力建筑工程隊發展的談話情況。3、2010年12月12日，原告李某又一次向被告張某出借支付人民幣10萬元。2010年12月15日，被告張某告訴了原告李某將其2010年12月12日代付的10萬元鋼材款，長力建筑工程隊賬務已經處理為原告李某的增股額與保證金。

證據：A）被告張某2010年12月12日發給李某的手機短信下

載，內容：“李某，請你以我的名義即日支付給xx鋼

材店材料款10萬元，爾后有我來處理你的該賬務問

題”；

B）該筆10萬元款項的銀行賬單;

C)被告張某于2010年12月15日發給原告李某的手機

短信下載。4、2012年12月30日，原告李某因為自己經濟上出現了一些困難，發信息請被告張某處理所借付的款項問題。之后原告多次向被告張某要求還款，可是被告張某以種種借口不予償還，逼得李某只好于2013年1月1日從郵局寄發《催款函》快遞件，未果。

證據：A)原告李某于2012年12月30日和2013年元旦

向被告張某發出自己有經濟困難，請被告張某

處理所借付的款項問題的信息。

B)2013年1月1日，原告李某向張某的住所地

送達書面《催款函》一份的郵件聯和催款函的同底文件：其催促被告張某償還借款30萬元

及其利息，否則將依法訴訟。

5、原告李某向法院訴請判處被告張某應當償還借款30萬元及其利息（按口頭協議月息3分計算），并且承擔本案的訴訟費用。被告張某應訴，請求法院認定原告李某的訴求不能成立，被告張某不承擔法律上的責任和義務。

審判長、審判員：

我們接受原告李某的委托，擔任一審訴訟代理人參與訴訟。庭審前，我們認真查閱了本案證據材料和相關法律規定;庭審中，參與法庭調查，對本案的事實有了充分了解。現根據本案事實和法律根據，發表如下代理意見：

1、被告張某以個人名義借款30萬元，事實清楚,證據確鑿。第一筆款項債務人是張某.根據2008年12月11日，張某親筆寫的借條：“今借到李某人民幣10萬元整（人民幣壹拾萬元整），借款人：長力建筑工程隊財務總監張某”；以及該筆10萬元的銀行轉賬單。《合同法》第210條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”辯護人認為被告張某向原告借款合同成立且生效。被告張某以個人名義向原告李某借款10萬元，并沒有以長力建筑工程隊的名義向原告借款，且沒有加蓋長力建筑工程隊印章。再根據被告提供的李某自行書寫的收條，原告李某于2009年5月1日收到張某給的2008年12月11日10萬元的利益款15000元，經計算，15000元正好是被告第一筆借款的利息額。原告將利息款和往日打牌所欠債務相抵，完全是處理原告和被告個人債務的行為，原告有理由相信被告不可能以長力建筑工程隊的名義來向他借款。綜上所述，第一筆款項債務人是張某。被告張某第二次以個人名義借款10萬元成立。

收條是收領人向送給人出具的表示收到某物或者某款項的憑證，用來反映或者證明“收到”的事實。根據2009年3月22日，被告張某親筆寫的收條，被告張某的確以自己名義收到原告李某的10萬元錢。由“收條”我們可以推出兩種情況：

一、此筆款項為被告張某收到原告李某的入伙額

二、此筆款項是原告李某出借給被告張某的借款。經法庭調查，合伙登記中沒有原告李某的名字和其他信息，說明此筆款項不是原告李某的入伙額。基于被告出具的復印資料，李某自行書寫的收條實質上是張欠條，可見被告原告雙方法律意識的薄弱，對借條收條的定義認識模糊，借條收條欠條不分。由此我們可以推定張某親筆寫的收條為李某出借第二筆借款的借條，借款合同成立且生效。又因為收條是以被告張某個人名義所寫，沒有加蓋合伙組織印章，與長力工程建筑隊無關。所以此筆款項既不是原告李某的入伙額，也不是長力工程建筑隊的債務，而是被告張某的個人債務。被告張某第二次以個人名義借款10萬元成立。

原告第三筆借款仍屬于被告張某的個人債務.2010年12月12日，被告張某發給原告李某的手機短信“請你以我的名義即日支付給xx鋼材店材料款10萬元，爾后有我來處理你的該賬務問題”說明被告張某的確向原告發出借款10萬元用以支付貨款的要約。該筆10萬元款項的銀行轉賬單說明原告李某對被告作出承諾，并出借10萬元履行合同。被告張某要求李某以他的名義代付鋼材款，并承諾由自己承擔此賬務，說明此借款合同的締約主體為原被告。由上可知，被告與原告的借款合同成立并生效。被告張某于2010年12月15日發短信給告知原告李某將其2010年12月12日代付的10萬元鋼材款，長力建筑工程隊賬務已經處理為被告李某的增股額與保證金。《民通意見》第50條，當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系。證人孫某既不能證明原告具有入伙長力建筑工程隊的意思表示，也不符合《民通意見》的規定，因而無法證明原告同意入伙。被告這一短信是向原告李某請求變更合同，但并無任何證據證明原告收到此短信，也無法證明原告同意被告的請求。根據《合同法》第七十七條 當事人協商一致，可以變更合同。因而，被告張某單方面變更合同的行為不符合變更合同的要件，屬于無效的行為，原合同有效。也就是說，原告第三筆借款仍屬于被告張某的個人債務，而不是入伙資金。

原告從始至終沒有和被告簽訂書面的入伙協議，沒有得到過長力建筑工程隊的任何分紅，沒有參與長力工程建筑隊的任何管理，沒有證據證明李某與長力建筑工程隊有合伙法律關系。長力建筑工程隊財務賬上的30萬款項只能證明其內部合伙人知曉此筆債務，在整個過程中，都只存在原告被告的債權債務關系。原告李某與被告張某的三個借款合同成立且生效。

2、被告拒絕履行債務，請求法院支持原告訴求

被告張某從2008年12月11日借第一筆款開始，三筆借款均沒有與原告明確約定還款日期，根據《合同法》第二百零六條 借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。原告李某于2012年12月30日開始，多次催告被告張某還款，并于2013年1月1日從郵局寄發《催款函》快遞件，被告張某均以種種借口不予償還。原告請求法院判處被告張某償還借款30萬元，并且承擔本案的所有訴訟費用。即使法院認定其借款是以公司名義所為，根據《合伙企業法》規定合伙人對合伙債務應當承擔無限連帶清償責任;入伙的新合伙人對入伙前的債務承擔連帶責任;合伙企業解散后，合伙人對合伙債務仍負連帶責任，辯護人主張被告承擔連帶責任。法院庭前調查得知，長力建筑工程隊已于2012年12月底因為內部矛盾事實上已經散伙，在其他法院也有與長力建筑工程隊產生的糾紛訴訟。即便法院認定被告以長力建筑工程隊的名義借款，原告也有權請求被告償還30萬元債務。

3、原告李某的訴訟請求未過訴訟時效 原告李某與被告張某對于債務履行期限沒有明確約定，根據《合同法》第二百零六條 借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。原告李某于2012年12月30日開始，多次催告被告張某還款，并于2013年1月1日從郵局寄發《催款函》快遞件。根據《民事訴訟法》的規定，在一般情況下，受送達人是公民的，由該公民直接簽收。該公民不在時可交由與其同住的成年家屬簽收。由被告張某同住處的被告張某的親生父親（62歲，體神正常）簽收書面《催款函》，視為《催款函》被送達生效。在原告李某請求被告張某實現其債權未果時，李某應當知道其債權受到了侵害。根據《民法通則》第135條 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年。第137條 訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。第原告李某于2012年12月30日開始催告被告張某還款，意識到自己的債權受到侵害，到2013年8月1日向法院起訴被告張某，訴訟時效中斷，期間不超過兩年的訴訟時效。

其他辯護意見：

1、原告是否為長力工程建筑隊的合伙人 A)合伙企業法 第四十三條 新合伙人入伙，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協議。原告從未與被告訂立書面入伙協議。B)《合伙企業法》規定訂立入伙協議時，原合伙人應當向新合伙人如實告知原合伙企業的經營狀況和財務狀況。法院庭前調查得知，長力建筑工程隊數年沒有進行年檢受到過工商的處罰。被告張某并未如實告知原告合伙企業的經營狀況和財務狀況。即使已告知，原告知道其事實經營狀況也不可能同意入伙。

C)《合伙企業法》第十三條 合伙企業登記事項發生變更的。執行合伙事務的合伙人應當自作出變更決定或者發生變更事由之日起十五日內。向企業登記機關申請辦理變更登記。合伙登記中沒有原告李某的名字說明原告李某入伙長力工程建筑隊是沒有法律效力的。

D)《民通意見》第50條，當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系。雖然證人孫某證明原告李某與被告張某在2009年1月期間，幾次在證人在場的場合相互提及和一同參加長力建筑工程隊發展的談話情況。“談話情況”并不能說明原告李某具有入伙長力工程建筑隊的意思表示，而且孫某不符合《民通意見》的規定，不能證明原被告是合伙關系。

E)2010年12月15日發短信給告知原告李某將其2010年12月12日代付的10萬元鋼材款，長力建筑工程隊賬務已經處理為被告李某的增股額與保證金。被告這一短信是向原告李某請求變更合同，但并無任何證據證明原告收到此短信，也無法證明原告同意被告的請求。根據《合同法》第七十七條 當事人協商一致，可以變更合同。因而，被告張某單方面變更合同，雙方沒有達成合意，不符合變更合同的要件，屬于無效的行為，原合同有效。F)原告李某從未得到過長力建筑工程隊的任何分紅，沒有參與過長力工程建筑隊的任何管理，沒有任何證據可以證明李某與長力建筑工程隊有合伙法律關系。

2、原告李某不可能入伙長力工程建筑隊

根據被告張某2010年12月12日發給李某的手機短信下載，內容：“李某，請你以我的名義即日支付給xx鋼材店材料款10萬元，爾后有我來處理你的該賬務問 題”；如果此時李某已經入伙長力建筑工程隊，那么次時李某就是合伙人，具有和張某同等的權利，而不需要以張某的名義支付鋼材款，需要處理該賬務的是長力建筑工程隊，而不是張某個人。被告張某此條短信可佐證原告李某沒有入伙長力建筑工程隊。

2010年12月15日發短信給告知原告李某將其2010年12月12日代付的10萬元鋼材款，長力建筑工程隊賬務已經處理為被告李某的增股額與保證金。既然第二筆借款不是入伙額，也就不存在增股額與保證金。被告張某個人單方面地將這兩筆款項處理為入伙額與增股額的行為，并沒有與原告李某達成合意，屬于無效行為。

關于原告李某30萬元款項，在長力建筑工程隊財務賬上有記載無法說明原告李某就是長力建筑工程隊的合伙人。根據債的相對性，原告李某與被告張某簽訂的是借款合同，效力只及與原被告雙方。至于被告張某將借款用作長力建筑工程隊的投資，是被告張某與其合伙人之間的內部事務，僅僅因為30萬元用作長力建筑工程隊的發展，原告李某就當然地成為長力建筑工程隊的合伙人，這顯然是不合理的。

綜上所述，原告李某不可能入伙長力建筑工程隊。

3、“收條”和“利益款”問題

被告張某出示的復印材料名為原告李某自行書寫的收條，實為欠條，且沒有當事人的簽名，由此可見，原告李某對借條收條的定義認識模糊，借條收條欠條不分，法律意識淡薄，我們可以推定張某親筆寫的收條為李某出借第二筆借款的借條。因而，原告李某將被告張某所還15000元利息款寫為利益款也是正常的。

4、訴訟時效問題

2010年12月15日發短信給告知原告李某將其2010年12月12日代付的10萬元鋼材款，長力建筑工程隊賬務已經處理為原告李某的增股額與保證金。被告方沒有證據證明原告李某收到短信并且知道短信內容，我方當事人根本不知道其將10萬元處理為原告李某的增股額與保證金，根本不知道自己的權利受到了侵害，所以，訴訟時效不能從這時開始計算。即使我的當事人知道這一情況，原告也沒有義務一定要對被告張某無理的請求作出回應，且這只是被告張某單方面的想法，原告有理由相信其處理行為在法律上不能成立，無效的處理行為并不能侵害其合法權益，所以原告這時并沒有知道或者應當知道權利被侵害的情況，訴訟時效不能從此開始計算。而應該根據《民法通則》第135條 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年。第137條 訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。第原告李某于2012年12月30日開始催告被告張某還款，意識到自己的債權受到侵害，到2013年8月1日向法院起訴被告張某，訴訟時效中斷，期間不超過兩年的訴訟時效。